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学术研究

数字化量刑方法研究

2017/11/27
  一、引言
  “公正与效率”是21世纪人民法院工作的主题,也是新时期司法改革所追求的重要价值目标,正确贯彻实施刑法所确立的罪刑相适应原则,则是“公正与效率”的应有之义。然而,刑法理论界和实践界长期“重定罪、轻量刑”,将如何科学规范量刑这一调研课题束之高阁,使得这一课题的理论研究薄弱,实践中的量刑则通过传统的“估堆”方法,对案件的量刑情节进行一个总体的评估,得出一个未被理性量化的宣告刑。由于量刑主体的判案经验等个体差异和其他因素的存在,量刑偏差的出现就成了不可避免的现象。量刑偏差导致量刑不公,使得刑法所确立的罪刑相适应原则的实现打了折扣。量刑不公又间接产生对犯罪人的改造难度加大、腐败滋生、诉讼效率低下等一系列负面效应。可以说,解决量刑偏差、实现量刑均衡,具有特别重大的现实意义,也已经成为目前急待解决的重要司法问题。
  造成量刑偏差的因素很多,包括立法上规定的量刑幅度过宽、模糊语言的大量存在,以致法官在裁量刑罚时很能确定一个合适的尺度;学术上未能提供一个科学的量刑方法,法官在量刑时缺乏科学方法的引导;法官个体差异造成对法律的理解、量刑情节的认定出现差别而影响到量刑结果;审判体制、各方干扰造成法官不能独立行使量刑裁量权等。针对这些导致量刑偏差的不同原因,人们纷纷为解决量刑偏差问题“支招”。如有人提出通过以下几个方面解决:确立符合社会发展潮流的新的刑罚价值观;完善立法;加大司法解释的力度;加大案例选编工作的力度;制定具有中国特色的量刑规则。{1}有人则提出了其他解决途径:刑事立法改革,对量刑自由裁量权进行制约;统一刑事司法,对量刑自由裁量权进行引导;改革法官选任制度,提高法官自身综合素质;建立中国特色的刑事判例制度;保证司法独立,实现法官独立的量刑自由裁量权。{2}
  应当说,上述解决量刑偏差的方法是中肯和切合实际的。但是,正如矛盾之间存在着主要矛盾和次要矛盾一样,量刑偏差的原因有主要原因和次要原因之分,同时对应的量刑偏差解决方法,也应区分主要方法和次要方法。可以说,立法原因不是导致量刑偏差的主要原因,这一原因也不可能在短时间内解决。值得指出的是,立法上量刑幅度过宽造成量刑偏差的同时,也为法官预留了自由裁量的空间,以便于法官考虑到千变万化的案件的不同情况行使自由裁量权,同时它又为审判机关制定量刑规则预留了空间,因而具有另一角度的合理性。审判体制、各方干扰等方面的原因,很难从量刑活动本身去寻找解决的突破口。除此之外,“在立法相对完备和排除干扰的前提下,发生量刑偏差的原因,主要是量刑方法的问题。”{3}所以,建立一种科学的量刑方法,通过量刑方法的建立,使法官在量刑时有一个统一的裁量原则、步骤和尺度,以减小量刑偏差,是解决量刑偏差问题的主要方法。
  二、对各种量刑方法的辩驳
  量刑方法,“是指在正确定罪基础上,对犯罪人适用刑罚的具体方法”。{4}多年来,学界根据各自的研究成果,提出了不同的量刑方法。但是,这些不同的量刑方法并未被司法实践所广泛采纳,未被采纳的原因是多方面的,主要的原因有以下几个方面:一是大多从理论角度考虑,实践角度考虑较少,导致运用于实践的可利用度降低。如分格式的量刑方法。{5}二是只从宏观层面提出,不能对实际量刑活动提供指导。如所谓的系统方法、解释方法和推理方法三种量刑方法。{6}三是过于复杂,实用性差。如数学模型法{7}将目标函数引入量刑方法,增加了量刑的复杂性,该方法难以让人掌握,造成实用性降低。