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学术研究

第五届中英刑事司法论坛“网络犯罪及国际司法合作” 会议实录

2017/10/22

 

时间:2017年10月13日 ——14日

地点:中国人民大学法学院601室

 

开幕式

主持人:时延安

  时延安:各位教授、各位专家,大家上午好,现在我们开始开会,第五届中英刑事司法论坛现在开始,很高兴又一次在这里举行会议,今年已经是第五次就各国所关心的刑法、刑事司法和犯罪学的问题我们共同展开讨论,这个会是2013年开始启动的,当时我和玛丽女王大学的教授一起倡导的这个会议,在过去四年里讨论过金融犯罪、有组织犯罪、腐败犯罪,讨论过很多当前世界各国所关心的重要话题,今天我们讨论另一个当今各国关注的话题,就是网络犯罪及国际司法合作的问题。


  这次会议非常荣幸地邀请到韩国刑事政策研究院的两位同仁一起参加,我们两年前就一起开展研究,共同取得了一定的成果,今天他们也跟我们就这方面一些相关的法律治理的问题,尤其涉及到未来的一些具体的刑事政策方面的问题进行讨论。由于时间比较紧张,我就不一一介绍了,整个会场都有专家名单,基本上每个出席的人都有发言或评议的角色,我就不介绍各位出席的嘉宾了。

  首先,进行开幕式,开幕式有三位致辞人,首先有请我们戴玉忠教授,戴玉忠教授大家都知道是原来最高人民检察院的资深的大检查官,在我们中心做过九年的主任,现在是我们刑事司法中心咨询委员会的主席,有请戴教授。


致辞

 

  戴玉忠:在这里发言和坐在下边发言紧张程度不一样,尊敬的各位来宾、尊敬的各位专家学者,尊敬的各位老师、同学们:大家上午好!


  刚才时延安教授对这个论坛做了介绍,今天举行的是第五届中英刑事司法论坛,主题是“网络犯罪及国际私法合作”。我首先要祝贺这次论坛的举办,同时,对各位来参加这次论坛表示热烈的欢迎!特别是英国朋友,不远万里来到中国参加这个论坛,表示了对这个论坛的重视、关注和他们所做的贡献,当然还要感谢为这次论坛提供论文的各位专家学者,和准备在论坛发言的各位专家学者,以及点评的各位专家学者。我知道你们都做了精心的准备,你们把你们长时间研究的成果可能在这个论坛上用几分钟、十几分钟的时间做一个很精彩的介绍,我想大家都会有收获。

  刚才延安说我做了几年主任了,十一年零五天,我来人民大学十一年多了,我一向认为举办这样的学术研讨会,就是主办者搭建这样一个平台,为大家提供探讨研究问题的机会、交流的机会、增进感情的机会。过去举行了四届中英刑事司法论坛,这是第五届,我想通过这样一个论坛的举办,增加了大家,特别是中英双方对有关问题的了解。同时,也增进了我们之间的感情和友谊,我也认为这种论坛,或者其他学术活动的举办,也是培养研究生、培养博士生的一种有效的方式。一位专家学者就一个问题研究了许多年,他在这个论坛上可能就用十几分钟,他说出来的东西一定是最精华的东西,是浓缩了的东西,我们作为一位博士生,你在学校读三年四年的博士,就一个问题不可能有几十位导师来给你专门讲,你参加这样的论坛就是几十位导师就一个问题在那儿发表看法,我想你的收获那应该是很大的。所以我们中心长期以来,经常举办这样的学术活动,特别这样的国际性的学术活动,对培养人才,特别是培养博士生,我想是有积极作用的。

  这个题目很重要,我一两句说不清楚,网络犯罪广受社会关注,危害性很大,它又跨越国界,又有一定的虚拟性,所以这给我们国际司法合作提出了新的挑战,我想大家的研讨,我们这个论坛的进行会对这方面提出更好的积极的主张和见解,一定会发生积极的影响。

  我刚才给几位老师说,这是我不当中心主任以后,第一次参加我们中心主办的会议。我还是要多说一句,感谢在座各位长期以来对我在人民大学刑事法中心工作所给予的支持、关心和帮助,也希望大家一如既往地关心、支持我们中心的工作。延安教授年轻,他又是法学院的副院长,我已经70后了,以后你们谁再编词典的时候对70后出生的人加一个词条,像付立庆这样的教授是70后,我是年满70岁了,我看工具书上说学者都是有学问的人,我自认为我没有学问,你们再编词条的时候,学者后面也加一个概念,正在学习的人,现在进行时,我就属于后边这个人了。

  说点题外话,咱们活跃一下气氛,时间有限,不能说远了。我自我感觉,我现在是一个法学、法律方面的边缘人,所谓边缘人有的时候又把我作实务部门的,我也在检查部门工作过,也在全国人大立法机关工作过5年,9月23号那次修订刑法典的20周年,就是把我作为实务部门的代表安排的,我当时很高兴,我自己都差点忘了,我还是实务部门的人,我一直把自己当作学界的人,但我不敢说自己是学者,我自己感觉自己是一个边缘人。有时候我又参加诉讼法的研讨会,不参加刑法的,因为刑法我缺乏很深的研究,在刑法学、诉讼法学我又是一个边缘人,我要快离开实际工作,安度晚年了,在逐渐走向一个老年的状态,现在丢三忘四了,我坐那儿想着要说的话,我在这儿只能想起来三分之二最多。话不能说远了,这次研讨会大家的光临,对于我们研讨这个问题会发挥积极的作用和影响。

  最后,预祝我们这次论坛圆满成功,也祝各位身体健康,祝英国朋友和其他来自国外的朋友在中国、在北京愉快,谢谢大家。

    

  时延安:谢谢戴教授、戴主席,我数学不太好,我把十一年记成九年了,主要是我觉得时间过得太快了,突然发现确实很长时间过去了,但是戴主任最有资格去谈这样的话题,因为戴主任对刑法、刑事诉讼法非常了解,戴主席应该是最有发言权的,下面有请我们长期的合作伙伴伦敦玛丽女王大学法学院院长Valsamis Mitsilegas教授致辞,有请!

    

  Valsamis Mitsilegas:非常感谢,大家早上好,尊敬的各位同事、朋友们,我感到非常高兴,带我的同事第三次来到人民大学,我们大学之间的合作是卓有成的,事实上我们已经是第五次召开这样的中英刑事司法论坛了,我们在伦敦、北京都召开过这种合作论坛,在五年的会议当中,我们就一系列关于刑事司法方面的话题都做了很有意义的探。并且与此同时,我们还建立了深的友谊,我和时教授一样,也都是70年代出生的人,但是我还是觉得自己挺年轻的,虽然我今天看到很多更年轻的面孔,我感到非常地荣幸,之前我们有机会能够在伦敦玛丽女王大学来召开这样的合作会议。


  同时,我们也非常高兴,希望能够邀请到人民大学的学生来伦敦玛丽女王大学和我们一起做一些研究和探讨,我们的大门一直大家打开。我相信这样的一种交流、交换学习的经验也会对大家非常有益。还有我想在这里声地宣布,我们现在的玛丽女王大学目前能够邀请到很多来自中国人民大学的教授去做客座教授,我希望能在伦敦玛丽女王大学法学院更多地见到您,时教授。

  今天我们司法论坛的主题是“网络犯罪及国际私法合作”,这是一个很重要的话题,我们将会分析一系列关于网络犯罪的不同行为,以及个人和国家之间的关系。在去年我们的年会当中,我们也设定了一个主题,开始去讲我们怎么样来讨论这种跨境,或者说跨国犯罪的问题,今天和明天我们将会延续这个话题,讲一讲网络犯罪,因为网络犯罪是没有国界的,而网络犯罪它对于我们的司法合作,也在法律的理论上给我们带来了很多的挑战,因为我们知道网络没有任何的边界,或者说边界的概念很少,国家可以进行控制,但是越过国家的边界,或者边境是非常容易的一件事情,它可以很轻易地在网络上进行跨国界跨国境的犯罪。

  像主权、司法合作,像我们的领域司法的问题是至关重要的,需要进行深入研究的问题,今天我们将会听到各位教授的演讲,但是关于网络犯罪的方方面面,我觉得他们演讲的主题非常重要,因为他们讲到的其实并不仅仅是刑法,同时还讲到了一些公共法,像个人数据和数据保护等话题。其中一个挑战就是我们国家的这些机关,或者说国家的机构,它怎么样能够很好地来与其他的国家的法院,或者是检察院之间进行合作,我非常期待我们今天明天的讨论,今明两天会有大量的我们思维的碰撞和探讨。非常期待和大家一起来讨论与“网络犯罪及国际私法合作”相关的一些话题。下面就请下一位主旨发言人吧。

    

  时延安:谢谢Valsamis Mitsilegas教授,我们之间有很多未来的包括现在重大的犯罪问题,像Valsamis Mitsilegas先生所提到的,现在犯罪边界、国界没有更多的区别,需要各国共同合作。昨天我们和韩国政策研究院的延圣真博士,还有另外一位博士共同探讨交流的时候也提到了,很多问题我们需要更多的合作,相互地去学习,我觉得在这样一个全球化时代来讲,虽然看到了一些反全球化的趋势,但这样一个全球化的时代,整个趋势是不可逆转的。

  这个全球化时代来讲,每个国家、每个人都是平等的,在平等基础上应该加强合作,在过去几年里边,我们跟韩国刑事政策研究院进行过很多合作,韩国刑事政策研究院几位教授也来到人大开会交流,我本人几次去韩国和他们进行交流,现在我们就请韩国刑事政策研究院国际战略发展中心的延圣真博士,请他给我们致辞,有请!

    

  延圣真:大家早上好!首先我要感谢戴教授,感谢您对我们诚挚的欢迎,刚才您提到我们有很多要做的东西,要做的事情,对于我来讲,我是60年代生的人,我也觉得我自己要做的事情非常多,我还是不服老,我要干的事情还很多,每天我都越来越年轻了,而不是越来越老了。


  女士们、先生们,能代表韩国刑事政策研究院参加这次至关重要的国际刑事司法合作论坛我感到非常荣幸,首先我要感谢戴教授、刘教授、时教授,还有中国人民大学刑事法律科学研究中心的各位同事和伙伴们,感谢你们对组织这次会议所付出的努力。

  今天我们这个话题叫做“网络犯罪及国际法合作”,我们会讲到关于网络犯罪的各种问题,事实上网络犯罪是没有国界的,是所有国家共同面临的问题,未来打击网络犯罪,我们必须要加强能力建设,采取共同的行动来实现国际合作。

  首先,我们必须要致力于合作的网络,从2005年开始,我们韩国刑事政策研究院就加入了联合国刑事司法研讨会,KIC我们建立了一个叫做打击网络犯罪的虚拟论坛,在这个虚拟网络和虚拟论坛当中,我们有各种在线培训的课程,可以培训在亚太地区所有的执法人员还有我们有一个专门的网站,也相关地收集到了与网络犯罪有关的信息。此外,我们也必须建立起一个法律的体系,这个体系要能支持并且为打击网络犯罪提供一些指导原则。正是因为这样的一个目的,我们今天聚集在这里,来共同地讨论理念和真知灼见,我相信今天的会议对我们各位来说都非常重要的意义,不管是研究人员,还是学者,抑或是实践者,都对关于网络犯罪的实务将有深厚的意义。我希望本次会议将是一个具有丰硕成果的会议。

  在此,我很高兴与大家见面,进行交流,希望人民大学以及会议能够长期地开下去,非常感谢!

    

  时延安:谢谢延博士,我跟延主任8月份的时候分别去了蒙古和韩国,他说我们之间还有一个想法,就是在明年的下半年想共同发起一个东亚的刑事法论坛,实际上在这个地区有很多特殊的问题,需要凝聚东北亚国家共同讨论,这个基本已经达成共识。将来我们分别把大家聚在一起,谈谈共同的话题,整个世界发展来看,合作真的非常非常重要,其实无论在哪个地区来讲,有很多一些非传统安全的因素存在着。作为我们的刑事法学者来讲的话,可能对有些问题的关注更多地停留在一些传统的犯罪上,对于整个世界的发展,对一些非传统安全的问题没有给予足够的关注,尤其影响到这个世界和平和稳定的,影响到人类未来福祉的问题我们关注得不够。

  我这里代表70后,Valsamis Mitsilegas教授是70后的,Saskia Hufnagel教授也是70后的,其实年龄不重要,每天我跟戴主任交流的时候,我一点没有觉得他年长,他整个思维比我还活跃,他考虑的问题比我们年轻人考虑得还要更加地能够捕捉到这个社会发展最新的一些问题,对于我来讲的话,年龄、其他都不重要,我们平等相待,共同开展我们的合作,共同为未来世界的发展,为整个人类的福祉去做我们的贡献。

  开幕式就到这儿,我节约了5分钟,剩余的时间交给我们第一单元的主持人,中国社会科学院大学副校长林维教授,这里简单做一个介绍,可能国外的学者不太了解。中国社会科学院大学是新成立的一个大学,林校长原来是中国青年政治学院的副校长,他现在到了社会科学院大学做副校长,有关这个经历来讲,林老师是不是自己介绍一下,我就不讲特别多了,有请林老师主持。

    


 

第一单元

网络犯罪比较研究

主持人:林维

  林维:我是来自中国最年轻的大学,中国社会科学院大学的老师,可能在座的国内的学者都已经知道这个大学的成立,我们也特别向伦敦玛丽女王大学的各位同仁和韩国的各位同仁说明,因为今天我是主持人,不是主角,就不介绍这个大学,希望各位国外的同仁以后有机会能够到中国社会科学院大学去参观访问,我们也希望以后能跟国外的学者,当然首先是跟国内的学者能够展开各方面的合作。

  言归正传,今天第一单元讨论的主题是网络犯罪比较研究,这里有中国的学者、英国的学者、韩国的学者,我主持人最大的任务就是把握时间,虽然刚才讲已经节约了几分钟时间,现在还是从9点半开始,我们12点钟准时结束。每位发言人的时间是15分钟,每位评论人评论的时间是10分钟,每次快要结束的时候,我会适当地提醒一下,我知道各位发言人的思想需要大量的时间来解释,每位评论人也都想多说几句,但是因为我们整个议程的安排,保证我们中午所有的学者都能够吃上饭,所以我们就严格地来把握时间。

  下面,我们首先请中国人民大学法学院教授、刑事法律科学研究中心学术委员会主席刘明祥教授发言,他发言的题目是“窃取网络虚拟财产行为的定性探讨”。

    

  刘明祥:尊敬的各位来宾、各位同仁、女士们、先生们,大家上午好!非常高兴在这里和大家做交流,我发言的题目是“窃取网络虚拟财产行为的定性探讨”,这是一个老的话题了,老生常谈。我在这里首先向大家说明的是我这里所说的虚拟财产是从狭义上讲的,仅限于网络游戏当中的车马炮、刀枪、棍棒,不包括QQ号、QQ币等网络游戏币、游戏卡。


随着计算机科学技术的发展和网络的普遍应用,网络在社会生活中的作用也越来越大。网上娱乐业尤其是网络游戏的繁荣发展,又导致网络虚拟财产大量涌现,并诱发了一类新的侵权即侵犯网络虚拟财产现象的发生,特别是窃取网络虚拟财产的案件不仅占其中的绝大多数,而且在定性上有较大分歧。

2009年我国《刑法修正案(七)》增设非法获取计算机信息系统数据罪之前,各地司法机关做法不一。该修正案颁布之后,对于这种行为的定罪仍不统一,有的按非法获取计算机信息系统数据罪定性,也有的还是按过去的做法定为盗窃罪。甚至还存在对同一案件一审以盗窃罪、二审按非法获取计算机信息系统数据罪定罪的混乱现象。目前,在我国刑法理论界,也存在应当定这两种罪中哪里一种罪的激烈争论。

众所周知,对犯罪行为如何定性,关键要看其罪质即侵害法益的性质。那么,窃取网络虚拟财产行为侵害的法益是什么?要回答这一问题,当然有必要先弄清网络游戏中的装备等虚拟财产的法律性质。并且,即使能肯定网络虚拟财产是法律上的财产,也不能由此得出这样的结论:窃取网络虚拟财产的行为侵害的法益主要是财产法益,因而应按盗窃罪定罪处罚。因为我国刑法将许多盗窃特定财产(或物品)的行为,规定为侵犯财产的盗窃罪之外的其他犯罪。例如,盗窃商业秘密,是盗窃无形的知识财产,无疑也会给权利人带来财产损失,但其侵犯的法益主要是知识产权,因而刑法将其纳入侵犯知识产权罪范围内的侵犯商业秘密罪中。可见,行为侵害法益的核心所在才是刑法所要保护的侧重点,并非只要有窃取某种物品的行为,同时给他人造成了财产损失,就要定盗窃罪。因此,窃取网络虚拟财产的行为虽然会给游戏玩家带来财产损失,但这并不意味着就应对其按盗窃罪来定罪处罚。关键要看其侵害法益的核心所在,同时还得考虑其是否符合刑法规定的盗窃罪的构成要件。

那么,窃取网络游戏中的装备等虚拟财产行为的本质或侵害法益的核心何在?要回答这一问题,还必须弄清网络游戏及其装备(或虚拟物品)的特点。据熟悉网络游戏的专业人士介绍,所有的网络游戏都是一个计算机应用程序(即软件),游戏里的各种工具、装备,是软件开发人员编写的一段段功能不同的程序,即功能软件模块。作为权利人的游戏运营商可以许可玩家使用游戏软件,通常是由玩家付费而获得游戏软件使用权,双方之间形成许可使用与被许可使用的法律关系。所谓装备被盗,形式上表现为运营商服务器里玩家账号项下的相关数据丢失,法律上表现为不同的权利人的权利受到了侵害。玩家失去的是使用具有该种功能软件的权利,从而使其享受不到应有的游戏娱乐服务,同时,导致运营商提供给玩家的服务不能到位,自然会使客员减少、经营收益降低。可见,窃取网络游戏中的装备等虚拟财产行为的本质或侵害法益的核心所在,并非是侵犯财产所有权,而是妨碍网络游戏娱乐与经营活动,因而不具备盗窃罪的本质。

还应当看到,对窃取网络游戏装备的行为按盗窃罪定罪处罚,将网络游戏中的虚拟财产当作财产来保护,这就意味着国家事实上承认虚拟财产与真实财产在法律上具有同等地位,网络游戏行业就可能偏离其发展轨道,并且会为洗钱、赌博等犯罪提供方便。事实上,国家有关行政机关已经意识到了这一点,并已采取相应的防范措施。我国的有关行政规范性文件已规定,包括虚拟货币在内的网络游戏虚拟财产只能在网络游戏中使用,不能用来交易,也不能变相兑换现金、财物。外国(如韩国)也有法律做这样的明文规定。既然国家的法规禁止用网络游戏中的虚拟物品来交易,那就表明它不是财物,而只是网络游戏运营商家已经或即将提供的游戏服务,窃取网络游戏装备等虚拟物品(包括虚拟货币)的实质是剥夺了玩家本来可以享受的游戏服务,因而侵犯的主要不是财产所有权,也就不可能构成盗窃罪。

 有论者提出,我国现行法律并未禁止对虚拟财产的拥有和流转,虚拟财产和真实财产之间在网络上已经形成一整套固有的、自发的换算与交易机制。虚拟财产可以进行交易,这也就说明它具有流转性。我不否认,法律并不禁止公民拥有和流转虚拟财产,网民之间在游戏网络上用此种虚拟物品(如大刀)交换彼种虚拟物品(如大炮)自然是允许的,但这不是财物的交易,如同在同一游戏场地上,用自己玩的此种小车换他人玩的彼种小车,只是互换娱乐工具使用。至于民间大量存在虚拟财产与真实财产相交易的现象,甚至有人以此为业来牟取暴利,这固然是客观事实,但不能由此得出这种交易具有合法性的结论,更不能以此作为要把虚拟财产当财产来保护的根据所在。如同利用打牌娱乐的形式赌博,是社会上普遍存在的现象,但法律当然要禁止,对赌博欠下的赌债自然不能动用法律手段来保护。如果将网络游戏中的虚拟物品作为财物来保护,如行为人窃取了被害人花5000元钱从另一玩家那里买来的虚拟物品(屠龙刀),法院认定其盗窃了5000元财物,对其按盗窃罪定罪处罚,这就意味着我们的司法机关事实上将虚拟物品认定为财物,对被害人非法购买虚拟物品的行为予以保护,这当然不具有合理性。应当肯定被害人花钱购买虚拟物品的行为具有非法性,只不过其在网络上享受游戏服务的权利应受到保护,行为人窃取其虚拟物品的行为就是对此种权利的侵犯,如果具备情节严重的条件,对其应按非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。

 如前所述,就网络游戏而言,只有预先设计的计算机信息系统能够正常运行,游戏玩家才能进入并按计划娱乐,游戏营运商才能正常经营获取利润。因此,保护网络游戏中的虚拟财产,归根到底是要保护游戏软件或计算机信息系统的正常运行。而窃取网络游戏软件系统的电子数据是妨害游戏软件正常运行(即妨害计算机信息系统运行),这是扰乱公共秩序的一种表现,也是其侵害法益的核心所在,所以,要就此来论罪,而不是按盗窃财物来论。这正是许多国家(如德国、瑞士等)将窃取网络游戏中的虚拟财产的行为,以非法获取电子数据罪(不按盗窃罪)定罪处罚的根本原因所在。

另外,窃取网络虚拟财产的行为也不符合我国刑法规定的盗窃罪的构成要件。众所周知,“盗窃公私财物”是盗窃罪成立必须具备的客观要件。“财物”与“财产”是具有不同含义的法律概念,二者不能等同。即使能够肯定网络虚拟财产具有财产的属性,也不意味着它就是“财物”,能够成为盗窃罪的侵害对象。如文学作品、计算机软件之类的智力成果,是一种无形资产,是法律上的财产,可以成为侵犯著作权罪侵犯的对象,但却不能成为盗窃罪的侵害对象。网络虚拟财产的自然属性是电子数据(或电磁记录),肯定不属于“财物”中的有体物。

如前所述,网络游戏装备是计算机的功能软件(或电子数据),拥有这种功能软件的游戏运营商可以大量复制,游戏玩家花钱取得游戏装备并非是取得了该功能软件,而只是具有了使用该功能软件的权利或条件。这就决定了窃取网络游戏装备者,不可能转移占有游戏装备,通俗地说就是拿不走,而只可能排除他人使用,自己去非法使用或让他人使用来收取费用。对这种妨碍权利人使用游戏装备、并通过让他人使用来非法收取费用的行为,按盗窃定罪处罚,显然不具有合理性。因为盗窃罪是一种夺取财物占有的犯罪,即财物在他人的占有之下,行为人采用窃取的方式使之脱离他人的占有而置于自己的占有之下。不转移财物的占有,只是未经授权而非法使用(包括盗用)他人财物的,有可能构成盗用性的其他犯罪,但在法律没有特别规定的条件下,不能定为盗窃罪。

  众所周知,我国刑法理论的通说认为,由于社会生活中存在窃电之类的窃取“无体物”的现象,因此,不能将盗窃罪侵害对象的“财物”仅限于有体物。既然如此,能否将网络虚拟财产纳入“财物”中之“无体物”的范围呢?不少论者持肯定态度;但我的回答是否定的。我赞成台湾大学林山田教授的观点,作为盗窃罪对象的“财物”原则上限于有体物,无体物在刑法有明文规定的条件下才能成为盗窃罪的侵害对象。因为作为盗窃罪构成要件的窃取行为,首先是破坏他人对物的持有支配关系,其次是再建立一个新的持有支配关系,而无体物不具备这种被窃取的条件。所谓窃取网络游戏中的装备等虚拟财产,正如前面所述,无非是行为人采用技术手段盗用他人网络上的游戏装备,根本不存在破坏他人对物的持有支配关系的问题,也不可能再建立一个新的持有支配关系。并且,网络游戏中的武器装备等虚拟物品是精神范畴的东西,并不能对客观世界直接发挥作用,而电能、热能等能量是物质范畴的东西,能对客观世界直接产生有形的影响(如电可用来照明、驱动机车);况且,盗用网络游戏中的武器装备等虚拟物品同盗用电力等能量也有重要差异,电能、热能等能量经使用后即消耗殆尽,但网络游戏中的虚拟装备被行为人盗用之后,仍然还在网络游戏运营商控制的网络游戏场中,甚至还可能原样返还给特定的游戏玩家。

有学者认为,在我国,盗窃财产性利益也可能构成盗窃罪。如果采取这种主张,窃取网络游戏装备后,即便是没有转卖获利,仅仅只是自己使用,由于其免费享受了他人提供的游戏服务,自然是获取了财产性利益,当然有可能构成盗窃罪。但是,我不赞成这种主张。从我国刑法的规定来看,固然不能将财产性利益排除出所有侵犯财产罪的对象范围之外,但将盗窃罪对象的“财物”扩大解释为包含财产性利益,则不具有合理、合法性。因为盗窃的特点是行为人直接夺取他人占有的财物,而债权等财产性利益是一种无形的法律上的权利或利益,不可能直接被人夺取。

 并且,还应当看到,如果将虚拟财产解释为财物,还存在司法实务中难以克服的价值数额无法评估或计算的问题。而盗窃等侵犯财产的犯罪,原则上是根据侵犯财产价值数额的多少,来确定是否构成犯罪、乃 至给予轻重不同处罚的,价值无法确定,往往就无法定罪处罚。

 特别值得一提的是,我国台湾地区为了有效打击盗窃网络游戏中虚拟财产的行为,曾在1997年的刑法修正案中,增列电磁记录以动产论之规定,将这种行为纳入盗窃罪的处罚范围。但是,2003年的刑法修正案又删除了这一规定。从这一戏剧性变化可以看出,将电磁记录视为动产不具有科学性,把窃取网络游戏中的虚拟财产这类窃取电磁记录的行为按盗窃罪定罪处罚,也明显不具有合理性,否则,台湾地区刑法有关电磁记录以动产论的规定,不会那么快就被删除。

  最后,我补充说明一点,在我们《刑法》2009年已经明确非法获取计算机信息系统,被盗窃网络虚拟财产,不按这个来定罪,按盗窃罪定罪,这个根据究竟在哪里呢?有的说这个属于想象竞合,既触犯非法获取计算机信息罪,又犯盗窃罪,从一重处罚的原则就应该定盗窃罪但是在我看来,它不是想象竞合,因为想象竞合和法条竞合有一个差别,想象竞合不能对一个罪做出完整的评价,而法竞合对一个罪按一个法条定位就能做出完整评价,做出完整评价的就是法规竞合。按非法获取计算机信息罪,对这种行为能够做出完整评价,自然这个法条规定的非法获取计算机信息罪和盗窃罪也是一个法竞合的问题,法竞合处罚的原则是按特别法规来处罚的。

  我最后补充强调这一点,我的发言到此为止,谢谢大家,欢迎大家提批评意见。

    

  林维:谢谢刘老师,做出了特别好的表率,准时结束了。下面我们有请伦敦玛丽女王大学法学院访问教授、英国大律师Rudi Fortson教授发言,他的题目是“英国有关计算机滥用的刑事责任规定及其局限”。

    

   Rudi Fortson:大家早上好!我是有两个职位,或者说两个头衔,首先我自己本身就是一个执业律师,除此之外,我也是伦敦玛丽女王大学法学院的一名访学教授,我其实15岁的时候就开始学习关于计算机的一些知识。我也专门地学过关于编程和计算机方面的一些相关的课程。


  首先,我想来讲一下关于计算机滥用的术语,对于大部分英国的律师来讲,我们都不会用计算机滥用这个术语,但是在很多执法单位,或者说是一些法律的执行机构,以及政府的官员,他们往往会使计算机滥用以及网络空间犯罪行为之类的术语,他们会把这种概念理解为网络空间当中的一些违法行为。这样一种定义是很常见的,他们把网络的犯罪看作是在线上对于网络,或者对于系统的犯罪的行为,我们到底对于网络犯罪是怎么定义的?这点非常重要,如果说我们要来制定政策的话,这个政策要成为一个法律。首先它必须能够让执法单位来看是具有合理性的,目前我们能够看到的对网络犯罪的定义是不完整的,为什么呢?因为这些定义只是讲到了网络和电脑可以是作为一种工具来犯下网络犯罪的行为。而在这个定义当中并不完整,比方说我们还可以用其他的工具来进行犯罪,比如说像不管是贿赂,或者其他形式的犯罪,我们都可以用网络或者说计算机作为工具来实犯罪。所以我认为,我们应当是把网络犯罪看成或者是定义成是利用网络、利用计算机所犯下的网络上的一些罪行。

  1998年之前,当时计算机滥用并没有得到英国有关机构的重视,最早的是1988年,我们的法律委员会才第一次重视了,或者说注意到了计算机滥用这样一个问题。他们认为当时我们现存的法律对于解决计算机滥用的问题是完全够用的,他们把其中关于盗窃的性质抽出来,他们认为这个数据,或者当时有的法律是完全可以来处理计算机滥用的情况。

  但是从另一方面来讲,在网络上所传递的信息、下载的信息,这些数字的记录、数字的证据并不是他定窃罪的证据,英国法在这个法律上是有总体的原则,叫做法律不禁止即是许可。所以在1988年的时候,我们当时还没有隐私法,如果信息被窃取了,意味着这个人运气不好,没有任何的隐私法的保护。

  我想讲一下刑事责任规定的局限,这里有一个难题,首先什么时候我们能够把它称作是不合适的,对于网络软件和服务的使用。给大家一个例子,我是一个律师,如果说我不加密数据来保护其保密性的话,我肯定会有很多的麻烦,所以加密这个方式它也可以被犯罪分子所用,什么时候我们才可以来对这种加密加以局限、加以限制呢?如今在英国,我们还是允许使用所有的这些计算机的加密的工具和软件的,任何一个人都可以用这样的加密的软件和数据。我们可以使用这种所谓的虚拟的驱动,还有很多其他的数据和服务器,也可以被用来加密数据和信息。我们还可以用一些所谓的叫做密码的解密器,通过密码破密的话,犯罪分子就可以获得之前没有获得授权的信息,比如说大家的密码忘记了,你也可以用密码的解密器来知道你之前的密码再重新设定密码。有些人会利用这种解的方式来进入到他们一些没有办法获得的信息当中。还有父母,他们可能希望限制自己子女对一些网站的准入,在英国现在我们有很多这样的工具能够让父母来控制其孩子对于一些网站的准入。

  还有我们有一些所谓的磁盘清洗的工具,也就是说你可以用这种工具来清理你自己磁盘上所储存的所有的信息。把整个信息都清理干净,所有的这些问题都是相关其内容的。在1989年的时候,我们英国的法律委员会再次关注计算机滥用的问题,他们也认为当时的一些法律还是充分地,或者说对于计算机滥用的问题是完全可以来处理的,我们看到他们也关注到了一些问题,就是未授权的,或者不经允许的数据的进入。在之后的2005年,他们又关注到了一些有关计算机滥用所导致的数据的侵害问题。计算机这个词当时在1990年的英国法律委员会的立法当中还没有得到定义。但是我们现在对于计算机和一些动产,包括我们的优盘等都已经纳为同一类的资产,或者同一类的设备之下了。还有我们对于非授权的计算机材料和计算机信息的准入也都进行了定义。比方说一个人他让计算机来执行某一个功能,这里我们再讲到的这个人其实就是一个刑事责任的罪犯,他没有经过授权或者许可,来获得了这些数据,这是我们对他的描述。他需要得到授权才能够获得这个信息,则就是违法的。

  第二,他们的意图是要来犯罪,这和我之前讲的一点是相关的。就是说你在进入到某个系统,或者说某个电脑当中,你的目的不是把这个信息或者数据破坏,也不是要把网络的基础设施破坏,而是利用这个信息来进行犯罪,比方说你来盗窃,或者说你来欺诈,所以在英国,我们也把这种行为看成是一个犯罪的行为。也就是说你进入到系统、进入到数据当中,你的目的是为了来执行另外的一个犯罪的行为,而不是破坏整个系统或者是网络基础设施本身。我们必须要在法律上有非常明确的解释和补充,还有以侵犯计算机的运作和操作运行的目的来准入数据的一些方式。比方说这个犯罪的人可能会在其他人的电脑上下载,并且安装一个木马的程序,这种情况下他的目的是为了来侵犯,或者说来侵害这个计算机正常的运行,这样的目的而进入到计算机,或者基础设施的网络当中,我们也把它视作是一个犯罪的行为,因为它侵害了计算机的正常的运行和软件的正常的运行。

  还有在2006年的时候,我们对于计算机滥用又做了更多的解释,大家可以看到这个解释更加地详尽了,也就是说任何工具,或者说任何对于计算机上的信息,我们进行不授权的准入。可能是一个硬件的侵害,或者是对于软件信息的侵害,抑或是阻止了其他人正常进入这些行为都被视作是犯罪的行为。并且,我们还把那些对于窃取信息但这个信息不一定是由窃取者来利用, ,可能是由其他人所利用的这种情况也列为犯罪的行为,还有犯罪分子他们自己来获得某一个信息,比方说一个数据,或者说一个软件、一个程序,非法地利用这个软件和程序来获取利益。还有他可能会带来一个造成损失的风险,他可能会对计算机有非法的侵入,或者说可能会带来一些非法的注册行为,所有的这些都2015年的英国法律委员定义为计算机滥用行为。我们就比方说军队,或者是医疗,这类表现服务和行政管理的行为,有了更广泛的定义和解释。大家所看到的不管是什么样的计算机滥用,首先都要产生一个非常严重的、非常危险的侵害,或者说损害,它可能是对某一个地方,或者对某一个人,或者对某一个财产,或者对某一个信息的网络,或者服务,或者基础设施。

  我们来看一些情报的服务,情报的服务是否也应当被列为一个特别的类别呢?毕竟情报服务也是信息,但是一个国家的情报机构,他们做的本身的一部分工作就会在他们所监控的人的计算机上来安装一些木马的程序,来窃取一些信息等等。因为很久以来,英国都不承认说自己有这种军情报机构,但是在1994年我们的立法当中,就开始了一个正式的情报服务法,情报服务法的目的是为了实现国家经济的福利和发展。

  我们来看一下我们这个法律的职能,它的目的是为了监测、利用,或者说干预电、声音和其他的这些数据。并且来提供相关的信息系统的服务,与之相关的一个案例,之前大家也可能听到过,这是在我之前给大家发的材料当中就讲到了,计算机的系统侵入了另外一个系统来获得一些非法的信息。这个技术,或者说这样的一个工具,它有意思的地方在于它并不是当时最后诉诸行政法庭、仲裁院,我们当时的情况是集中一个电脑,它是由于装了木马程序和病毒,被公开地运行了,所以说它就能够不断地把系统泄露给军情机构。但是我们讨论的问题是在法律上这样的一种通过军情,通过木马程序来获得军事情报,这是否是可以被允许?我们的回答是:是的。

  另外一个问题,大家看一下警力方面的信息,警察到底有多大的权力来截取电脑上的信息呢?比如说安保的单位,或者说公安部的警力,他们有多大的权力呢?我们看一下2016年的调查权力法当中,2016年这个法并没有生效,但是它一旦生效之后,我们在英国对于这些警力人员他们有多大的权力来窃取,或者说来截取这种信息会有一个非常详细的定义。首先是允许这些警力人员对于交流的截取,并且能够来获得这些交流的信息和数据。而且,能够来获得所有交流和其他相关的数据设备的干预。所以说,现在基本上警力,或者说警察,他们是可以用黑客的方式进入到个人的电脑上,来进入他们个人的信息。这么做是非法的,我们要有一个机构确保一切情报是符合法律的程序的。

  在结束之前,我时间已经快到了,我的观点是只要我们谈网络犯罪,我们就用一些毫无疑义的条款,我们必须要关注一些具体的你要解决的问题是什么?该怎么做?是不是可以被执行,如已经有了一系列的罪行、措施来处理这些犯罪行为的话,很多罪行,比如说各种各样的欺诈、盗窃,跨国的犯罪,我们已经有一些法律来处理这些东西了,来处理这些跨国的犯罪了,有些对英国的国家利益带来了损害犯罪,我们已经有处理办法了。

  我们的主题是什么?我们必须要关注我们解决的问题是什么,为什么要这么做。因为这点其他教授已经提到了,比如说用盗窃罪来定义网络犯罪,来处理一个我们以前没有见过的罪行,这么做有点不太合适,刚才刘教授提到的,我们说从英国法庭的角度,我今年66岁了,我非常感谢,不希望我的计算机被黑客入侵

    

  林维:特别感谢Rudi Fortson大律师,他给我们梳理了从上个世纪80年代以来,英国有关计算机滥用的一些具体的规定,而且以大律师的身份不仅讲了《刑法》的有关规定,也讲到了诉讼程序当中的一些问题,特别感谢。

  下面有请第三位发言人,韩国刑事政策研究院国际战略研究中心主任延圣真博士,他发言的题目是“韩国网络犯罪法律制裁的实践与局限”,欢迎!

    

  延圣真:非常感谢,我的名字叫延圣真。我是韩国刑事政策研究院国际战略研究中心主任,我们做了很多刑事方面的研究,还涉及到网络犯罪,也是我研究的一个领域,目前有一个项目,我的另外一个同事也在做这个项目,这个项目今年年底要结束,关于网络犯罪的研究项目。很多这样的论文在讨论这个问题,还有很多一些争论,网络犯罪已经成为一个非常重要的问题,在《刑法》里面,以及刑事定罪方面,因为时间有限,15分钟,我只是想介绍一部分我的论文。


  我介绍我演讲的核心部分,首先,我的主题是韩国网络犯罪网络制裁的实践与局限,这是我演讲的题目。信息通讯技术的发展不仅给我们带来很多好处,同时也创造了很多犯罪的机会,很多人发现这个设备更便携,手机很便携,智能手机也成了很多犯罪分子的犯罪目标,来寻求一些非法的收益,很多犯罪分子瞄准了手机。

  这个图片展示恶意移动代码,在韩国2011—2014年我们收集的一些数据发现,2012—2014年恶意移动代码犯罪行为增长了很多,在2012年以前还是比较稳定的,2014年的第一季度,恶意移动代码据报道已经达到了43000列。2014年有43000个案例,恶意移动代码的案例被锁定,这是在韩国的一个机构所调研的结果。还有到2014年之前还是比较稳定的,现在更加复杂了,2014年尽管数量在稳定,但是更加复杂化,对于我们的执法机构构成了严重的挑战。

  这是另外一个图,我们可以看到恶意软件,韩国互联网和安全局所收集的数据,关于恶意软件的类型,左边的是不同类型,KISA就是韩国互联网安全局所锁定的恶意软件的类型。右边第一个图是第一季度和第二季度的恶意软件的数量,有275种恶意软件,右边这个图表示恶意软件的数量,就是敲诈勒索软件的数量。今年第一季度据报道是972例,第二季度就增长了很多,第二季度达到了3542例恶意软件侵害事件。这里显示KISA不同类型的恶意软件,第一种最常见的就是敲诈软件,第二个是获取数据,再一个是遥控等等,看看不同类型的软件它们的分类应该包括这些不同的类型,这是不同类型的恶意软件,敲诈软件,还有获取数据遥控的软件等等。

  下一个就是短信钓鱼,为了获取个人的信息,他们采用一些钓鱼软件,或通过微支付服务,在韩国微支付,或者小额支付是很常用的,我们最高的额度是30万韩元,大概是300多美元,这是微支付和小额支付。有些软件,他们会截获一些登陆密码,或者说获取个人的一些信息,因为很多通过在手机来手机实现微支付。尽管大家都意识到这个问题了,通讯公司他们却不太愿意去处理这个问题。因为他们觉得通过推广微支付,电讯公司从中获益很多,这个事情凸显了服务商之间需要合作,来尽量地减少网络犯罪的可能性。

  这些法律措施,针对短信钓鱼的措施,我们推动成立了一个通讯网络使用的法案,如果传播或者扩散恶意程序的话,将会受到长达五年的监禁,或者说5000万韩元的罚款,还有《计算法》第347条第二款表述,如果未授权获取计算机的信息,处以10年以下有期徒刑,韩国执法部门已经有三个《刑法》,第一个是通过对计算机的使用,第二个是使用一些恶意的代码,第三个是使用恶意代码非法进入计算机或者个人信息,这是三种犯罪类型,我们给它分类了,我们刑法部门对网络犯罪进行了分类,分三类。

  我们难以定罪是一个问题,给他归为哪一类犯罪一直是比较困难的,有一些定罪方面,原来的一些传统的法律有一些重叠的部分。比如说最后当指控这些犯罪网络的时候,是否有一些适应的法律有一些混乱,在另外一个案例当中,短信钓鱼被认为是欺诈罪,通过恶意地使用计算机来实现钓鱼欺诈,这里的定罪比较模糊。因此,有时候很难完完整整地确定短信钓鱼是什么罪行,定罪很难。如果我们不能够很好地定罪的话,就使得这个问题更加严重化,就是网络犯罪。

  这是物联网,物联网是另外一个事情在这个时代,物联网的出现带来严重的一些问题在我们韩国,很多家庭目前都有一些智能的电视连接到互联网,因为用户可以安装一些应用软件,由于信息通讯技术发展是有可能存在这样的危险,有一些技术的误用,比如说一个黑客侵入了韩国FA机,大多数的网络犯罪和法律的措施都有一些困难,采取什么样的办法、采取什么样的定罪方法?因为这个社会不仅是在变化,有时候很难来立法,或者说很难准确地定义构成网络犯罪的要素。我们对现有的法律不可避免地对网络犯罪有一种定义比较宽泛。尤其是比如说通过计算机定义使用计算机或手机所实施的一些犯罪,还有一些网络犯罪是跨国的。所以说这是在调查指控,以及在量刑方面都存在很大的困难。

  欧洲理事会推出了一个叫做《网络犯罪公约》,我们的确需要全球协调一致,来给网络犯罪一个统一的定义,但是我们现在的定义不够精确,总是定义一些网络犯罪边缘的东西,或者相关的术语。网络犯罪是一个侵犯计算机数据的保密性、完整性、可用性。第二个是非法地进入,非法地截获、数据的干扰、系统干扰,以及设备滥用。第三个是与计算机相关的罪行,侵犯到版权或者相关的权利,多种标准、多种要素构成网络犯罪。联合国毒品与犯罪研究室在2013年推出了一个网络犯罪研究,在以前这个定义是比较宽泛的,主要是三个类型,这个问题是什么呢?一些特殊的法律来处理网络犯罪,或者对现有的《刑法》进行修改,涉及到一些网络犯罪里面的技术。

  我们讲一讲我们《刑法》上对网络犯罪的惩罚在韩国,很多条款,我不会一个个地读,条款比较多,我想讲讲这个问题,韩国最近也应对很多网络犯罪的问题,1995年的时候,我们对现有的《刑法》进行了修改,涉及到网络犯罪。但是涉及到这些问题,比如说干扰商业活动,或者欺诈罪,欺诈罪也涵盖更多的罪行,使用涉及到一些使用技术手段的犯罪,当然还涉及到一些专门的法律特别法,涉及到网络犯罪。问题是我们实施了很多这样的特别法。根据特别法的存在,在我们这些执法部门构成了很多混乱,因为有时候把一些合法的行为也看作是一种犯罪行为了,所以执法混乱。有不同类型的网络犯罪,还有一些不同类型的法案,我不想一个个地讲,因为时间不够,我想读一读重要的。

  第一个就是黑客行为,这是保护信息和通讯基础设施,任何人扰乱,或者瘫痪、毁坏一些信息通讯基础设施将违反12条,应该要受到劳役监禁不超过10年,或者不超过1亿韩元的罚款。任何人如果是有上述第一段当中违法行为,必须要受到处罚。

  同样,我们对非法的侵入也有相关的规定,比如说第71条当中就规定,如果是符合下条的情形,必须要以不超过5000万韩元的罚款,首先是违反了48条,侵犯了某种信息或者交流网络,电信网络等等,还有恶意代码相关的规定,我们是写在了之前所提到的关于信息和通信网络利用和信息保护法当中。还有在第71条当中讲到从他人身上获得非法的信息,有可能会受到不超过10年的监禁,或者说不超过2000万韩元的罚款。

  下一条,从财物,或者从第三方人身上获得任何非法利益的个人行为,或者是不适当的信息的篡取和夺取,也会受到10年以下监禁,或者是不超过5000万韩元的罚款,还有我们对于网络欺诈的定义,还有其他类型的一些网络犯罪的行为。这里我们这个术语,它的问题是在个人信息术语上的定义,因为个人的信息我们目前对它的定义是在一个有全名的人的相关的信息。如果这个个人没有办法进行确认,通过其他的方式,个人信息可以被确定,这里有一个问题,我们怎么样来定义到底属不属于个人信息,个人信息的定义该怎么下?它是不是我们法律所规定的,或者所探讨的个人信息。

  在我们目前的法律当中,个人信息的术语定义是这样的,他指的是一个人的信息,包括他的名字、他的全名,他的注册的地址,住宿信息,还有他的肖像关于他的图片、照片等等。还有包括他个人的手机的号码等等,以及包括他个人的社保码,都是属于个人信息的,甚至包括他个人的照片也是属于个人信息。我们知道比方说他个人的移动网络的编码,比如说每个人都在用iphone,每一个iphone手机都有一个编码,这个也属于他的个人信息,这是我们目前韩国对于个人信息法律的定义。包括个人的用户密码、E-mail密码,手机的最后四个数字等等,都算作个人信息的。

  我直接到最后这一部分,刚才我也提到,我们对于网络空间、网络犯罪是有非常严的处罚的。最后我想因为时间限制,提这样的一个问题,我们对于法律上的制裁,或者说很严格的处罚的政策,是不是真的能够预防网络犯罪的出现?比如说个人信息,我们是否能够通过严格的执法来得到更好的保护呢?有非常强有力的严格的制裁,是不是就意味着我们的权利能够得到保护呢?我觉得其实他反而会副作用,反而会使我们个人信息没有得到很好的保护,这就是问题。

  第二,法律本身有一定的模糊性,正是因为存在这种模糊性,使得很多法律的条款,或者处罚的措施没有办法能够得到严格的执行。比如说在2008年、2011年,我们就出现了社交媒体信息的泄露问题,有1800万的用户,他们在门户网站中损失了部分的信息,这两个案件之后,这两个公司最后认定为是不受任何的行政处罚和刑事的处罚。而除此之外,法律也无法确保说一定会来执行最新的技术和组织的措施,因为这些公司他们的能力有,没有办法,也不愿意执行这种成本很高的措施。

    

  林维:谢谢,我们把发言最长的时间给了韩国的同事,我们有中韩的刑事法论坛,特别建议以后把这个议题放到那个论坛里面,特别感谢延圣真博士给我们介绍了有关韩国网络犯罪的规定,下一步的议程就是茶歇,原来规定的茶歇的时间是15分钟,现在我想可能时间不太允许,我建议把茶歇的时间缩短为10分钟,我们10点40分的时候,请各位同仁准时到会议室来。

    

    (茶歇)

    

 

  林维:我们接着开始,下面的议程会更紧张,主要怪主持人。下面我们请吉林大学法学院教授张旭老师发言,他发言的题目是“电信网络诈骗关联行为的实证考察和司法认定”,大家欢迎!

    

  张旭:各位来宾、各位同仁早上好,最近杂事比较多,论文一直到昨天也没有圆满地完成,所以给翻译和在座各位可能带来一定的麻烦,在此先表示抱歉!


  对于整个电信网络诈骗关联行为,实证考察这一块没做下去,临时改成电信网络诈骗关联行为的若干问题。整个论文写作的时候是循着这样一个思路,第一个方面就是这个问题的提出,实际上当初选择这样一个话题,还是源于对现实的观察,在座的各位可能都有幸看到近两年来,关于电信网络诈骗方面的报道是非常多的,有几个报道应该说是比较让人震惊。一个就是我们在押解电信诈骗犯罪嫌疑人的时候,有的时候是动用专列,有的时候是包机,将相关的犯罪嫌疑人押解回国,或者是引渡移交给中国。

  从整个数量上来看,能够动用包机或者是专列,表明它的人数确实达到了相当令人震惊的程度。从一些个案来说,大家可能都熟悉的徐玉案件,在全国引起了广泛的深刻的影响。对这类行为来说,一方面它存在量大面广。从另外一个角度来说,这类行为因为涉及到多国、多地,而且从整个的行为发生来说,涉及到多层面、多视角,所以在整个的司法认定当中,与这类犯罪存在的广泛性形成一个反差,认定的难度也是非常非常大的。

  所以对于这类问题来说,应该从什么样的角度入手更好地保证法律得到合理的适用,确实是我们作为刑法学人来说需要注意的问题。在诸多影响电信网络诈骗行为法律适用的问题,管辖的问题、告诉的机关问题都是问题,我想从电信网络诈骗关联问题能够让我们有一个新的角度和启示。我选择了电信网络诈骗关联行为的若干问题。一旦这个问题在评价上或者认识上存在模糊的话,一方面必然会影响到法律适用的效果,另一方面也会影响到涉及到电信网络诈骗国际私法合作的问题,也是我当初选择这个问题最初的动机和出发点。

  有了这样一个问题意识以后,接下来第二个方面,就是对电信网络诈骗关联行为的梳理,谈到电信网络诈骗大家可能都知道,它不是《刑法》上一个独有的罪名。我在这里头使用,实际上是作为一个集合的名词,用来指代那些利用现在的电话、电子信息,或者是网络平台而实施的一以骗取财物为目的的行为。在这个行为发生的过程当中,我们可能会有明确的感觉,电信网络诈骗行为它在整个实施过程当中,往往与许多相关的行为相缠绕、相纠结。这些关联行为,在整个认定和处理过程当中,存在着很多认识不一致的情况。在准备这篇论文的时候,我查阅了裁判文书网整个记载的情况,特别以电信诈骗为关键词,筛选出从2017年1月1号到2017年的9月1号,一共是281份刑事判决。在这些判决书当中所涉及到的罪名,除了诈骗罪之外,更多的是信用卡诈骗罪,妨碍信用卡管理罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪、招摇撞骗罪和, 扰乱无线电通讯管理秩序罪等等,如果说把这样一个类似的行为归纳到一起,我以诈骗行为的既遂为时点,将电信网络诈骗的关联行为分成上游关联行为和下游关联行为这么两部分。

  从上游的关联行为来说,从我看到的判决书当中所涉及到的主要有这么四类:第一类,非法侵犯公民个人信息的行为,非法侵犯公民个人信息主要是通过窃取、骗取、收买等形式获取公民的个人信息,实施有针对性的电信诈骗行为。比如说徐玉案件就是以获取个人信息为先导,针对大学生而实施的诈骗行为。第二类,扰乱无线电管理秩序的行为,这类行为在整个电信网络诈骗案件当中占比也是很高的,比如说利用伪基站,在伪基站通过改号软件,向特定区域的人发送虚假信息,或者冒用他人的手机号强行发布一些信息,从而诱使一些被害人上当,将他们的财物转移到犯罪实施人的银行账户上。第三类,招摇撞骗行为,我就接过这样的电话,虹桥机场说你的电话被窃取,他再通过一线、二线、三线的扮演不同的人物诱使被害人上当,也是比较常见犯罪行为。第四类,妨害信用卡管理的行为,通过他人购买,使用虚假身份骗领,或者其他形式非法持有他人的信用卡,并将这个信用卡出售给电信网络诈骗的实施人,或者是自己在诈骗过程当中使用的这样一种行为,我们知道在整个电信网络诈骗当中,银行卡和信用卡应该是资金转入转出的一个非常重要的工具,这类行为的普遍性也是比较常见的,这是从上游的关联行为来说。当然还有很多其他的,这四种行为应该是常见的主要的行为。

  下游的关联行为,主要是帮助取款的这样一种行为,在大多数的电信网络诈骗案件当中,共同犯罪人之间,现在基本上已经形成了一个层层分工,特别是部分犯罪者为了逃避侦查,将帮助取款的这类行为独立化,已经形成了一个类似职业化的这样一种帮助取款行为,这是从整个第二个大方面来说,谈到关联行为,这些关联行为主要涉及到哪些方面。

  第三个大的思考的问题点,就是电信网络诈骗关联行为查处上的困惑和争议,对于这些关联行为来说,我们在整个电信诈骗案件的处理过程当中,可能已经关注到了,但是在对于这些问题的处理当中,却存在着评价标准不一,或者认识上存在比较模糊的状况。从整个关联行为来说,我刚才列举的犯法侵犯公民个人信息的行为,还有扰乱无线电通讯管理秩序的行为。在整个司法实践当中,通常有单独定罪,按照共犯来处理,或者适用牵连犯的原则,这两个行为在整个认定当中问题不是太突出。

  从整个实践的角度来说,我觉得争议比较大,或者说存在的问题比较突出的有这么几类:一个是帮助取款的行为,帮助取款刚才我们说是一种下游的关联行为。在整个帮助的过程当中,从目前司法实践来看,一部分是按照诈骗罪共犯来处理的,有的是按照使用他人信用卡的行为又单独做了评价,把诈骗罪和妨害信用卡管理最做数罪并罚。还有的是以掩饰、隐瞒犯罪所得最单独地来处理,所以从整个处理情况来说,应该说各个地方存在的差异是比较大的。

  涉及到第二类争议问题比较突出的是诈骗所得赃款的转移和变现。因为通过电信诈骗的行为他获取了钱款之后,按照目前的诈骗流程,他要一级一级地把这些落到诈骗人控制的账户上,一层一层递往下分,分到一定程度之后,还要有人把它取出来,或者是通过其他的方式转移走。对于这样一种转移行为来说,目前的司法实践来说,基本上比较简单,有同谋的按照诈骗罪进行处理,无法证明的是按照掩饰、隐瞒非法所得最和非法所得收益最来处理。

  第三个方面出现的问题涉及到刑事司法协助方面,讲到它的跨国性和跨地域性比较明显,刚才谈到包机、专列,都是从马来西亚、印度尼西亚这些地区移送给中国政府,你要想保证犯罪人得到有效的追诉,必须借助于刑事司法协助来完成。在整个司法协助的过程当中,由于这些关联行为的认识,可能会影响到司法协助的有效性,比如说我们以诈骗罪这样一个罪名提出引渡请求,或者其他的协助请求的话,你在具体处理的时候,又涉及到妨害信用卡管理罪。你在整个引渡过程当中,按照国际通行的惯例,一个引渡罪行要明确,引渡就是诈骗罪,或者是妨害信用卡管理最,如果只提出一个引渡罪名,诈骗罪,处理的时候我们又按照诈骗罪和妨害信用卡管理最来处理,必然会影响到我国声誉,影响到合作请求的有效性。对于关联行为来说,有一些特定的罪名,在相关国家当中是没有明确规定的,所以双重犯罪原则能不能得到有效的贯彻,也是我们合理认识这种关联行为特别要把握的一个问题。所有这些问题都会影响到我们整个的合作效果,所以梳理完这样一些问题,看到存在的争议之后。接下来第四块,如何寻求一些解决争议的近路。

  围绕这样几个问题,一个是帮助取款的行为,涉及到帮助取款的行为,两高的司法解释在第七条曾经做了一个规定,明知他人实施诈骗犯罪,为其提供信用卡、手机卡通讯工具、通道、网络支持以共同犯罪论处。这个解释按照一些人的理解来说,可能是一个很明确的我们立法上应该遵循的原则,但是对于明知这样一个问题在司法实践当中如何来把握,在不同的法院、不同的地区引起不同的处理结果。因为明知按照我国《刑法》当中的基本要求来说,必须具有共同、故意的要求,而这里的明知只是一个笼统的规定,所以我们在司法实践当中,如果说对于明知这一块限制不严的话,可能会由于认定上的困难性,导致相当一部分诈骗犯罪的共犯得不到有效的处理,所以我们在设定帮助取款的这类行为的处理原则的时候,我觉得对于这种明知应该做相对宽泛的解释。

  就是说对于明知来说,我们只要要求行为人明知道他取的钱款具有非法行,这个时候就可以推定行为人具有共同实施诈骗的故意。对于有共同故意的行为直接按照诈骗罪来处理。具体到涉及到一些特定案件的时候我觉得可以分成这样一些情况,比如说持有自己的信用卡帮助电信诈骗的行为人实施的取款行为,我们知道按照自己的信用卡取得一定钱款的话,帮助取款的人已经介入其中,从他介入的时间上来说,是在电信诈骗行为实施过程当中行为人介入了,所以在这个介入点上我们就可以界定行为人有实施犯罪的故意。应该说绝大多数都可以直接按照诈骗罪的共犯来处理。

  如果说是持有电信诈骗的行为人提供的信用卡来实施的取款的行为,我觉得也要根据不同的情况,假如说只有一次,这个人介入就有很大的偶然性,这个时候可以按照掩饰隐瞒犯罪所得,和犯罪所得收益最来处理,如果这个人多次反复地帮助电信诈骗的行为人来实施取款行为。我觉得这个时候故意已经非常明显了,完全可以推定他有共犯的共同意识,这个时候也可以按照诈骗罪的共犯来处理,这是帮助取款的这类行为。

  第二类就是转移变现的行为,刚才在司法实践当中涉及到变现这一块,基本上就是两块,一块有故意的,按照诈骗罪共犯来处理,没有共同故意的按照掩饰、隐瞒非法所得罪来处理,在司法实践中忽略了一个非常重要的问题。对于转移变现诈骗所得的行为,不仅仅侵害了社会的管理秩序,我觉得它更主要的也侵害了金融管理秩序。一旦侵害了金融管理秩序的时候,我们在评价上最好是把这类行为放到第三章的罪名当中来考察。而且按照我国《刑法》关于洗钱罪的规定来说,金融犯罪所得应该按照诈骗罪来处理,对事前无同谋,或者不能够构成共同犯罪的情况,符合情况的应该按照洗钱罪来处理,更能够反映出这类犯罪的本质。而且这样处理比非法掩饰犯罪所得罪更合理。

  涉及到整个关联行为还有一块特别值得关注的,就是所谓的行为之间带有竞合的,因为在整个电信诈骗的行为当中,刚才我也讲到妨害信用卡管理,在整个电信诈骗当中要不要单独地评价?我们也不能一概地做出这样一种绝对的解释,我们也要看在不同的案件当中,类似的妨害信用卡的行为在整个电信诈骗实施过程当中,它扮演的角色到底是什么?如果说与电信诈骗的行为能够分离开来,或者在电信诈骗行为实施之后独立的行为应该独立评价,哪怕是电信诈骗行为人,他在实施诈骗行为之后,又有妨害管理的行为,这种竞合就应该按照数罪并罚来管理,如果按照整个信用卡的行为是诈骗实施过程当中一个必备的手段,那么就存在着手段行为和目的行为之间的竞合,这个时候可以按照牵连犯的处理原则处理。

  对整个牵连行为来说,应该说在电信诈骗的过程当中,这种关联性表现得非常突出,有时候三四个行为牵连在一起,如果说形成整个链条,可以按照诈骗罪的行为来评价的话,就不宜再单独地对某一个特定的牵连行为做出独立的评价,这是第二个考虑的出发点。

  第三,涉及到刑事司法协助的有效性,我觉得从目前的引渡来说,或者是其他的刑事司法协助来说,是电信诈骗得到有力追诉有效性,如果没有各个国家的合作,电信网络诈骗行为有相当多的犯罪嫌疑人将逃避于法网之外,为了保证这种有效进行。我们在提出合作请求的时候,如果能够对相关的行为做出事前判断,最好合作当中一一清楚,避免合作请求出现之后出现被动的局面。如果说我们在整个合作引渡请求当中不能够把事先的问题列清楚,我建议可以采取一个备忘录的形式,把相关行为用概括性的表述涵盖在我们合作请求当中,一旦这种合作请求或者引渡请求被接受的话。涵盖的这种内容可以用来包容我们可能涉及到的关联行为,等到合作请求被接受,或者说相关犯罪嫌疑人引渡到我们国家之后,由于我们有原则上的含扩性的规定或者表述,我们类似处理过程当中不会违背我们事先合作请求或者引渡请求里边的相关内容,保证自己后期的追诉工作能够在合理有效的方式上来进行。

  这是我一个大体思路,因为很多内容还没有考虑得特别清楚,我就说这么多,谢谢大家!

    

  林维:感谢张旭教授,可能英国的同仁们有的时候不太理解,为什么电信网络诈骗刚才张旭老师讲的那么细,因为确实这一类的犯罪在中国它的案件发生的数量,以及在一个案件里面所涉及到的被害人的人数、财产的总量,甚至犯罪人的总数都是一个相当惊人的数字,也因为这个,我们跟刚才张旭老师讲的马来西亚,包括非洲的很多国家都在开展司法协助的活动,因此我们也对这个问题给予了特别的重视。

  下面我们第二位发言人是伦敦玛丽女王大学法学院的博士研究生Anton Moiseienko博士,他的发言的题目是“反洗钱规制与虚拟财产欧洲经验”,我们欢迎!

    

   Anton Moiseienko:各位早上好,非常感谢邀请我在这里参加这个会议,很高兴第二次来到人民大学,非常感谢这个会议的主办方,感谢你们的热情接待。


  我先讲一讲虚拟货币,以及反洗钱的一些规定,在今天这个论坛上讲这个主题是比较合适的,尤其是在中国。因为在中国发生洗钱活动是比较多的,还牵扯到虚拟货币的问题,政府做了几个宣言,是来处理这些虚拟货币,禁止虚拟货币的交易。我想讲一讲欧洲的一些做法,可以展示一下欧洲的政府,包括英国政府,他们是如何来处理这些虚拟货币的。我们来听听什么办法来处理这些问题是比较合适的。

  首先,我讲讲基本的规定,然后讲一讲具体涉及到的挑战,这些挑战是怎么提出的,有什么样的建议。

  首先,我不想详细地讲什么是洗钱问题,因为每个人都知道,对于什么是洗钱比我了解得更多我想给大家展示的就是这个计划,当一个犯罪分子犯罪的时候,他所希望的就是远离犯罪现场,没有人知道他做了犯罪行为,他总是希望能够脱离犯罪的关系,他们要确保没有人知道这个资产是由犯罪行为得来的,这是第二个脱离关系。第三个脱离关系,犯罪分子不想让人知道他是某个财产的所有者,因为他没有合法的收入来证明他拥有这个资产。

  执法部门把这些证据拼凑起来来了解谁是犯罪分子,谁是犯罪行为的幕后操者,以及谁来没收这些非法所得。所以说通过《刑法》里面的洗钱罪,最重要的是政府会有规定,银行、律师,还有一些中间商、律师、会计,也许他们会帮助这些犯罪分子实现他们的洗钱活动,所以说这些公司要理解,他们如果发现一些可疑行为,必须要及时报告。这里很大的挑战,因为虚拟货币数量很大,而且它们被边缘化,没有人来监管。

  首先,我要讲讲这个定义,虚拟货币的定义,虚拟货币是一种数字价值的代表,很多公民都具有,但最重要的是它是一个非法的货币,它不是政府来发行的。由私人公司发行的,以数字的形式存在的。有两种类型的虚拟货币,一种是集中的,一种是非集中,这对我们的监管很重要。集中的虚拟货币有发行者,你可以监管,有一些问题比如说自由储备银行,还有一些ICO首次公开货币,这些都是属于中央的虚拟货币,或者集中的,这需要有一个监管部门,必须理解他们的客户是谁,发现可疑行为要进行报告。

  问题所在是什么呢?问题在是那些分散性的非中心、非集中化的虚拟货币,他们均是基于科技的进步,比如说比特币,需要巨大的房间里面有计算机,有一些专业的公司叫做比特币的采矿者这样的公司,意味着没有发行这个比特币,是自动化的,而且也没有一个监管者,也没有一个中央集中注册的机构。比特币是一种分散性的分布式的计算机方式来管理,他们可以通过比特币进行各种各样的交易,因为它是分散性的、分布性的,所以说没有监管的办法。所以比特币,比如电子钱包号码,你并不知道这个背后的人是谁,除非你有特殊手段锁定这个背后的人。这个电子钱包的拥有者是谁,这个人是匿名的。所以说两种,一种集中的虚拟货币,还有非集中的虚拟货币。

  我给大家讲个案例,这是美国的案例,欧洲也是相关的,犯罪分子是来自于东欧,比如说这个叫做自由储备银行,它的总部是在哥斯达黎加,它提供一种中央集中的虚拟货币。后来他们被关闭了,而且相关人员被判刑,被投入监狱、被监禁,被罚了80亿,他们处理的交易的价值高达80亿美元,大部分都是与洗钱相关的。

  还有另外一个公司,搜集了很多这类问题,比如说像网络犯罪、毒品走私、洗钱等等,这是为了洗钱目的的,欧洲的经验来监管这种虚拟货币。但是欧洲管理并不是很有效,并不是很成功,在英国情况怎么说呢?我们现在有一些审查虚拟货币,首先我们考虑有一个框架来监管,更精确地讲,来监管这些货币的交换、数字虚拟货币的交换,比如说换成欧元,或者是美元,所以潜在的解决办法就是监管这些交易所,这样我们需要解谁是客户,如果怀疑的话,就向警方报告。

  这里还有买卖虚拟货币,是一个非常复杂的过程,它必须是一个受监管的钱包一个监护的钱包才行,需要一个账户,我们协助与客户打交道现实当中这两种货币,一个是政府发行的真实的货币,还有计算机上电子虚拟货币。这里有一交换的连接点。

  还有一个建议,通过没收,如何没收这些比特币呢?这个也是需要考虑的,没收这些比特币,英国国家风险评估单位评估组评估风险很高,通过比特币来洗钱风险是很高的。这些犯罪分子到底做了什么,有可能会做什么?必须要给他们做一个评估。比如说美国有一个例子,我们在美国已经看到数十亿的美元已经通过虚拟货币方式被洗,通过比特币洗钱的规模是很大的,也许这需要我们尽快来监管虚拟货币。

  欧洲的做法就是我们设立一个指令,对《洗钱法》第四次修改案涉及到虚拟货币的操作,有意思的是他们还使用,却没有看到犯罪分子所采用的一些犯罪行为的证据没有发现。比如说欧洲有一个例子,并没有涉及到在美国发生的情况。

  总结一下,我觉得我们必须要加强国际合作,之前的几位发言人都已经提到一点,因为我们在讲到虚拟的货币,其实它从定义上来讲,就可以是从任何的一个地方来作为他们的基地的,交易的空间也可以是另一个地方,都可以来设定的,比方说他可以在哥斯达黎加建立一个教育中心。他的母公司,或者是外壳的公司完全可以设在美国,这种犯罪的行为可以在全球进行,这也是给我们带来的一个挑战,并不是说我们监管人该怎么样来监管,而是说我们需要进行一个全球一致的监管,这样才能够确保这种网络犯罪的行为能够得到有效的制止和打击。

  谢谢大家的倾听,谢谢!

    

  林维:感谢Anton Moiseienko博士,他所讲到的虚拟财产和反洗钱的规制,不仅仅在英国,在中国也是一个特别棘手的问题,最近我们中国的银监会也出了一个新的规定,禁止有关虚拟货币,或者数字货币的交易,其中一个很大的担忧也是这里面涉及到除了非法传销以外,也涉及到洗钱的问题。所以这方面中国和英国之间可以进行更多的交流。

  下面有请我们最后一位发言人,苏州大学法学院教授李晓明先生,他发言的题目是“网络犯罪跨国、跨境刑事管辖权分析”,大家欢迎!

    

  李晓明:谢谢主持人,尊敬的各位同仁、各位同时,女士们、先生们:上午好!非常高兴能有这样一个机会参加此次会议,十分感谢会议主办方的盛情邀请。尤其是这一次又见到了来自英国、很过的同仁们,对你们表示欢迎!


  网络犯罪既是一个老话题,又是一个新问题,说它是一个老话题,自从上个世纪美国出现了第一台计算机,以及接踵而来的第一例计算机犯罪以后,距离现在已经半个多世纪了。说它是一个新话题呢,这类的犯罪,由计算机上升为今天这样大空间的、大规模的,或者更加广泛的网络犯罪,可以说不仅仅是在程度上的一个升级,或者是在规模上的一个扩大,更主要的是在犯罪的质量上,以及犯罪的样式上的更新换代。

  不仅如此,如果说过去我们认为计算机犯罪很难包括抢劫和杀人,今天网络犯罪已经有了截取电子货币,以及网络远程控制中的杀人,也就是医疗手术过程当中所进行的杀人。更为严峻的是,网络跨国、跨境犯罪愈演愈烈,尤其是现代互联网的代际演变,由1.0升级为2.0这样一个时代,以及无地域性、虚拟性的突出特征,更不要说黑客对于这种社会普遍存在的网站的攻击,包括军事、经济、科技。在这样的一个形势下,必然要引起全社会、全球各个国家来应对、抗衡网络犯罪,在这样一个过程当中必然要引起一个新的话题。就是在抗衡的过程当中,相互之间关于管辖权的争议问题,我今天的发言主要就围绕这样一个管辖权争议的问题谈我个人的和我一个博士研究生带来的一些主要的观点。

  当然,正像主持人刚才介绍的,我今天带来的文章的题目是“网络犯罪跨国、跨境刑事管辖权的分析”,这篇文章是和我的博士研究生李文吉同学共同完成的,修改了有十几遍。可惜的是李文吉同学已经到达了会议现场,我们请大家来认识他一下。

  李文吉:各位老师好,我是李老师的博士生李文吉,在此向各位老师学习,好多东西向各位请教,谢谢老师!

  李晓明:下面我主要谈三点内容:

  第一点内容,网络跨境、跨国刑事管辖权主要涉及的争议的焦点,主要有这样六个方面的焦点。

   1、现实空间的管辖权能否适用于网络空间。现实世界和虚拟世界的问题,《刑法》里边,或者《刑事诉讼法》里边规定的现实世界的管辖权能不能适用到网络空间里边?很显然这一点上受到了很大的挑战。有的学者提出来第五空间的问题,很显然属人也好、属地也好这样的管辖是不能够完全包含我们虚拟的所谓的第五空间的。

  2、现实的空间进入到虚拟以后,犯罪地、国籍、国界等物理空间的连接点能不能很好地确定。经过调查了解,很难对这些连接点一一地确认,在这样一个情况下,网络的冲突,包括管辖权的冲突是必然存在的,比如说著名的英国的奥迪恩网络色情案,虽然导致了英国法域的延伸,英国在处理这个案件的时候,很显然它用地域的管辖延伸到美国服务器的终端来管辖这个案件,虽然做到了这一点,但是不可回避的一个问题是什么呢?如果要是多国下载,或者, 是他本人游历世界各国下载,这样的管辖权怎么管辖,至今也没有答案。

  3、网络犯罪的跨国、跨境可能导致多国共同管辖的现实是无论如何也没有也没有办法避免的。

  4、行为人,确切一点说是网络人,是不是需要了解所有的世界各国的法律才能够上网,不然的话上了网以后,在国际上游览一番的话,有可能你的行为,如果要是违法犯罪的话,就要触及到世界各个国家的法律。

  5、普遍管辖权原则不仅受到局限,而且直接导致了各国管辖权的冲突。

  6、犯罪行为地,或者结果地,可能出现成千上万的地点,对成千上万人共同管辖一个案件,如何来协调和解决,这是第一个大问题。

  第二个问题,解决上述冲突的主张与理论梳理。我和李文吉同学共同梳理了世界各个国家,我们能够查阅到的资料,这样一些理论冲突的观点主要有五个观点,当然不一定全面,我们就掌握到这么多资料。

  1、新主权理论,它试图构建一个全球的网民社会,他认为网络既不属于任何国家,也同时不受任何国家法律的管辖和侵犯,一旦侵犯,他认为就将妨碍网络自由世界,这样的一个网络的发展。当然,这样一个观点,我们认为是不现实的,因为就目前而言,社会秩序,包括国际秩序,还主要是靠主权国家来进行协调和管理的。根本上否认了一个国家刑事管辖权的大胆的提法,恐怕是不能够被一般的学者所接受的。

  2、有限制地扩大属地管辖原则,扩大主要有三个方面,一个是网络终端服务器的扩大,一个是作案所侵入的系统,或者局域网的扩大。获取或者显示的终端,也就是作案的时候,这样的一个电脑屏幕上的显示他所在的地域,这种观点实际上是犯罪地扩展性的理论、细化,当然具有操作性,但是获取的设备侵入等终端,也可能涉及到无数个管辖的国家和地区,这也是绕不开这样的一个管辖冲突问题的。

  3、有限管辖原则及其修整的时害联系,这个观点是中国绝大多数学者都比较主张和赞同的观点,认为对国家、公民实际的侵害,或者是影响它的关联性是确定管辖的一个标准。这个仅仅关联性还不够,主要是对这个国家的公民造成实际的侵害和损害,以及影响,实际上这个观点是进行了一个扩大。关联性这样一个问题更像以上学者们所提到的,它非常模糊,实际上侵害,尤其是影响更难确定,逻辑思维是清楚的,但是也很难操作、很难确定。

  4、网址来源原则,就是以网址确定管辖地的原则,这样的网址关联性和转移性,以及游历性,你上网以后可能游历到其他国家和地区。比如说美国国防部为了前苏联的克格勃窃取军事档案机密的案件,他游历到德国、日本,美国一个大学最终进入到美国国防部,这样一个游历的过程也是非常难以确定的。

  5、服务器所在地的理论,似乎这个服务器感觉到非常实用,服务器在哪儿就归谁管辖,服务器也是很难调查,尤其是一个服务器里边装了千万个网站,它的网络。这样一个服务器就不要说找到这个服务器有多难,你从里边分拣出来哪个是犯罪的服务器也是非常难。

  第三个问题,为了节省时间,我尽可能简略地把第三个问题有主要的三点给大家讲清楚。是解决网络犯罪跨国、跨境刑事管辖权的途径,我们梳理了以上的观点和内容以后,我们认为有以下三个方面能够解决冲突方面的问题。

  1、寻求国际规范,我们讲通俗一点也就是立法,我们注意到欧洲有一个网络犯罪的公约,但是在全球还没有这样一个公约,我们建议能不能就有关的国际组织召集大家,尤其是互联网加入国来制定一个惩治危害国际互联网和利用国际互联网犯罪的国际公约。刚才我读的就是全称,简称可以简称为“国际网络犯罪规约”,这是第一个方面。

  2、达成解决管辖权冲突的国际通用规则。这个规则我认为有四个方面:一是互联网加入国均有权管辖,或者有管辖的决定权,这是两个概念,有权管辖是对案件的实际管辖,管辖决定权是决定由谁来管辖,比如说投票,它有这样的投票权;二是各国管辖权冲突的协调,我在这里制定了一个或者审判、或者引渡,你遇到这样的案件,尤其是罪犯在你这个国家,你既拥有管辖权你优先管,你要审判,但是你不审判就要引渡,这是第二个原则;三是发生严重争议,或者是判决不公平、不公正,在这种情况下,互联网的加入国有权投票决定这个案件归哪个国家来管;四是由国际法院可以适当地考虑国际法院有没有对于刑事网络管辖权的裁决,或者对于案件具体的实体性的审判。但是这里有难度,包括中国和美国这样的国家,基本上是不把国际法院当回事的,这个是很难的。这是第二个途径。

  3、建立网络犯罪管辖冲突的常设机构。这个常设机构主要是用来协调处理网络犯罪的国际性的日常的事务,或者是案件的。当然这样一个名称我暂且先这样来称谓它,叫做“国际网络犯罪(管辖)协调中心”。

  由于时间关系,主要是本人的专业能力和水平所限,以上发言不妥之处,请大家批评指正,谢谢大家!

    

  林维:谢谢李晓明教授为我们详细分析了网络犯罪管辖的问题,现在我们有请两位评论人严格控制时间,每个人刚好剩下10分钟时间。第一位,由北京外国语大学法学院王文华教授作评论。

    

  王文华:非常感谢主持人,也感谢主办方给我这个机会跟大家做一个交流,首先要说非常高兴又见了玛丽女王大学的院长,和刑事政策研究院的老朋友,我们这个单元有六位发言人,都是作了非常精彩的报告,我觉得是受益良多,我们这个单元叫网络犯罪比较研究,他们的发言也是非常契合这样一个单元的主题,有中国的、英国的、韩国的,都是讲得非常充分和详细,很具体。


  第一位发言人刘明祥教授他讲窃取网络虚拟财产的定性研究,刘明祥教授大家都知道,是我国刑法学界对财产犯罪研究非常权威的资深的教授,他对窃取网络虚拟财产定性,结合具体的实践当中,到底如何定罪?直奔主题,最后他说在盗窃罪和非法获取计算机信息系统数据罪两者当中,刘教授的观点是定非法获取计算机信息系统数据罪,这一点我非常赞同。

  而且我要补充一下,我也发现海淀区法院相关的类似的案件的判决,他们最后定罪名也是非法获取计算机信息系统数据罪,因为这部分数据确实跟我们传统意义上所说的财产的概念还是不一样的。

  另外,刘教授也对网络游戏运营企业的工作人员,如果他利用职务上的便利,获取虚拟财产,销售牟利数额较大的,他主张按侵犯著作权来定罪,同时他也列出了为什么不能按职务侵占罪来定罪,这都是非常有新意,也是有一定启发性和说服力的,我实践当中也做法院司法判决的梳理,实践当中不完全是这么判的,这恰恰是我们学者要解决的提供智力支持的一个方面。因为对它的理解不一,而且司法解释也没有办法具体到各种类型到底怎么判,我觉得这些案件将来比较好的是把它做成最高法院的指导性案例,或者两高指导性案例,将来出指导性案例,我觉得非常有典型性。

  第二位发言人是Rudi Fortson英国的大律师,他讲的是有关计算机滥用的规制和局限,也是做了详细的探讨,对计算机滥用,他对计算机加密以后怎么处理,以及进入他人的系统出具,都做了非常详细的梳理,我个人的一点感受,我觉得它跟我们国家不一样的是,比方说涉及到数罪的时候,英国的《刑法》以及特别法,还是倾向于采用重罪来对待它进行量刑,而我们国家实际上涉及计算机犯罪,包括《刑法修整案九》增加的罪名,都是采取了定性的,可以定四个罪名,如果触及到犯罪的话,可以以重罪来进行处理,实际上是采用竞合的办法来处理这个罪名,此罪与彼罪的定罪的问题,另外一个英国对滥用计算机的刑事责任不仅仅固定在刑法典当中,也有其他的一系列的比如像情报法,这是在《刑法》修改当中,我们对未来《刑法》模式考虑当中有一定的启示性,我特别欣赏的就是他在发言当中讲到的对于公权力在行使调查权力当中,公权力,不管是情报安全部门,还是其他的执法机构,还有其他的公共部门。你搜集个人信息,这个时候到底要尽到哪些义务?是告知还是获取授权,获得令状,这是我们国家需要加强的地方。因为我们的《网络安全法》、《刑法》、《电子商务法》,未来的《个人信息保护法》,也是更侧重企业、个人对数据信息的提交、配合调查等等义务。这个方面公权力的边界在哪里?包括个人信息,公权力的职责更大,这一点我觉得对我们是很有启发的。

  第三位韩国的延圣真主任,他讲韩国网络犯罪法律制裁的实践与局限,我觉得是非常非常全面,信息量非常大,当时我看主持人都不好意思打断他,因为都讲得非常重要。这样一个全面的涉及,有些跟我们国家也是相似的,像钓鱼信息,我们现在这方面的钓鱼网站也是有很多。他如果有欺诈行为的话,他和《刑法》当中的欺诈罪相互是一个什么样的关系呢?我特别注意到延圣真主任他讲到了立法,目前在网络刑事责任追究方面存在的一些问题,比如说法律有时候会重叠,有时候会造成混乱,带来定罪的模糊,以及法律的滞后性。这些问题其实我听起来,我觉得特别地熟悉,因为我们国家在网络犯罪这一块尽管《刑法》一直在试图跟上实践发展的脚步,但事实上真的做不到。因为法律的滞后性是天然的,有的时候也会存在冲突,也会有模糊,我们通过司法解释试图来解决这个问题,但是我也说了,其实我们如果去关心一下、看一下各地的判决的话,即使你在杭州,即使你在阿里巴巴所在的浙江省各地法院的判决,其实也会有很大的差别的。这样一个情况实际上也是科技的发展给法律带来的一个新课题,对它未来的对策,实际上不管是法律形式上和内容上,和罪名的规定上,可能需要进一步地来协调。

  第四位张旭教授,张旭教授讲电信网络诈骗关联性,他这个视角非常独特,不仅仅是说从电信网络诈骗谈电信网络诈骗,而是换另一个视角,从关联行为来考察。这个不仅是视角的新颖性,确实实践当中有它的必要性,它从上游的关联行为、下游的关联行为,以及它带来的国际刑事司法合作当中的引渡、司法协作带来的问题进行探讨,这个切入点是非常重要的,也是抓住了问题的观点。当然这个里面关联行为是不是就是只有这几个上游行为,只有帮助取款等等下游行为,我个人认为还会有一些,可能还要再进一步梳理,我觉得网络诈骗行为、电信诈骗行为在我们国家不仅是国内了,是国际跨境、跨国涉及到非洲、东南亚,包括我国的台湾地区,可以说已经成了一个很大的让侦查部门、检查部门都觉得是有点头疼的问题,是值得《刑法》上对它进行一个全面的研究的。

  第五位是伦敦玛丽女王大学的博士研究生Anton Moiseienko教授,他讲反洗钱规制与虚拟财产,介绍了欧洲的经验,对我们特别有启发,我们国家刚出了关于比特币,对虚拟货币禁止进行交易的最新的规定,我也关注了你对虚拟财产带来的洗钱问题,以及法律的规制问题,应该说还是审慎的一种态度,并不是完全的一棍子打死,或者完全关门,也是分情况的。对于《反洗钱法》它的类型化的对策,对虚拟货币比特币等等其他货币,实际上在洗钱当中的作用,以及刑事治理当中追究刑事责任,到底是不是完全一刀切,我觉得不是这样的,特别你也举到美国的案件,这样一个案件最终处罚是很严厉的,达到20年的监禁,一直反映了对反洗钱是国际上一致的态度,我们国家最近又出了我们称之为“三反”中央国务院的意见,就是反洗钱、反恐怖融资、反避税,这三反的意见很大一块是由虚拟货币所引发的,也是我们对互联网金融网络金融安全的考虑,目前采取了急刹车的办法,包括业界很多人也会对它有其他的看法、也有一些争议,未来会不会适度地再放开,或者根据虚拟货币不同的特点进行一点的监管,处罚不一定完全动用《刑法》。我觉得Anton Moiseienko博士对我们将来这方面的规制,包括刑事处罚都有一定的启发作用。

  第六位发言人李晓明教授对网络犯罪跨国、跨境形势管辖权的分析,我们说网络犯罪管辖权都是一个经久不变的永恒的话题,管辖权网络犯罪到底怎么管?这篇论文李晓明教授和李文吉博士生作的,全面地梳理了各种学说,包括不同国家对网络犯罪管辖权的规定。最后他的建议是以普遍管辖权作为一个原则,然后考虑受害国优先管辖,这个主张是非常有新意的,而且也是考虑了网络犯罪的一个特点,但是是不是可以全面铺开这么做,目前我也没有想好,但是我个人认为以美国为首的很多国家,对很多犯罪的管辖权还是通过长臂原则,还是对属地管辖的一个拓展、一个延伸来解决这个问题,而且我们在管辖权原则上,确实传统上是以属地优先,以行为地和结果地来作为一个判断的标准。当然,我国的司法解释当中,对网络犯罪涉及的行为地、结果地,大家可以去看,已经是列出得非常详细了,有各种包括网络服务器所在地,网址所在地,行为人所在地,以及包括它的平台,这个方面是很多的。这确实会带来一个管辖地冲突的问题,但是我又想一想,如果你采用普遍管辖原则,是不是就把这些问题都能解决了呢?你普遍管辖以后,因为缔结了国际公约,我们都是缔结国,都可以对网络犯罪进行管辖,最终还是面临着你这个国家因为是服务器所在地,那个国家因为行为人所在地,还有一个国家因为是发出这样一个指令的所在地,最终还是会回到大量行为的重复、冲突这个问题上来。可能我在想,我也没有特别想得很清楚,我觉得是不是在属地的基础上,对行为地和结果地进一步丰富,并提出将来通过双边的、多变的刑事司法协助,或者是其他的合作,当然最好是国际公约了,来解决这样一个问题,很难因为用了普遍关系,这个问题都解决了。

  另外一个最终一两句,我自己的一些感想,时间快到了1分钟,网络犯罪的问题,其实我们今天已经发现了,可能不仅仅在《刑法》当中探讨,首先它密切地联系着《刑事诉讼法》,第二个密切地联系着电子商务,以及个人信息保护相关的其他的一系列法律,所以对《刑法》的挑战和《刑法》的视野要放得更宽。

  另外一个,其实之前我在其他的场合也主张过,网络犯罪公约确实有必要制定新的世界的,当然最好是联合国作为主导,如果做不到,我们可以以区域带动联合国犯罪公约,比如说以不同的平台,比如说亚太、G20、金砖都可以来主导,美国科技的力量、法律、法治的程度都有权利做一个引领。你看看中国这么多年,我们的网络发展的现状,我们的电子商务发展,在世界上体量已经是第一,我们的电子支付远远地走在了世界第一。也就是说在一个网络事件如此发达的国家,相应地对网络犯罪的治理、立法、司法具有丰富经验的国家,有义务,也有义务,也有能力与美国、欧盟这些国家和地区一起制定一个全新的适应社会发展的网络公约,这应该是可以期待的。

  谢谢大家!

    

  林维:感谢王文华教授,下面有请第二位中国人民大学法学院副教授,刑事法学研究中心研究员陈璇博士。

    

  陈璇:谢谢林维老师,各位老师、各位同仁,大家上午好,首先非常感谢时延安老师和会议给我作这次点评的机会。


  这个单元是关于网络犯罪的比较研究,可以说本单元的6位报告人,他们的主题实际上已经含了网络犯罪领域当中有关刑法教学、立法与刑事政策,国际合作等等维度。他们综合呈现起来是网络犯罪领域极具多元化的问题意识、研究的领域、研究的事域、研究的方法,给人很多启迪。

  鉴于刚才王文华教授已经对六篇报告做了非常精到和全面的分析,我想就以下两个方面谈一下自己的感想。

  第一个方面,上述各位报告人的报告体现出的一些具体的问题是值得我们进一步深思的,这里我只举两个例子,第一个就是刘明祥老师和Valsamis Mitsilegas先生的报告都涉及到了虚拟财产的问题,在中国刑法学界虚拟财产是否属于财产是颇有争议的。刘老师的报告详细地阐述了否定论,他否定虚拟财产作为财产的时候,一个重要的理由我们国家文化部、信息产业部等14个部位在2004年发的通知当中,网络游戏服务商不能提供虚拟货币变相兑换现金和财物。我们国家有关行政规范性的文件已经对虚拟货币在内的网络游戏的虚拟财产,认为只能是在网络游戏当中来使用,不能够用来进行普遍的交易。而且刘老师在他的报告当中恰好援引了韩国的法律规定。

  我觉得在这个地方可能还有一个值得探讨的空间,其实我们发现许多的财物由它作用机制所决定,交易使用本来就是有严格的限定范围的。比如说我们讲电,它作为财物,它的使用只能够限制在电路、电池之中,但是使用范围的局限,看来好像并不是影响其财物属性的理由。

  其次,某个东西是否属于财物,和它的流通交易是否受到法律的禁止,可能并没有十分必然的关联,比如说我们讲到的毒品、枪支在我们国家,它的交易并不受到允许,是完全禁止的,这似乎并不影响其财物的性质,不影响到它可以成为盗窃、诈骗等财产犯罪的对象。既然刘老师刚才的报告特别提到了韩国相关的立法,所以我很期待能够听到英国和韩国的同行对于窃取虚拟财产的行为定性的问题这两个国家的判例和理论究竟是持什么样的立场。

  第二个问题,涉及到韩国的延圣真教授在报告当中专门提到了韩国《刑法》关于个人信息定义的问题,反观我们中国《刑法》,经过《刑法修正案七》的修设,第253条之一,形成了我们现在所看到的侵犯公民个人信息罪。同时今年5月8号,最高人民法院、最高人民检察院也出台了一个司法解释,对公民个人信息是做了界定的,在中国刑法学界对公民个人信息的概念还是存在不同的一些看法,特别对以下两个问题有争议。

  1、公民个人信息和隐私之间的关系,国际上可能有不同的立法模式,我们国家有的学者赞同以美国为代表的隐私权的模式。刚才提到中国两高的司法解释并没有采用涉及个人隐私信息的表述,按照最高司法机关的意图,似乎个人信息并不具有,或者并不必然地具有个人隐私的特点,即便是针对已经公开的个人信息也是可以成立侵犯个人信息罪的。

  2、按照上述的解释,公民个人信息必须是能够单独,或者是与其他的信息结合,识别自然人身份,或者是反映特定自然人活动情况的信息,在这里我觉得关键是在于与其他信息结合识别身份,因为在目前这个大数据的时代,至少从理论上来讲,任何的个人信息和其他足够多的信息相结合,都可以是识别自然人的身份的。如果不对这里面的规定,或者概念加以限制的话,会不会有过度地扩张本罪的处罚范围的风险。我特别注意到延教授讲的,他说当与其他信息经过简单结合之后可以识别身份的时候,我们才能够认定它是个人信息。刚才延教授的演讲受到时间的限制没有对此进行展开,如果有机会的话,我也想请教韩国的同行,韩国的判例和学说对这个问题的认定具体的方法是怎么样的。

  接下来谈的最后一个是第二个方面,我觉得未来的合作的研究途径是值得拓展的,本单元的报告人从不同的视角和重点所展开的研究充分地向我们展示,对于网络犯罪的有效治理,以及对于网络犯罪的深入研究是必须要综合实体法、犯罪学、刑事政策学、国际政策学等等不同的学科合力担当的,不同的学科甚至是不同的法系在共同应对网络犯罪的时候,它的界限和壁垒都不像传统问题那样森严和明确。

  比如说像刚才张旭老师的报告就表明,电信网络诈骗关联行为的处理,这本来是一个典型的刑法实体教育学的问题,由于电信网络诈骗罪往往具有跨国和跨境的特点,又和刑事司法协助,特别是引渡审理有效展开具有直接的关联。现在我们中国刑事学人在进行《刑法》研究的时候,主张刑事一体化的理念,在我看来网络犯罪恰好就是一个能够真正践行多学科融汇贯通和交叉合作的一个领域。

  本单元向我们展示了网络犯罪领域诸多问题,我认为从宏观和概况的层面进行过比较研究之后,将来我们是不是可以考虑针对各个国家共同感兴趣的具体的网络犯罪的问题,像刚才刘老师所提到的虚拟财产的定性,张旭老师所提到的电信网络诈骗的问题,还有李晓明老师所谈到的网络犯罪追诉的国际合作等等,展开更加具有针对性和更为深入的交流和合作。我觉得在未来的发展方向来说,这应该是非常值得期待的。

  我就说这么多,谢谢!

    

  林维:感谢前面几位发言人和两位评论人,我们终于在12左右结束了,本来没有安排有关提问和互动的环节,但是有一位老师强烈地提出来,还是想问一个问题,耽误大家几分钟的时间,北京大学的王世洲教授想问英国的同仁们一个小的问题。

    

  王世洲:谢谢主持人,虽然时间已经过了,但是我们没有交流,在一个比较研究的讨论会上是会有欠缺的,我的问题想提给Rudi Fortson先生,我们刚才也茶歇的时候,我非常惊奇地注意到在英国,他们没有对网上的盗窃罪有专门的规定,他告诉我这一点从我本人来讲是非常吃惊的,英国是刑法条款最多的国家,有八千多条条文,但是它的法律规定中居然没有在中国和韩国人们在主张的,至少是学者们主张的在网上盗窃刚才刘明祥老师也已经提到了,专门对付网上盗窃的条款。我想请Rudi Fortson先生能确认一下,并且能不能讲一下为什么?谢谢!

  Rudi Fortson:王教授,首先谢谢你提出这个非常重要的问题,简单地来说,确实我们没有特定的网上盗窃罪,为什么呢?首先,在英国我们觉得没有这样一个必要性,为什么没有这样一个必要性呢?是因为我们已经有一系列对于诈骗和偷盗的法律规定了。如果说他有偷窃罪,不管使用电脑、网络,不管犯罪的行为是在英国还是在其他的国家,只要是他是在英国的管辖权之内的,他都是要受到我们对于在线,或者说网上的偷窃罪的处罚的。

 ,  在这个问题上,确实我觉得我们来谈一下韩国的立场也是很有意思的,因为他们在网络犯罪,还有电脑的滥用上有比较详细的立法,所以我们可以来看一下韩国他们对于网络犯罪和网络偷窃的定义和定性。但是确实在英国,我们并没有这样特定的对于网络的偷窃罪的法律规定。还有今天上午,我们也提到其实我们英国,已经是不就结果来决定它的管辖地了,我们也不是行为发生地来决定其管辖地了。比如说我们讲到他的侵害,我们也用类似的术语类似的话,我们看这个犯罪行为发生在什么地方,如果是在英国它就会受我们英国管辖,所以基本上我们的立场是这样的,希望我回答了您的问题。

    

林维:谢谢两位教授的互动,今天上午的议程就全部结束

 

 

 

 

 

第二单元

打击网络犯罪的对策

 

主持人:冯军   

  冯军:下午研讨会的时间也是比较紧张的,我还想留一点时间给大家讨论,下午的研讨会现在就正式开始。我们的规则跟上午一样,发言人每个人15分钟,评论人每个人10分钟,今天下午的第一位发言人是伦敦玛丽女王大学法学院的院长、教授Valsamis Mitsilegas先生,现在有请他发言,他发言的题目是“网络犯罪侦查中的司法协助与隐私权”。

    

  Valsamis Mitsilegas:非常感谢,我们刚吃完午饭就开始下午的会议了。我的主题并不属于新的角度,我的同事已经讲过了,我想讲一讲今天早上进行的一些后续的讨论,讨论一下如何打击网络犯罪,进行司法的合作,在司法空间方面的冲突,在上午我们做了一些调查取证,从国内的《刑法》来讲,来监管网络犯罪确实很难,因为涉及到司法管辖的问题。


  我讲一讲欧洲争论的观点,传统这些司法的合作,在欧洲的一些合作,以及现在人们的一些观点,以及局限性,以及现在各个国家之间的法律司法协助之间的一些状态。如果你觉得欧盟的一些框架更加先进一点,因为我们各个国家之间的司法的管辖更加地接近,还有欧盟理事会的司法部门,以及私营部门来打击网络犯罪,以及比如说比特币,还有一些反洗钱法方面的一些困难,还有一些司法合作,因为在打击网络犯罪方面的这些相关国家机构,包括一些私营公司,包括微软、谷歌、脸谱这些公司的法律地位也发生了变化。

  Rudi Fortson教授也提到了,以及中国的同事和韩国的同事也都提到了网络犯罪的定义,很难做一个精确的定义,它很多要素,还有黑客,黑客跟网络诈骗不一样,这是非常不同的东西,不考虑因特网的话,以不同的方式来处理各个国《刑法》很不一样,网络犯罪方面需要一些国际合作,我们必须要很小心,因为打击网络犯罪涉及到私营部门。

  首先,国际的一些司法合作我想提几点,有一个MLA就是司法协助的框架,在世界上大多数国家这种司法协助,通过双边协议来实现的。我们知道司法协助需要国家之间的合作,是国家与国家之间的一种请求,传统地讲,这种双边的一种司法合作,不仅涉及到法部门,还要涉及到执法部门,但是最终的决定要由各个国家的外交部来做出

  在欧洲我们有公共秩序的请求,以及在国内的司法系统发生冲突的时候你可以拒绝接受这种协助的请求。在欧盟内部,相互承认我们各个国家的司法部门所制定的司法请求、司法决策,在原则上司法部门有义务来承认,或者来执行另外一个成员国,比如说法国欧盟有一个指令,就是欧洲调查指令,欧洲的调查令。你要判断在一个成员国必须要承认,接受另外一个国家所做的判断。所以需要成员国之间的合作,与国际法律之间需要进行一些比较,首先在欧盟内部,这种司法协助已经司法化了,是适用于法律的,所以法官与法官之间的协助,像政治活动一样,法官之间所遵循的则。

  第二个特点就是相互认可的一种原则,在欧洲成员内部,他们遵守同样的规则,在请求之下执行,而不是拒绝,原则是接受而不是拒绝。而且速度要快,司法协助就是一个月,时间只是一个月,国际上的合作需要司法协作,需要几个月,还需要外交部,各个国家部门的合作,太繁琐、太缓慢了,不利于进行调查,我们MLA司法协助更快速一点。

  第三个特点就是人权的重要性,在欧盟尽管合作速度很快,国内的这些律师依然有权利来拒绝与别的国家进行合作,如果他觉得这样的请求是不太适合的时候或者法官觉得不太适合,或者这种请求侵害了这个成员国本国《宪法》的时候,此外,还要考虑到公共秩序的问题,他可以拒绝这种司法协助请求。

  当然了,在欧洲现在的司法体制越来越一体化了,使用私人公司也是越来越多,因为目前我们所提到的一些网络犯罪,经常与国家之间的请求相关,我们可以看到在调查的时候,涉及到因特网,或者涉及到数据库的时候,调查人员或执法部门越来越感兴趣的是什么呢?是私人的数据,这些数据是处在私人公司的数据库里面,所以我们必须要有两个问题,一个问题是假如这个数据被认为处在另外一个国家内,如何去采集这种数据呢?

  第二个是如何能够快速适应这一点,目前一个新的体制就是政府之间的一个体制,假如美国的执法部门想获取一个邮件或者个人数据,进行调查,通过脸谱采集的数据,这个数据位于英国,美国司法部门必须向英国的司法部门发布司法协助,英国的司法部门会采集数据,把数据发给美国,这需要很长时间。但国家必须协调双方的问题,而且美国给微软提供要求,获取个人信息,从他的数据库里面采集到的个人数据,这是年以前执行的。微软拒绝了美国司法部的要求,美国当局说这个数据库在爱尔兰,美国如果想要获取这样的数据库的话,必须向爱尔兰发布一个司法协助的请求,美国当局并没有这么做,他们不需要这么做。因为微软是美国的公司,所以说在这情况下,好像地域并不相关。微软说这个数据在爱尔兰,所以这个数据是有一个,当时司法部说微软拥有这样的数据,权力在微软,而微软是个美国的公司,是按照美国的法律来运行的。这样是不是要发布一个司法的授权呢?以此来加快调查的速度呢,这需要与私营公司直接的合作,司法部门与私营公司之间、企业之间有一个直接的司法合作,这样会提高调查的速度和效率。

  还有一点必须要记住的是在打击网络犯罪方面,这种调查是合情合理的。比如说洗钱调查,而且你需要质证,而且这个证据也许在E-mail,或者是脸谱的账户里面都有,这不仅是打击网络犯罪,你甚至不知道这个犯罪是由因特网来协助的,你可以想象一下,我们的生活都是因特网来协助的,大家都会使用计算机,会使用手机。所以就衍生了我们《刑法》的外延,我们现在有一个争论,有一些政府他们认为他们的一些成员国,政府认为这个司法协助系统应该简化,我们也必须有不同的措施及时来进行刑事调查。欧盟委员会2017年发了一篇报告,在网络上也可以找到,就是为了促进跨国采集数字证据。跟欧盟委员会发布了这个白皮书一样,欧盟委员会说对大多数的犯罪,尤其是网络犯罪,这些电子证据,比如说账户的信息,还有流量信息,或者内容信息、内容的数据,可以对这些调查人员起着很大的作用,这些电子的证据与罪行有关,有利于司法。如果这个数据在调查国家之外,或者说在一个提供因特网服务的平台上面的话,它的主要的位置是在调查国之外。正式调查机构就无法使用国内的一些调查工具了,所以你可以看到这是有一些政策的,这很宽泛,不仅仅是网络犯罪,况且网络犯罪也没有一个定义,如果你不采取措施的话,调查人员他无法开展工作。

  欧盟委员会通过谈判提供不同的解决方案,欧盟内部进行谈判,目前这种跨国收集电子数据有三种方式来获取。首先是我刚才已经提供了,通过正式的司法协助渠道。第二个渠道就是通过执法部门之间直接进行合作,不同国家司法部门直接进行合作,这是第二个渠道。这是一种自愿的原则了。第三个渠道是从计算机里面直接获取这些数据,警方来获取数据。这是三种渠道,如果跨国采集电子证据的话就这三种渠道。

  后面两种建议对我们的司法体制是很具有挑战性的,而且我们需要考虑三点:首先,我们改变了传统合作的模式,从一种国家之间的模式转换成国家与私营部门之间的合作模式。在这个问题之下有一些问题我们需要考虑。第二个角度,我们今天早上提到的,今天下午也会继续讨论,就是司法管辖权的问题,在欧盟委员会发布的观点当中,国家的管辖权已经不足以打击网络犯罪了,尤其是跨国公司来讲,像谷歌这样的跨国公司,也有很多问题,是否是通过这些公司来实现的。当然,如何建立司法管辖权的问题,在上午的教授里面已经提到了几种情况。比方说第一数据是在什么地方,有一些评论人说数据坐落的位置是并没有这样的问题,比方说我们可以数据行使管辖权。但是从另一方面来讲,也有一些网络公司、互联网公司,尤其是他们在给自己的顾客售卖数据储存服务的时候,会非常明确地告诉他们的客户,你们的数据是储存在哪一个服务器里,或者哪一个地方的服务器。因为现在这种网络公司他们吸引客户其中的一个优势或者一个卖点就是要增强这种客户的信赖、依赖度,方式就是确保他们个人的数据能够得到更好的保护,所以这种消费者或者是客户,与服务的提供商之间能够建立起更强的信任,从而能够增加客户的黏度。但是这和我们讲的犯罪没有边界可能是不一样的讨论。第三个方面,隐私和我们对个人信息行使管辖权方面的争论,或者说一些困惑吧。今天我们所听到的就是我们这些执法的机构和私营领域之间,有时候可能会绕过司法的程序来获得私营领域的信息。而且也没有人会去真正地查是否这样的要求是合适的。比方说,对于受保护的这些人,是否他们的数据和个人信息得到了保护,还有是不是这些当事人,如果当他自己的数据被私人公司所利用的时候,他是不是能够诉诸法律。

  最后,我想说的一点就是我希望大家来回应,咱们上午说的一些话,咱们上午说的观点。我再说一句话,我们是不是要有一个全球的公平的竞争环境,包括在调查网络犯罪领域当中,如果我们能够有一个全球的公平环境的话,我们要在所有的这些司法程序,还有包括人权上都有一个平等的环境才可以。

  谢谢大家!

    

  冯军:感谢Valsamis Mitsilegas教授给我们作了两个人的报告。下面的报告是最高人民检察院研究室副处长宋丹女士,有请宋女士。

    

  宋丹:虽然时间很紧张,但是今天在人大组织的论坛上,刚好非常荣幸地遇到了我的老领导,向各位同人、各位法律学者问一声下午好!


  非常荣幸参加这个论坛,围绕的主题是“网络犯罪及国际法合作”,我想我们人类社会经历了从蒸汽时代、电气时代、计算机时代,再到现在的数据时代。第四次技术革命的前夜已经来临了,我们现在进入了一个大数据的新时代,作为一名检察官,因为我是一个职业检察官,职业的敏感性让我更关注的是数据时代所涉及的犯罪问题,今天上午,刚才的院长主要是对网络犯罪的问题进行了研讨,涉及到我们国家刑事上的犯罪,犯罪的名称可能是利用计算机系统的一些犯罪。

  我今天觉得可能在明天的研讨中也有一些相关的论题,大大超越了我们对传统网络犯罪的定义和范围,更多地是在探讨涉及网络,以及以网络为载体、为工具的犯罪。我今天的切入点是网络恐怖活动的犯罪,为什么要谈这个问题呢?因为大家也知道,9.11事件以后,各国都加强了对恐怖主义的打击的力度,国际社会也是更加地关注恐怖活动的犯罪,我们今天的这个主题,就是国际司法合作这一块。

  我们说网络恐怖犯罪活动也是网络犯罪的一种新的形态,怎么样去研究相应的法律对策,去加大它的打击力度,有很多问题需要我们研究和探讨,时间关系,我简要地讲四个方面的自己的一些想法。

  第一个,刚才我们英国的教授也谈到了,对网络犯罪的定义问题,我想是对网络恐怖活动犯罪的一个定义和界定的问题。这个应该分两个层次。

  1、先谈它的上位概念,就是我们所说的网络犯罪,以及什么是恐怖主义和网络恐怖主义的内涵,网络犯罪就不展开讲,各位学者、各位专家可能围绕这个方面已经进行了很多的探讨。我想说恐怖主义,恐怖主义现在应该说它和自由主义一样从定义上理解是一种思想,纵观各国法律的规定,特别是联合国欧洲理事会、上海合作组织,以及我们国家在2016年实施的反恐怖主义法,已经是把它作为了一个主张和行为。所以虽然说我们没有一个统一的概念,但是对恐怖主义,以及网络的恐怖主义各国都是根据自己的法律来做规定。在1997年的时候,美国加州情报与安全研究所资深的美国联邦调查局提出了自己的观点,他认为网络恐怖主义是应有一定的政治动机、经过事先预谋,对计算机程序和引起国家组织,或是秘密组织,通过军事手段反对非战斗目标数据的攻击。后来美国国防部给出的定义是把计算机或者电信设施作为犯罪工具,旨在引起社会恐慌和不安定,达到自己的目的。网络对网络恐怖主义作为一个法律用语在使用的国家。

  对比我们国家,我们国家近几年也特别关注恐怖活动的犯罪,我们是从2015年11月,我们对《刑法》进行了修改,我们国内的专家很清楚,是《刑法修正案九》,我们国家历来改《刑法》比较多的国家,我们国家《刑法》功能的调整可以看出,它在中间有一块是增加了对恐怖活动和极端主义犯罪的法条的修改。它是修改了原来的两个法条,同时是增设了之二、之三、之四、之五、之六五个帆布主义的犯罪,2006年我们第一次制定了《反恐怖主义法》,通过暴力、恐吓等手段制造社会恐慌,危害社会公共安全、侵犯人身财产,以实现其恐怖行为的意识和行为。

  对于什么是我们所说的网络恐怖主义,这个词我们也看了很多国内学界的探讨,很多用了网络恐怖主义这样一个词,最终是一个什么定义呢?我们在国家层面没有下一个定义,也跟我们探讨的网络犯罪一样,没有给它一个明确范畴的界定,所以这也是我想我们开这个座谈会、司法论坛的一个目的,我们希望能够进行一下研讨,怎么去界定这样一个范围。这是我说的,我今天想谈的主题,网络恐怖活动犯罪的一个上位概念。

  2、什么是网络恐怖活动犯罪?在我们的法律政策研究中间,我们也参考了很多专家学者的论文和他们的观点。一个我发现我们国内的一些学者把它称之为网络恐怖主义犯罪,有很多这样的一些文章,网络恐怖主义犯罪。第二个有观点就认为我们的网络恐怖活动犯罪是网络犯罪与暴力恐怖的一个组合。因为我们高检也是全程参与了我们国家《刑法修正案九》的修改,一个《防空法》的修改。能不能还是用网络恐怖活动犯罪,主要的考虑是我们国家《防空法》规定,恐怖主义是恐怖活动的概念,《防空法》, 第三条列举了恐怖活动的行为,我们现在也正在考虑要对《刑法》以及《防空法》,我们有一个意见出台,我们希望用网络恐怖犯罪的词,我们国家《防空法》对恐怖活动的列举的具体行为,这里我就不一一向各位介绍和汇报。在后面如果是涉及到跟网络相关的我再具体地跟大家再汇报这一块的一些什么具体的表现方式。

  网络恐怖活动如果简单地理解为网络恐怖犯罪是不一致的,我们国家是扩大了恐怖袭击的行为,是宣传、帮助、准备,以及非法持有等等都包括在内的,也与我们现在打击恐怖活动的实际情况不符,因为我了解我们英国专门的立法,把预备的行为、准备的性被英语我们刑事打击的前置,我们国家也是参考了国外的一些立法。我们认为这种宣传恐怖主义,煽动实施恐怖活动以及招募恐怖人员的行为也可以通过互联网来进行的,包括网络恐怖活动犯罪的范围之内。这里我们初步是给网络恐怖活动做一个界定。它是基于网络作为主要的活动载体所开展和实施恐怖活动的,必须要追究刑事责任的行为。

  跟我们英国的专家进行探讨,他可能是根据我们国家的刑事立法,我们初步界定为有哪些行为呢?针对互联网实施的恐怖袭击的行为,这是传统的网络犯罪的一个定义。除此之外,还有利用互联网帮助恐怖活动的犯罪,以及利用互联网准备实施恐怖活动的犯罪,以及利用互联网宣传恐怖活动的犯罪,我们初步对网络恐怖活动犯罪为什么有这样一个考虑和界定。

  第二个,就是刚才我谈到的我们想向大家介绍一下,我们现在整个刑法的规则和司法层面对网络犯罪做一下梳理,我们认为主要有四类具体的形式。

  第一个针对互联网实施的恐怖袭击的犯罪,有一类针对我们关系到整个国家的国计民生的控制关键性设施的计算机活动的犯罪,它攻击你的后台,金融中心就崩溃了,一旦造成袭击就造成了我们整个国家安全的危害。另外是利用以整个互联网为目标,进行网络的袭击,那就是我们所说的黑客,比如说把我们国家使用的高级病毒侵入,导致了某一个局域,或者某个网络崩溃,这是我们传统的网络上的恐怖袭击。

  第二个利用互联网帮助恐怖活动的犯罪,现在我们了解到的情况主要是有,一个是通过互联网为恐怖活动的组织,实施恐怖活动的个人,也就是我们所说的恐怖分子,还有恐怖活动的培训,为了实施恐怖活动进行的培训,筹集和提供经费的行为。比如说在网站上设立接受捐赠的链接,利用网络实施电信网络诈骗,过去恐怖活动的资金。电信网络诈骗,可以将资金转移,就是整个洗钱,需要国际上共同合作的问题,洗钱犯罪,可能有专家会对这块进行探讨。这里我们也不展开。

  再一个网络实施恐怖活动组织招募人员的行为,现在大家应该知道在我们国家微信是非常普遍使用的联络工具,非常流行的一种工具。对于这种恐怖活动的开展,以及恐怖人员的联络,现在很多是通过网上来实施的。

  第三个利用网络帮助这些恐怖分子非法出入境来制造一些便利。比如说为他勘查路线,提供一些虚假的证明材料,也有可能是通过网络来实施的。

  第三个表现形式是利用互联网为准备实施恐怖活动犯罪来进行的一些行为。第一个利用互联网,我们国内的网站、网页、论坛、博客、微博客,网盘,这种网络的平台,我们把它统称为一种网络的平台。第二个是网络应用服务,网络服用服务就是刚刚说到的微信,还有一些聊天室等等。是组织恐怖活动培训的,比如说我们在现实生活中的培训、网络的恐怖培训是放到网上来进行。还有传授和学习方法的,现在是比较突出。第二个是运用网络平台和网络运营服务于境外恐怖活动组织和人员联络的,这个是通过我们国家相关边界地区更为突出,主要是通过网络来进行练习,通过E-mail、通过QQ、互联网来实施。

  再一个是通过网络运营平台和网络运营服务,在上面刊登、张贴、复制、发送、播放和演示。再有恐怖主义和极端主义内容的图书、报刊、文稿、图片和音频和视频资料的,通过互联网发文章、发视频,其实一个视频对人知觉的冲击是非常大的,他这种宣传比我们实际中喊口号、拉调幅可能是更好。

  第二个,可能今天没有网络企业来,在网络建立、开办和经营管理期间,明知道他人发布,而允许他人发布的应该也是宣传的一种方式。

  因为时间的关系,我第三部分是关于网络恐怖活动犯罪的刑法规制,就不谈了。

  第四部分想谈一下国际合作,打击网络恐怖活动犯罪的国际合作。

  1、我们需要最主要的方面是对反恐概念的确定,不管是对网络犯罪概念的确定,还是对反恐概念的确定,这是一个基础。我们也希望联合国相关的机构能够通过公约的形式将这块概念能够明确下来,主要一个范围的界定。

  2、构建相配套的国际反复合作的法律基础,在2016年11月,去年上合组织签署了第十四次上合组织总检察长会议纪要,提出要进一步地深化恐怖主义的合作,拓展刑事诉讼方面对恐怖主义犯罪有效的调查,以及对非法宣传恐怖主义的思想进行治理,所以这一方面应该说我们检查机关也是注意到了不单单是对单纯性的恐怖活动的一个打击,对它的宣传、准备,以及预备的行为要加强打击的力度。

  3、也是刚才这位学者所提到的就是管辖的问题,网络犯罪的管辖问题,也是网络恐怖活动犯罪的管辖问题。在上合组织上次的会议纪要中间,检察机关提到了要推进起诉的原则,在国际上提高打击恐怖犯罪实际的运用。我想说的是我们现在不管是用我们国内属地的原则,还是属人的原则,我们《刑法》也有普遍管辖的原则,这些管辖原则的适用对国际网络犯罪打击还是有力不从心的地方,建议学者对这一块多进行探讨和研究,能不能建立一个以我们管辖权的明确为核心,进一步地完善我们整个国际的网络犯罪以及反恐的一个认识。

  时间有限,司法机关也在做研究,我们的学者也在做研究,对网络犯罪,以及网络恐怖活动的打击还有很多问题需要探讨,时间关系我就讲这么几点。谢谢大家!

    

  冯军:现在有请第三位报告人李学军教授作报告。

    

  李学军:非常荣幸能够参加今天这个中英的会议,像戴主任上午说的,这是一个非常大的荣幸,能够聆听来自于不同专家就同一个主题展开的讨论。同时也从另外一个角度来说,也是一个荣幸,我和我的研究的电信网络诈骗犯罪与侦查,能够接受国内国外专家的批评指正是非常高兴的事情。


  正如PPT上所显示的我的题目是电信网络诈骗犯罪侦查及国际合作,我们这个团队写这篇论文至少是三个人,我和我的硕士研究生,以及一位在广东省公安厅刑侦局工作的一个侦查官,他搞电信网络诈骗犯罪,他侦查了很多案子。

  电信网络诈骗犯罪从上午到现在已经有几个专家谈到了这个主题,它是目前我们人人都感受,都可能成为受害者之一的一个犯罪。比如说我想在座的大家都接过这种电话,它的案件数量大、群众损失大,这十年当中,每年大概是20%—30%的速度在递增。仅仅2016年1—7月,我们国家就立案了35.5万起,同比上升了36.4%。经济损失是114.2亿元,这是2016年头半年。而到了2015年,全国立案59万起,同比增加32.5%,经济损失到达222亿。大家看一下2016年只有半年就达到了114亿,而且我们每个人都潜在的。

  从这几个问题来说,术语的演变我就不多说了,一开始叫做虚假信息诈骗,后来称为电信诈骗、网络诈骗,一开始叫虚假信息诈骗,这是福建政法机关提出的术语,除了用互联网、电话工具以外,还投信件、张贴广告、报刊登文,这种传统的物理空间,那时候叫虚假信息诈骗。而随着我们现在把它称为电信诈骗或者网络诈骗,电信诈骗当时是利用电信技术,就是我们接打的电话,曾经我接到一个电话,打电话冒充我的领导,而且是福建口音,我们单位没有领导是福建口音的,我知道他是骗子,那天正好走路,我要到一个地方去,我就跟他侃上了,我后来跟他调侃过程当中他恼羞成怒了,他说了一句“你这个老女人,你怎么能这么说呢?”我说我们俩交谈了这么多时间,你唯一说的一句真话就是你这个老女人,确实我是个老女人,因为我太老了,我的经验不足以让我上你的当,受你的骗。我们现在有一些网络都是我们作为被骗者之一。

  尤其我们国家到2016年的时候,有人做了统计,48.59%是电信诈骗,就是电话诈骗,另外59.47%是网络诈骗,于是我们后来有人把它总结了以后,它叫电信网络诈骗,而这个电信网络诈骗虽然不是法律上的用语,但是在去年12月20号,大家知道19号颁布,20号生效,徐玉玉的案件以后,颁布了关于电信网络诈骗,这个词汇正式在我们国家相关文件中出现了。与当今的信息化技术相结合以后,衍生出的一种新的类型化的犯罪,他要利用现代的资讯、通讯技术和互联网技术,而且针对的是不确定的对象,也就是盲骗,骗着谁算谁,如果那天我的警惕性不高,也许我的钱就被骗到了,他实现的是这么一个目的。

  我们今天谈到的是网络犯罪,它构不构成犯罪,此罪还是彼罪?关联性如何认定?作为一种网络犯罪我们是要打击它的,打击就要侦查,刚才来自伦敦玛丽女王大学法学院院长也跟我们谈到了这一点,我今天也做一个这方面的交流,我们国家目前如何来针对电信网络诈骗犯罪的?从目前来说,基本上电信网络诈骗犯罪流程有这么几个步骤,前期做一定的准备,拨出语音电话,或者发出信息,通常是语音通话,因为他只有动态通话的过程当中,更容易掌握电话那一端的人,他到底什么心态,以致于让他上当受骗。然后在被害人交付款项,转移提取赃款、分配赃款。也就是说电信网络诈骗目前来说基本上是这种流程。

  我们还要知道电诈犯罪的特点,第一个是非接触性、及隐蔽性,第二个是跨地域性,第三个是组织复杂化,第四个是调整速度快,因为我们是借助于网络,或者借助于一些通信线路,可以实现彼此,就是我的作案者和我的受害者之间是没有接触的。因为没有接触,它就显现得非常隐蔽,当这个案件发生以后,我们采取传统的侦查方法你是无法获得被害人关于作案者他的一些外貌描述,这些传统的东西都没有,所以它是非常隐蔽的。

  第二个要看跨地域性,因为我们的通讯网络,再加上我们互联网网络,它是跨地区的,跨国的,可以遍布我们国家,这些案子34个省市都被他们涉及到,然后还有跨国、跨境。34个省市实际上更多是一二线的城市,如果要到农村的话,基本上诈不了多少钱。涉外的电信网络诈骗案件当中,目前特别集中的就是在这一片,就是东南亚地方,但是目前也开始往别的地方在移动。比如说到一些非洲国家,也有到欧洲国家出现的,也就是说它不仅仅是只在我们境内,它之所以出现这样的迁移,在很大程度上就是钻了刚才专家前面谈到的一个问题,就是管辖的问题。它如果窝点在国内的话,在大陆境内的话,我们管辖上面是非常便利,他于是就移动了,都到国外去。他作案的时候,所有的成员都在国外,他基本上只是受害人支付款项的时候是在我们境内,出现了这么一个态势。

  它的组织是非常复杂化的,犯罪人也产业化,这是上午一个专家张旭教授谈到的,我们去包机回来、包火车回来,为什么?做这种犯罪,仅仅一两个人单枪匹马没法进行,就像我们写这个论文,仅仅我和我的学生在书本上无法知道这些,我们只能和实务专家一起联合,到他那儿取过经,聊过很长时间,同时写这篇论文期间我也请教了别的省专门从事打击犯罪调查的人,以及公安部五局人的意见。通过我们的了解,这些犯罪往往是拨号有一个团队,拨号和通话团队,还有转账、体现团队,再就是网络电话服务团队,专门有网络服务,因为我们的网络电话不是通过我们的通讯的线路完成的,它是借助互联网来完成的,所以他还要保证他的技术上服务团队,在技术支持队,比如说我要篡改号码等等,还有被害人的信息泄露,徐玉玉之所以被骗,就是她的信息泄露。他的各个团队人员众多,有些是互相不认识的。比如说转账和体现,一般开始有其他团队,比如说要有一些信用卡,必须要获得卡号、账号以后才可能诈骗。他外购,向其他的地方去购买,购买负责各个部门的团队互相不认识,你打击犯罪的时候,有隐藏的团队你可能不知道。而且它有一些金主,他控制整个团队,键盘手、话务员,他会找民工、农民购买一些银行卡,有时候一个破获的案子,达到了79个银行卡,他通过79个银行卡把钱迅速转到其他地方,你侦查的时候很难把先进追回来。水房就是转账的窝点,车手。

  这些可以外购的服务,比如说上下游犯罪,包括上午张旭教授谈到的关联的行为,比如说网络诈骗群体,要么购买、要么租用、要么雇佣,盗取一些贩卖的公民信息,开放贩卖银行卡、提供通讯线路,这八个大部分都可以外包给别人,从别的地方提供过来,使得我们侦查打击的过程当中增加了很大的难度。而我们再看他的骗术、设备、手段都不断地与时俱进,以前我们更多的是电话,现在很多即时通讯软件,网络电话、平台电话、伪基站,比如说400的客服实际上就是平台电话的一种,网络电话还有从国外打进来的电话,在国外很多通过网络电话来打的,还有一些欺诈网站,这些都是利用了我们现在的一些科技手段、技术设备。然后同时它的手段翻新也特别快,我是你的领导,我是你的等等。还有航班取消,它都是与社会热点紧密关联着,你稍稍不注意就可能被骗。

  我们来看一下犯罪侦查的路径,按照传统的来说,我们的犯罪侦查核心工作,当然包括电信网络诈骗也是一样的,都是要把犯罪嫌疑人查找到,搜集相关的证据,但是传统的犯罪多数情况下是有直接接触的。也就是说我们的嫌疑人和受害者之间是有着直接接触,而且他往往可能还有一些其他普通的刑事案件是有现场的。我们今天讲到这个就不一样了,这就决定了我们的网络最侦查的特点是不一样的,第一个特点需要技术+侦查的复合型人才,需求量巨大。刚才我们说的基本的数据告诉了大家,电信网络诈骗犯罪在我们国家是特别猖獗的,人人都特别憎恨他,它的团队分工那么明确,人员那么复杂,我们要的侦查力量十分复杂。另外,他借助了高科技的手段,所以没有技术、人才进去是不可能的,而我们这个科研的第三个作者,他本身是一个技术人员,他是学理工科的,对计算机非常精通,他是我们国家打击电信网络诈骗案当中是绝对的主要成员之一,经常满世界跑,我跟他都联系不上,没有现场的指纹、足迹等等,传统办案方式就不行。我们该怎么办?我们一定要针对这种犯罪的特点采取其他的路径,这是后面的。

  还有第三个,我们在非接触性犯罪形式决定了人、设备、后果三者是难以确认的,我要认定他犯罪的时候肯定就有一些格外的要求,于是我们在侦查取证的时候难点也就更大了,也就是说这个手机是我用了发了相关的诈骗信息。需要多部门配合,这是当时的作案工具,我们缴获的,我们犯罪侦查的路径我简单地介绍一下,因为我们不是打击传统犯罪,目前我们没法找足迹和指纹。对这种犯罪我们要遵循的,包括我们前面的专家电子取证、数据取证,明天的专家也会讲到电子取证,我们遵循的一个原理就是使用电信网络的最大特点是交互留痕,要想数不知,除非自不为。我们按照痕迹来进行追踪是非常必要的。

  针对电信网络诈骗犯罪来说,我们国家现在的基本路径是根据这四个要素来切入,它走资讯流,我们的通讯从哪边过来,然后资金流、网络渠道。资讯流比如说我通讯方式用的什么,通讯工具用的什么,通讯特征有什么,我们会有一些痕迹取证。资金流我们国家在某些情况,曾经在银行卡上面,我们可能跟发达国家是有差距的,但目前我们国家做到了支付宝、微信支付,我们不需要卡也可以支付。所以这使得我们的资金流转动更加快捷,相应的调查取证当中也会特别便捷。它是根据什么样的网络工具和网络特征都可以取证。第四个是团伙特征,它的作案手法、犯罪群体、角色分工、行为方式都会表现出一些可以被我们利用的。比如说我们国家是境内七个地域性的电诈犯罪群体,比如说湖南双峰是PS艳照,福建又是一种、丹东又是一种。

  区域合作,我们国家在电信网络诈骗当中是做了一定的区际合作,或者国际合作的。破案的情况比如说2006年1—12月间,我们就是从老挝、马来西亚、柬埔寨、肯尼亚弄过来,这是去年从老挝包机过来的,早上说的时候只是一个抽象,大家可以看看这个图470人,这是从肯尼亚向我们国家来的,这个是在马来西亚,大家可以看整整一列的飞机上面全部都是作案者,我们从马来西亚把他们包机回来,如果没有国际合作,我们根本不可能实现。大家也可以看一下他们的工具,作案的一些东西。这个工作量特别大,我们押回来的每一个犯罪嫌疑人,按照我们《刑诉法》现在的规定,都必须送到看守所一一核对。

  我简单说一下,我们形成了一个统一指挥、组织指挥侦办的办案模式,这个案件它必须要团队来对付,因为它不是一个人来作案,而且我们经过这几年的打击,我们是公安部牵头,统一组织指挥侦办。刚才我说的那个专家,他就是几乎全年就参与各类案件,这些包机回来的案子,几乎他都参与了。而且建立了一支高素养、高水平的侦查队伍,这一点确实是他通过打击犯罪,魔高一尺道高一丈做出来的,积累了丰富的跨境跨国侦缉嫌疑人、查获证据的经验,探索了一套国际合作的模式。

  主要困境我简单说一下,电诈犯罪可以说是一个中国特色,它针对的都是大陆,其他国家不打主意到一点,之所以要国际合作,窝点搬过去了,人员在他们那儿,最后取去证据要从窝点中取出来,合作国办案电诈犯罪案极为稀少,他根本不知道什么支付、电子取证,你让他取证就是合作之间达成了协议,两个国家之间一头雾水,他根本不知道怎么取回来。合作因素外交因素影响较大,有时候就是看心情,有的高金租了房子,把门窗都关起来主动报告给我们。跟日本合作到最后是出现了什么?本来都已经谈好了,我们可以把人犯押过来,突然不想跟你合作了,心情不好。第四个取证的规范不一样,证据标准也一样,我们把这帮人弄回来以后,真正回到我内的时候,因为国外的取证标准,他觉得我拿一个电脑扣一个什么东西,很简单的事情,没有特别多的要求,回来以后就没法打击,而成本巨大,刚才说了包机。

  最后要说的建议,大力宣传电诈犯罪的危害,性针对性地加强国际合作,警务合作,使之常态化和稳定化,加强侦查、取证经验的交流、研讨,我们谈到实体犯罪最终都要通过技术手段、侦查手段实现打击。完善直接练习制,手续简化、效率提高,还要建立一些犯罪信息的交流平台。

  因为时间的原因,我很多东西没有展开,非常抱歉,但是我很感谢各位专家们的聆听,谢谢大家!

    

  冯军:下面有请韩国刑事政策研究院国际战略研究中心Hyun  Wook CHUN教授作演讲。

    

   Hyun  Wook CHUN:大家好!我是Hyun  Wook CHUN,首先我要感谢主办方邀请我参加今天非常重要的国际合作的论坛,今天我想讲的话题是从韩国刑事政策研究院的角度来讲一下跨国网络犯罪和刑事司法协助的问题。


  我将会给大家来介绍一下我们一些非常重要的案件和引起刑事程序法的一些事件,我也会给大家来引证一些证据。首先来讲一下,大家可能都已经熟知的大部分的网络犯罪,它其实超越了国家的边界,一些科学技术的发展,比方说像云计算,或者是VPN这些工具,则加速了跨国境的网络犯罪。韩国我们举办了2013年的首尔网络空间大会,主要是为了能够让我们就网络犯罪的调查和起诉达成一致。并且来获得更多实际的解决方案。

与此同时,数字证据很容易就被摧毁,或者说被篡改,因此使得我们在搜集证据,或者证据确认的过程中变得更难。正是因为出于这样一个原因,在跨国的网络空间、网络犯罪的案件当中,我们相关各方必须要建立起一个高速、有效的机制或者是流程来实现调查。

韩国的立法机构就目前的立法在犯罪行动当中的国际共同法律协助,有这样的一个法案。其中第四章规定,我们要求其他国家来行使调查的权利,必须要通过一系列合法的调查的程序来实现。第一章的第三条就讲到每一个国家都获得这样的合作来实现当地的调查和起诉并不容易,有的时候也涉及到像外交和政治的因素,会让情况变得非常地复杂。再比如说国际刑警体系下,我们可以使用国际刑警的合作,韩国的外交部就可以通过国际刑警来执行调查和证据的收集,以及对于犯罪嫌疑人的起诉。同样我们韩国的国家中央局也会通过国际刑警总秘书处提出要求,来确保国际刑警的成员国也能够来配合我们与犯罪相关的一些信息调查的合作。在这个方面的一些合作不仅仅是限于国际刑警的组织,我们还可以和一些私营的机构和公司一起来做合作。比方说我们之前讲到的G7和I-24/7的合作。比如说国际刑警的通知系统,它对于合作的范围也是有自己的规定的。相关的各方首先必须签订一个协议,通过这样的合作协议,我们跨国证据的收集,以及对于嫌疑人身份的确认和起诉可以有一致的见解。但是这些并不是非常正式的做法,而这些不是很正式的做法,目前还并没有受到韩国刑法程序法的认可。也就是说如果法院是严格执行了法令,或者说是由于这些非正式的调查所获得的证据的话,有的时候这些证据不能被法院认为是真实,或者说它们将不会被采用。

  而根据欧洲委员会目前发布的报告来看,通过这样的非正式的调查所处理的案件的储量,已经是通过MLA相比,要高达他们的10倍到50倍。比如说2011年有一个案件,就是韩国的最高法院,他们当中就需要去逮捕一位罪犯,这个嫌疑人最后逃到了危地马拉,我们需要在和危地马拉之间的合作中收集相关的认证和物证。

  接下来我想给大家介绍一些现实当中的案例。这个案例先讲的是2012年的一个事件,这是一个叫《中央日报》媒体机构,在2012年,它的网站和数据库被黑客了,我们通过调查发现其有17个服务器是遍布在10个国家,遍布在10个国家的17个服务器,都被此次黑客行为所攻击。我们不但用了MLA和国际刑警的I-24/7的系统,我们还利用了正式证据的收集。最后成功地把这些数据追回。从这个角度来看,我们调查机构和调查人员的力量是非常强大的,还有我们的调查人,我们也是尽可能地来避免对于法律的违反。也就是说这样一个起诉的程序先是递交了合作的要求,通过外交的渠道递交这样的要求,并且最后获得了一个复制的印件,但是通过MLA所获得的证据花了大概6个月到一年的时间,而且完全没有帮到整个调查本身。

  而韩国的警察则逮捕了相关的当事人,从2007年—2011年这5年期间,韩国警方查获了总共400多个在柬埔寨的服务器的落点。并且我们国家检查局还派遣了调查队伍专门到柬埔寨,但是为了防止,或者为了避免对柬埔寨主权的侵犯,我们让柬埔寨的警力来监管、密切执行这种搜捕的行为。并且,他们也让柬埔寨的警察来保存我们所获得的这些证据。当然为了能够实现对证据有效的掌握,韩国的警力也提供了必要的帮助,确保成功掌握证据,并且我们也及时地复制了数字证据,在这个协助的过程中,我们用了一些算法来验证数据证据的完整性。同时,我们也和柬埔寨的警方签署了一份文件,这个文件上写的内容就是我们这样的搜索、抓取对于证据的储存是双方达成一致的。

  还有很多相关的案件当中,我们都通过一些私人的ISP来实现数字据的调查和管理,以及获取。在这种情况当中,这些证据的收集会根, 据法律的程序来实现,我们如果说想要获得国际的MLA则必须要先向ISP宿主国家来提出申请,但是这种程序需要花很的时间,所以我们执法的机构和单位希望能够和更大的ISP建立起合作渠道。比方说像Facebook、Twitter,美国的ISP已经同意我们提供相关的数据。

  如果有人员的伤亡等这种紧急事件出现的话,我们的执法当局则可以向ISP直接地来发出一个紧急的请求,不需要事先有搜索令,但是这种程序并不是一个有执行力或者有法定效力的程序。目前只是我们与美国的ISP的提供商之间所达成的合作伙伴关系,并不受美国法的保护。

  时间有限,这里我就跳过两页关于案例的具体介绍,当然在这种合作当中,也有一些行政和程序的问题,比如说韩方的法院必须首先指示出它的搜索的人的位置和他的具体的方位。但是因为有时候我们并不清楚具体的证据在什么方位。所以可能会导致发生一些像国家主权之间的冲突,还有它的搜索令的件,我们按照要求是必须要出示给当事方的,相关的信息必须要事先通知和审核,但是有时候可能我们在出现紧急情况下没有搜索令也可以直接执行这样的调查。这种程序目前不受美国法保护的,这一点刚才我也讲过了,我们韩国的法院或者说警方与这些ISP公司之间的合作,如果说这些嫌疑人,他提出个人的权利得到了侵犯,确实会带来一些相关法律的问题,所以这也是个问题。

  我最后再总结一下,我来讲一下我们在这种跨国的网络犯罪收集证据的一些问题。事实上大部分执法机构,或者说调查机构,我们都要获得对方国家的帮助才能够获得这样的数据证据。但是这种数据获得的方式往往非常地有限,所以从我们的角度来讲,这样一些黑客的案件,比方说2011年的案件,我们就需要更多的信息交流上的合作。有一些韩国大学的服务器受到了攻击,之后我们希望在荷兰的帮助下寻求其受攻击的证据,我们韩方自己执行了调查,并且提供了这样的证据。如果说两国之间的合作能够得到保障的话,几乎是不可能从一个独立的调查机构那里获得一个授权。调查的证据是自愿自动提交的证据,根据韩国现在的刑事法程序,最受推荐的办法就是建立一种叫做正常的法律渠道来实现对跨国网络犯罪的调查,采集数据证据。

  首先,网络犯罪的调查的程序通过国际法协助,应该在国内的法案里要明确化,这些跨国合作需要一些全球的标准。比如说涉及到一些主权和人权问题,但是在调查的有效性,以及保护人权和主权问题之间需要达成一个平衡,但达成这个平衡并不容易,所以我和我的同事都觉得很难解决这个问题。

  时间不够了,有时候有了一些技术之后,导致一些调查权会被滥用,这种情况之下,我们如何确保证据的完整性,我们要采取一叫做哈希算法来组合这些碎片化的证据,我们这个法律在2016年得到修正。这个修正的理由是基于我们对现实中的问题、案例,这是我的演讲。

  谢谢!假如你想了解更多我的演讲的话,了解我们的司法系统的话就告诉我,谢谢!

    

  冯军:好,下面有请中国人民大学法学院王莹教授。

    

  王莹:各位下午好,女士们、先生们,首先我非常高兴看到我们这么多老朋友,还有这么多同行,来自于玛丽女王大学,几个月以前我见过,在伦敦我听过他的演讲,很多年过去了,我也非常高兴能够允许我在这里作演讲,在中国发表演讲,我希望在座的每个人每次来到我们这里的时候都有同样的感受,我非常希望能留一些时间在会后能有更多的交流。


  今天我们会议的主题是“网络犯罪及国际私法合作”,我们这次中英刑事司法论坛的主题是“网络犯罪及国际私法合作”,我选取了其中的一个侧面,虽然我上午因为有其他的事情,上午会议珍贵的片段我已经错过了,我听到我们主要的议题是对网络犯罪的概念和外延进行界定,也有不同的争议。实际上网络犯罪可能跟它所发生的领域、网络一样,可能是一个无定型的构造。今天我就选取其中的一个侧面,从网络服务提供者刑事责任这个角度去管窥蠡测,对网络范围进行瞬间的一瞥。

  首先需要说明的一点,这个报告是我还没有真正完成的一个研究的现在状况的报告,还有一些不完善之处,也希望各位与会者能够指出来,尤其是对美国网络刑事服务责任这一块我还不是特别确信,希望我们的国际同行们可以给我提出来一些批评和指正。

  首先,我想对国际上主要三个国家,美国、德国、中国网络服务提供者刑事责任做一个简单的概况和汇报,第四部分我就基于这个简况、概况鸟瞰做出我的一个国际化的总结和比较法的一个结论。

  首先,在美国网络服务提供者方面,大家知道美国国会1996年通过了《通讯端正法案》,它是作为第一部规范网络色情信息的法律,它在第230条C规定了广泛的网络服务提供者免责条款,这个条款内容我已经在PPT上给大家列了,主要是C1、2,包括A、B两条,C1是交互式计算机服务的提供者或使用者不应该被视为其他信息内提供者所提供信息的出版设或发表者,C2是交互式计算机服务的提供者或使用者不因下属事由承担民事责任。第一种情形资源且善于地限制访问或限制或其所认定的淫秽、猥亵、色情,下流、暴力、骚扰等其他不当信息,此等材料是否受宪法保护,在所不论。第二条是向信息内容提供者或他人提供技术手段,以便其限制访问A所界定的材料。

  基本上来说,信息内容服务提供者要承担向出版者和发表者那样的一个基本上是完全的责任,而交互式计算机服务这样的一个网络服务提供者类型,他的责任就是限制的,他不应当他人发表在他的平台上,或者有他人传输的信息而承担完全的责任。这个条款也对不同的术语和概念进行了界定,大家可以参见我的PPT上面。

  《通讯端正法案》规定的免责规定,不是免于一切的责任,不是一个广泛适用的,还有本身的除外规定,在下属的情形下,网络服务提供者是不免责的,也就是说他不适用于知识产权类的刑事责任,更确切地说,就我目前研究的理解,不适用于联邦的州刑事法律的规定。在条文里面明确规定本法的规定不得解释为妨害本法第223与231条,及第18章71条关于色情和对儿童的性滥用及其他任何联邦刑事法律规定的适用。在州刑事法律层面,如果说州刑事法律的规定与本法相冲突,州法律是不得适用的,对州刑事法律的规定是可以免责的。《通讯端正法案》是规定了不同层级的免责,据我对美国文献的梳理,好像学者都认为尽管如此,但是真正按照联邦刑事法律追究网络服务提供者的责任还是比较少的。

  再看在另外一个免责方面,就在侵权责任方面,我们都知道在知识产权领域非常熟知的咱们的DMCA,就是美国的《数字千年版权法》,它也做出了不同类型的责任的限缩和豁免,它对网络存储服务提供者,以及信息定位服务提供者,也就是我们所说的搜索工具,或者搜索引擎分别规定了不同的免责条款,免除金钱损害赔偿或者是强制令,这是在版权领域。

  我们再来看一下我想给大家汇报的德国网络服务提供者信息网络的概况,在德国,我们都知道它是以法律的统一体系完整而著称,所以它的法律的结构化的工作做得也非常好,对于我们比较法来讲,我们可以比较完整地提供德国信息法服务体系的概况,它不是德国刑事法典里面,而是规定在2007年的《电信媒体法》中,这一部法律是吸收了欧盟电子商务指令,以及刚才所提到的美国的《数字千年版权法》,而对ISP责任进行了专门的限制。基本上的理念也是跟DMCA一样,是针对不同的类型的网络服务提供者进行不同的责任层级的规定。

  我们可以看一下我PPT所列的第7—10条,第7条,开宗明义就指出来,信息内容提供者要根据一般的法律责任承担完全的责任,也就是说在这里他视同于普通的单个去实施这样的犯罪,哪怕信息并不是由他作为唯一的因果链条呈现在网上。第8条规定了网络接入服务者的责任,它也规定了免责条款,如果在网络服务提供者没有对他所传输的信息进行特定的选择,也没有选择或者改变所传输的信息的内容,或者说对这个接受者进行选择的时候,这个时候他不用对信息可能引起的法律侵害后果,或者涉嫌的犯罪而承担责任,除非有共同犯罪的情形下。第9条规定了代理缓存服务提供者的责任,这里也是涉及到一些技术性的条款,如果在代理缓存服务提供者不改变信息条件,当信息源改变了信息,或者删除了该信息时,他也做出适当的应变的时候,这个时候他也是可以免责的。我们再看第10条,信息存储服务提供者,也就是网络存储信息提供者,他的责任相对来说要更加严格,免责的规定要宽泛一些了。他规定如果网络存储服务提供者对位法行为,或者信息没有认识,或者在损害赔偿全球的前提下也没有认识到,对自己来说可以明显看出违法行为,或者事实,并且一旦知晓相关情况,可以采取手段断开信息连接的时候,可以对信息所涉嫌的犯罪免责。

  德国法通说认为,第8—10条规定的免责条款,实际上不仅适用于民事,也适用于民事责任,也就是说如果在符合这些条件的前提下,就没有构成要件的可能性,当然也就没有刑事责任的可能性。

  我们看一下第三大部分,中国网络服务提供者责任概况,这次会议上屡屡提到的《刑法修正案九》对此进行了规定,分别是286条之一,以及286条之二,它专门对不作为所采取的刑事责任条款,实际上是一个纯正的不作为范围,也是一个行政范围,这里不展开,我们谢望原老师会对这个条款专门在作一个单独的报告。这一条也不是对于网络涉罪信息所导致的刑事责任规则的内容,这一块也不是我重点探讨的内容。

  接下来看287条之一,和287条信息之二,是非常具有中国特色的关于网络服务提供者刑事责任的两款规定,非法利用信息网络是指利用信息网络实施下列行为之一,设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品等,是一种提供犯罪工具,第二个是发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品,第三是实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。他是有可能造成的信息主体所设定的信息条款。从某种意义上来讲,大概类似于美国法和德国法上所探讨的内容服务提供者的刑事责任。只不过内容服务提供者只是按照一般的法律来承担完全的自我的责任就可以了,但是在中国法中我们可以看到。除此之外,此外完全可以按照《刑法》中其他的条文进行制裁,由于287条之一的存在,我们按照原来犯罪的预备,或者说未遂惩罚就可以了,由于287条之一,这个行为大大前置了,不仅在刚才宋检说的恐怖主义犯罪方面是预防犯罪,网络犯罪里面也是。287条之二,即使在中国《刑法》学者内部也是一个非常具有争议性的条款,帮助信息网络犯罪活动罪,这一条犯罪实际上它是在讲共犯的问题。但是由于他把它单独作为一个犯罪来论处,主流的中国《刑法》学者的认为是帮助犯正范化的规定,这个如何来加以理解?以及在这里规则的基础是什么?是一个客观的创设了风险,我提供网络创设法的风险,还是说我以我的服务来干坏事就可以了,这里是由客观规则而向主观规则的角度去偏重,或者说转移的倾向吗?我觉得在287条之二实际上是引起非常大的教育学上的一个突破,或者说非常大的难题。

  由于时间关系,我就进入到我的第四部分,关于一个比较法的暂时的结论,因为我们可以看到由于在网络空间Web2.0时代,使得网络从传统物理空间大规模地迁徙到网络空间,所以我们说它会带来一个现象,由于网络空间永远都有我们说网络服务提供者,他的服务或者说他的行为来支撑。或者是你的信息基础设施,或者说我们说你的平台,或者你的搜索引擎的算法、搜索等等,就会带来一个我们说在传统物理空间里面,可能不是这么明显的,或者说无时不在,无刻不在的问题。我们说网络犯罪,或者说在网络上传播的信息可能导致的犯罪就使我们传统的加害、被害二元结构变为一个三角结构,网络服务提供者他的身影无处不在了,当我们在规则的时候总是会想到网络服务提供者这一环,我们总会想到说信息在网上传播,你是不是应当要承担责任的责任,如何来规则?我们说有共犯的路径,也有不是这个路径,这两个路径都会带来比较大的教育学上的规范。

  网络法需要应对现实法,我们看到在国际上以美国、德国为例,他们采取了不同层级的,或者不同形式的网络服务提供者责任限制立法模式,比如我们刚才提到的DMCA和德国院校媒体法,但是在中国,我们说《刑法修正案九》所给出的答案却是一个责任扩张的立法模式。我们说可以明显地看到,它要远远高于普通物理空间下实现的课发性,这是一个初步的比较法的结论。至于为什么会有这么一个立法上不同的反应,可能留待我们后续有时间再加以探讨。

  谢谢各位!

    

  冯军:谢谢王莹教授准时的报告。下面我们进入评论环节,首先有请北京大学的王世洲教授作评论,时间10分钟。

    

  王世洲:谢谢冯军老师,谢谢大会,我想作五点评论。


  第一点,关于这次会议,我感到非常高兴的是这个大会中间有很多在边上虽然他们没有发言机会,但是仍在旁听的年轻同学,我想鼓励他们,我们现在进行中英方面的合作,我们应该加强这个合作。因此,要讨论奖学金的问题,所以我想跟大家说英国方面,我们和英国方面加强合作,除了中国方面的国家留学基金委可以提供奖学金以外,英国还有,迄今为止我还不知道谁拿过牛顿奖学金,我鼓励大家去加强这个方面的研究,对英国方向的《刑法》给予关注。

  第二点,发言的五位教授得出了一个共同的结论,那就是今天的网络犯罪是带有很大的国际性,国际性是今天网络犯罪的一个非常显著、非常重要的特征。所以我们可以看到李学军教授展示的中国网络犯罪的猖獗性,但是这个猖獗性很大程度上就是由于行为人在国外的原因,当然它也同时决定了网络犯罪侦查取证的困难性。当然,韩国的Hyun  Wook CHUN教授,还有宋丹处长,他们对这个问题的叙述也可以看到在国际方面的合作是多么地重要,并且有多么地困难。当然宋丹处长的讨论非常细致地研究了在中国对这个问题进行刑事追究的时候面临的困难。潜台词是中国在这个问题上是非常坚持法治原则的,在这个问题上是要按照现代人权保护和法治的原则来进行这个方面的斗争的。当然特别有意思的是Valsamis Mitsilegas教授的一个说明,我很高兴Valsamis Mitsilegas教授的发言,虽然今天在英国已经在讨论脱欧问题了,但是教授仍然是以欧盟的法律框架作为基础,来提出他的看法,这个我感到非常欣慰。但是,我们也由此产生了一个想进一步更多地知道的事情是因为教授在这个地方谈到了欧盟的主要经验,或者说英国的主要经验是依靠法律共识,在欧盟内部,在这个法律框架下是有共识,那么就好解决问题。但是欧盟之外的情况呢?我们希望他能够有机会再给我们讲一讲。我们已经看到从李学军教授的发言中间已经看到了,今天中国的网络犯罪的外国因素已经延伸到,从传统的东南亚和非洲延伸到欧洲去了,我们当然想看看你们是怎么干的,在这个问题上我们这是一个很重要的要点。

  第三点,我们可以看到网络犯罪的控制和打击需要多方面的合作,我们在这个地方不仅所有的专家都谈到了不仅有国际国内的合作,而且还有公共部门和私营部门的合作,Valsamis Mitsilegas教授他提到了FBI和微软的争论,以及提到了隐私权保护方面的问题,这是一个非常重要的问题。我们可以看到在这个领域中间,中国有自己的经验,中国刚刚通过不久的《网络安全法》明确规定了各个机构都应该和警务机关、执法机关合作,这是一个法律义务。刚才王莹教授的报告中间已经提到了中国《刑法》286条之一这个义务是部分地用《刑法》来加以保护的。当然,我们很希望能够听到来自英国方面的朋友对此不知道有什么看法,当然我们在这个地方也还是要讨论人权保护和法治方面的问题。

  第四点,国际合作方面的问题,国际合作我们也很高兴地看到,当然这个首先它的问题会很复杂,但是第一个很重要的,那就是程序性的和证据性。刚才有李学军教授提到了,由于时间关系她没办法展开,这也是一个很重要的要点,在取证规范和证据标准方面,这是需要我们特别关注的。而我也很高兴地听到了Valsamis Mitsilegas教授在这个问题上他提到了欧洲的经验,就是平等。这个平等指的是国与国之间的平等,在欧洲的经验就是不同的国家要相互尊重法官,也就是法律共同体中间的判断,并且他们在这个问题上有关司法协助的性质在他的司法性,或者是行政性方面,在欧洲方面,或者说在英国方面对这个问题的强调,并不是那么重要的。在司法协助的领域中间并不是那么重要的,或者说是比较容易解决的,因此我想我们中国人在这个问题上碰到的一些政治性因素的影响,其实是可以应用欧洲的经验相对比较容易地得到解决的。

  第五点,我们可以看到这个问题,网络犯罪的问题,虽然我们今天讨论的是国际合作方面的问题,虽然我们今天讨论的是概念问题,但我看这个问题还早着,我们还有很大的空间。想想看,我在10年以前去过英国,今天无论从新闻报道,还是各方面专业的报道来讲,我们可以看到在英国方面,像这种在中国如此猖獗的电话诈骗在英国是没有的,我们可以看到英格兰银行,或者HBC银行,他们的管制是非常严格的,这个方面英国的经验其实对我们中国人来讲,本身建设,一个方面在刑事打击方面,它的另一个方面是银行系统的保护方面,我们还有很大的空间。在这个领域中间,我们可以看到王莹教授刚才已经把眼光不仅仅是限制在传统的大陆法系中间,而且延伸到了美国法,以及其他法,在这个领域中间当然今天的研讨会很明显能够为王莹教授的英国的经验,为王莹教授的报告提供一个注脚。

  今后在这个领域的合作我们有广阔的空间,当然我们也充分地看到今天来讲,从韩国的Hyun  Wook CHUN教授的描述中间,还有中国自己本身的从李学军教授的描述,引渡过程中间,包机呀,也很多很生动的图片,这个展示中间,我们是可以清楚地看到在这个问题上,我们还有很多的事情要做。包括法律标准,包括观念、体制,以及相互之间应该采取的措施,相互之间的承认,这个方面的工作还是非常多的。

  我很高兴咱们今天下午五位教授的交流是非常富有成果的,而且我们有了很多的共识,并且我们有了很多新的任务,我的评论就是这些。谢谢!

    

  冯军:感谢王世洲教授的评论,有请第二位评论人张天虹教授。

    

  张天虹:各位好,非常感谢有这么一个机会参与关于“网络犯罪及国际私法合作”的会议,听了上午的报告和下午的五位发言人的讲座以后,我感觉到网络犯罪确实是在影响着我们的生活,也影响着我们的刑事司法和刑事立法。我完全同意刚才王世洲教授对五位发言人的评论,在这五位发言人当中,大家注意到有三位发言人都是谈到的程序问题,特别是国际合作问题,有两位学者是谈到实体法的问题。


  两位国外的学者,英国的学者和韩国的学者都谈到欧洲的经验和韩国的经验,在司法合作领域对打击网络犯罪的一些做法,包括他的困难,包括未来的期待,我觉得谈得都非常好、非常有启发意义。

  三位中国的学者,特别是李学军教授的报告给大家非常深刻的印象,从她的展示上我们可以看到网络犯罪在我们国家,在我们东南亚地区发展的态势,特别是她在我们侦查、发现、揭露犯罪的难度和特殊性。王莹教授从比较法的角度,可能对我们更好地理解实体法,以及新修订的287条之一、之二的运用、适用可能有很大的启示,特别是我们如何解释其中的一些构成要件,有很大的启发作用。

  因为我们过去都是生活在物理世界,也就是现实世界,有了网络以后,产生了一个虚拟世界,这个虚拟世界过去我们还认为它是一个非常狭窄的领域,现在我们无法逃避,我们生活在这个世界里边,所以物理世界和现实世界现在是不可分割的。也就在犯罪成了这个领域当中,我们过去针对的是传统的犯罪,就是物理世界的犯罪,有现场接触性,有很多我们可以通过现场、通过痕迹来发现,但是从五位发言人发言的报告当中,我们可以体会到网络犯罪是在网络空间实施的所有犯罪。当然这里边我认为有两个方面,一个是不法分子在网络世界当中实施传统犯罪,就像上午报告里边李晓明教授讲到可以实施杀人犯罪。在网络世界里面没有什么传统犯罪不可以实施的,这是一部分。所以我们还要用新的眼光、新的视角、新的手段去认识和揭露这些犯罪。

  第二个部分是网络社会带来的新问题,这些新问题需要新的立法来应对,当然也需要新的手段去认识。这样在网络世界,在我们现实当中就存在一个我们认识了犯罪才可能在刑事立法上,尤其在实体法上有相应的对策或者规定。也就是说实体法和程序法、立法和司法实践存在着互动的关系。比如说有了这样的大量的网络犯罪,尤其网络电信诈骗,才有了我们相应的刑法对策,当然这个对策不仅仅是立法的对策,立法上比如说我们的刑事立法像《刑法修正案九》规定了相应的网络犯罪,网络犯罪是主要要适用于对现实的犯罪分子定罪量刑,定罪量刑的时候需要我们合理地准确地解释它的构成要件,解释了构成要件就为司法犯罪提供了一个方向,就是它的证明范围。同时,我们的司法实践,我们的认识能力、认识手段能够查到什么程度,也反过来又影响到我们刑事司法之间对犯罪人的定罪和量刑。在网络发展过程当中,网络社会我们要进行刑事司法,由于《刑法》涉及到公民个人的法律命运,搞不好就涉及到对错误的定性量刑。因此,在网络犯罪的打击方面,我们还需要一定的宽容。一方面我们要通过采取各种手段遏制网络犯罪,违法犯罪的发生,另一方面我们在定罪量刑的时候还要慎重,这样才能在维护秩序的同时,保障权利不受侵害。

  当然,我自己对这方面没有研究,所以也没有提供论文,今天在这里听了以后感受也非常深,也使得我们今后有了一个学习、研究的方向,希望今后能在这里边参与得更多。感谢!

    

  冯军:感谢天虹教授的评论,现在有请中国社会科学院法学研究所的研究员樊文教授作评论。

    

  樊文:谢谢会议邀请我参加这个会议,特别感谢冯老师给我这个评论时间。这5位发言人在网络犯罪侦查这个方向上都作了很好的报告,在这个里边我感觉到首先第一个问题就是涉及到大家都很困惑的问题,说网络犯罪好像是一个筐,什么都能网进去,这个界限不清到底怎么回事,好像犯罪都和网络关联,这个可能是由于网络本身的特性所决定的。网络世界,或者网络社会有两个最大的特征,一个是无形、一个是跨国,围绕这两个核心问题就会生发出好多法律问题来,只要是围绕这两个问题的,只要犯罪行为涉及到这两个方面的,可能都是网络犯罪一网打尽的事情。


  第一个发言人网络侦查中,司法协助和隐私权里边,这里边涉及到他对《刑事法》里边,尤其是侦查中,侦查是国家的司法活动,涉及到隐私权之间紧张的关系问题。这个问题好像在英国听起来好像是比较,尤其在欧盟社会里边是比较突出,但是在我们中国社会好像不是这么突出的一个问题。为什么有这么一个看法呢?一个问题是欧洲司法要确立的目标有三个,一个就是安全,安全首先要自由,然后就是正义,或者是公正。但在我们中国社会里边,好像我从现在发现的全国人大制定的《决定》,2000年《关于维护网络安全的决定》,还有近期的《网络安全法》里边都强调安全,安全是首位的,我们没有突出隐私权这个方向。我们的出发点都是实现国家安全、社会网络安全,都是安全的目标,这个可能是一个差异。

  再一个问题涉及到国外取证,或者境外取证的问题,这个方向上我们中国研究还比较薄弱,再一个境外取证数据证据的效力和数据取回来以后,我们国家司法系统怎么来认定,这个有效性到底怎么样?怎么来审查证据的有效性?怎么采纳?这个方向上我们还没有做出很有深入的研究,这个可能是一个比较有差异的地方。还有一个他谈到了隐私权的问题,侦查机关在私人数据库里边,怎么来采集数据的问题,他讲到了和私营公司的合作问题,说这个是效率很高。拿欧盟2001年的《网络犯罪公约》来说,也提供了好多手段,比如说为他国的计算机系统的搜查和扣押,尤其是远程的跨国的技术,搜查和扣押怎么具有合法性,或者是秘密在线搜查,或者是远程的破解,进行加密程序了,或者是警方利用黑客技术来进行破解了,还有秘密地安装程序,或者是屏蔽互联网上的信息了,另外就是存储信息的期限,这些问题都与公民的隐私权有很大的关联,教授也在报告中提到了安全利益和人权之间,尤其像隐私权之间怎么来平衡,他认为也是很难把握的一个问题。

  在这里边就涉及到一个问题,既然全球网络空间是一个像公海、极地、外存空间一样全人类的共同财富的话,一般来讲我还是比较赞同李晓明教授上午提到的,建立一种超国家的管理机制,来解决全球问题,因为它是一种跨国的,涉及网络的话,这是一个全人类的共同的财产,怎么来通过超国家的管理机制来解决这类问题。所有国家的隐私,个人隐私全的保护,尤其在我们中国,未来肯定是一个突出的问题,尽管现在安全是主导的。

  宋丹教授她谈到了网络暴力犯罪的有关问题,主要介绍了我们国家立法的进展以及存在的问题。李学军教授她主要是谈到了网络诈骗犯罪的国际合作,她首先是对网络诈骗犯罪进行了犯罪现象的描述,这种电信网络杂片犯罪突出的特点是《刑法》上叫共犯结构,犯罪学上叫有组织犯罪,必然就涉及到有组织犯罪里边的犯罪结构的问题,肯定就是她提到了人员的复杂,分工很明确,骗术和设备、技术与时俱进,还有与社会热点问题都有紧密关联等等。这些问题都是犯罪学上网络犯罪所呈现出来的一些有组织的网络犯罪的突出特征。在侦查上会带来好多困难,当然了,她也介绍了我们国家一些经验和成就,也把这个困境给大家提出来了,也提出了一些建设性意见。她说这个是一个中国特色,我看主要是从两个方面来看,一个方面中国在金融生活里边,已经有一种高技术化的实践存在了。其他国家可能在金融领域,可能在技术化方向上没中国走得这么快,这个技术给我们提供了便利。

  另外一个方面,这种便利带来了犯罪机会结构的改变,通过网络这种方式,把财富骗取,或者盗取都很便利了,基本结构上可能带来更大的风险,这个东西要两方面看,不能单方面去看。再一个就是Hyun  Wook CHUN教授讲了韩国的若干法律规定,在韩国是有了,在中国还没有相关的法律,一般涉及到三个内容,一个是引渡,再一个是协助执行,还有一个就是协助取证这三大块,在我们国家仅仅有个引渡法,后边的两块还是比较紧缺的。草案这个东西可能在我们中国也正处于草案阶段,他的文章里边还介绍了刑警组织作为中介或者渠道的便利性,另外也指出了非正式调查所获得的证据很高的效率,但是面临一个什么问题呢?非正式取得证据的合法性的问题,可能是困扰他们的一个问题。另外他也讲了他们国家的一些经验,外国警方监督下来取证,利用复制,复制件也可以交给外方,这是一个方面。

  另外一个方面在取证的时候,取证本身行为的合法性和真实性,双方来签署一个双方认可达成一致的文书,我感觉到未来在我们国家的实践里面是可以借鉴的。

  第三点,要建立和美国的数据交换,建立一种合作的伙伴关系,这个都是令我们感觉到有很大的借鉴价值,这是Hyun  Wook CHUN教授的内容。

  王莹教授那个我同意王世洲老师对她作出的评论,时间关系我就不作评论了。

  谢谢大家!

    

  冯军:感谢三位教授,现在进入提问和讨论环节,由于时间关系,我们只提一个问题,有请李晓明教授提问。

    

  李晓明:冯军教授给我这样一个机会,我就给伦敦玛丽女王大学法学院院长Valsamis Mitsilegas教授来提一个问题。当然这个问题可能跟王世洲教授提到的脱欧问题有一点关系,但是不是同一个问题,我的问题是什么呢?在英国看来,尤其是我们的专家看来,脱欧以后,是否对于英国在打击网络犯罪这个问题上和原来在欧盟里面这种影响有没有?就是你脱欧以后,你在网络犯罪打击方面是不是感觉到有一点不一样?而且这种不一样它究竟是表现在什么地方不一样?以及在英方来讲,他怎么应对这样一个不一样?为什么我提这个问题呢?和我上午的发言是有关系的,在国际管辖的协助上,究竟加盟以后和不加盟以后有什么区别?就这样一个问题,我不知道我讲清楚了没有,谢谢!

  Valsamis Mitsilegas:非常感谢,感谢你的评论和你的问题,我们需要另外一个演讲来讨论这个脱欧的问题,当然很多问题,英国现在的问题非常地敏感、非常地困难,尽管从政策角度来讲,英国政府必须与欧盟进行谈判退出欧盟。同样的政府还有很多检察院、调查人员、法官都尽量与欧盟进行合作,我们都希望有更密切的合作。政府和首相尽量地与欧洲进行合作,我们希望还是保持合作,这是我们的愿望,尽管我们已经脱欧了。

  而英国的感受是什么呢?其实脱欧的时候,我们的合作应该是落后于欧盟成员国之间内部的合作的,我们这方面一直做得不够,无论是这些网络犯罪的调查,还其他整个法律范围的合作方面,都落后于欧盟国家内部的合作。在我演讲当中我已经提到过,欧盟法律体制的合作速度很快。在原则上讲,30天之内就能够提供一些数据,这方面合作速度很快,在脱欧之后,英国对欧洲国家怎么说呢?合作的请求就不会那么被重视了,不会像现在这样被重视,因为我们是欧盟之外的国了,他们这些国家就会不太重视我们的司法协助的请求。

  最后,这样我们的请求就会被拖延好几个月,时间比较有限,我就说一点,我们司法协助方面,也许我们跟中国建立司法协助,这已经有人提过,没错,其实我们合作框架里我们非常重视个人隐私权和人权的。英国脱欧之后,确保任何涉及到第三方的司法协助,都要遵守我们英国国内的这种对人权的标准,最近欧盟的法院做出了一个裁决。这个判决的名字,包括与美国个人信息的交换,法官说个人信息从英国传到美国是可以做到的,但是美国必须具备,对个人信息保护的水平应该符合欧洲的标准才行。所以说有时候合作比较困难,如果相互之间对人权保护没有共同的理解,我们这方面合作就比较困难了。

  非常感谢!

    

  冯军:感谢Valsamis Mitsilegas教授的回答,下面我们进入茶歇时间,这个时间已经过了,我们第三单元可以到4点钟开始。

    

    (茶歇)

    

  Valsamis Mitsilegas:女士们、先生们,我们开始吧,这是我们今天最后一个环节了,有几个人还没回来,大部分人已经回来了,今天我们非常地紧张,安排了很多的演讲环节。在我们最后的这一个环节当中,我们还有五位发言人,大部分是来自北京的,还有来自英国的同事,每个人最多只有15分钟的时间,每个评论人只有10分钟的时间,谢望原老师还没到,我们先从Saskia Hufnagel开始。

    

  Saskia Hufnagel:大家好,首先非常感谢,我要感谢人民大学主办方,感谢你们邀请我参加这个论坛,每一年所举办的论坛。首先是我之前听到咱们的主题是关于网络犯罪,我其实是有一些小小的担心的,因为之前我们在伦敦的会中,其实就这个论点也已经讲了许多,我之所以很害怕、很担心网络犯罪这个话题,是因为我对于计算机其实一点都不懂。我是一个机械白痴,我只知道计算机怎么打开、怎么关闭,其他我一点都不懂,我知道今天在座的很多的学者是知道编程,是知道计算机的程序的。所以一开始我是不想参加这个论坛,但是三周之前我参加了卡尔迪夫的一个论坛,当时来自蒙特利尔大学的学者说你要做关于网络犯罪的研究,你完全不需要了解任何关于计算机的知识,他的这句话说得简直太好了。听了他的这句话,我才有勇气来做关于网络犯罪的一些研究,所以我完全没有去了解到底计算机是怎么样作为一种工具来进行网络犯罪的,我所做的就是来看一下已有的警力和执法机构,他们怎么样认识网络犯罪的他们已经采取了什么样的措施来打击网络犯罪他们认为网络犯罪的趋势是什么?我们也做了澳大利亚和英国之间的比较分析,我发现这两者之间其实是很相近的,唯一不同的是澳大利亚和英国之间的法律环境有一些差别。


  首先来讲一下网络犯罪的大类和总体的情况,这是基于澳大利亚和英国对警方和执法人员对网络犯罪的一个定义。之前李教授,还有其他的几位同仁都已经讲到了网络犯罪,第一个是基于电话欺诈的行为,这样的一个方式是通过不是计算机,而是通过电话这种沟通的方式来实现的,咱们之前听Rudi Fortson教授的发言,其实这里电话是作为一种沟通交流的设备,这应当是网络犯罪的第一代犯罪的行为。第二代犯罪的行为则是在线的银行,还有ATM机的欺诈和勒索,这种案件。这类的勒索或非法窃取主要是通过破坏一个系统来实现钱财的获得。然后第三代的网络犯罪,也就是我们现在面临的物联网,因为物联网其实就是每一个物体都是相互联系的,这里我们目前有一些挑战,而且是由于云计算的发展,我们目前面临的一个困境就是说自己所创造出来的这些技术到底是否是安全的呢?在这里和我们今天相关的网络犯罪紧密联系的一个话题,就是在过去新的技术我们开始使用的时候呢,犯罪分子他们要花很长的时间,先去了解这个技术,再说到他们可能利用这个技术来做一些犯罪的行为,但是现在只要技术被开发的时候,犯罪分子就立刻能够来利用这些新的技术。因此对执法人员来讲,他们要真正地来打击网络犯罪真的是很难,因为网络犯罪分子的速度也是非常非常地快。

  之前Rudi Fortson已经都给我们讲了这些相关的内容,讲得非常地详细,所以我在这里就不再多做赘述,我不再讲英国和澳大利亚的立法的情况,总的来说我们是在1990年有叫做电脑计算机的滥用法。除此之外,还有其他的一些罪行,我把们叫做是两个犯罪的行为,也就是他们所做的行为的目的是为了来破坏一个电脑,或者说一个网络来实现非法的所得。除此之外,就是基本的法律方面的情况,比方说通过对软件或者硬件的非法的获取和故意的破坏。欧盟委员会现在就DDPR有一个新的监管和保护,这个将在2018年的5月份开始起效,目前还没有生效。但是它其实是我们在立法上一个升级,第一次把个人考虑在内了,还有之前Rudi Fortson所提到的,它也对于警察调查进行了一系列的约束,我们目前现在也是在讨论,这个指令是否会在所有的欧盟国家中平等地用。在欧洲英国的情况是2003年的时候,我们开始了一个叫做沟通交流法,这个是在125和127条下面,讲到了对于网络的不合理的使用,会被界定为刑事罪。还有我们对于网络追踪有了一个法律的定义。比方说我们讲到其中的第33条,关于司法公正和法院法,如果说你在网上,或者是在其他的一些在线的途径当中来传播一些色情图案的话,我们就有专门的一个术语,叫做报复式的色情传播,把它定义成为一个犯罪的行为。

  还有数据保护法,数据保护法大家应该都有所了解,因为今天诸位英国的代表都已经讲到了其中的第55条,就讲到在网络依赖的犯罪之外,或者说与网络犯罪一起所做出的一些犯罪的行为,也会受到数据保护法的效力。我们来看一下澳大利亚,澳大利亚的立法的情况,我只用一张幻灯片就可以解释清楚我们看到澳大利亚只有一张幻灯片都可以解释得清楚,英国我们换了好几个幻灯片才能够解释清楚。首先澳大利亚和英国一样,都是用普通法的司法系统的,澳大利亚联邦的层面当中,是一个以法令为基础的司法管辖权,这一点和英国不是非常地相近,而在澳大利亚的联邦政府当中,我们有一个首先第一个1995年它的行为法,这一点主要是第10.6和10.7的部分,讲到相关电信网络的滥用,或者说一些信件、信使服务的滥用,以及计算机服务的滥用所引起的这些犯罪的行为,我们知道澳大利亚是一个联邦政府,除了联邦层面,在州的层面还有九个州层面的政府,或者说司法管辖权,还有六个州,所以总共是有六个州和两个不同的司法领域。这些不同的州和司法领域都可以自己建立起一个自己的司法管辖权,这个和欧盟的层面有点像,欧盟层面有一个司法管辖权,必须要在各个欧盟成员国当中进行执行,但是各个成员国又会有自己的司法管辖权,这个情况和澳大利亚就很像了。当然了,相对来讲欧盟的成员国和澳大利亚的几个州之间的关系还是不太一样的,因为在不同的澳大利亚的州和司法的领域当中,他们相互之间的一致性没有欧盟成员国和欧盟的层面之间强。所以我们可以看到在2004年,他们对网络犯罪法之后有了更加一致的行为,它讲到了对于技术中性的用语,他们并不希望由于出台对于计算机的技术方面的一些术语,而影响到了未来技术的发展,这主要也是为了迎合未来技术的发展,所以采用的术语都是技术中性的,既不对科技进行褒义,也不对科技进行贬义的处理。

  同时在英国,我们对各个不同的网络犯罪,又有特定的犯罪的条例,从我之前刚才讲到的,其实我们和中国或者和韩国相比的话,因为之前上午也有发言人提到英国没有一个特别针对网络的盗窃罪的法律法规,确实如此。我们在这个上面的法律法规的定义上,或者立法上没有像中国,或者说韩国那样特定。我们再回到澳大利亚这个国家,澳大利亚它对于网络犯罪的打击的第一个目标就是为了来保护社区,这里的社区不仅仅指的是普通的公民,还包括一些政府,比方说澳大利亚的执法机构,他们想要和行业一起来合作、来打击网络犯罪,也想政府和业界之间共同合作,他们希望第一方面是获得更好的情报,第二是获得更好的经济信息分享。也就是说在执法机构和行业之间分享详细。同时,在国家的层面,在不同的州和在国际层面和不同的国家之间也实现信息的分享,这是一个很宏大的项目。

  除此之外,澳大利亚提出要进行能力建设,要用更多的资金和员工来打击网络犯罪,并且来实现自己的能力建设,通过不同的培训,通过更多的人才的使用。还有我们来看一下各个国家层面和国际层面的合作。澳大利亚对于网络犯罪的反应还有一个是他们建立起了一些网络犯罪的网络安全中心,这个网络安全中心其实既有来自联邦政府的警力,还有其他的一些执法的部门,他们有一个叫做澳大利亚网络犯罪在线公报网络,叫做ACON(音),它是包括了澳大利亚所有警力的机构,包括澳大利亚的最高检察院,澳大利亚的犯罪委员会,澳大利亚媒体机构,以及其他的关于澳大利亚竞争和消费者委员会等等所有的这些机构。

  还有是澳大利亚有一个叫做全国网络犯罪工作小组,他们是对于全国法律的有效性实现监测,并且在澳大利亚的司法管辖权当中,他们来负责安排执法的合作。与此同时,他们也来治理于提高与网络犯罪相关的能力近来,尤其是执法能力的建设,以及对于网络犯罪相关的问题,一些法律专业性的培训和司法的教育等等。

  我们来看一下英国在网络犯罪上面一些打击的行为,非常地相似,首先我们在英国有一个叫做战略网络行业小组。这其实是英国的执法部门和行业之间的合作伙伴的关系,除此之外,英国还有一个全国范围的网络犯罪小组,或者网络犯罪单元,叫做NCA,他们主要的职能是与行业之间进行合作,实现信息的分享。

  最后,在网络犯罪当中的一些新的发展的形式,一些新的技术,因为我们日新月异的新的技术并不是完美无缺的,技术在生产的本身就有一些缺陷,这些缺陷就有可能被不法分子所利用,来获得不法的利图。因此,我们要从更多的角度,比方说像宗教和意识形态的不同的角度来看这些非法分子,或者犯罪分子他们对于新的技术的利用。比如说之前有一位教授就讲到利用技术来实现网上的暴力,或者是恐怖主义,就是一个对于技术的利用。

    第二,我们现在必须认识到一个事实,就是以市场为驱动的技术不会考虑到潜在的风险的。如果说我们没有上报,没有报道的话,就没有调查,没有调查也就没有逮捕,我们希望媒体能给我们更多的报道,来去了解哪些是新的技术,或者新的技术的缺陷在哪里,这样我们才可以让执法的机关跟上。还有我们跟之前李教授主要讲到了在网络犯罪当中,我们对于受害人的支持,目前这个方面,我们的资源并不多,而且现在云计算这个技术也是漏洞很多。

  最后一个是有一些更多的犯罪分子是受到金钱的驱使或者说驱动,目前这个方面我们追踪、侦测、起诉的情况却比较有限,而且每个人现在都有可能是成为犯罪分子针对的对象,我们看到不仅仅有越来越多的受害人,同时另一方面,他们所受害的金额也是越来越高了,损失也是越来越大了。现在我们有可能不仅仅是说连上网,而且有的人可以从远程登录到你的电脑上,这个就是把他们叫做海豚攻击,也就是说通过这样的技术,一个人可以进入到另外一个人的电脑里面,这个是非常恐怖的事情。还有最后我们要做的第一是提高意识,我们一定要和行业进行合作,行业本身不应该更多地关注自己,或者说保护自己了,行业也必须要意识到保障其安全,保障其系统的一些方式,我们甚至是需要雇佣到一些黑客来去刻意地尝试你这个系统的脆弱性和是否易攻破性。也就是说我们需要技术的资源,还是需要更多的法律的研究,去看看目前我们的立法是否是有效和完善的。

  谢谢大家!

    

 

 

第三单元

网络犯罪具体问题之一

 

主持人:Valsamis Mitsilegas

  Valsamis Mitsilegas:谢谢,Saskia Hufnagel讲的是广泛的策略,公共部门、私营部门的合作,私营部门也正在寻求解决方案,不仅仅是各位教授在讨论这个问题,企业也在参与进来,中国三个同事以不同的办法来谈《刑法》,首先有请谢望原教授。

    

   谢望原:(此发言参照论文)很高兴有机会把我有关拒不履行网络安全管理义务的研究和大家做一个交流,由于时间有限,我只能够要地介绍一下论文的基本内容。


  所谓拒不履行信息网络安全管理义务罪,是指网络提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施,而拒不改正,符合《刑法》第286条之一第一款规定的四种情形之一的行为。

  具体来讲,以下我就大体上按照英国《刑法》的构成要件,以行为要素和心理要素为线索,对本罪做一个基本的研究。

  一、行为要素,在两大法系的理论体系中,行为要素均构成犯罪的主要要素,包括行为主体、侵害法依。

  1、作为客观要素的主体,本罪的主体仅限于网络服务提供者,在当前语境下不仅县域早期立法,而是包括了公允电话网服务,广播电视服务网和计算机服务的提供者,三网融合。具体来讲网络服务提供者,是指通过信息网络向公众提供信息,或者为获取网络信息等目的提供服务的机构,或者个人。包括信息网络上的一切提供设备、信息和中介接入等技术服务的个人、网络服务商、以及非盈利网络服务提供者。根据其提供的内容来划分,可以分为网络接入服务提供者,网络平台服务提供者,网络内容及产品服务提供者,以上分析表明,自然人和公司、企业等单位都可以成为本罪的主体。并且网络服务提供者作为本罪的主体,与其提供的网络服务是否具有盈利没有任何关系。

  2、作为客观要素的行为事实。本最的具体构成要件的行为事实表现为行为人不履行信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改进措施,而拒不改正,行为人具有符合《刑法》第286条规定的四种情形之一。行为事实必须同时满足以不履行信息网络安全管理义务,该义务可分为禁止性规范,为网络服务提供者设定的义务和命令行规范为网络服务提供者设定的义务。二经监管部门责令采取改正措施决不改正,监管部门是指依据法律法规具有网络安全监管权利的部门,拒不改正,网络服务提供者受到法律监管部门责令改正措施的通知、指令而拒绝接受,继续维持其违反作为义务和不作为义务的状态。三符合《刑法》第286条规定的四种情形之一。

  二、心理要素,我们通常说的故意或者是特殊,值得关注的是本罪的心理要素只能是直接故意。这里关于本罪的心理要素有两个问题值得特别关注。

  1、故意的认识程度,本罪行为人至少需要认识到《刑法》第286条之一规定的构成要件的该当事实,才能满足本罪故意的认识程度要求,至于哪些事实属于拒不履行信息网络安全管理义务罪的构成要件的该当事实,这就是《刑法》条文规定的不履行法律法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施,而拒不改正。且行为人认识到自己不履行信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施,而不拒不改正的行为,必然或者可能引起法律规定的四种结果,这就是致使违法信息大量传播,致使用户信息泄露,致使刑事案件情节严重,行为人在此认识的基础上,追求或者希望该结果发生,才满足本罪的故意的认识程度。但是要注意,成立本罪还必须是行为人认识到了其行为具有违法行,也就是说行为人还需要认识到自己不履行信息网络安全管理义务,以及拒不改正的行为是法律所禁止的。

  2、发生违法行为认识错误时如何处理?违法行认识错误有两种形式,一是不知道法律的存在,二是错误的理解法律,除非行为人能够反证自己有合理理由不知道法律的存在,原则上不能因为行为人不知道法律的存在而不负刑事责任。无论是不知法律还是对法律存在误解,仍然存在诸多争议,两大法系的理论在违法行认识问题上存在着某些共通之处,对于一些故意分最来说,成立某一犯罪,行为人需要经过违法行认识,行为人需要对其行为的认识及其必然或者可能引起的危害结果有所认识。在违法行方面,发生错误认识时可以排除行为人的犯罪行,之所以如此,进入1825年,劫匪尼斯案裁判书,律师、法官必然知晓所有的法律。既然如此法律专业人士尚且不知道法律,要求普通公民知道,确实强人所难了,行为人确实知道不知道法律,或者发生法律认识错误时应当做出有利于行为人的判决或者是评价。当信息网络提供者与违法行认识不足时,网络监管部门认为这种批评属于有损国家形象的违法信息,要求网络服务提供者及时清除,当网络服务提供者在知悉法律后得知这些信息内容属于宪法所保护的言论自由的范畴,故行为人拒绝将其清除,对此我认为应当坚持运用《刑法》关于违法行措施认识的通俗理论来处理类似案件。不宜认定为信息网络提供者具有行为故意,不应当以犯罪论处。

  三、本罪涉及的相关问题。

  1、本罪与有关危害国家安全罪的问题,本罪的表现形式之一,就是致使违法信息大量传播,如果这里的违法信息包含了分裂国家、颠覆国家政权危害国家相关犯罪时,使本罪违反国家安全罪,煽动分裂国家罪,以及煽动国家政权最出现大量重合,客观上与分裂国家、煽动国家证券可能具有客观上的相似性,但是它们之间存在明显的区别。这就是他们侵犯的法依和主体不同,除此之外还有有关故意内容不同,本罪行为人的故意是明确认知的前提下,拒绝履行,行为人没有违反国家安全的目的,而后两种危害国家安全的犯罪,心理要求方面,恰恰要求行为人具有危害国家安全的故意和目的。

  2、从倚重处理,有前两款行为同时构成其他犯罪的,依照出发交重的规定处罚,同时构成其他犯罪,可能包括两种行为,一是竞合行为,二是牵连行为。关于竞合的情况主要是指法条竞合与想象竞合,对于法条竞合,我国理论认为原则上应当采取特别法优于普通法的原则,我国立法上也有一些《刑法》条文规定,对于某些竞合法或者牵连法,按照数罪并罚的原则处理,就本罪的情况来看,只要是行为人实施拒不行为,无论是竞合还是牵连法均不处于数罪并罚处理,一律按照统一重罪处理。

  3、本罪没有未遂。关于既遂与未遂的问题,首先要考虑失信问题,失信行为之后由于客观原因没有产生行为人客观结果的就是未遂,行为人实现预期目标的就是既遂。结合本罪的构成要件来看,经监管部门责令采取改正措施,而拒不改正,这里的拒不改正一方面反映了行为人对自己的行为性质已有认识。另一方面,正好也是行为人直接开始实施构成要件行为的开始,依据《刑法》第286条之一的规定,在监管部门责令采取改正措施之前,即使行为人促成致使大量违法信息传播的事实,却因为监管部门还没有提出责令改正的通知而不构成犯罪。而一旦监管部门提出责令改正通知,行为人仍然拒不改正时就已经成立犯罪既遂。虽然监管部门提出责令改正通知与网络服务提供者之间存在某一期限,限制监管提供者在责令提供改正,仍然只是向成立犯罪方向过渡的时期,如果行为人在此期间已经改正,则不能成为犯罪,由此可见,本罪没有成立犯罪未遂的可能。

  4、网络服务提供者提供的网络服务是否处于不值得处罚的中性行为,中性行为就此独立促成的角度来看,具有日常行、职业性等特点的行为。如出租车司机运送客人,五金店老板售卖工具,当这种行为与其他人的犯罪行为具有某种联系时,比如说行为人估计到或者意识到他是买刀具用于杀人,而仍然卖给他刀具,《刑法》理论上将经营者的行为称为中性帮助行为。得名的德国学者洛克逊教授认为,由于自己的日常行为或职业行为卖给他人刀具的,不应当承担帮助责任,而帮助者已经认识到执行人的犯罪决定,仍然卖给你刀具的,就应当承担帮助的责任。我十分赞同他的观点,正如英国的阿德肯法官首创的相邻原则,人们有义务必须保持必要的,以避免商机失灵所认定的那样,任何人不得有对他人造成危险的义务。考虑到我国现行《刑法》已经将网络服务提供者拒不履行信息网络安全管理义务的行为纳入了《刑法》调控的范围。因此,在当下我国《刑法》立法框架下,网络服务提供者拒不履行网络安全管理义务的行为已经不再具有中立性了。

  以上就是我的简要发言,谢谢各位!

    

  Valsamis Mitsilegas:感谢谢教授,下面这位发言人是来自武汉大学法学院副院长、教授王志远先生。

    

  王志远:感谢主持人,感谢人民大学和时延安教授的邀请,也感谢我的论文的合作者给我的帮助,今天我要报告的题目涉及到我们2015年11月11号《刑法修正案九》实施以来,新增设的一个罪名,叫帮助信息网络犯罪活动罪。


    这样一个新罪名,我先不要具体地展开我的报告内容,就这个题目而言,我想说一点感受,今天我不是一个演讲者,我更像一个挑战者,因为我看到了在咱们的论文集里面有黎宏教授的一篇文章,我早上起来就看他来没来,幸亏他没有来,一想到他的敏锐和辩才,我就感到非常恐怖,我另一个观点也跟德高望重的张旭教授是向左的,我更像一个挑事的人,不像一个演讲者,而我今天更想听到各位的建议。

  关于这个报告的内容,我想首先说为什么要写这么一个东西?是因为一个更大的项目,我一直以来关注的就是新的《刑法》法规它的实践效果问题。大家都知道我们近一段时间以来,中国的刑事立法是非常频繁的,频繁到了让人很震惊的程度。有的大学生说在大学四年经历了好多部刑法修正案,这是非常罕见的情形。新增加出来的情形到底怎么样呢?在这样一个大课题,我看到了帮助信息网络犯罪活动罪,我们把两年多来所有的裁判文书网上面的裁定都拿出来,判决书拿出来审阅了一下,发现这个效果并不是很好。主要有三个方面的表现:

  第一,两年多来,总共才搜集到了8个裁判文书,基本上是没有得到实践的运用的。

  第二,我们有一个非常重大的问题,新罪名出来之后,它的时间效率问题,这个问题上的争议很大,我在我的论文当中涉及到了一个案例四,就是这种情况。有人看到自己的网站上有一个功能被别人用于犯罪,他还继续提供这种网络帮助,能不能适用新罪名,还是适用之前的诈骗罪的共犯?我们看到的裁判文书是认为这可以适用从重兼从轻的原则,实际上这个问题争议非常大,至少我跟检察官、律师和我的学界的同行们讨论的时候,大家意见都非常不同意,自然也就影响到了这个罪名的适用。

  第三,我们现代的裁判文书当中,所裁定的帮助信息网络犯罪活动的行为类型仅限于法律明确的那几种型号,对于法条当中的两个等字是没有突破的。大家可以看到我论文当中的案例三,那种情况下,即使是一种非网络行为的帮助,也可以称之为帮助信息网络犯罪活动罪的合适的行为类型。但是实践当中没有多突破,当然这跟我们中国刑事司法实践有关。

  接下来的问题,是什么原因导致了这种效果呢?我们分析到了三点。

  相关的司法解释没有颁布,这个我不想做理论分析,也不是理论能够解决的问题,理论能够解决的是另外两个问题。一这个罪立法模式到底如何界定?直接关系到的是处罚范围的划定,本罪与共同犯罪之间的关系,还有关系问题。第三个原因是对犯罪要件并不统一,实践当中就会采取一种模糊不适用的办法来解决问题,要把后两个问题界定一下。

  关于本罪的立法模式主要是两种观点,一种是共犯的正犯化,根据这样一种立法模式的界定,认为这个犯罪是讲原本《刑法》分则正条并没有明确指向的行为类型,直接当作实行行为独立对待,不再考虑原来的实行行为是否构成犯罪,也不再套用实行行为的某些特征。这种立场于志刚老师坚持的,这种立场认为这个罪不是将共犯正化,而是其他的两种模式,第一个是张明楷老师的量刑规则,黎宏老师也是这种规则,另外一个张勇教授提出了一个从犯主犯化的观点,这两种立场会形成争论。

  第一个问题是被帮助行为未实施时,能不能论以帮助信息网络犯罪活动罪,这是第一个问题。

  第二个问题,针对帮助信息网络犯罪活动罪行为的犯罪圈,是不是心理发生了变化?

  第三个问题本罪与原来的共同犯罪规定之间是一种什么关系?是否存在交叉?还是完全地统一?

  实际上在这三个问题上,肯定论的观点回答都是“是”,而否定论的观点回答都是“不是”。进而就影响到了一些实践的司法罪名的适用,回到刚才的案例四,如果这个罪规定出来,只是设定帮助信息网络犯罪活动行为的帮助饭的量刑规则,也就是说在行为类型上没有任何的变化,它跟以前的共犯行为是一样的。在这种统一性的认知之下,自然会得出这样的一个结论,287条之二的第三款,规定的有前两款行为同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定予以处罚。这样第三款的理解就会变成它不适用于帮助信息网络犯罪活动罪的行为和共犯行为之间,我们这个所谓的新罪名只是一个量刑规则,它跟以前的共犯行为是统一的。自然就会得出一个结论,认为说这个时候要适用从旧兼从轻原则,就适用新罪名,肯定说的立场认为这两个罪实际上是有不同的,在惩罚范围上是有不同的,他们更多的是一种交叉关系。287条之二的第三款,就可以包括帮助信息网络犯罪活动罪和共犯之间的逻辑,排斥新法的溯及力。我个人是倾向于共犯正犯化的肯定说的,我认为这个罪名就是肯定共犯正犯化,理由简要地说就是两点:

  第一点,从法条逻辑上讲,提供帮助、提供支持,这个提供不需要互动,它可以单向的,可以被人们的常识所接受的解释逻辑。

  第二点,以前的处罚力度更大,现在这个罪名如果解释成一个量刑规则的话,处罚力度实际上是降低了,在网络犯罪如此猖獗的情况下,把惩罚力度降低,这个难以理解,这是我的主要的两点理由。

  接下来涉及到三个问题上的构成要件的解读。第一个问题是涉及到犯罪当中的明知,这个条文刚开始说明知他人实施网络犯罪行为,这个明知怎么理解?有一种观点认为说这里边的明知应当包括“应当知道”,刚才上午的时候张老师的发言当中提到这个明知可以扩大范围,但是我这一点上有不同的看法。我认为明知就是确实知道,不应该再扩大。我的理由是我们在将明知扩大到应当知道这样的一个范围的时候,是不是犯了一个论域上的错误,我们是不是把证明规则上的应当知道,拿到实体法规范中去了。其实证明规则上根据常识的经验推理,说这个人应当知道,它证明的正是你确实知道,根据证明法则,这是可以的。那么我们现在在实体规范的设定当中去要求这种明知里边包含应当知道,是不是妥当?我个人认为不妥当。所以我认为明知就是确实知道,这是第一点。

  第二点,本条当中的犯罪,就是明知他人实施网络犯罪活动,这个犯罪怎么理解?我个人认为从共犯正犯化的逻辑当中推演出去,这里的犯罪必须得从一个单纯的行为意义上去把握,不需要有违法性,也不需要有有德性,甚至不需要被帮助者进入实行阶段。甚至可以不需要有存在论意义上的犯罪。只要你知道有人要去犯罪,你提供帮助,我觉得就可以被这个犯罪所容纳。

  第三点,我认为对法条当中等的也是,可以根据相关性和相当性这样的两个原则予以理解和把握,而不要被那种模糊及不适用这样的一种司法惯性所操纵。

  这是我的全部的发言内容,谢谢大家!

    

  Valsamis Mitsilegas:非常感谢您,王志远教授,您作的演讲非常精彩,您讲到了关于帮助信息网络犯罪活动的若干问题的研究,以及您讲到了我们对于明知的理解,接下来我们欢迎叶良芳教授,同时他也是就这个话题从另外的一个角度来作一个解释。

    

  叶良芳:感谢!我这个人向来是慢条斯理,像刚才谢望原教授机关枪一样的语速我是从来没有过的,对于一个毕业了11年的学子来讲再次回到这里,我还要讲几句话,当年的谢望原教授、时延安教授等,我当年在台下只有提问的份儿,没有发言的份儿,今天非常感谢给我这个机会,站在台上还是有点忐忑。


  还是言归正传,我讲我的报告的主题,我这个主题跟上午的Anton Moiseienko博士有很大的雷同性,更使我惊叹,英国学院博士生竟然具有和中国一流大学教授同样的洞察力。这个情况跟我这个论文中基本上是相似的,但是我还是做了一定的缩小,我自己感觉这个论文还是太大,虽然都是叫代币发行,这里的代币是一个狭义的。

  首先是相关概念的辨析,这里涉及到什么是代币,像这幅图我们看到的其实都是赌场里用的筹码,它其实应该说也是一种代币。这个是游戏币,现实生活中的游戏币,不是网络上的游戏币,这个我们都知道是QQ币,这个就是大名鼎鼎的比特币了,这个其实就是狭义的代币里面,它是各种形式、各种形状的。

  我给代币做了这样一个划分,一个是实物代币,一个是虚拟代币,这个代币就是货币的替代物,它就是代币。代币还可以分为广义的代币和狭义的代币。上午Anton Moiseienko博士还有一个启发,他是中心化的代币和去中心化的代币,比特币是去中心化的,其他的代币是中心化的。我这里的代币其实指的是一种相对比较狭义的一个代币,就是除了比特币之外的一种代币。也就是首次代币发行这里面的代币。

  先,代币发行,指的是一个企业在一个平台上,以区块链的形式向不特定的对象发行一种代币,人家买这种代币,然后他这样一个交换的活动,本质上就是以物易物,这个物是一个虚拟的物,人家买的人用比特币来买,他给人家什么东西呢?给人家的是一种代币,这个代币可能是有各种形式的,比如说代表一种商品,这个代币代表一种权益。所以这里就出现了两种代币,买方持有的是代币,卖方持有的是卖方自己所设定的一种代币。所以从社会的接受度来说,买方的比特币接受度是非常广的,但是卖方所谓的代币接受度就是卖方自己设定的,它的分非常窄,所以我把它称之为是一个狭义的代币。

  但是这样的行为,它主要是有一个什么作用呢?卖方他把他自己认为的代币卖给买方之后有什么好处呢?就是买到比特币之后,再用这个比特币在国际市场上,或者国内市场上进行交易。这个比特币它是可以兑换成货币的,从而实现了一种融资的功能。所以这样一个行为,在国际层面和国内层面都成了爆炸性的增长。最早2013年7月,叫做万世卡币,就是首次代币发行,到2015年疯到了1400万的融资,到了2017年上半年据说是达到了12亿多的一个融资,全球范围涨得非常快。

  我们国内也是同步的,也非常快,据中国相关机构发布的消息表明,截止到今年7月18日,各种平台上发布的这些比特币规模非常地惊人,融资的金额达到了26亿多,非常地快。我们知道网络被收拾的大卫,秦火火,他坐牢出来之后他干了什么事情呢?就是首次代币发行,融资,集聚了很多钱,他又发财了。

  这是国内发展的主要的图表,主要的原因可能不是明显的股权融资,所以监管限制很少。第二它融资速度很快,跨国融资又很便捷。第三认筹人数众多,吸金能力超强,这样一个平台几分钟内就完成了860亿美元的融资,非常快。它可能有这么四类,产品类项目、收益权类项目,卖方卖这个代币,可能是一种产品、一种收益,一种基金的份额,一种股权,但是核心的就是起到一个融资的目的。

  对这样一个首次代币发行,首次两个字可以忽略掉,它就是一个代币发行的行为,首次完全是指引。代币发行这样一个行为各国的态度是怎样的呢?基本上是一个观望的态度,所以没有一个准入的门槛,也没有一个行业的标准,也没有一个监管的机构。

  但是美国证监会慢慢地是一个紧缩的政策,它对其中一个ICO项目的认定,ICO项目的虚拟货币是金钱,德国也是类似的,他也认为这个比特币就是货币,是可以自由交易的,所以这种理念的不同带来的管制也不一样。美国认为这个是金钱,但是你挂牌上市证券性质代币的平台就是交易所,你发行所谓的企业代币,实际上你就相当于发行你的证券,你要受到《证券法》的监管。你代币没问题,你问题是出在你代表的是一种证券,证券发行要遵守证券发行的规则,你没有遵守可能会违法。

  我们中国对这个问题的态度是从今年9月4号这个公告上可以反映出来,总体上刚才我听我们樊文教授评论的时候也说到总体长是比较侧重于安全的,所以我们的监控可能会比其他国家来得更快、更严厉、更坚定。所以比特币在许多国家它实际上交易是没问题的,你可以自由交易,但是在我们国家可能从9月4号开始,比特币不能交易了,这样一个公告它有这么几块的内容:

  第一个,认为代币发行是一种未经批准,非法公开融资的行为。这就是一种融资,非法融资那就是非法集资了。

  第二个,任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动。

  第三个,代币融资交易平台不得从事法定货币的与代币,虚拟货币相互之间的兑换业务。

  第四个,要求各个金融机构和非银行支付机构不得开展与代币发行融资交易相关的业务。

  这个就是从行政法规范的层面就把它卡死了,所以自这个规范发出之后,我们国内许多比特币交易平台都纷纷贴出这个公告,我昨天晚上截图的时候就是这样一个页面,停止交易了。当然9月4号通知很严格,即日起,但是它有一个过程,先后慢慢都关掉了。

  我们是行政法规范是走在很前面的,《刑法》上我们想探讨一下它这样一个代币发行,可能触犯什么总名,从通知类也有非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自发行股票证券罪、洗钱罪都可能会涉及。但是在动用《刑法》之前,我们可能还是要进行一个理性的思考,首先这个代币到底是一个什么东西?这一点我认为是非常非常重要,要把它明确清楚。它到底是商品还是货币,还是一无是处的东西,还是像我们刘明祥教授讲的它就是一个数据,如果按照经济学的观点,它可能认为代币是一种财物,财物不是客观的判断,是主观的判断,每个人你认为你的财物是什么,这是你赋予它的价值。

  上午因为时间关系,我来不及提问,我本来还想请教刘明祥教授,你比如说情书,这个怎么界定?对被害人来讲非常有价值,你如果找到了我给你一百万都可以,初恋情人的情书这么有价值,被人偷了怎么办?经济学的观点,你赋予这个事物的价值,是主体赋值的,而不是客观认知的。不管怎么样,代币从我们官方来说,第一次认为比特币是商品,它是一种虚拟商品,但是这次代币发行在代币里面,他认为是一种融资活动,所以它就变成比特币就是货币了,不是货币行为人设定了是比特币,只不过比特币可以在黑市上交易,它可以拿来兑换成法定的货币,或, 者在国际市场上它可以兑换成法定的货币。但是它直接涉及的确实是比特币,或者是其他类似的虚拟货币。我昨天搜索了一下,百度检索很有意思,我打开百度,它就马上跳出来一条新闻,他说比特币已经突破5000美元大关,为什么越打它价格反而反弹越厉害,它在黑市上就是有价格。对它一个明确定位会涉及到《刑法》不同的应对。如果你认为它是一个货币,那么你非法集资犯罪可能都可以定,如果你认为它是一种虚拟商品,那可能就不能定这类犯罪,因为你非法集资类犯罪,必须吸收的是货币,不是财物,也不是一般的商品。

  第二个,我觉得可能要完善相关的前置性法律,行政性的法律,民商事的法律,可能要走在前位。

  第三个,坚持《刑法》谦抑性,虽然谦抑讲得很多,谦抑性具体是什么还不清楚,谦抑性就是当我们对一个事物还没有弄清楚的时候,不要急着动用《刑法》。我们杭州应该是互联网走在比较前面的,现在网上刷单,江浙一带都有判例出现,但是网上刷单跟故意毁坏财物罪传统上还是有比较大的差异,还是涉及到信用的贬损和虚征的问题,太偏爱刑法了,整个事物运作的机理还没搞清楚,就急着动用《刑法》,代币发行我本来跟我的合作者是想写我这个主题文章,就是一篇小文章,但是因为好像好多还没有理清楚,所以不能深入,我的陈述也是这样,可能虎头蛇尾的一个陈述。

  最后,要惩罚的时候还是要充分运用罚金型,尽量少用自由型,总体上这个研究也很有限,主要其他方面的专业知识可能也比较匮乏,所以这里也是抛砖引玉,不当之处,也请大家批评指正,谢谢各位。

    

  Valsamis Mitsilegas:谢谢叶良芳教授的演讲,他提到了通过《刑法》来监管我们的生活,尤其是涉及到什么是比特币,我们三个讨论、三个评论员,每个人10分钟,同时还要留点时间给观众提问题。王新教授,北京大学法学院教授。

    

  王新:谢谢Valsamis Mitsilegas,非常高兴受邀来到中国刑法研究的重镇中国人民大学来参加这么一个非常有意义的会议,听了一整天的会议,实际上收获非常多,特别是从来自英国和韩国的同仁之间,实际上学到了很多比较方面的资料,另外也聆听了来自国内很多以研究网络犯罪的权威的意见。


  在这个专题当中,实际上可以这么来讲,我们三个评议人在这之前是做了一个分工,付立庆教授在上午就给我发了一个微信,为了把点评深入,我们三个男人人家说中国一句俗话,三个女人一台戏,我们三个男人就做了一个分工。这个分工付立庆教授非常客气,他作为东道主,他让我来挑,我就挑了一头一尾,我的作业的任务就是对谢望原教授和叶良芳教授的发言做一个点评。

  但是在点评之前,我想特别要说一下对来自伦敦玛丽女王大学美丽的Saskia Hufnagel教授的报告的想法,她的报告实际上我用几句话来概括我的一个认识,实际上这个里边可能由其他两位教授点评。来自女王的这位教授她非常谦虚,但是她实际上对我了解来自英国和澳大利亚网络犯罪的经验,实际上给我提供了很多资料,她特别自谦,说是对计算机不是很了解,但是她能够介绍这么多资料,我觉得她非常自谦,这不由得让我想起一个笑话,曾经有一年奥运会,美国游泳队获得了冠军,他们一激动就把这个教练扔到游泳池里面去的,这个游泳教练不会游泳,差点被淹死,大家明显可以看出不会游泳的教练他能够带出获得奥运冠军的游泳队,这两者之间并不存在必然的联系,这个是在我点评这来个报告之前的一些认识。

  关于谢望原教授的这篇文章,实际上我很早就拜读了,因为这篇文章已经发表在中国顶级的期刊当中,这篇文章在我拜读的时候。我注意到一个非常重要的背景,就是2015年《刑法修正案九》增加了20个罪名,20个罪名当中实际上有三个罪名,就是跟网络犯罪联系在一起的。当《刑法修正案九》增加这个罪名之后,实际上在中国《刑法》学界研究的重心,还是放在总论方面的研究比较多。比如说帮助行为正犯化等等,从总论的行为研究非常多,但是从分则的角度,条理细分地对每个罪名进行深入分析还是比较欠缺。

  谢望原教授这篇文章发表之后,我拜读了,这篇文章对具体罪名的分析是非常非常精致,对我对这个罪名的深入理解提供了很大的帮助。另外就是在具体实务操作过程当中,据我所知,这篇文章的影响力也是比较大的,这是我一个切身的体会。这篇文章实际上我在拜读完了之后,我也考虑到几个方面的问题,这个也想跟谢老师再深入一步地进行一个交流,这个里边谢老师在写这篇文章构成要素的时候,大家可以发现他采取了一种独特的构成要件的分析。实际上形象点来说就是主客观相统一,首先分析客观要素,再来分析心理要素。它没有采取中国通俗的四要件或者三阶层的逻辑要件来分析,这种分析具体适用的难点,在行为要素和心理要素当中都表现得非常非常明显。里边实际上我个人受比较大启发的也是想提出一个跟谢老师所探讨的,谢老师实际上在论证经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,这个毫无疑问根据修正案的规定,这是一个非常重要的构成要素,这个构成要素老师在这篇文章当中把它定义为第二层次的一个义务,或者是刑事义务。谢老师是采取了这么一个逻辑思维,这个逻辑思维这个罪名是典型的义务犯第一层次相定义的,他的逻辑思维我非常理解,这里面是不是存在着经有关部门责令改正而拒不改正,实际上这个按照我的理解是不是还有另外一个视野,它属于程序方面的要件,比如说中国《刑法》当中存在着拒不执行判决裁定罪,有一个责令改正之后,如果不具备程序性的要件依然不构成犯罪。这个是不是能够从另外一个视角来进行一个解析。还有一个关于加入《刑法》理论的考虑点,在这篇文章当中可能有关篇幅的问题没有展开论证。

  第二个在这篇文章当中我的一个感觉,谢老师在发言的时候花了一点时间介绍本罪涉及的相关问题,他谈到了从依重罪我比较同意,涉及到另外一个罪的竞合的问题,因为在四种定量标准当中,有一个是致使用户信息泄露造成重大严重后果,这个很明显大家可以看出它会跟侵犯公民个人信息罪会产生竞合。重处方面他没有谈到跟公民个人信息罪之间的关系,这两者之间存在着很多竞合的难点,如果把这个加进来,这篇文章从教学角度来看,应该是非常非常丰满的。这个就是关于对谢老师文章读完之后的一些想法和一些思考。

  关于叶良芳教授的这篇文章,实际上我也认真地拜读了,叶老师的这篇文章也发表了,我也敏锐地读了他这篇文章,叶老师作的演讲是完全抛开了文章的架构,把他做的一些内容又给大家做了一个分析,实际上是更加有高度。实际上还有一篇文章我要推荐给大家,跟叶老师这篇文章可以一起来读,就是郭德全教授有一篇文章,这两篇文章都谈到了虚拟货币法律风险的认定和控制的问题,这两篇文章英雄所见略同,都有一个共同之处,对比特币,或者是代币重要的特性做出了界定,两个学者都强调了两个非常重要的特性,去中心化和匿名化,围绕着这两个特点,特别是叶老师在这篇文章当中从盗窃电力罪等等的源头进行遏制的一种考虑,又从他发展的中游和下游,带出来他刚才演讲所说的洗钱罪、非法集资罪等等的一些联系度,这个视野我个人感觉都非常非常宽阔。读完成以后,这两篇文章都非常有启发,关于比特币设计的具体的机制和它这种特性的核心抓住了,然后我们再来进行一些刑法理论的分析。

  这里我想表达这么一个想法,大家实际上认为比特币,或者代币它的去中心化,特别是匿名性,加上流通性,非常容易让犯罪分子所利用,他们都提到的罪名就是洗钱,因为我的一个研究中心就是洗钱,所以我对这一块非常非常敏感。据我所看到的很多的文章,说到代币或者比特币,都是把它跟洗钱之间会联系在一起,这是一个逻辑惯性,但是非常有意思的是我想提供一个资料,我到目前为止还没有发现有一个Case就是利用比特币真正去洗钱了。所以大家可以感觉到从应然关系来看确实会被利用,但是在实务当中却没有出现,这两这之间的差距,就然和然之间存在一个脱离,这到底是一个什么原因?这让我感到非常好奇。

  另外就是反洗钱,在叶老师的这篇文章当中,也谈到了把它纳入反洗钱主体当中,完善很多机制,这个都没有问题。在这种情况当中,我们想到了非常有意思的话题,也想提供给大家,大家知道洗钱最早利用的阵地是银行和金融机构。当银行和金融机构的门槛条件,把义务要求拔高之后,洗钱分子非常狡猾,他开始动用其他的平台来进行了。所以说围绕着这么一种趋势,在欧盟出现了几个反洗钱的指令,法塔夫(音)也来回修订它的40项建议,实际上都是对洗钱的手法进行了一些针对性的改变。法塔夫现在也利用高科技作为反洗钱的一种手段,但是他仅仅提出了建议。这种情况当中,我就想来了,如果我们施加压力,比特币有匿名性,主要就是说它在申请的时候不知道它真实的姓名,如果我们采取一种压力,让他就像最早的账户要实行实名制,我对他施加这个义务主体,他的一个审查洗钱的第一步的阵地就可以实行。我觉得这个问题并不是很大,只要采取一种压力,这种所谓的匿名信是不是能够根本上颠覆比特币的运行?我觉得这个问题是需要进行考虑的。所以说在这种情况当中,我的第二步想法就是随着一种新的管控手段的进行,不管出现什么样的金融产品和平台,都会为洗钱分子所利用的,这已经是几十年所证明的,所以说我们要做的工作就是在这个中间来挖掘它的一种特点,然后把它的义务主体的义务和具体的责任拔高,来对它进行一个反映。所以我觉得代币也好,或者是比特币新型的虚拟货币的研究也好,是非常有价值的,涉及到《刑法》理论当中的很多问题,特别是在互联网犯罪当中的比较有代表性的内容,所以说这些内容可能还需要我们来进行共同地关注。

  这个就是我听完整体的单元,特别是我被安排两篇文章的点评所做的一些不成熟的想法,有不当之处,欢迎大家批评指正,谢谢!

    

  Valsamis Mitsilegas:谢谢,下面有请赖早兴教授进行点评。

    

  赖早兴:各位老师、各位专家下午好,今天回到我的母校参加第五届中英刑事法论坛,今天我迟到,首先要道歉,上午我有一上午的课,吃完饭以后匆匆来到会场,还是遗憾地迟到了几分钟。


  根据分工,我今天要来评何荣功教授的发言,他没来,我是没有工作量的。但是说实在的来了以后听了我们这个单元几位教授的发言,很受启发,根据他们的发言,我谈几点感想。

  首先,英方的Saskia Hufnagel教授,她今天所谈论的题目是管控网络空间,从澳大利亚和英国执法的角度来进行分析、探讨。她的讲解应该是分为三个部分,第一个是介绍了英国和澳大利亚网络犯罪总体的情况,这部分主要是介绍了英国和澳大利亚的立法的状况,从这里我们看到英国和澳大利亚虽然是普通法系国家,但是在网络管理方面,他们成文法是比较发达的,跟我们有点相似。第二个方面,她介绍了两国国内和国际层面的合作,打击和预防网络犯罪,她充分介绍了澳大利亚国内的机构和英国的机构,比如说澳大利亚有网络安全中心,由不同的部门组成,有ACON所有的法律执行机构来形成协作,还有全国网络犯罪的工作小组,注重的是执法力量的建设,在于教育和培训人员方面。英国也有战略网络行业小组,它强调的是一个行业合作和信息的分享。第三个方面她讲到要从不同的角度来看犯罪人如何利用技术信息来获取这个非法利益。同时,也要以技术的角度来抵制对抗这种犯罪,她强调我们要提高意识、强化行业的合作,甚至不排除雇佣黑客来检验我们的防范措施。

  从她的讲解分享中我们可以看到,其实英国也好、澳大利亚也好,他们对网络犯罪的态度,以及在网络犯罪的控制、打击方面,其实跟我们国家是大同小异的。我们国家也是从一个方面重视网络犯罪的预防和打击。第二个方面有一系列相关执法的机构,同时社会也呼吁要充分地注重利用技术层面来对抗这种网络犯罪。

  政府因为中国跟英国、澳大利亚这种趋同性,也就为国与国之间打击网络犯罪和预防网络犯罪就提供了一个基础,当然我们也会发现在合作的过程中,各有所长。这也是我们相互学习和相互取经的一个基础,由于我没有看到教授的发言稿,具体的内容我还不太了解,希望以后有机会能够读到您的论文,来把握您的观点,这是一个。

  第二,谢老师的文章,谢老师他今天的发言是论拒不履行信息网络安全管理义务罪,这个罪名好长,总共15个字。这个在《刑法》里面这个罪名算比较长的对这个罪名我印象也比较深刻,因为我也写了一篇小文章,现在还没有发出来。谢老师是从行为要素、心理要素方面进行解读,实际上他这个文章主体的内容在于解读《刑法》对于这个罪名的规定,他细化的解读就为我们理解这个罪的法律规定,以及在司法实践中如何把握这个罪的认定提供了一个指南。因为这篇文章一个是发表的几率比较高,谢老师在刑事法学界的影响力很大,所以我们后者在写相关论文的时候是我们重点引用的一篇文章。他讲到的主体要素,认为是网络服务的提供者,同时也将行为要素是不履行也拒不改正,从行为要素来说,他认为是直接故意犯罪,认识了行为的因素和认识的因素,还分析了违法行认识错误如何解决的问题。最后他把这个罪跟危害国家安全罪的关系,以及竞合中处理的情况都做了他的分享。应该说我们通过读这篇文章对这个罪有比较深刻的认识。当然谢老师并没有把这个罪名所有的问题都讲完,正是因为这个因素,也为我们思考这个问题提供了小小的园地,我刚才说我也写了一个小文章,我主要就是从这个罪就是拒不执行信息网络安全罪里面的,经监管部门责令采取改进措施,我就论述这个东西。这个里面第一个问题就是监管部门是谁,在我们国家长期对于网络的管理叫做九龙治水,也就是说有很多部门都可以参与这个管理,你比如说公安、国安、文化、卫生、工商等等所有的部门都可以来,工信部。有学者提出九龙治水是我们国家网络管理中的一种创新,但是也有人提出我们国家现在是改变这种状况。因为我们国家出台了网络安全法,那是2016年11月份出台的,这个网络安全法里面,有没有解决这个问题呢?

  我们看这个法的第八条规定,国家网信部门负责统筹协调网络安全工作和相关监督管理工作,网信部门有,它是起协调作用。下面他说国务院电信主管部门、公安部和其他有关机关依照本法有关的法律规定,在各自的职责范围内行使网络安全保护和监督管理工作。县级以上的地方人民政府有关部门有网络管理的职责,实际上网络安全法的出台并没有改变九龙治水的状况,我们说这个罪在适用的过程中,你说经监管部门的通知,你说监管部门都是谁呢?实际上这是我们可以用这个罪行法定的原则来限定的问题,我们一定要明确它到底是谁,现在有很多地方政府开始出权力清单,这个部门的权力是什么,那个部门的权力是什么,或许权力清单的出台能解决这个问题,这是一个主体的问题。

  第二个,经监管部门责令,这个责令的方式是什么?从刑事法的角度来说,最好是以书面的形式,而且在刑事诉讼的过程中证据的把握书面的形式也最好。从现在的状况来看,不见得都是采取了书面的形式,有可能是采取电话的形式,也有可能采取的是邮件的方式,及时地告诉你要采取措施,对这个网络进行管理,所以方式问题我们要探讨。同时他说拒不改正,什么叫做拒不改正?我们也要去探讨。这个罪谢老师写了一篇大文章解决了大量的问题,但是我们在座的年轻学子并不是因为谢老师这个文章出来以后,我们就没有地方去思考了,还是有很多问题值得探讨,这是谢老师这个文章。

  还有一位我也想谈谈感受,就是叶良芳教授的文章,他今天讲了一个很新奇的东西,至少对我来说是比较新奇,他讲到代币的种类。代币的发展状况,各国对于代币发行的态度,尤其是介绍了中国的状况,同时也讲到《刑法》的应对,《刑法》的应对里面他讲到了有一点,他讲到比特币在生产的过程中偷电力的问题,认为偷电力按照盗窃罪来处罚太轻了,其实这里面还有一个问题,偷代币怎么处理?有的人说是以盗窃罪定,有很多观点要按照非法获取计算机信息系统数据罪来处理,这是为我们提供了思考的空间。

  因为时间关系我就不多谈了,谢谢!

    

  Valsamis Mitsilegas:非常感谢您的评论,最后我们邀请付立庆教授来作点评。

    

  付立庆:谢谢各位,我本人缺乏对英国《刑法》、英国犯罪问题的关注,也缺乏对于网络犯罪问题本身的研究,因此原本是没有进行评论的资格、能力和兴趣的。不过既然被安排来点评,根据我们三位评论人之间的分工,我侧重对王志远教授的文章谈一些我的看法。


  志远教授的这篇文章给出了对于帮助信息网络犯罪活动罪的实施现状的分析的前提之下,提出了他的一些研究,他的这样一种分析的前提认为,两年多以来,裁判文书网之中,利用这个犯罪处理的只有区区8个案件,他认为出现了一系列的问题。不过《刑法修正案九》本身在2015年11月1号生效,我首先多少有点疑惑的是,他是不是从2015年8月29号的《刑法修正案八》公布就开始算了,没有从11月1号开始算,即便从8月份算,相应的案件本身有一定的处理审理的周期,以及审理之后是不是都能够及时地登到裁判文书网中,本身都有一个时间的问题。因此,以本罪在文书网上的发案率比较少为由,认为出现了一系列的问题,这个前提是不是能够充分地站得住脚,我多多少少有一点小的疑问。

  进入到内容上,志远教授首先对帮助信息网络犯罪活动罪这种立法模式到底是不是共犯行为的正犯化,他对学界的争论提出了他自己的肯定说的观点。我本人也是认同这实际上是将一个信息网络犯罪活动的帮助行为,这样的一种共犯行为专门地作为一个《刑法》分则的本条加以规定的这样的一种正犯化的立法活动。在此结论上跟他的观点是一致的,不过这里边继续讨论下去,涉及的一个问题是既然是立法者已经将这种共犯的行为按照正犯来规定了,为什么还允许在按照原本的所帮助的犯罪的共犯处理更重的时候,还仍然允许按照所帮助的犯罪的共犯来处理?立法不是已经有正犯化了吗?专门地作为一个犯罪来规定的,有了特别规定了,为什么还允许倒回去?再适用相应的犯罪的规范?这可能是一个需要讨论的问题,如果认为立法者有了特别法的规定,那就不应该再回过去适用原本的共犯的规定的话,这种结论就是有疑问的。

  不过287条之二的第三款,确实如果有前两款犯罪,处罚较重的按照处罚交重的处罚的规定,这里他提出了他的思路,由于时间关系可能没有描述得特别清楚。按我的理解,如果是这样一个帮助的行为本身在和所帮助的犯罪之间构成明确的共犯关系的前提之下,这种情况之下适用287条之二第三款是可以的。如果是对方被帮助者并没有明确地知道帮助,以及像帮助行为和最终的所帮助行为之间引起的法依之间没有因果关系,双方之间不存在关系的场合,是287条之二适用的独立空间,否则按照该条第三款比较法定轻重再适用的可能性,这是想说的第一个问题。

  第二个问题,志远教授特别提到了本罪之中明知的理解的问题,他说这里边的明知必须是确实知道,他并且认为一些理解之中,将应当知道认为这实际上是将一个诉讼规则、证据规则和实体规范混同。明知是不是一定等于确定知道?这本身是值得怀疑的。我们《刑法》第十四条,明知自己的行为会发生危害社会的结果,这实际上各位都知道它包括着明知必然发生和明知可能发生,同样的287条之二之中的这个明知也应该包括明知可能所帮助的人,可能去实施信息网络犯罪活动。因此,他所说的明知是指确实知道,可能这个范围过窄了,应该包括明知确实会实施,以及明知可能会实施,而这个可能实施实际上就是一种通过证据推定得出来的明知。所以我理解他所说的证据规则的问题实际上是一种明知可能知道,或者推定知道。

  第三个问题,在他的分析之中,文章之中他刚才在讲的过程之中没有专门地展开,但是文章之中特别强调说即便是被帮助的行为,实际上是不具有违法行的,比如说是一个公安人员的检查等等,但这个时候只要所帮助者,就是提供帮助者对于对方正在进行的有正当理由的这一点不知情,就仍然允许对于帮助者单独地按照287条之二来处理,我对这个结论多少也有一点疑问,这个固然和我所理解的关于违法行本质问题的法依侵害说,或者是结果无价之论相关。如果所帮助的行为确实是正当的,比如正当防卫等等,这个时候将相应提供帮助者按照犯罪来处理,这个除非是行为无价值一元论,否则这样的结果是否会导致处罚范围过宽,是值得怀疑的。

  另外一点,他这篇文章里边还专门地提到说帮助者的危害程度、危害性甚至大于被帮助的人所实施的行为。因此,他认为即便是被帮助者,甚至没有实行行为,, 单纯有预备行为,也可以对帮助者予以处罚,我对这个结论多少也持有一些疑问。这个也和我们所采纳的关于共犯从属性里边的实行从属性等等这样的一些观点之间有一定的关系。

  总之,他这样一篇文章确实有很多地方值得思考,值得进一步地讨论,确实也是给了我很多的启发。谢谢!

    

  Valsamis Mitsilegas:谢谢您付教授,感谢您非常精彩的点评,我相信各位发言人对于评论人的点评也将会是很有启发的,我们最后还有5分钟的时间,我们最后只问一个问题好吗?因为我们今天真的是时间非常地长。有没有问题?如果没有问题的话,完全也没有关系,如果有问题的话可以提一个问题。

    

  时延安:Saskia Hufnagel,你的PPT当中讲到有一个术语,有一个中立性,在你的PPT当中你提到了这个术语,你能不能给我们解释一下这个中立性指的什么呢?能不能给我们更多的解释,这个中立性是什么意思?比方说有人做了一些什么叫做中立性的事情?比方说像刚才付教授讲到如果有人参与到了一个合法的自卫的行动当中。我帮助这个受害者来进行正当的自卫,这种算是中立性吗?

  Saskia Hufnagel:这种情况下,他们不会用特定的技术,不会用计算机,不会用网络,也没有对网络的滥用,这种情况下是技术中性的。所以这是一个技术中性的语言,也就是说他不指定说到底用的是哪一个技术、哪一个工具,而只是说任何技术。比方说在一个谋杀案当中,有人通过电子邮件或者网络的方式来实现网络的谋杀。

  Valsamis Mitsilegas:这个我不太清楚,可能我们这边需要专家来给我们作一下点评。

  Rudi Fortson:我简单回应一下你的问题,首先是取决于不同的情景,如果他用网络来谋杀,或者要另外一个人去拿一个枪、刀去杀第三个人,他肯定会以共犯的情况下来宣布他是犯罪的,因为他是起到了辅助、帮助的作用,还有刚才王教授讲到帮助信息网络犯罪的活动,事实上在威尔士,还有英格兰,我们在讨论说有没有这种共犯的情况,我们是1861年的时候就开始来讨论这种共犯的情况了。最近这几年当中又来重新审这个问题,但是目前还没有得到一个最终的结果。

  长话短说,我们的立场是这样一个从犯,或者说这样的一个帮助,我们是需要有一定的程序和一定的实践,包括法院的诉讼才能够对这个人进行正确的量刑和定性。目前为止这样的共犯是没有正犯化的,为什么呢?因为可能他的共犯并不是有意图要来得到那个结果,比方说我们卖了一个车,或者一个枪给另外一个人,如果我知道他要去犯罪的话,这不意味着说我是想要看到这个犯罪结果的发生,我并没有这样的意图,即便我知道我卖给对方,他有可能去犯罪,我们这里讲的是这个人的意图,大家讲的是否明知,是否我们知道他可能会犯罪。当然,在这样的情况下,他肯定是明知的,但是这并不是他的意图所要得到的结果,因此,我们并没有这种共犯正犯化的做法。

  这必须要取决于一个情景,当然我们怎么用无知的行为,或者应该知道,或者可能导致,这种用词可能把我们对于它的实际的理解给稀释了,因为我们讲到一个人应当知道,或者应当知道什么结果,或者应当知道什么行为的话,这其实是一个很客观的描述。但是可能这个人他只是一不小心的无知的做法。用这些词的时候,我们一定要小心,不能轻易地用明知,或者什么情况可能导致一个后果。谢谢,我就说这些。

    

  Valsamis Mitsilegas:首先非常感谢大家一天都坚守在我们的会议室,现在我们享受周末的晚上。最后请时教授。

 



第四单元

网络犯罪具体问题之二

主持人:刘计划

  刘计划:尊敬的各位来自英国、韩国和国内的学者,还有各位同学,大家上午好!今天上午的研讨会现在开始,本单元的研讨主题是网络犯罪具体问题。昨天各位专家就网络犯罪的实体程序问题进行了卓有成效的研讨,今天上午我们进行的是更容易具体的网络犯罪的治理问题。网络是21世纪人类生活的一场革命,为人们的生产生活带来了巨大的便利,同时也带来了一个副产品,就是网络犯罪,它也成为我们法学、法律界必须面对、必须应对的一个现实的问题。


    今天上午一共有7位发言人,这7位发言人既有学者,也有来自法院、检查机关的官员,他们从网络犯罪的侦查、起诉、审判来讨论网络犯罪的治理问题。同时也有公司企业的代表,他们从公司企业对网络犯罪的应用来提出他们的观点,我想今天上午的研讨是更为具体

  首先,我们就请来自中国人民大学刑事法律科学研究中心的副主任,同时也是在最高人民检察院挂职的刘品新教授,他演讲的题目是“大数据与网络犯罪侦查”。

    

  刘品新:欢迎来自英国和韩国,还有别的国家的朋友,特别欢迎来自国内的朋友,每次跟欧洲同仁讨论网络犯罪,我们都有一点点失落,主要是在欧洲治理网络犯罪有一个非常好的公约,叫《网络犯罪公约》,布达佩斯签的布达佩斯公约,中国一直没有机会,也没有意愿参加这个公约。欧洲人可以通过布达佩斯公约来治理网络犯罪,中国人一直不能通过网络犯罪公约来治理网络犯罪,我们打击网络犯罪的时候,特别是取证方面,一是希望有一种有效的合作机制,在中国国内也做过深入的讨论,但是目前没有变成现实。


  基于这一点,就成了我今天的发言题目,我稍微更正一下,是电子证据与新网络公约,我想从网络犯罪特殊的证据着手,网络犯罪最需要离不开一种证据就是电子证据,在我跟国际上同仁交流的时候,经常交流一个问题,电子证据办案跟传统证据办案有什么不同?现在有一种声音认为电子证据具有天生的国际性,这是美国的一些专家给我讲的,他说几乎所有跨国的案件里面,现在主要的证据都是电子证据,尤其是跨国的网络犯罪案件,都是电子证据。因此,如果要使用这个证据办案的话,回避不了它的国际性。

  这个国际性是指的跨国公司的案件中使用电子证据,同时还指的是一旦要使用这个证据定案的话,往往要遵守很多国家的法律制度,比如说我协助美国人在中国大陆执法的时候,美国人给我的指示是获取这个电子证据不仅要遵守中国的法律,还需要遵守美国、欧洲,还有台湾地区和香港等等地方的法律,后来他们给我解释,因为这样的证据它可能同时要在中国的法庭、美国的法庭、欧洲的法庭,还有台湾和香港的法庭上使用,如果是只遵守一个地方的法律的话,可能到时候诉讼会遇到很多障碍。这样的经验不是一次,经常遇到这种情况,也让我学会了很多其他国家的电子证据的规则。

  我在国内中国大陆一直是做电子证据研究的,很多知识是其他国家的专家学者教我的,因为在案子中不了解其他国家的电子证据规则就很难办这样的案件。但是对这么一种国际化的证据,目前据我们的观察,在打击网络犯罪的时候,很少使用直接合作的方式,至少是以中国为代表的第三世界国家,很少使用国际合作的方式。我们采取的方式都是一种变相的合作,或者是直接的是自行的取证。我认为概括为几种,一种是以中国为代表的采取的方式叫远程勘验,这种方法在中国的立法里面,20世纪我记得2005年左右就开始出现了,我们认为整个因特网,或者是局域网实际上是一个虚拟的现场,因此在处理这些网络犯罪的时候,可以像一个屋子一样,对现场进行勘验,我们认为一个局域网就跟这个屋子一样的,是政府机关,警察是有权利进行勘验的,甚至整个因特网都可以进行勘验,中国在治理网络诈骗犯罪,很多犯罪分子是在非洲,或者是东盟国家,针对中国大陆进行犯罪的时候,中国采取的方式是把网络当成一个犯罪现场进行的一种远程勘验。这种做法在去年的最高法院、最高检察院、公安部的电子证据规定里面,进一步把它强化。

  由于有这种做法,所以在国际交流的时候,很多国家的学者都觉得很怪,这种方法在西方国家实际上把它称为一种搜查,我们把它成为勘验,索察是电子证据,勘验也是电子证据,叫搜查可能这种约束就非常多,但是叫勘验之后,我们认为既然是勘验,那就可以采取一切可能的方法。

  最近发现美国人在打击暗网的时候也在普遍使用这种方法,只不过名字不一样,它叫跨境的收藏。我们也发现美国人治理网络犯罪不再画地为牢,它实际上办案的检察官、法官可以授权在遥远的一个地方的服务器进行跨境的勘验,这个服务器究竟在哪里?是不是在美国?是不是在美国的某一个州,通常不是这样的,通常是在不知名的地方,在美国的境外。为什么可以进行这种勘验,如果不进行这种勘验的话,你实际上根本就不知道这个作案人潜伏在什么地方,只有进行勘验以后才能够查清楚暗网中的犯罪。在使用这种方法的时候,美国人使用了很多我们中国人讲的黑客技术,经过法官的批准以后直接使用黑客不断地深入,最后不管他在哪个国家,把犯罪嫌疑人绳之以法。美国人把它叫勘验,中国人理解为是跨境的勘验,是因为绝大多数你在勘验别的国家的服务器,跟中国还有一点不一样,它绝大多数使用了黑客的方法,这样的方法能不能在全世界上推广,大家可以考虑,我们也注意到刚才讲的布达佩斯公约,有一种内式的合作方式,那个强度要弱了很多,是明显合法的,叫强制提交的制度,就是强制一些网络服务商提交他所掌握的一些犯罪的证据。

  使用这种方法主要是很多网络服务商掌握着电子证据,他们是跨国公司,它是有条件、有能力提交的,其他人不能获取这个证据的时候,要求他们去做。我们知道去年和前年中美有一起很有名的案件,是美国的一个法院为了办一个案子,要求中国银行的纽约分行提交一个公司在中国注册的信息和资金往来的信息,后来中国银行刚开始不同意,后来美国公司开了罚单,11天罚5万美元,逼得中国的公司不得不提交,像这样的做法,中国的阿里巴巴和腾讯等等这些网络平台其实也遇到了,就是西方其他国家在办案的时候,可能要求这些跨国的机构来提交。我目前还没有听到中国的司法机关为了打击网络犯罪有没有向谷歌和微软公司,还有苹果公司强制他们提交,我想这个需求是很现实的。

  这三种方法不是典型的国际合作,它有很多的毛病,主要的问题就是法律界限在什么地方?司法机关在什么时候可以通过这样的方法,特别像美国的这种做法,它是觉得只要法官批了就可以了。但是我们知道处理涉外事故的权利是外交部门的权利,不是法官的权利。一个普通的法官能不能批一个涉外的事务,这儿有一些权利的问题,即便我们认为涉案有权利,还有一个合法性的标准,在什么情况下可以使用这样的间接的渠道方法?各个国家现在没有达成一致,我们从中国的情况来讲,什么时候可以进行跨境的搜查?我们使用的是国内的标准。

  还有一个,掌握大量电子证据的跨国的网络平台,它的权利和义务的界限究竟是什么?这个值得大家去考虑。从整个人类治理网络犯罪的远景来讲,这些间接的方式一直都不是有效的方式,中国人一直在探索、一直在思考,通过什么方式能够构成国际有效的获取电子证据的渠道。我记得在2007年左右,中国的外交部组织了一些专家学者讨论中国人该不该参加欧洲主导的网络犯罪公约,就是布达佩斯公约。我们知道布达佩斯公约是三部分,就是程序、证据和实体,随着讨论是认为程序和证据部门中国是没有任何的分队的理由,而且是非常愿意参加的,但是发现实体部分,它证据的范围跟中国人要求的是有错位的,那个规定是2001年出台的,特别是中国特别关注网络对国家安全和公共安全带来很大影响的罪名,可能在这个公约里面没有涉及得到。即便是公约涉及到的网络色情犯罪,中国人所关注的网络色情是全部的网络色情,不仅仅限于未成年人网络色情。从这个来讲,即便中国加入或者在寻求网络色情的治理方面获得其他国家的帮助也很难。

  基于这个考虑,我们认为目前中国需要发出一种声音,提供中国的方案,我们的方案是认为不同国家和不同的网络服务商应该按照一种利益平衡的观念进行讨论,修改这个公约,或者是制定新的公约。但是可以发现中国政府,现在中国上海合作组织等等一直在联合国发表相关的声音,我看最近也有报道,确实希望中美对这个问题做一些讨论,能不能推动制定一个新网络犯罪公约。这个网络犯罪公约不是否认布达佩斯公约,也是在那个基础上做一些大家共同利益的衡量,推动以中国为代表的发展中国家愿意加入。另外,给网络平台一定的义务,形成一个共识,当然这条路还有很艰巨的任务要完成。

  我就汇报这些,谢谢大家!

    

  刘计划:刘品新教授是中国研究电子证据顶尖的学者,他既有理论的研究成果,同时他也在最高人民检察院检查技术中心挂职副主任,所以他有非常丰富的实践经验,他对中国检机关进行了更为有效的指导,因为他到全国很多检察院去讲课,所以他的影响不仅限于学术,还实务界有广泛的影响。

  接下来第二位发言人是来自最高人民法院的研究室副处长喻海松,他发言的题目是“中国网络犯罪刑事规制的特点”,大家欢迎!

    

  喻海松:中英司法论坛各位同仁,大家早上好,非常荣幸有机会到这样一个论坛,就中国网络犯罪刑事规制的特点做一个汇报,在座的各位可能都了解,中国是在1994年4月20号正式接入国际互联网,当时在中关村的中国科学院首先接入了国际互联网。我们大家都知道20多年来,网络技术在中国历经了一个飞速的发展。我们说网络技术是一把双刃剑,网络安全带来的问题其中最突出的一个问题可能就是网络犯罪的问题,我们现在有一个说法,说网络犯罪已经成为现代社会一个无可回避的科技之痛,按照中国的一个统计,目前中国各类犯罪之中,网络犯罪可能占到三分之一的比例。而且每年是以一个20%、30%的速度在增长。所以如何有效规制网络犯罪,已经成为中国社会所面临的一个重大问题,我们说网络犯罪是一个复杂的社会现象,需要多种手段加以规制。刑事手段无疑是其中一个重要的方面,我结合近年来,中国对于网络犯罪刑事规制的一些特点跟大家从五个方面做一个介绍。


  第一个特点,在我看来就是适度扩张网络犯罪的范围,扩大网络犯罪圈的幅度。中国现行《刑法》是1997年制定的,1997年距离1994年中国接入国际互联网时间尚不久远,当时网络犯罪在中国的显现不多,中国现行《刑法》不可能对网络犯罪有所规定,中国《刑法》2009年的《刑法修正案七》这一次主要是把针对计算机信息系统安全本身的犯罪,也就是黑客犯罪进行了扩充。第二次是在2015年11月1号实施的《刑法修正案九》,这个主要就是把以网络为媒介、为工具的这一类犯罪的相关罪名予以了扩充。可能在这两次修正案之后,基本上我们在英国可能能找到的一些网络犯罪的罪名在中国基本上都能找到。可能在英国找不到的一些《刑法》的规定、一些罪名,在中国有可能也会找到。某种意义上可能是因为我们中国网络犯罪的态势跟英国存在着一些差异,存在着一些不同。

  第二个特点,中国在网络犯罪刑事规制过程之中充分发挥了网络刑事法的功能,这个特点我做一个解释,通常我们认为网络犯罪是一个行政犯、是一个法定犯。我们经常讲《刑法》是其他部门法的保障法,所以首先我们最好是有一个行政的法律法规之后,再行通过《刑法》对社会危害比较严重的行为加以规制。但是由于网络犯罪来势汹涌,面对这样一个态势,在一些情况之下,可能其他的部门法尚未做出足够的反映。在中国选择了一个路径,就是先行通过《刑法》封住底线。比如说侵犯公民个人信息犯罪就是一个比较好的例子,侵犯公民个人信息犯罪在中国近些年来法案的数量比较多。但是到今天为止,中国的公民个人信息法并没有出台,我们早在2009年的时候《刑法修正案七》针对侵犯公民个人信息犯罪规定了一个相应的罪名,这一次《刑法修正案九》进一步对相关的罪名做了进一步的完善。这是真正的法律法规出台之前,先行通过《刑法》来发挥它规制犯罪的作用。

  第三个特点,适度迁移网络犯罪的防线。我们讲网络犯罪同犯是以触犯《刑法》实际行为为基准的,对于网络犯罪中国在不少领域采取的一个策略就是打早打小。什么是打早打小呢?就是要打击未遂的行为,甚至是预备行为。在这里有两个典型的例子,一个就是在中国这些年来,电信网络诈骗犯罪比较突出,对于电信网络诈骗犯罪的一个打击,很大程度上由于取证的困难,我们不是去打击失信行为,而是打击他拨打电话、发送短消息的未遂行为。今年年初,我们有关部门发布了电信网络诈骗的意见,依据这个意见,据我所知,我们这半年来,打击的不少电信网络诈骗犯罪的案件主要是依据的一个标准就是发送短消息的一个条数,因为实际行为确实比较难以查证。在这样一个基础之上,我们2015年10月1号实施的《刑法修正案九》进一步增设了一个罪名,叫做非法利用信息网络罪,这个罪名除了打击未遂行为之外,还可以打击比如设立非法网站用于犯罪的预备行为,在一定情况之下。

  第四个特点,有效惩治网络犯罪的黑色产业链,这个问题我在跟欧洲一些警察,以及法官交流的时候发现,其实在欧洲我们网络犯罪同样面临着一个产业链的问题。所以打击网络犯罪不仅仅要打击网络犯罪的实际行为,恐怕更要打击他的帮助行为,提供犯罪工具、提供黑客程序、木马程序的行为,中国对这类犯罪的打击在《刑法修正案九》之中专门增加了一个罪名,叫做帮助信息网络犯罪活动罪,这样一个罪名就是在一定情况之下,虽然不能查实整个共同犯罪,但是对于这样一个帮助行为可以独, 立入罪,予以打击。

  第五个特点,中国网络犯罪的刑事规制注重了法律规则与技术规则的融合,我们说在中国有一句笑话,在网络时代动动键盘就能骗钱,追捕却要千里奔波,戳戳屏幕可能被骗,但追回损失却困难重重。讲得更形象一点,犯罪分子已经使用着21世纪最先进的网络技术实施犯罪,但是我们应对网络犯罪的《刑法》、刑事法主要的基本的思想还停留在上个世纪90年代,所形成的局面有可能是人在天上飞,我在地下追。这是我们公安机关的一个同志给我讲的心声,应对这样一个局面,我们必须要实现网络犯罪刑事规制的一个现代化,必须要注重法律规则与技术规则的融合,要考虑到技术的进步,技术本身的特点,实现这样一个技术与法律结合的形式一体化。

  刚才刘品新教授讲到了电子证据相关问题,在中国我们去年发布了电子证据规定,恰恰就实现了一个法律规则与技术规则的有机结合。而且我个人认为,这个可能也是未来我们在应对网络犯罪之中可能越来越必须实现的法律人才与技术人才的一个结合,可能未来我们的法律仅仅依靠技术人才、依靠法律人才都难以实现一个好的效果,必须注重二者之间的一个融合。

  以上就是我要报告的有关内容,谢谢各位!

    

  刘计划:喻海松法官从法官的视野、角度,谈了中国网络犯罪刑事规制的特点,他特别指出,网络犯罪已经成为科技之痛,特别是在中国,网络犯罪在所有刑事犯罪里面已经占到三分之一,而且每年在以20%—30%的速度增长,这的确是一个严峻的挑战。他从五个方面谈了刑事规制的特点,我想是非常重要的、非常有效的。

  下面我们请第三位发言人,是来自北京市人民检察院研究室主任孙春雨,他发言的题目是“网络犯罪管辖冲突及解决路径”,大家欢迎!

    

  孙春雨:尊敬的各位专家、上午好!接下来我就分三个方面就网络犯罪管辖冲突以及解决的路径谈我一些粗浅的认识和体会,不当之处还请批评指正。


  应该说管辖问题是我们办理案件首先面对的而又不得不解决的问题,因此,加强对网络犯罪管辖冲突的研究,以及解决路径的研究,具有十分重要的理论和现实意义。我这里边想谈三个方面的观点和看法。

   第一,网络犯罪管辖冲突产生的渊源,有两个主要的原因。

  1、网络犯罪天生地具有管辖权的冲突,但是我们传统的案件的管辖的模式应对不足,世界上许多国家对这个犯罪的管辖都是以属地管辖为主,以属人管辖、保护管辖和普通管辖为补充的刑事管辖的原则。但是作为与领陆、领水、领空浮动空间所不同的第五个空间,网络空间、虚拟空间,这个虚拟性的特点使犯罪的行为突破了时间和空间对它的限制,呈现出犯罪人与犯罪地相分离,犯罪行为地与犯罪结果地分离,犯罪行为时与犯罪结果相分离,使我们传统的根基出现了动摇。一方面是网络空间地域界限本来就比较模糊,从技术上讲,要从网络空间上划定明确的界限是非常困难的。另一方面,我们传统的管辖都是以某种相对稳定的时空联系来作为基础,网络空间的相对不确定性,使网络活动本身和网络活动者有稳定联系传统的因素。因此,传统的管辖基础就在此陷入困境,这种情况下我们如何确定犯罪地?又如何在众多的犯罪地中间确定管辖地的问题就非常困难,可以说网络环境下司法管辖的冲突是不可避免的,这是一个主要原因。

  2、我们说网络代际的演变,促使传统犯罪转型升级,呈现出跨国性或者跨地区性的特征,加剧了网络冲突。我们现在是处在可以说是互联网的第二代,与第一代在犯罪形式上发生了实质的变化,网络犯罪第一代的时候,网络的主要力量是商业机构和门户网站,个人只是网络信息的一个接收者,而不是主要的参与者。因此,那时候的犯罪主要就是个人对网络系统的犯罪,但是在第二代出现了点对点或互动的特征,这样的话网络犯罪的对象就指向网络另一端的一个普通的人,使传统的人对人的犯罪成为可能,而且比传统犯罪更加具有隐蔽性。尤其是现在网络发展的趋势,电话网、电视网、互联网融合,以及电视、电脑、手机大屏、中屏、小屏合一,使得普通的一些家用电器都成为互联网的终端,特别是手机,由于手机它移动的特点,嫌疑人可以随时随地用手机实施犯罪,使行为不受固定的IP地址和固定的终端的限制,这样犯罪地基本上不存在,也可以说传统犯罪实现了网络化。可以说借助于信息技术,几乎所有的犯罪都在向跨国化的方向发展,这样管辖权的冲突更加凸显。

  这是我想说的第一个观点。

  第二,既然网络管辖冲突是一个常态,理论上各国的立法都有所回应,但是这方面存在一些理论和实践的困境。

  1、理论上的困境。关于解决管辖权冲突的话,也有好多理论上的观点和理论,我罗列一下,第一个是有限管辖的理论,第二是扩大地域管辖理论,第三是网址管辖论,第四是侵害法益的关联性理论,第五是网络自治,第六是网络刑事犯罪的行使管辖权的控制与转让理论等等,这些理论目前还是停留在学术探讨阶段,对于跨国性、跨区域性的网络犯罪问题,包括网络公约和各国的立法仍然采取传统的刑事管辖为主要的方式。

  2、实际上的困境。既然管辖出现冲突,各国立法也要做出相应的应对,我梳理一下,对管辖问题各国立法采取的原则大体有以下几个方面:有罪适合起诉原则,管辖空白适用属人原则,犯罪行为与管辖重要行为原则,引起计算机执行和非法使用的计算机当时属于案发区域,还有财产损失推定原则,最大限度地实现调查犯罪和便于搜集刑事证据原则等等。我国最高人民法院、最高检察院、公安部发布的《关于网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》里面确定的主要是以犯罪地为主的管辖原则。

  总的来说,在案件管辖上,主权国家的大多数都是采取扩大本国管辖领域的方式,但是扩大管辖我认为不仅无助于这个问题的解决,而且加剧管辖的冲突。比如说马来西亚就通过一个资讯及多媒体法令,规定不受国籍的限制,任何人在世界上任何地方只要与马来西亚的计算机相连实施犯罪,均认为是在马来西亚境内犯罪,这样的规定执行起来存在好多问题。

  需要说明的是以上我说的都是各国国内立法对解决管辖冲突的单方面规定,一般来说如果没有得到其他国家的承认、协作和配合,它的效力也只能局限于主权国家管辖的领域之内,难以解决跨国性网络犯罪的管辖冲突,这是我想说的第二点。

  第三,既然网络犯罪存在着管辖冲突,那么我们就是要寻找一个解决的路径,解决的路径在什么地方?刚才也讲了,总的来说就是跨国性、跨地区性是网络犯罪在空间上表现出的一个显著的特点,网络犯罪的管辖冲突大体上也可以分为跨国性冲突和跨地区性冲突两种。对于跨地区性的冲突,由于犯罪本身是发生在一个国家的管辖范围之内,国家可以通过立法的形式,通过确定协商管辖、移送管辖、指定管辖等方式予以解决,这个不存在问题。最大的问题就是跨国性这个冲突,由于涉及到多个主权国家,而且各国对网络犯罪的界定、态度、处理的程序、方式都不尽一致。案件当中还经常纠缠着政治因素、意识形态因素、经济恩因素、法治因素等,应该说处理起来更加复杂。

  就网络犯罪跨国性管辖冲突来说,首先要明确第一点,主权国家的扩张管辖就不能有效地解决这一问题,最佳的选择应该是积极寻求国际合作才能有效解决。国际刑警组织全球创新综合机构执行总监叫钟谷声(音)接受新华社记者采访的时候说得很好,他说:“在打击网络犯罪方面,最大的挑战是各国及地区的法律不同,而网络犯罪分子总是会在自己的物理位置之外的其他地方实施犯罪,要想成功打击网络犯罪,国际合作及国际立法必不可少。”说的就是这个道理,制定全球性的网络犯罪国际公约应该是最佳的选择,但是由于种种原因,由于国家之间利益的差别,在目前的情况下,要是签订一个国际公约,还为时尚早,有待观察。因为即便网络犯罪公约据我所知,至今还没有对加拿大、南非、美国生效。

  在全球性公约不能形成的前提下,我们应该更多地考虑双边、多边合作,这个应当是理性的选择。这样可以就有效地解决国家之间的引渡,涉及到犯罪的引渡、调查取证、诉讼转移等问题。这方面我们国家也做了好多的网络犯罪打击方面的国际合作,这里我简单地说一下。

  第一个,加强这方面的执法的协作,我们国家的公安机关参加了国际刑警组织亚太地区的信息技术犯罪的工作组,中美执法合作联络小组,并且与美国、英国、德国等方面就网络犯罪开展过磋商,有建立了一些机制,这里边也有一些数据,时间关系不说了。

  第二个,打击网络犯罪国际合作方面的建设,我国已经与美国、英国、德国等30多个国家在公安机关建立了双边的警务合作关系。与美国等7个国家建立了专人调查联系机制,与日本、韩国等4个国家联合建立了亚洲计算机网络互联网,及时交换网络犯罪的动态,共享技术,依据上海合作组织制定了上海合作组织成员国保障国际安全行动计划。另外,我们还进行了打击网络犯罪的国际交流,比如说2015年第二届世界互联网大会网络安全的论坛。中国和美国在2015年达成了打击网络犯罪及相关事项的指导原则,这些合作对解决网络冲突问题无疑有极大的帮助,我这里边说的就是另外一个问题,如果在国际合作存在障碍的情况下,怎么办?因为刚才讲了不同国家对犯罪的定义不同,犯罪圈划定的范围大小不同,对犯罪的评价也是千差万别。某些行为在一些国家可能认为是犯罪,但另外一些国家却是合法的,网络犯罪的合作要获得不同国家的支持是十分困难的,所以说在实务当中有必要采取一些折中的做法,首先对网络犯罪要进行管辖的话,引渡犯罪分子是非常重要的。在不存在双边和多边协定的情况下,我们应当采取多样化的引渡替代的措施。

  比如说第一个可以考虑遣返,当一个国家与疑犯发现地没有引渡合约,可以以洗钱犯罪、疑犯移民法犯罪等理由对这个疑犯交付审判,改变他的法律地位,营造迫使其接受遣返的环境,比如说于正中的案子就是一个典型的例子。第二个应该促进驱逐出境的制度,国际刑警组织大力提倡各成员国利用相互驱逐出境的方式大家移送嫌疑人的目的,这样的话诉讼更经济、合作更有效。比如说美国的《移民法》就规定如果外国人在任何情况下背叛犯有严重的罪行,无论其是否愿意被遣返,将一律被驱逐出境。我们可以利用这些规定。

  第三个,是劝返,利用非外交途径劝返外逃的嫌疑人,也是引渡的简易的条款,这样有利于节约司法的成本,当然对逃犯所在地国家的秩序也造成很小的影响。这方面我们在反腐败国际追逃方面有许多成功的例子。

  第四个,刑事犯在所在国要接受一定的惩罚。由于犯罪嫌疑人为逃避打击,大多数都会通过洗钱等方式,跨国转移犯罪的资产,并通过办理虚假身份等欺骗手段,骗取逃往国的签证和永久拘留权,我们完全可以向所在国提供相应的犯罪证据,使他在所在国接受刑事审判,接受法律制裁。关于网络犯罪的追当的问题,我们刑事手段显然是很有效的手段,但是在刑事手段不能奏效的情况下,可以考虑用民食的手段,比如说可以被害人或者代表人,向有管辖权的境外法院提出确认直诉和侵权直诉,再通过民事司法协助的方式,申请追回资产。而且民事的手段便利之处还有它自身的优势,举证责任比较低、证据标准也相对比刑事的要低。而且刑事案件的犯罪嫌疑人如果死亡,都不影响民事诉讼的顺利进行。

  最后一点,想说的就是在开展国际合作方面,我们可以考虑多应用高科技的手段,比如说视频会议的方式进行取证,或远程视频出庭的方式,这样的话也有助于问题的解决。比如说打击跨国有组织犯罪公约里边就规定允许以视频会议的方式进行取证。

  以上是我的一些观点和看法,谢谢大家!

    

  刘计划:网络犯罪的确有别于传统犯罪,它的特点在于它的不确定性,刚才孙春雨主任就网络犯罪管辖冲突,以及困境、解决路径进行了非常全面的阐述,他特别指出中国在应用网络犯罪方面,特别是国际合作方面所采取的一些措施。

  接下来我们请第四位发言人是北京市海淀区人民检察院公诉处副处长李刚,他发言的题目是“APP犯罪的现实挑战与司法应对”,大家欢迎!

    

  李刚:各位专家、各位贵宾,大家上午好!作为一名基层检察院的公诉检察官,很荣幸有这样的机会在论坛上发言。我个人从事公诉工作10年了,办理过大大小小的各种类型的网络犯罪案件,比如这件2009年办理的许某破坏计算机信息系统案,这个案件公安机关是以许某盗窃价值一千余万元的游戏币移送审查起诉的。大家知道盗窃价值一千余万元,至少要判个无期徒刑吧,审查过程中我们很坚定地改变了定性,以破坏信息系统罪移送法院,最高5年,最后法院也采信了,最后判了4年。


  我个人认为在办理传统网络犯罪案件中,我这里指的主要是破坏型的网络犯罪,难点是在于它的证据收集,而不是在于法律适用。我们也可以看到近几年的一些热点的网络犯罪案件,包括快播案,主要是在证据方面。

  常用的罪名有三个基本罪名可以基本应对,代表三种不同的思路。

  第一种,破坏计算机信息系统罪。

  第二种,破坏生产经营罪,这种形式上有点远,我们也比较常见,常见于那些破坏公司内部的管理系统,或者说正在开发中的计算机产品,这种手段造成公司的损失,我们可以适用这个罪名。

  第三种,提供侵入非法控制计算机信息系统的程序攻击罪,主要是进行黑客培训,出售一些黑客软件的。

  但是近年来,随着智能手机的广泛应用于APP程序的飞速发展,我们发现网络犯罪在法律适用方面面临越来越多的困惑,这个困惑尤其表现在司法机关,法律适用的时候有更多的犹豫。我个人简单总结了一下APP犯罪的特点。

  1、犯罪主体的非专业性、广泛性、预防和打击的难度较大。我们人手一部智能手机,如果APP出现了漏洞,我们面临这个漏洞的惑去实施犯罪。

  2、危害后果程度较轻,击范围小,游走于罪与非罪的边缘。APP犯罪基本上局限于手机客户端,有个体性,意味着他的危害程度是比较小的,数额也比较小,意味着它游走在罪与非罪的边缘,我们办理案件过程中有的时候不怕一些大要案,最怕的就是小案子,牵扯到罪与非罪,如果是无罪的话,我们追究司法责任的。

  3、与传统盗窃、诈骗等犯罪交叉,给法律适用、罪名选择带来更大挑战。

  下面我主要围绕三类APP与大家分享。

  第一类是共享类APP,大家都很熟悉,现在以共享单车为代表的共享经济非常发达,这种共享财产,或者共享财物对传统的财产犯罪的入罪标准提出了新的挑战。我们看第一个案例,是张某破解程序占有共享单车私用案,简单说张某破解了某共享单车的使用,为了使用方便,他把一辆单车带在身边,后来案发共享单车做价是2000元,他偷逃的使用费是400余元,这个案件公安机关也觉得入罪比较困难,是以盗窃罪提请我院提前介入,把这个人刑拘了,刑拘了没几天就要求我们提前介入。这个案件首先两个问题了,第一是盗窃的对象问题,共享单车本身能否成为盗窃对象?恐怕大多数人认为这个不可以,第二个是共享单车自身的使用费,我们暂且不论能否成为犯罪对象,这里使用费只有400元,达不到数额较大的标准。

  第二个问题,能否以多次盗窃入罪,这里使用了能有两三百次,多次盗窃的话刑事上肯定可以的,是否可以入罪?公安机关实际上以多次盗窃来入罪,我们内部有一定争议,我们还是觉得以每次1元,甚至有时候是5毛,甚至2元,作为次盗窃入罪的基础是不合理的,根据我们刑法的谦抑,我们最终要求公安机关撤案了,没有追究这个人的刑事责任,紧接着使用费多的案子就来了。

  共享汽车,这两年出现了共享汽车,共享汽车使用费基本标准是一小时20元,外加每公里使用费1.3元,小时数和公里数是叠加的。王某发现了共享电动汽车的系统漏洞,这个漏洞很简单,他先是用APP扫码,进去之后拔下某根连接线,他再退出程序这时候系统就不给他计费了,这个漏洞人家共享公司已经弥补了,他们很快推出了第二代共享电动汽车不具有普遍性了。王某用这种方式每天免费使用共享电动汽车,后来到案发时统计他使用了40多次,他是回去过夜的,晚上开回家在楼下停着,第二天再开走。最终逃避的使用费是4400元,这个案件中证据上没有问题,共享公司整理的王某的使用记录,非常完善,几乎不用公安机关去搜集,证据没有任何问题,因为他们是受损方。公安机关是以盗窃罪移送检查机关起诉,他们没有要求我们提前介入,他们觉得这个没有问题,直接移送过来了。

  这里最大的问题是使用费到底能否成为盗窃罪的对象?这个牵扯到对《刑法》中规定财物的理解,我们内部的争议比较大,尤其有一位我们政法大学刑法学的博士生,他坚决认为这里的使用费不能作为盗窃罪的对象,我们的理解使用费可以成为盗窃罪的对象,因为两高2013年的盗窃罪的司法解释里面已经肯定了使用盗接的通信线路产生的费用,可以称为犯罪,这里面可能有一个扩大解释,我们认为是妥当的。认为可以定罪,但是最终的处理上考虑到这个人退赔了,他造成的损失是4400元,退赔了8000元,公司对他表示谅解了,对他做出了一个相对不起诉处理。

  第二类是支付类的APP,大家操作界面很熟悉,微信钱包,还有零钱。相关的案件也很多,我们的这件案子是今年4月份的,赵某趁同事不在,把他的手机里边微信钱包中的钱给转出来的,我们分了两部分,知道微信钱包中有零钱,是800元转给自己了,另外一部分,他利用微信转账功能把银行卡里边的4000元转给自己了,公安机关以盗窃罪移送审查起诉了。本案中该如何定性?我们内部争议也是非常大。

  第一种观点,构成盗窃罪和信用卡诈骗罪两个罪名,转零钱中的800元不在银行卡里边是盗窃罪,转那4000元在信用卡里面是属于诈骗罪。这两个都不构成入罪条件。观点二是涉险信用卡诈骗罪一罪,未达到入罪标准,所以无罪。你冒用银行卡就是一个信用卡诈骗,但是数额是4800不够罪,第三种观点构成盗窃罪一罪,并且构成犯罪,有不同的思维进路,我个人倾向的进路这里边确实像观点二中说的微信钱包零钱中的钱和信用卡中的钱实际上是一样的,应该同等看待。但是这里边要迈出的一步是盗用他人手机和微信转账该怎么去看待?我认为是可以视为盗窃信用卡并使用的,这里边微信其实与信用卡有着同样的功能,所以从这个角度我们应用《刑法》第196条第三款的盗窃他人信用卡并使用的,以盗窃罪入罪。这个案子我们也是以盗窃罪入罪了,但是最后他们既然是同事,也退赔了,对方也表示谅解了,我们给他做一个相对不起诉处理。

  第三类是一个小额APP贷款类的,这类犯罪比较少,但后面可能会比较多,有不同的变种。现在小额贷款是比较多的,这个案件的形式就是钱某是某个校园贷平台的技术员,他职权上是不能接触资金的,但他利用个人作为技术员的工作便利,骗了两名大学生的密码,用两个人的账户分别贷了一万五千元出来,这种直接贷款可能是相对少见,但更多的是购物类网站,用透支消费,和贷款性质是差不多的。这个案子定性是定什么?是定盗窃、定诈骗还是定贷款诈骗罪?争议是比较大的。

  我们说这里边的几个问题,这里不去深入展开了,我们认定被害人只能是校园贷的公司了,网络平台。最终我们是以诈骗罪起诉了,这个案件现在在法院起诉阶段,还没有最终判决,这里不做过多的展开。最后说司法应对,我们看到APP犯罪对司法者提出了很大的挑战,很重要一点就是它游走于罪与非罪的边缘,是要追究责任的,如果这个案件起诉之后判无罪了,肯定要追究我们的责任,对我们的挑战比较大。

  实践中我们是怎么做的呢?或者怎么去应对的?

   1、以损失数额为基础,以总则但书为指引,评估入罪的必要性。

   2、投入技术手段看行为本质,对盗窃、信用卡诈骗等传统犯罪的客观要件做适当的扩大解释。我们看到前面的支付类APP解释有这样的思路。

   3、对危害较轻,主观恶性较小的,通过认罪认罚从宽制度和相对不起诉制度,积极作非犯罪化处理,控制打击范围,报纸刑法谦抑性。

  这是我的发言内容,谢谢大家!

    

  刘计划:APP犯罪作为一种常规的更容易发生的刑事犯罪在中国越来越多了,刚才李刚检察官从检查机关的角度谈了检查机关如何应对APP类犯罪,他也体现出我国检查机关所掌握的一些原则,现在政策更为审慎。

  接下来我们休息15分钟,10点20左右的时候再回到会场。

    

    (茶歇)

    

  刘计划:接下来我们进行上午单元第二时段的发言,下面有请北京师范大学刑事法律科学研究院彭新林教授来发言,他发言的题目是“P2P平台非法集资问题刑法规制研究”,掌声欢迎!

    

  彭新林:各位领导、各位专家同行上午好!非常高兴参加这个司法论坛,今天我想就P2P网络借贷平台刑法规制问题做一个发言,大家知道大众创业、万众创新上升到国家新战略的形势下,作为新业态的P2P网络借贷发展,发挥了现有的金融机构难以替代的积极作用,倍受国家政策的鼓励和支持,同时由于互联网金融本身就是机遇与风险并存,P2P网络借贷平台在实践中出现了一些异化现象,比如说直接和间接归集资金,卷款跑路等等使得P2P网络借贷平台发生了一些金融风险。产生的金融风险远比传统金融更难以控制,使得P2P平台非法集资的刑事规制问题更加紧要地摆在我们的面前。


  P2P平台非法集资问题,由于投资的人数众多,涉案的资金巨大,涉及的区域广泛,波及面广,导致的金融风险和社会危害都是比较严重的,属于涉众型经济犯罪的范畴。着眼于这种金融犯罪的治理,对具有严重社会危害性的P2P平台非法集资犯罪行为予以刑事规制具有必要性,这也是遏制P2P平台发展乱象,维护《刑法》金融安全和秩序,规范生活方面的客观要求。

  我今天想着重讲三个问题:第一个,就P2P网络借贷平台非法集资的特点进行一个介绍,对我国对P2P平台刑法规制的难点提出一些解读,最后提出一些对策。

  第一个问题,就P2P平台规制的模式不一样,这个模式决定了它涉案风险的级别和对它进行刑事规制的策略和重点,第一个问题还是要谈一谈P2P平台非法集资行为的行为模式,我通过对中国裁判文书网上2010—2017年这几年间提取的192份裁判文书的梳理和分析,我觉得P2P平台非法集资的行为模式主要有几类。

  1、自我融资模式,P2P平台作为一个信息中介,不具有金融机构主体资格和吸收公众存款的合法机制,一些企业设立P2P平台通过虚设借款人、借款标的等方式向企业吸收资金,主要目的用于企业的对外融资,或者是转贷谋利,这些平台大多数的投资款都不能兑付。

  2、资金池的模式。通俗地讲把资金归集在一块,像水一样形成一个池子,P2P平台设计资金池在内部形成了一个影子银行,属于未经批准擅自向社会募集资金的一个违法犯罪行为。

  3、旁氏骗局模式,简而言之利用新投资人投来的钱向老投资人支付利息,进而制造假象,类似拆东墙补西墙的模式。

  4、伪平台模式,涉案平台的运营者其实并没有真实的融资需求,但是他为了非法占有投资人的资金,在P2P平台上发布单个大额,或者多个虚假的融资信息,向社会公众吸引资金之后卷款跑路了,这里其实主要是涉及到一个集诈骗。

  当然的,我讲的这四个模式主要是针对P2P平台的,是不包括不合格的借款人导致的一些非法集风险,因为合格借款人非法集并不属于P2P平台本身非法集资的范畴,我这里是专门针对P2P平台的非法集行为的模式。P2P平台非法集资有几种特点。

  1、公开性与社会性兼具,因为它离不开通过多种形式向社会公开宣传,向不特定的公众吸收资金。另外天然地拥有公开性和社会性。

  2、非法性与利诱性交织,共同构成判断P2P平台非法集资的罪与非罪的一个关键标准。

  3、与传统金融相比,P2P网络借贷非法融资,就是要利用互联网技术和信息通信技术进行融资,它这个平台的信息交互、身份识别、资金流转、数据储存、投资交易等运营活动都是在线上完成的。所以P2P平台非法集资呈现出高度的互联网化,乃是互联网金融的异化形态。

  除此之外,这个P2P平台它非法集资行为又具有金融脱媒的特点,就是一个金融非中介化的特点。可以说P2P平台非法集资行为的发生于其金融脱媒的特点是密切相关的。不像银行贷款,它有个中介机构,如果金融中介化的范畴,P2P平台是一个金融非中介化的范畴,在金融学界概括为叫做金融脱媒,主要是这么几个问题。

  第二个问题,就P2P平台非法集资行为规制的特点进行一个介绍,就我国P2P平台非法集资立法规制来说,从应然的角度讲可以涉及到P2P诈骗等等很多罪名,主要是集中在非法吸收公众存款罪和诈骗罪,P2P平台非法集资行为司法规制有哪些规律呢?我这里主要是讲了三点:

  1、司法规制主要以非法吸收公众存款和集资诈骗罪为主,我统计的192份裁判文书,其中判决为非法吸收公众存款罪和诈骗罪两者是构成的主体。

  2、P2P平台非法集资判决进入了一个井喷的态势。

  3、司法规制的核心标准认定非法和非法占有的目的,尽管我们前面提到了P2P平台非法集资行为具有好几个特点,但是在实践中主要是认定它的非法,非法性往往是最具有争议的一个特点。比如说有的案件的辩护人就提出法无明文规定,以此为理由想否认P2P平台非法集资的犯罪,因为这个P2P平台是一个新的互联网金融的业态,很多政策在早几年前不明朗。这个政策逐渐健全明朗都是在近几年的时间,在这个相关的政策和法律规范出台之前,它的有些行为可能人家觉得就是一个改革、探索的行为,并不觉得是具有犯罪性。

  P2P平台非法集资行为规制的含义和特点到底是非法吸收公众存款还是集资诈骗,核心就是认定他是不是具有非法占的目的,这里确实是认定P2P平台非法集资行为的一个难点问题。下面我想就P2P平台非法集资几个规制难点再重复一下。

  1、规制难。这案件往往是平台资金链断裂崩塌之后引发集体性的举报、信访的时候才会东窗事发,此时公安机关刑事介入已经错过了最佳的时机。无论是证据的搜集还是赃款的追回等方面都有不少的难度。

  2、定性难。首当其冲的就是罪与非罪的区分难,实践中围绕P2P平台界定关系的平台,到底是刑事违法行为还是刑事犯罪,监管机关与司法机关往往存在着难题,罪与非罪的界限难以区分,表现在刑事规制的边界难以合理划定,因为P2P平台网络借贷行业发展的初期,政府对它采取的是一个比较宽松的监管原则,很少见到P2P平台非法集资行为被追究刑事责任的案例。在P2P平台网络借贷业务日益成熟,监管政策逐步健全的新形势下,对涉案平台违规设立资金池、自我融资等这些行为是否以非法吸收公众存款罪追究刑事责任,目前也是困扰司法机关的一大难题。这个定性难还体现在划分此罪与彼罪难以把握,第一非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪难以认定,第二是非法集资犯罪的竞合问题,P2P平台为运营者非法集资提供了一些平台,一些平台运用的过程中为了扩大资金规模,可能在平台网站上打出一些虚假广告,或者违规承诺提供担保等等,造成严重后果的有可能涉虚假广告罪、非法经营罪犯罪。在这种情况之下,到底是数罪并罚呢?还是按照非法集资犯罪、非法吸收公众存款罪,或者是集资诈骗罪重罪论处,这是我们司法机关P2P平台非法集资犯罪定性的时候经常碰到的一个困惑。

  除此之外,这个定性难还体现在共同犯罪成立范围上难以把握。因为P2P平台网络借贷的特点决定了这个平台除了运营者等主要负责人之外,其背后通常有一个公司化的团队在支撑着平台的运营,一旦P2P平台平台涉入非法集资案件,公司化的运作模式必然使得涉案人员众多,如何划定范围就成为问题。

  3、追赃难。P2P平台非法集资追赃难体现在几个方面,第一个是不少平台案发的时候吸收的资金要么是挥霍一空,要么就是卷款跑路了。第二个如何设定涉案赃款的范围也是面临追赃的一个困难,P2P平台经常发现平台账户和个人账户混合,通常不是挂在本人名下,很多是隐匿在家属、亲友的名下,就算挂在账户的名下,有些是个人共有财产,如果不能准确地区分合法财产和违法所得,将直接关系到案件处置的效果。第三点非法集资的犯罪嫌疑人不退缴赃款,最高只能判处十年有期徒刑,涉案金额可能几个亿,他觉得我自己宁可在监狱里多待几年,辛苦我一个人,幸福一家人,幸福一辈子,他有这种心理,不提供追缴赃款的线索。第四个就是预防难,P2P平台非法集资预防难有两个原因,一个是犯罪成本很低,刑法威慑力比较弱。第二个是实践中重打击轻预防的策略,目前对P2P平台非法集资的刑事规制,司法机关更为重视的是事后对他的制裁,事前、事中的防控工作还重视不够。

  关于P2P平台非法集资刑事规制的完善我有提几个建议:

  1、完善P2P平台非法集资刑事规制的总体思路,具体来说这个刑事规制要在维护金融安全和促进金融创新之间保持一个合理的健康发,但是这种介入又必须审慎、妥当,不能以阻碍金融创新为代价,也就是说这个刑事规制需要在维护金融安全与促进金融创新两个价值之间共生和平衡,做到有所为有所不为,而不应顾此失彼。

  2、刑事规制它确实要坚持问题导向,要着力解决刑事规制中的一些难点问题,从薄弱环节入手,追着问题走,集中突破重点难点。

  3、刑事规制的完善还要积极借鉴域外有益的法治经验,P2P刑事规制是在国外兴起的,互联网业态在国外经历了比较长时间的发展,目前是比较成熟的,它与我们国内近几年来P2P行业借贷形成了一些经验,确实值得我们学习,完善P2P平台非法集资行为一个具体思路的一个具体的小点。

  下面我再谈一谈P2P平台非法集资刑事规制完善的一些具体的对策。

  1、还是应当调整P2P平台非法集资行为的刑事政策,因为长期以来,我们国家对P2P平台网络借贷行业的发展持宽松的监管政策,主要是考虑到互联网金融创新,所以政策是比较宽松的。适度宽松的监管政策必然会影响P2P平台非法集资犯罪的刑事政策。因为P2P平台非法集资犯罪是一个法定犯,对金融发展政策有很强的依附性,两者具有较强的关系。近几年来对P2P平台非法集资行为进行刑事追究的案例都是很少的,根据目前P2P平台网络借贷行业的发展,应当把这个政策调整为重重轻轻的政策。一方面对P2P平台一般性的违规行为,违规设立担保、实际性地参与双方的借贷关系,还是应当控制刑法干预的边界,特别要用好《刑法》第13条但书的功能,犯罪情节比较轻,主观恶性小,在非法集资犯罪中不是很突出的业务人员,还是要依法从处理。另外一方面,对卷款跑路集资诈骗情节比较严重,主观恶性大,在犯罪中起主要作用的人员和核心管理层人员,确实要依法加大打击。

  2、完善P2P平台非法集资行为刑法规划和解释体系,我就讲几个小的建议,我建议《刑法》第176条明确规定非法吸收公众存款的四个要件,尽管司法解释中提到了,我这里讲了四个理由,把它上升为规定在《刑法》条文当中,我觉得可能对于遏制这类犯罪具有更为积极的意义,具体理由由于时间关系我就不展开了。第二个小的建议就是说要将包括集资诈骗罪在内的金融诈骗罪这一节整体地移入我们《刑法》第三章第四破坏金融管理秩序罪,目前金融诈骗罪是作为一节,我的建议就是说把它移入破坏金融管理秩序罪这一节,主要理由这种集资诈骗行为与非法吸收公众存款往往是紧密相关的,相互交叉,有时候甚至直接交织在一起,主要是发生在社会金融社会过程之中,都属于非法集资犯罪的范畴,而且无论你是否骗取投资人的财物,首先都是对国家金融管理制度的侵犯和金融制度的侵犯,应准确定性,将其一并纳入破坏金融管理秩序罪。第三个小的建议,还是要完善非法吸收公众存款罪。第四个小的建议补充完善非法集资刑事案件相关解释的相关内容,增强其针对性和实用性。

  健全P2P平台非法集资刑事衔接机制,长期以来行业监管部门与司法机关之间更多的是各司其职,各管一摊,缺乏必要的衔接联动,而且近年来很多进入司法程序的此类案件绝大部分案件的案发往往是投资人报案,很少见到监管部门向司法机关主动移交监管线索,监管部门与司法机关之间没有形成良性的衔接联动机制,建议要健全这种衔接机制,可以推动网上衔接、信息共享的平台建设。

  再一个小建议,要探索P2P平台平台非法集资的专业化办理机制,这种是检具涉众性、网络性的新兴犯罪,对证据的审查、法律适用、追诉标准的把握与传统有所不同,需要从侦查、起诉、审判各个环节提升案件办理的专业化水平。

  再一个小建议要积极推行P2P平台非法集资案例指导制度,这类新型金融犯罪案件的侦查、起诉、审判,如果有一个案例指导制度的话,我觉得可以很好地统一这种办案的尺度和标准,规范司法人员的自由裁量权的行使,推动对P2P平台刑事案件的正确理解,对我们司法机关在行为的定性、事实的认定、正确的审查、法律适用方面的引导。

  时间关系,我就发言到此,谢谢!

    

  刘计划:中国自2007年设立第一家P2P网络平台至今已经10年,伴随着这样一个犯罪的问题非常地严重,它的危害也非常地大,刚才彭教授对网络借贷非法集资行为的刑事规制问题进行了非常系统、非常全面的讨论。

  接下来我们请第六位发言人,来自美团点评任奎,他是安全管理及监察部总经理,美团是2010年设立的生活服务类的平台,他的宣传口号是“吃喝玩乐全都有”,影响很大,任总的题目是“针对交易平台的典型网络犯罪——刷单诈骗”,大家欢迎!

    

  任奎:各位嘉宾大家上午好,很荣幸作为互联网公司的代表来讲述一下互联网公司对网络犯罪的一些态度和做法。作为一个互联网公司来讲,网络犯罪是现实的威胁和危害,不仅危害平台的正常运营,还会危害我们很多用户的合法权益,包括财产性的,甚至人身性的等等。所以在中国的互联网公司里面大部分都设立了应对网络犯罪的部门,包括了技术部门,包括了专门应对网络犯罪的类司法部门。就像刘品新教授刚才讲的那样,我们在走一条技术规则与法律规则相结合的道路。


  我这里今天主要介绍我所经历过的一个非常典型的针对交易平台的一个犯罪,叫刷单诈骗罪,有非常多的案例是我本人亲身经历过的,讲之前深入说一下背景。

  为什么中国的司法机关在办理网络犯罪方面具有非常强的优势?我的感受第一点,因为中国互联网产业的繁荣其实是仅次于美国,我们作为从业人士非常自信地感觉会快速地非常接近于美国的规模体量和水平。比如像我们美团点评的创新走在美国同类生活服务类电商的前列,比如对外卖业务来讲,我们的规模是美国最大外卖平台的10—25倍之间。中国互联网的创新也给中国的司法的创新,包括打击网络犯罪提供了很丰厚的土壤。

  第二点数百名具有刑事司法经验的公安、法官、检察官走进了互联网公司,加入公司的安全部门、监察部门,来更加前线地应对网络犯罪。比如以我个人为例,我在2015年离开了北京市公安局之后,做了一个短暂的刑事辩护律师,然后就加入了百度,先后为百度、滴滴、美团点评建立了它的安全管理团队。类似像我这样的人大概有几百人,我觉得我们这个群体的存在,其实是整个行业,甚至是在网络犯罪的司法发展的过程当中的一支非常重要的力量。输出了很多鲜活的案例,另外我们也非常感谢中国司法机关不断地探索,还感谢学者们对企业的安全管理部门所提供的智慧的支持,像时延安院长经常给我们来做各种的指导,我们有了疑难复杂的案例,也会向人民大学法学院请教,这是一个非常好的现象。

  怎么来定义刷单诈骗呢?这里的刷单指的是一个虚构的订单的交易,它的本质上是一个虚假的交易,当然了它的目的并不是为了交易而交易。大家知道在中国互联网的竞争之激烈是远超美国的,所以出现了刚开始我们的服务是有偿服务,后来发展到像杀毒软件开始是免费服务。到最后呢,等O2O这个行业出现的时候,会说我平台先补贴钱,请你来使用我的服务,然后增加黏性。在滴滴和美团点评,我曾经服务的两家公司,包括在大众创新、万众创业兴起的时候,有很多公司拿到了风投,或者是自己有充足的资金能够补贴用户,让用户体验这个服务之后来进行持续的消费。

  在我本人看来,有一些补贴是具有营销的性质的,所以互联网公司很少在电视台、报纸、广播等等传统媒体去打广告,因为这些费用比广告费用更有效,直接地把这些广告费用、营销费用交给用户,让用户享受到实惠和便利,增加用户的黏性,这是一个更好的方式。所以本质上平台的补贴是一种营销费用的形式,当然了还有一些是商家的补贴,商家的补贴也是有营销的性质的,商家在平台上也希望希望更多的流量,互联网公司整体来讲是为线上线下的流量来付费。

  当然刷单诈骗的目标是互联网平台上的流量,案件非常简单,突破的过程还是非常复杂的,第一个刷单诈骗的案例是2015年我在滴滴出行一个出租车司机骗取平台补贴的案例,这个案例发生在2015年上半年,在吉林有几个出租车司机,当时滴滴平台有补贴,每天跑完不同的单会有不同阶梯的补贴,他每天坐在家里面自己下单,自己老公抢单,用一些刷单的工具和软件从表面上看来完成了一次的行程。这个案子的过程是非常复杂的,后台调取证据的过程当中是异常艰辛的,当时还没有出台,最高还没有出台关于电子证据的规定,当时的摸索是按照证据的主要来源是什么证据呢?是公安机关的勘验和企业自己提供的技术文档。大量的表格数据非常地多,我记得曾经连续三天时间没有做任何的事情,只是和技术人员一起来提取后台的数据,提取数据的过程也是非常地漫长的,从各个数据库里面,从程序一跑跑一天,才能提取出来一部分数据。关于这个证据,一直到最后的审判,依据的主要的证据,还公安机关的勘验,公安机关的勘验像刘品新主任讲的一样,其实是有很长的探索历史,我在北京市公安局的时候2009年12月2日北京市公安局颁布了一个《北京市公安局执法大纲》,对4400多个执法环节进行了详细的规范,其中就有关于网络犯罪的一些怎么样的操作规程,操作规程当中明确地规定,勘验行为只能由网警来进行,所谓的网警可能没有来参会的,在北京市公安局5万名警察当中,有1000多名是专门从事网络安全管理的警察,他们叫网安或者叫网警。当时规定只有他们有提取的权限,所以这个案子的办理主要是网警和刑警一起组成团队,去办理这个案子,去现场勘验。

  勘验拿到的结果北京市公安局自己的规定,也是跟北京市检察院做过初步的沟通,是初步认可这个勘验具有一定的法律效力,最起码刑拘是没有问题的,当时海淀检察院过去做了调研,让我们展示了一下我们企业自己提取证据的过程,技术人员逐步地操作了一下,怎么样拿到的这些数据,当然现在就不一样了,现在可能会有更多的,我后面会提到,跟司法鉴定机构做更多的合作。国家颁布过司法鉴定资质的电子证据的司法鉴定机构,我这5年合作过的有北京的、首都互联网行业协会,电子数据、司法鉴定中心,还有福建的美亚百科,还有上海的磐石等等,他们既可能是公司形式存在,又是国家颁布的具有司法鉴定资质的司法鉴定机构。那个案子是一种破冰,当时我沟通了海淀的三位检察官,这三位最年轻的检察官弄明白了这个行为到底怎么回事才批捕,前两位检察官都没有批捕,当时只有个人做了批捕判刑。

  这个案例发生以后,批捕判刑以后就开启了一拨的互联网公司打击刷单诈骗的潮流。据我的初步估算最少有上百这样的网络犯罪的嫌疑人被刑拘。大家可以看一看有百度糯米、有饿了么、有我们自己的大众点评,都刷单骗补贴的案例。另外,也顺便讲一下行政机关对刷单诈骗的管理,在滴滴出行之后,我们发现破获案子的过程当中,发现大量的虚假的手机号码,大家知道虚假的手机号码来自于什么地方?在中国手机号码要实名制的,但是有很多死卡,有很多没有记名的卡在社会上流行,有黑产分子专门搜集这样的卡片作为犯罪的工具,有一个平台叫打码平台,一个专门做短信打码验证的平台,作为验证用户身份的一个方式。因为补贴是补贴给用户的,所以犯罪分子要伪造一些用户的身份,怎么来认定一个用户呢?互联网公司认定的方法是手机注册,现在都是移动时代,一个手机注册就认定为一个新用户,一个新用户会比一个老用户拿到更多的补贴,有的公司会付出15块钱的代价叫做拉新,拉过来一个新用户15块钱补贴先给他让他享受服务。针对打码平台,我在滴滴出行的时候写了一个举报,向国家网信办来进行举报,国家网信办联了工信部进行了一批处理,当时是关掉了一批打码平台,但是其实远远不够。关掉了之后,他们又以别的方式再出现,这家爱马公司被阿里给搞定了,阿里办了一个危害获取支付账号的控制权的假验证的活动当中,一批案件中把这个平台的所有人又给打掉了,当然我们也有一些全国公安机关的一个专案,我们对某些地方的公安机关又提供了一些支持。

  还有刷平台的钱,直接的资金是可以获得利益的,另外还有一种方式,平台会提供积分,积分有的可以直接兑换资金来使用,所以也就出现了刷平台积分,骗取平台积分,把积分卖掉,或者拿积分来购买商品来进行变现的活动,比如说京东这个涉案金额有600万,骗取的积分多达600万元人民币。我们和蚂蚁金服做了一个联合的应对,支付宝提供了一个花呗的类似信用卡的信用产品,这个花呗可以在美团点评的平台上来进行支付,有人想套现,大家知道社会上资金成本很高,有些人想用于消费,或者想用于企业临时的周转,他想通过各种方式来获得资金,他觉得最起码可以不花钱,或者是把钱给套出来,他就说我帮你在这个上边虚构一个虚假交易,假如说这个花呗是500,一笔500元,我收你10块钱的套现费,到时候你再还我,类似于这样一个方式。他就说通过微信的通道来进行沟通联系,沟通联系之后就有人说把这个钱提出来之后把微信拉黑找不到人。这样的话通过这种方式,有些人专门从事对用户的一种诈骗,所以像这种情况,导致的损失也比较大,后来我们跟蚂蚁金服有一种联合的应对,把这个事情给解决掉了。当然也推动公安机关打击了一批人。

  这些漏洞我们都堵住之后,后来又出现利用平台结算的漏洞进行刷单诈骗的,这次诈骗的对象是平台正常的结算款,举一个简单的例子,比如说某一个餐饮的商家结算周期是一周,这一周内的交易在下周五,比如说今天的交易会在下周五来进行结算,为了用户的方便,我们又给用户提供了一个方式,就是24小时之内,即便你消费了,你感觉不满意了,向商家投诉,商家觉得确实对不起,商家说我可以退款给你,我免费不要了。这是为了用户的方便而开启了一种给用户退款的方式,结果犯罪分子就把这两种方式结合起来,把我们的结算模式和用户退款模式结合起来,他们在我们结算日的头一天前20小时左右下一个单,当然这个商家是他们找的虚假的商家,下一个单之后,用户申请退款,商家申请结算,一下来49999人民币,他退款的时候就能获得99998人民币,这样平台损失49999,当时我们技术人员发现的时候,说这是一个技术漏洞。通报给我们来看一看,我的团队成员看了之后,明确地判断,我们感觉到这是一拨网络犯罪,我们就按照这个假设来做了一些推断和调查。又会同公安机关进行了调查,最后我们报案,北京、上海、江苏三地的公安机关总共抓获了70个人,其中江苏一地就在今年8月2号,有43个人在同一个法庭上来接受刑事审判,他们判刑最多的可以达到10年以上,很奇怪的是,43个人根本互相不认识,都是在网上认识的。我们行业的安全管理部门称这种关系叫犯罪分子之间的松耦合关系,他们在现实生活当中是没有见过面的,他们只是在网络上自发地形成了一个链条,其中还有人为这个链条提供融资,因为他首先要垫付5万元,再套取10万元,垫付5万元都有人提供融资,不需要他自己掏自己的钱,这个融资的利息非常高,日利息就百分之几,整个链条能获得双倍的收益,哪怕年利率20%、30%他也能接受,我们会同公安机关把他们全部打掉。

  当然了,这个故事还没有结尾,我们还发现了一种情况,有些商家为了获得排名进行刷单,并且骗取补贴的情况,他们以往找虚假商家找犯罪分子容易被我们被公安机关盯上,于是他们找校园的学生,普通的群众,在微信群、QQ群,在一些论坛里面发叫众包刷单,组织社会上零零散散的不特定的人进行刷单诈骗,这个我们在厦门有一起配合公安机关。后来查证的过程是异常艰辛的,比如说你要达到一定的金额,要查这个学校有500名学生参与了刷单,警方就要找500人来谈话,所以是非常非常麻烦的一件事情。

  行为模式很简单,就不再说了,它的主要特征就是虚构一个交易,利用虚假的软件来完成这个交易,然后从交易当中套取到自己想要的,并不是针对虚假交易的一些资金。上游的工具刚才也说过了,中游的渠道,下游的实施人,往往这样的案子一打就是一大片。这是一些刷单工具的展示,在淘宝上有售卖,当然了,当时我们跟阿里安全部进行协作,把很多这样的工具给下线,大家可以看到这是一个专业的刷单工具叫猫池,可以一次挂上200个手机卡,同时进行200个操作,充电宝的灵感是来自于这个。还有一些专门卖手机号码的一个所谓的注册账号就是手机账号而已。还有这样的软件,这样的软件可以自动地给需要刷单的人发送手机号、发送短信验证,他们截留了我们的短信验证通道,像滴滴打车的刷券软件,一款卖99,最贵的卖过499,我们进行了逆向的反编译之后发现,很多值得我们技术人员做借鉴,我们改善,改善对用户的服务方面,其实对我们还是有启发的,这个是出乎意料的收获。

  警企合作方面,现在来讲的话,更多的互联网公司会跟警方有非常密切的通道,比如说像我们美团点评公司就是公安部,还有各个省厅的反诈中心的协作,所有的协作都是依照中国《刑诉法》规定提供完备法律手续的前提条件下进行的。我们粗略地统计了一下,在配合公安机关打击方面,每家互联网公司所做的贡献其实还都是比较大的,但是这涉及到有人可能会疑问,涉及到公民隐私的问题,刚才刘品新主任也提及到中国的公安机关有没有向苹果、谷歌等等提过司法调证要求,在苹果的北京区有一位人出来,据我了解是有过配合的,像中国的互联网公司一样,开具中国的法律手续交给相关的苹果的相关部门,相关部门在内部启动提取的程序,最后按照法律规定的要求来提供给公安机关,这里是我所了解的情况是有的。

  我们会越来越重视司法鉴定机构的表现,从实践的角度来讲,我们有时候跟公安机关沟通,他们也会认为如果说这个案子只是为了刑拘犯罪嫌疑人,把一个犯罪团伙打掉的话,公安机关网警的勘验是可以作为有力的证据的,但是要真的到法院、检察院提起公诉,法院审判的时候呢,最好还是有第三方司法鉴定机构的鉴定来作为一个证据会更加有力度一些,受到的质疑可能还会更少一些。

  在我们防范这些网络犯罪的过程当中呢,其实更多地利用了大数据的手段,甚至人工智能的手段,来对很多的也异常的交易进行不间断的大规模的技术分析,这个分析的维度是有多方面的。当然了这些是涉及到技术,在这里就不再赘述了。

  电子数据的话,我们企业有很多团队也具备了一定的能力,有的时候我们企业自己也会购买一些司法鉴定机构提供的工具,来进行证据的提取。谢谢大家!

    

  刘计划:任总经理通过深度的实例来证明了诈骗犯罪的经验,对互联网企业打击刷单诈骗罪提供了很好的经验。下面有请最后一位发言人是来自蚂蚁金服互联网金融法律服务中心宋伟副主任,他的题目是“新金融实践中的刑事法律问题思考”,掌声欢迎!

    

  宋伟:谢谢诸位老师,谢谢时延安院长的邀请,很荣幸今天再一次在人民大的这个会议室和大家相聚,我谈的问题是新金融实践中的刑事法律问题的思索,这里也是一个命题作文,时院长让我作为一个实务机构来的人谈一点实践,谈一谈刑法的问题,今天我跟大家汇报的包括三个环节。第一是关于新金融的实践经验,第二个方面是与网络相关的问题,第三个是我对其中涉及到刑法问题的一些思索。


  今天特别应景的一点,我们今天在座的诸位老师有很多是做法律的专业人士,也有一些技术专业人士和实务的专业人士,我们结合到一起,今天我就从实务开始谈起,大家对我们公司的认识可能从我们这款产品开始的,就是支付宝,我们蚂蚁金服是支付宝的母公司,因为我们支付宝的业务量和我们的用户量大家有目共睹的,就像刚才美团的任总讲的,很多在互联网领域的很多产品、技术我们确实是接近于世界领先,但是我们可以骄傲地讲在支付领域,我们蚂蚁金服的支付宝应当在全球是领先的,而且也是全球遥遥领先的,这一点我们有这个自信。不光是支付宝,我们后面还有很多产品,其中比如说余额宝,余额宝大家比较清楚,2013年引爆了互联网金融的元年。余额宝作为一款货币市场基金,是全球最大的货币市场基金。这里面我们的很多产品、很多服务,每个板块应该是绝大部分板块都是世界领先的,但这里边每个领域其实里面都会有很多法律问题,有很多刑事法律问题,因为今天时间关系我没有办法完全展开,我这里有300多页整体的PPT,关于实践和刑事司法实践的一些冲突的问题的,有机会再跟大家单独汇报。

  实际上我们在中国,或者在全球领域,互联网金融,或者叫新金融领域它的核心是围绕着支付,这张PPT的中间是以支付为中心,围绕着支付衍生各种场景、各种产品,我们看到这个图是阿里巴巴的生态途径,整个阿里巴巴体系里边金融板块就是我们蚂蚁金服,我们蚂蚁金服的核心产品就是支付。因为支付我们可以串起所有的生态,举个例子,比如说前两天在中国大卖的电影《战狼2》,背后也有我们投资的背景,我们下面的娱乐板块,整个互联网金融已经潜入到我们生活的方方面面,我们的刑法理论、刑法实践需要和我们整个网络发展相结合。

  我们看到我们虽然大家关注到网络的生活已经给我们带来巨大的改变,但是我们一些学者、一些公众对互联网金融和新金融还有一些误解,这个场合我跟大家汇报,我归纳下来,我们现在对新金融至少有五大误解:

  1、P2P跑路是互联网金融的典型代表,包括彭老师也谈过P2P这个问题,非常感谢受教很多。我们在整个P2P爆发,以及监管,以及P2P进入一个良性的过程中,我以前是在北京做检察官做了14年,做金融犯罪的检察官,我是完整经历了这个状态,我到各个地方调研考察过,对这个地方有过深入的领导,现在我们全国的金融犯罪里边,很大比例的两块,一个就是P2P,或者叫集资诈骗,非法吸收公众存款等集资类犯罪的。第二块是信用卡犯罪,整个新金融领域来讲,它所存在的刑事法律问题远远大于集资类犯罪,P2P是2015年10部委规定的促进互联网金融发展的纲要里边的七大互联网金融板块之一,很多其他的领域我们看到,我右边这张图不知道能不能看清楚,基本上把目前国内国外互联网金融、新金融领域的一些产品和业态进行了一个归纳。P2P或者网络借贷只是其中的一小部分,目前中国,还有国外,因为P2P、因为网络借贷所产生的刑事法律问题的绝大部分都是假P2P,都是披着P2P外衣,披着互联网金融外衣的伪互联网金融,有一部分是劣互联网金融,没有达到风控能力的互联网金融,真正好的互联网金融,或者合规的互联网金融基本上都是在我们的监管体系之内的,不管是《刑法》还是《行政法》,所以我们不能以偏概全,P2P跑路就是代表了互联网金融。这个误区是需要我们重点关注的,我们作为企业的代表非常期待各位老师能够在这几大领域进行一些深入的研究,给我们更多的指导。

  2、互联网金融的第二大误区就是认为互联网金融不安全,因为互联网金融这十年发展得非常快,很多人对这一块接触是有个过程的,我们看到实际上对整个世界金融史来看,对所有新的产品、新的业态大家都是一个逐步认清、逐步接受的过程,比如说我们看到余额宝的货币基金,其实货币基金在1974年美国就有了,而货币基金在中国,真正是让我们每一个人的手机口袋里的是余额宝,当然在余额宝推出之后,有很多人就谈货币基金、谈余额宝是不是有非法集资的问题,其实不管余额宝对应的天虹货币市场基金,还是在支付宝端的销售,支付宝销售是有一个资质的。货币市场基金是公募基金,是有自己的牌照的,在美国30、40年的产品,在中国也有14年的产品,怎么就会产生一种非法集资的问题呢?这都是大家的一种误解,我有一种深刻的体会,我以前做刑事工作,对这块金融产品不是很熟悉,所以我理解我们是需要对网络问题、对金融问题,对刑事法律问题有更多的一些全面的研究,可能才有更多的一个联系。

  还有一点,互联网金融不安全,有人谈互联网的钱看不到摸不着,容易损失,其实我们也做过调研,在美国、在一些西方发达国家,它的银行卡的止损率1%、2%,很高的。在我国银行卡的止损率会比这个要小一点,会好一些。在中国现在我们微信的财富通和蚂蚁金服的财富宝止损率能达到十万分之一和百万分之一,这个止损率远远低于传统的银行卡。现在我们有一些产品支付宝有账户安全险,其实那个百万分之一的止损仍然有对接,互联网金融安全性已经很高了,实际上越是标准化的产品,越是发展得比较成熟的产品,它的风险越小,比如说其中的支付,支付2010年央行出了文件,出了规范性文件,2011年开始发牌照,经过这些年的发展,支付领域是中国互联网金融发展最快、最规范、最安全的领域,因为它是最标准化的。大家很难想象,如果没有像支付机构的对接,我们今天早上来会场,我们打滴滴打车,不可能去银行汇款,确实支付带来了很多很多的便利,还有很多场景,比如说我们的证券交易,大家炒股票,十年前我们炒股票的时候打电话交易,用PC交易,现在绝大部分交易都是在手机上完成的。所以这已经变成标配了,还有刚才讲的货币基金、电子商务,京东、淘宝这些电子商务,这几块领域是发展最快的、最规范的、最标准的,它存在的问题相对来讲应该是有的,相对来讲它的风险是最小的。相对最下面基层的这些非标准化的产品,比如说网络借贷,彭老师谈了这个领域,还有一些众筹,股权众筹领域,其, 实它的风险、它的法律问题比网络借贷只多不少,还有其他的小额贷款,小额贷款这一块诸位可能用得不多,实际上小额贷款这个市场是很大的。因为我们阿里巴巴整个的金融板块、小额贷款占比还是比较高的,我们在中国小额贷款市场上,中国线上的小额贷款有一半的份额是我们的,这一块领域我们看到了也有很多法律问题,包括刚才任总谈的花呗,花呗不是支付宝的产品,花呗是我们的小额贷款公司的一个产品,通过支付宝的一种合作方式。它真正背后是一个小额贷款公司消费信贷,这里边是有非常复杂的一些产品和一些法律关系,包括网络信托等等这些,网络保险。越是这样一些非标准化的产品中间风险越大,它信息不对称造成对投资者的侵害更大,这一块也特别呼吁、特别感谢诸位老师能多一些研究和关注。

  3、我们说互联网金融风险问题,我们还谈第三个问题,就是互联网金融是否是监管套利的问题,我们前面看到的这些板块,绝大部分互联网金融的板块实际上在中国现在绝大部分,不是全部,都是实行牌照制的,并不是没有监管,支付宝不用说了,2010年开始发文件,支付宝个人征信这个问题央行正在酝酿,酝酿了好几年,包括后面这几个,比如说银行,我们自己的网商银行是全国第一批五家民营银行之一,正儿八经以我们普惠金融的去制作的都是在我们监管范围之内的,打着互联网金融的名义进行一些违法犯罪的活动,这些对老百姓的风险是最大的。

  4、我们的误区认为互联网金融在西方国家可能更发达,这个实际上我们有一个得天独厚的优势,就是中国网民的基数巨大。所以我们有很多的生态和土壤,能够保证我们很多产品有快速用户的容量,有快速的试验和迭代,这样也能保证我们的产品能够更快地发展。实际上我们很多中国的互联网金融的实践证明了我们很多产品、我们很多技术已经远超欧美。

  我们从实践谈到网络犯罪,今天有几位老师已经谈到了这些在全球范围内网络犯罪的占比,这是公开媒体的一个报道,中国占比增速很快,刚才喻海松处长也谈到这个问题,中国的网络犯罪占比非常快,所以以后,可能未来五年有一半以上的犯罪都会和网络相关,也也逼迫这我们司法实务的人员、我们的学者、机构一起投入和关注网络犯罪,我们谈到网络犯罪我理解有很大一部分的比例,大概谈的是第一类的,以网络为对象的,就是非法侵入计算机信息系统,还有破坏计算机信息系统这一类犯罪。实际上我理解网络犯罪至少会包括这四个方面。昨天我也学习了我们英国的老师提出的一些网络犯罪的概念、定义,也受教良多。我理解在中国目前的阶段来看我归结为四类网络犯罪。

  第一类就是以网络为对象的犯罪,很好理解,这块有很多案例,刚才海淀检察院的同仁也有一个精彩的讲述。

  第二类就是以网络为工具的犯罪,把网络当工具,就像把手机当工具,或者把其他的汽车当工具,网络是一个更宽的载体,利用这个网络进行一些犯罪,比如说非法利用信息网络罪,帮助信息网络犯罪,还有一些网络诈骗、精准诈骗,它是把网络作为工具,侵犯公民个人信息这一类犯罪。整体来讲我们还是有一些想法的。

  还有一类是违反监管法规的,比如说互联网金融机构,一般的金融机构拒不履行互联网义务,他应当尽到的社会责任、应当尽到的义务,应当尽到的协查他没有尽到,这里会有平台责任,刚才有人谈到苹果中国有没有协助?这个事情不是新闻,它一定要协助的,在中国运营的公司,他都要遵守中国的相关法律的要求,都会对它关于协查,网络安全法也明确规定,甚至下一步还有技术支持要求的,这是必然的。平台的责任编辑的问题可能是需要我们关注的问题。

  第四类就是对金融机构和金融产品的犯罪,这一类犯罪是我们研究最少的,刚才任总讲到的花呗套现和京东金融套现,这个有点类似于信用卡,但是又不是信用卡,本来用于定向支付的现金,有些犯罪分子把它套现套出来,有些不是一笔套现几百元,可能作为一个犯罪组织,组织有很多有现金需求的人帮助他套现,他以此为业、以此为生,金额巨大,超出我们的想象,是以多少亿为单位的组织,它挣取其中的手续费。为什么说它以此为经营手段呢,并不是500块钱他收10块钱,他收套现总额的10%、15%,就会导致不明真相的消费者,他的资金会被实际损失掉的,甚至后面还有很多诈骗类犯罪,对老百姓不光是资金的侵害,对老百姓个人的征信,未来多少年的征信都会有潜在的影响。这里边还有一些社会集体性的问题,某个地区诈骗类的多了之后,会引起社会稳定的问题。所以这里边有很多这样对金融机构和金融产品的一些侵害,但是我们很遗憾地看到,过去30年,我们中国的金融刑法的体系,我理解它是围绕着传统金融机构,特别是国有银行为主,进行的一项构建,比如说贷款诈骗,骗取贷款,2009年修七出来之后,紧接着有一个关于信用卡的司法解释,这些体系都建立在传统的银行、金融机构,它的权益、它的利益的保护,而现在我们不是说要保护谁,而是说现在因为互联网带给我们更多的场景、更多的模式,甚至是一种整个产业的颠覆,所以整个网络《刑法》、金融《刑法》,其实我理解是需要一种思索、一种重构,所以我认为我个人的一个不成熟的想法,我认为网络犯罪是一个法律体系,其实是可能,而且现在也有这个需求重新进行构建,比如说我们现在《刑法》有九个修正案,有可能十个修正案之后,我们《刑法》领域会像如火如荼的民法的法典一样,《刑法》也有自己的法典,我们是不是要考虑网络犯罪的篇章,现在网络犯罪是零散在社会管理秩序、公民的财产等犯罪的篇章里边,我们是否可以抽象出来和网络相关的法义,以网络犯罪为核心,构建出这样一个篇章,我觉得其实是有这个需要了,已经有这个环境了,当然具体的路径还是请各位老师多思考,或者多给我们一些指导,我理解有可能这样是一个趋势。

  回到实践,我们看网络犯罪目前的实践困境,刚才实践部门谈了很多,包括立案难取证,包括法律适用问题,实际上法律适用不是最大的问题,而取证可能很难,我们看到在北京、上海这样的大城市里面,因为我们的一线工作人员,他的理论和实践经验比较丰富,很多法律问题他能够看得很透,比如说上海这个案件,上海这个案件是一个非法获取计算机信息系统数据的案件,简单来讲,就是犯罪分子盗取了支付宝的账户,他是用了一些技术手段搞了很多支付宝账户,这个案件法院判决是非法获取计算机信息系统数据,依据就是司法解释里边,非法获取支付结算,身份认证信息十足以上,论述得非常清晰、非常干净,同样类似的案件在有些地区法院就不太敢判。支付机构的账户算不算司法解释里规定的支付结算的身份认证信息,能不能适用十组规定,能不能适用这个司法解释,很多地方不理解。当然了,我们有很多老师都写了很多文章,其实澄清了很多,但是我们发现确实是各地司法实践的差异导致很多地区确实是一些案件很难推进。

  我们作为支付宝、作为蚂蚁金服公司也是为了各地公安机关,各地司法机关提供了很多的支持,我们通过一些网络痕迹的工作,配合司法机关做了很多工作,这块不详细说了。这个案子是我们协助公安机关破获了一起特大跨国网络赌博案件。其实目前的技术手段我们对这种网络犯罪已经有很多的工具,就像这个案子似的,我们有很多工具可以解决很多案件的一些侦查问题。这是一起传销案件,我们现在最大的挑战就是网络可信身份的一个挑战,就跟刚才任总谈的是类似的,实际上我们的网络身份信息被极大地挑战,大家看到第二个图,是用于典型犯罪的猫池这样一个工具。

  整体网络犯罪,我们觉得现在我们看到的只是下面两层,侵犯公民个人信息犯罪,以及电信诈骗类的犯罪,实际上整个网络犯罪它的体系越往上越隐蔽,但影响越大,就是这种技术类的犯罪。软硬件,修九也有一些新的罪名,确实这个适用的过程还存在很多很多问题,我们也特别呼吁能够针对金字塔的各个层级,大家进行一个深入的讨论和研究。

  以上是简短的一个介绍,这个图片是我们蚂蚁金服新的办公楼叫Z空间,欢迎各位专家到杭州,在杭州的山脚下一个很漂亮的场所,欢迎大家来调研指导,给我们更多的学习机会。谢谢各位老师!

    

  刘计划:因为我们对网络犯罪实践了解得不是很多,以上三位发言人花了更多的时间给我们做了更真实、更全面的展示,我想时间是多了一些,还是很有价值、很有必要。

  接下来我们进入评论环节,有三位点评人,首先我们请黑龙江大学法学院院长董玉庭教授作点评。

    

  董玉庭:感谢大会给我这样一个机会,对七位发言人做一个点评,实际上这个任务对于我来讲有点力不从心,对于网络的问题,特别是网络犯罪的问题,这些年基本上没有怎么太关注,对于网络来讲,我是属于起个大早赶个晚集,2012年我专门在计算机系进修过计算机技术,当时我最引以自豪的是能把9帧改成24帧,这个屋里我是唯一一个不用微信的人。我刚那天晚上12点饿了,想吃点东西,没有解决得了,后来还是微信给我解决了。


  这一节当中,有七篇论文发表,我觉得除了极个别的涉及到宏观问题之外,基本上都是精细化的法律适用问题了,里边涉及到的刑法,以实体法为主,可能也涉及到一些程序法的问题,简单地听一听看一看,虽然有个别是实体法的东西,有一些评价性的意见,不光自己是搞刑事实体法研究的,另外我在检查机关长期分管过这方面的工作,对实体法的方面,很难在短时间内和作者精雕细刻的作品相比。

  对传统刑法如何应对互联网犯罪的问题我想借次机会发表一点我自己的看法,权当是一个评论。从互联网这个角度,我觉得对人的行为的分类可能分成两大类,一类就是自然属性的行为,一个就是社会属性的行为,你比如说自然属性的行为吃饭、睡觉、结婚、生子,这无论如何互联网是不能取代的。社会属性的行为比如说政治参与、购买、社会交往、支付、文章发表等等,这个东西互联网已经全面参与进来了,这是第一个层面的分类。

  第二个层面的分类,社会属性当中社会的分类分成两大类,一类是传统的社会活动,还有一类是互联网参与的社会活动。

  第三个层次是互联网参与的社会活动当中分成两类,一类是替代传统型的活动,还有一类创造了新的社会活动的行为,我是分成三个层面,替代型的,这种东西过去有、现在还有。所以我觉得我现在理解的《刑法》针对传统建构起来的刑法体系在应对网络犯罪的时候,当下主要问题还是在传统社会活动规范体系当中去寻找规范互联网参与的社会活动,我觉得这个目前看仍然还不是大问题,我觉得现在传统刑法还有这样的能力。

  刚才有一位专家说了,要另起炉灶构造一个互联网犯罪的问题,我觉得当下还不是特别成熟,因为刑法就是这么发展过来的,当发展化学的时候,凶器一定都是机械的工具,有了硫酸以后,刑法上能不能规定硫酸这类危害性的东西,我觉得现在的刑法在一点点适应互联网,这应该不是一个大问题。似乎互联网这个东西有点不太一样了,它越来越深入到生活的方方面面,我们传统的刑法体系构建的基本原则可能就要变,从这个角度分析,当下互联网现在仍然替代不了自然属性的那一大类行为。我举个例子,假如如果有一天,我们可以找一个机器人当老婆的话,婚姻法就要重新考虑危机问题了,互联网参与的社会活动是两大类,一类是替代传统行为的,这一部分原则上可以通过传统刑法的扩张解释完成这种评价。比如说盗窃的问题、诈骗的问题就是以传统类型作为参照系来评价这类新行为,昨天我听了刘明祥老师的观点,我过去完全和刘老师的观点一样,盗窃网络虚拟财产就不是盗窃的问题,后来最近这两年我就开始转变了,现在不承认有点不太行了,这是我的一个转变。从抽象的法条到具体行为,应该说都是这样一个过程,因此我觉得在替代这一部分传统刑法还没有过时,没有大问题。举个例子,比如说诽谤,互联网诽谤还是诽谤的问题,没有什么大不了的。

  第二个互联网创造出来的新的活动是无论如何不能否认的,在传统社会当中不可能找到参照系了,类似的对比不可能完成了,我觉得在这个领域当中,刑法恐怕应该另起炉灶,它的一些根本原则和传统刑法有所变化。其实我个人认为就是大数据的问题。原来我看咱们这个论文里边,刘品新老师想谈对大数据侦查,我对这个是最感兴趣的,我有一些学生在公安局工作,我也常年在司法机关工作,我们现在看到的都是大数据给我们带来的方便和便利,实际上我个人认为大数据的问题,真正地进入大数据的时候,人的主体性会越来越弱,客体性会越来越强,在座的每一个人都是大数据处理的对象,电子围栏、脸谱识别等等。我觉得大数据的问题一定会为犯罪创造机会,同时大数据也会为公共权机构打击犯罪提供思路。这里边有两个问题值得注意

  第一个,谁有资格掌握和控制大数据,是不是任何一个有能力处理数据的公司都拥有这样的权利,我们每个人所有的数据都在他那儿掌握,这个东西刑法必须要做出反应的,如果是没有资质的话,掌握了人离客体就不远了。

  第二个,利用大数据来打击犯罪,我们现在看到的问题都是用大数据侦破了一个犯罪,一旦大数据可以没有控制地应付各种各样社会问题的时候,离侵犯隐私权也就不远了。

  最后一个,如果在大数据领域完全是互联网创造的,计算机超能力的计算能力,才使我们分析处理大数据有了可能性,这个东西有点类似于我们过去传统刑法是评价常规武器,现在突然造出一个核武器来,对核武器的评价一定要另起炉灶。所以我的观点是大数据时代如果真的来临的时候,在大数据所涉及到的领域,我们传统刑法一定就死了。

  谢谢大家!

    

  刘计划:谢谢董教授,下面请第二位点评人中南财经政法大学郭泽强教授。

    

  郭泽强:谢谢计划兄,非常感谢母校邀请我来参加这样一个会议,为了参加这次会议,昨天王新教授也介绍了,我也提交了一篇论文,本来以为安排我发言,信心满满,结果后来发现是让叶良芳教授来发言了,我没有问延安,肯定有一个传统,叫尊老爱幼,良芳教授是我的师弟要爱幼,他年龄比我大要尊老。


  我想讲一个话题,就是联合,七位发言人从学科角度来说真的实现了一体化,我们讲那么多年的形式一体化,在网络犯罪方面最需要一体化的联合。第二个联合我们发现今天的讲者实际上是从三个层面来对网络犯罪进行关注。第一个是监管层面的,第二个作为法律新兴主体,最近几年关注非常多,就是我们的互联网公司,我有点担忧,古希腊有一个科学家决定一切的是你的姿态,由于互联网企业它所占有这样一个地位,它掌握的资源决定他们去协助侦查的时候可能会有一点倾向。第三个可能就是我们的学者,我们上面七位讲者主要是从这三个层面实现这种联合。英文当中有一句话,是只有我们联合起来才能做得更多。

  第二个,这几年我关注比较多的是互联网创新和刑法问题,这里边我想谈三个关键词。第一个是生态的问题,网络安全法赋予侦查者有侦查的权利,这样的权利会不会导致他们滥用,我有一个担忧,最近8月份的时候,我和海松法官和沈括教授参加了一个微信外挂案件的研讨会,这个研讨会就是一个非常简单的有三个犯罪嫌疑人利用微信的外挂软件抢红包,我发现有很多外挂软件可以抢到很大的红包,还可以自动留言,有几个人制造了这样一个软件,在网上涉案金额非常大,几天就好几百万,海州法院将这几个人按照刑法第285条,控制计算机信息系统程序工具这样的罪名,最后判的是缓刑。但是我有一种担忧,因为整个案件是在腾讯的一个犯罪研究院主导之下完成的。

  作为一个微信的使用者的我来讲,我觉得使用外挂的这些人,利用外挂抢红包对我的影响是微乎其微的,这种危害主要是针对互联网企业的问题,所以企业生态,最近我看到MIT发布了一个全球科技公报,全球排名前50名的最聪明的公司,我们传统的BAT都没有排在最前面,排在最前面的是一个非常小的叫旷世科技的公司。他搞语音识别系统,我们微信到现在大概也就是不到10年的时间,它的发展实际上也是一个很小的公司慢慢发展成一个比较大的庞然大物,我们现在大的互联网公司参与这样的一个协助侦查,会不会侵犯到整个互联网的生态,这个是我一个比较大的担忧。

  我觉得我在整个理解宽严相济政策的时候,整个立法上其实很严格,昨天王莹教授介绍,我们现在对于网络服务商的责任实际是从两个项目,一个是不作为,一个是共同犯罪的项目,其实已经降低了门槛、严格了责任,但是我们需要在立法上做一定生态的修正,立法上需要做出一个宽容的举措,所以今天上午我们很多学者,包括很多实务部门提出了很多案件,通过但书的方式出具,是很好的一个举措。微信外挂软件,包括昨天良芳教授讲到刷单行为的案件,隐约中还有一句话,必须要做审慎的态度,对于这样一个宽严相济,我想我们应该是严在立法,而宽在司法。

  第二个关键词,我想谈的就是整个博弈问题。我们国家大家都知道,现在整个在互联网安全方面是采取了以安全为主要的价值取向,所以这种价值取向我提交的论文里面也写了,对于比特币这种数字货币,我们国家最近是在整个安全的价值取向下采取了一个堵的思路,彻底封停了,我觉得将来有一天它会取代我们现实的货币,也许我们口袋里再也找不到一分钱,是一种不可逆的趋势。因此我觉得对于互联网金融方面,我们不能简单粗暴地做一些堵,应该是疏导。所以这种思路之下我们还有一些问题值得思考。我们现在好多对于互联网的规制,首先是粗暴地先用《刑法》进行干涉,我们没有前置法的规定,海松可能支持派,这不是一个很好的倾向,应该先设置比较完善的前置法,这种情况下再动用刑法。特别是昨天和英国的学者交流,我有一个很深的体会,我们国家对罪的治理,可能重点是放在打击方面,而预防方面欧洲走在我们前面,它银行系统的建设,包括金融系统的完善方面都比我们更加重视一点,包括来自海淀检察官告诉我们一些案件,通过完善计算机信息系统,包括完善平台,现在我们武汉有共享单车,我儿子告诉我,他今年是小学六年级,他们班每个同学不用密码能打开共享小黄车,这种漏洞可能需要从技术上予以完善,而不是说事后通过犯罪,通过刑事手段介入。

  另外,刑事的介入深度问题,今天很多学者也提出这样一个问题,我觉得从整个趋势来看的话,很多学者讲到刑法的谦抑性,谦抑性的问题在战略新兴行业是不存在的,它有一个增长的趋势,犯罪的视角不应该有惰性,也要不断往前延伸,从21世纪刑法发展来看,整个扩张,未知领域的扩张也是一个态势。

  第三个关键词就是未来,人大法学院开学的时候有一个重要的举措,就是成立了未来法学院,也令人感到振奋。我觉得在互联网金融方面这种预见是特别重要的,最近几年我们刑事修正案之频繁令世界注目,我们整个立法上被动的应付是非常多的,我们怎样进行前瞻式的应对,现在我们中南财经政法大学有一个合作的关于互联网金融打击的策略,这方面我们有很多这样的文章,或者是空间可以做。特别是我讲到虚拟货币的问题,虚拟货币或者数字货币问题的引出,可能会对我们传统的刑法,包括我们教学会带来很大的挑战,特别是刑法里面讲到伪造、变造货币,使得我们传统上的伪造和变造货币不存在了,这些问题可能都是我们将来需要关注的,品新教授也经常讲一句话,预见未来你才能遇到未来,不管你喜欢也好,不喜欢也罢,董玉庭教授说不喜欢用微信,互联网的创新将来我想会一直进行下去,而且互联网法律的介入,刑法的干预也将会永远地持续下去,为金融创新保驾护航,通过技术规则和法律规则的双重保护,我们相信法律的理性之光,一定会照进虚拟的互联网世界。

  以上是我的评论,谢谢大家!

    

  刘计划:泽强教授的评论很精到也很守时,延安教授跟我说之所以安排良芳教授作发言,是因为他的论文提交得更早,仅仅是这个原因。接下来我们请第三位评论人,来自北京师范大学黄晓亮教授。

    

  黄晓亮:感谢母校的邀请,能有机会来学习感到非常高兴,今天见到很多前辈,我们的老师、学长,还有同学们,非常高兴。


  今天上午发言人人数比较多,七八位发言人发言的内容非常丰富,刚才董教授是前辈,还有我的学长郭泽强教授都作了非常精彩的评论,当然也阐述了他们的观点。

  对于互联网犯罪在我们社会生活中可以说是我们社会生活中不可分割的一部分,我们不管是看新闻也好,还是看各种报道也好,可以看到微信、支付宝,以及其他的智能互联网的支付、媒体工具,已经完全地嵌入我们的生活中,我很有幸2014年申请了司法部一个话题,大数据时代刑法的保护,适逢今年2017年10月1号,我们社会生活中有一个重大的事件,就是新修订的《民法总则》生效,很遗憾的是《民法总则》对大数据时代互联网上公民人格的问题规定得并不多,但是它也弥补了2007年《刑法修正案七》中间提到的公民个人信息犯罪,对公民个人信息的权利在《民法总则》上做出了一定的补充性规定,对《刑法》规定的一个补充。

  像海松处长所说的,刑法不仅仅是设计底线,其他法律还要明确权利,我们现在社会生活中必须适应一个概念,就是数据人格的问题。我们每个人在现在的社会状态下,我们现在的互联网这么发达,微信、支付宝已经超越了很多国家,这种情况下我们每个人在互联网上就有我们的数据人格,这个数据人格是怎么形成的?怎么保护的?怎么被侵犯的?这几个层次的问题都与大数据离不开。不仅仅是犯罪人去, 实施犯罪的时候,侵权人实施侵权的时候,他适用的是大数据的手段,那么同时对于我们应对犯罪、惩治犯罪、预防犯罪提出的要求,也是要用大数据的思维。

  第一个刚才刘品新教授作大数据证据调查的时候,互联网犯罪证据调查的时候我也是同样特别感兴趣的,实际上刘教授的发言,为后面几位专家的发言奠定了一个基础。就像海松教授和春雨主任所说的,只有把证据调查清楚了,你后边的管辖问题,后边的定性问题,包括后边的各种复杂的应对问题,包括P2P等等,才能够有效地应对。所以在这个问题上,我们必须适应的一个前提就是现在已经呈现出网络的扩大化、简易化,我们每个人都有手机,甚至很多人不止一部手机,每个人注册微信号不一个,很多人好几个微信号同时使用,每个微信号发生大量的交易和生活便利,包括支付宝账号,现在百度支付、京东支付,中国电信的翼支付等等都在开发支付工具,每个让我们的生活完全地进入网络时代、智能时代,因此呈现出网络的扩大化和简易化,同时也是日常化。这涉及到前面提到的数据人格的问题,我们必须习惯一个数据人格的概念,同时在这种状态之下,我们必须再确立另一个概念,什么概念呢?就是在互联网技术发展所带来的风险,对我们来说也应该有一个正常的心态。

  刚才郭教授我的学长提得非常好,首先立法严格司法可以宽容,宽严相济在互联网技术犯罪的情况下,更应该呈现出一个更明确的导向,很多能用行政法解决的,能用民法解决的,尽量就不要用刑法去解决,不要轻易去定罪。

  前面任总谈到的几个案件我都有不太一致的看法,关于共享单车的问题、共享汽车的问题,为什么一定要纳到刑法中呢,我们不一定为了要堵截科技的漏洞,而引导到刑事犯罪上去,这也是跟郭泽强师兄不约而同的看法。

  这个角度上,我们最后一个导向就是春雨主任提到的,在现在的情况下,网络犯罪它本身已经呈现出多样性,它实行的手段是多样性的,现在电脑的犯罪已经很少了,我们现在都不提计算机犯罪这个概念的,用互联网犯罪替代,意味着我们不用计算机犯罪的概念,也不会用手机犯罪的概念,更不会用ipad犯罪的概念的,最高的就是互联网犯罪。甚至再过几年的发展,就是大数据犯罪。这是通过今天上午的学习简单的报告,在大家饥肠辘辘的状态下我就不多说废话了。

  谢谢!

    

  刘计划:我们完成了本单元的发言和评论,说实在的,今天上午我的主持从时间掌握是不成功的,但是我想是非常有收获的,整个主持在聆听,我已经沉迷其中,也忘了时间。在这么一个美好的时节里面,我们听到那么有见地的、生动的关于网络犯罪学术的和实践的研讨是最大的收获。

  刚才延安教授还特别告诉我说,因为我们的时间有限,所以相关研讨还不够充分,中国人民大学刑事法学科学研究中心,还要再行组织几次研讨会,比如12月10号将要召开第五届互联网犯罪高端论坛,此外还要组织关于刷单诈骗犯罪和新型网络经营犯罪的小型的研讨会,所以中心将会回应关注我们网络犯罪的现实,这也是中心的使命。

因为时间关系,这一单元就不再安排提问和讨论了,以后还有机会来进行相关的研讨,接下来就直接进入闭幕式,首先请时延安主任作致辞总结。

 

 

 

 

 

 

闭幕式

主持人:时延安

致辞

  时延安:各位老师大家上午好,本来是请我们的学术委员会主席刘明祥教授作最后的致辞的,刘老师说他就不说了,他更希望我来讲一讲,因为刘老师我们中心里边的学术权威,我希望他来讲,但是他希望我更多地代表他、代表我们整个中心的全体同仁对我们的各方表示感谢,我就代表刘老师感谢。三个感谢:


  第一个感谢,感谢我们的合作伙伴伦敦玛丽女王大学Valsamis Mitsilegas教授为首的朋友们,这些年我们合作得非常愉快,我这次发现我们有很多共同之处,Valsamis Mitsilegas教授不会开车,我也不会开车,Valsamis Mitsilegas教授不喜欢运动,我也不喜欢运动,我们有很多相似之处,我们友谊不断合作得到更多的加强。

  第二个感谢,感谢我们国内的同仁,有几位已经坐了一天半,我知道坐在这个会场里边来讲的话,这个需要耐力,包括体力也是非常非常地不容易的,感谢他们这些年始终支持我们中心,我们也希望未来跟我们国内的同行能够更多地合作,跟我们国际上的同行朋友们共同地做一些事情。

  第三个感谢,感谢这次会议筹备的同学,坦白来讲,我这次会议就干一件事情,就是跟国际上的同行进行联络,其他的包括会议组织,包括请人,包括整个会议的筹备,其实都是我们的同学在做。还有一个我们新来的同仁就是杜磊博士和我们的几位学生,像付江燕、李崇、李厚时等等他们一块在做这个事情,我对他们的工作表示感谢,他们特别特别细心,很多事情都已经是超出我的想法了,这次会议的成功是我们各方共同努力,共同打造的一个效果。

  我还是非常感谢整个在座的各位,作为个人来讲的话,我感谢在座的每一个参加会议的同仁,实际上我的个人的想法来讲,大家能够做更多的事情,因为在这个时代来讲,刚才是任奎提到了,整个犯罪是协作在一起,互相不认识的协作在一起;那么,作为学者、司法同仁来讲,如果各行各业有志于实现共同目标的话,我希望我们未来能有更多的合作机会,我本人刑事法研究中心来讲,也会创造更多的合作机会、更多的交流平台,谢谢各位!

    

  刘计划:第五届中英刑事司法论坛之所以能够取得成功,有各位学者的大力支持,更离不开来自英国和韩国的专家,下面来自伦敦玛丽女王大学法学院院长Valsamis Mitsilegas先生来总结。

    

  Valsamis Mitsilegas:非常感谢!我们昨天和今天的会议非常地有价值,信息量非常地大,我也觉得我参加的司法合作的论坛真的是我参加的会当中最有意思的一次。首先我的同事跟我讲,他们在这个论坛上也获得了很有价值的一些交流,对于和中国同行的这种合作、友谊也是至关重要的。

  我最后做一下总结吧,首先是在网络犯罪这个方面,我觉得我们的刑法可能和具体的犯罪行为比,我们稍微有一点点滞后,因此我们需要快速地来应对这种新型的犯罪的形式,这也是之前时教授所强调的一点,我们的各位业界的人士,还有我们的专家和学者一起要在网络犯罪的应对上加强合作。

  第二个,我想说的是这个领域,或者说网络或互联网影响到了我们生活当中的方方面面,我们每个人都是互联网的使用者,都是社交媒体的使用者,所以我也想回应之前大家所提到的一些观点,我们对于刑法用上,以及它的局限性上,或者限制性上,如果我们越来越大地扩大刑法的话,那就意味着它可能会触及到我们生活当中更多的方方面面,甚至会影响到一些比如说像民法,也就是说可能有一些目前犯罪的行为,我们还没有能完整地去评价它,去评估它,它是不是可以适用于刑法,是不是需要来扩大刑法的适用性,这个方面咱们一定要谨慎,一定要小心,不能够随意地来扩大刑法的适用性。

  第三个,昨天也有一些发言人提到,我们要认识到跨国,或者是跨境的网络犯罪的情况,确实这一点是我们所必须要关注的一点,我们一定要在国际合作上,或者说是以合作的论坛,像司法探讨的形式来加强合作。

  我非常地高兴,每次我来北京我都觉得印象深刻,因为我能够在人民大学看到这些年轻的学生、年轻的学者,这也是我每次来中国之行感觉到最为有价值的地方,我们和人民大学之间的合作、友谊十分地深刻,我们希望能够加强与人民大学的合作和友谊,同时我们也非常愿意和更多其他中国的学术机构和大学来加强合作。我们现在其实拿到了欧盟的资助基金,我们可以来资助更多的来自中国或者是其他国家的学者来到我们大学学习,大家如果有兴趣的话,可以在会后找我们聊这个问题。比方说我们中国的学者们、中国的学生们,你们也可以去积极地申请我们的牛顿奖学金,还有其他资助的项目,如果大家有兴趣来我们的学院待上一段时间,不管长短,我们都是把欢迎的大门向你们展开。

  最后,我还要感谢时教授,感谢您一如既往地热情地招待,感谢您再次欢迎我们来到北京。谢谢你们,谢谢大家!

    

  刘计划:至此,我们就完成了今天上午三个多小时的会议日程,接下来移步天使食府共进午餐。

 

(结束)

 

 

 


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戴玉忠

1947年1月生,1982年1月于吉林大学法律系本科毕业到检察机关工作,先后任书记员、助理检察员、检察员、副处长、处长;1991年5月起任最高人民检察院刑事检察厅副厅长......

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