四是普遍未将表现为数字的管制、拘役、有期徒刑三个刑种的量刑方法,和非表现为数字的无期徒刑、死刑二种刑种的量刑方法区别开来,而只规定一种量刑方法。这是不科学的,因为涉及管制、拘役、有期徒刑三个刑种的量刑,因最终的量刑均表现为一个数字,可以通过数字化方法予以解决。而无期徒刑,尤其是死刑,它并不表现为一个数字,所以采取数字化的相关方法予以解决是不现实的,应当主要通过逻辑分析方法予以解决。五是未吸收体现法官一般量刑思维的传统“估堆”式量刑方法中的合理因素,导致法官的抵制。当然,这种抵制是法官无意识的抵制,是因其与法官的传统量刑思维脱节造成的。传统量刑方法遵循的是一种经验量刑法,称“估堆”式量刑方法,它具体是“指审判人员在掌握案情的基础上,根据犯罪的社会危害性程度和通过犯罪人个人情况反映出来的犯罪人再犯可能性大小,进行分析、综合、判断,一次性地估量出对犯罪人应当宣告适用的刑罚。”{8}可见,传统的“估堆”式量刑方法,仍然遵循一定的规律和步骤,尤其是对经验丰富的法官来说,在其遵循一定的规律和步骤量刑时,还会自觉不自觉地与其以前的相关量刑进行比较,从而一定程度上实现了量刑上的均衡。所以应当吸收传统“估堆”式量刑方式的合理之处。
  三、量刑方法实现的脉络
  根据以上分析的各种量刑方法存在的弊端,确立一种新的量刑方法,必须建立在以下前提下:一是要求法学理论与司法实践相结合;二是不要太繁琐和复杂,否则就不能与现有法官水平相平衡,造成适用上的不能;三是要立足实践,能够解决量刑的具体操作问题,而不是纸上谈兵式的讲大道理;四是要吸收传统“估堆”式量刑方法的合理因素;五是要将表现为数字的管制、拘役、有期徒刑三个刑种的量刑方法和非表现为数字的无期徒刑、死刑二种刑种的量刑方法区别开来,分别建立不同的量刑方法。为此,新的量刑方法可以作如下设计:
  首先,区分表现为数字的管制、拘役、有期徒刑三个刑种的量刑方法和非表现为数字的无期徒刑、死刑二种刑种的量刑方法。对无期徒刑和死刑,采逻辑分析方法,通过分析得出各种罪名应当适用无期徒刑或死刑的不同情形,设立适用无期徒刑或死刑的一定“区间”,通过定性分析来求得是否适用无期徒刑或死刑的具体答案。此方法可简称为“区间定性量化方式”。
  其次,对于表现为数字的管制、拘役、有期徒刑的三种刑种的量刑方法,应当通过“数字化量刑方法”解决,具体解决的方法要避免过于繁琐和复杂,要与传统“估堆”式量刑方法所体现的法官量刑思维相一致。
  “数字化量刑方法”的实现,应当与量刑的基本原则相一致,以体现量刑活动的本质特征。而“量刑的原则实际上是要回答量刑以什么为根据的问题。”{9}同时,研究量刑根据问题,“要以刑罚的目的作为量刑活动的指针,这就意味着,要探讨量刑的根据问题,离不开刑罚目的。”{10}关于刑罚目的的理论有二种:一种是刑事古典学派所倡导的刑罚报应刑论,一种是刑事实证学派所倡导的刑罚教育刑论。报应刑论和教育刑论在一定历史时期曾分别占据主导地位,二者均有优有劣,无论采取哪一种单独作为刑罚的目的,都会产生某一方面的负面作用。偏废任何一个方面都会导致不同的问题:过度强调刑罚的报应作用,不利于犯罪人的社会回归;过度强调刑罚的教育作用,则使法官的自由裁量权加大而导致量刑偏差加剧。为此,将报应和教育的刑罚目的结合起来,创设一种新的刑罚目的理论是正当的。由此,刑罚目的的折中论{11}或称为刑罚目的二元论{12}应运而生。“折中论博采众长,兼收并容,既考虑到了刑罚目的中对已然犯罪的报复惩罚,又考虑到了对未然犯罪的预防及对罪犯本人的教育改造,故应该承认其具有较大的科学性、合理性。”{13}“刑事法官在裁量刑罚中,如何贯彻罪刑均衡?对刑事古典学派的罪刑相适应原则和刑事实证学派的刑罚个别化原则予以折中,是理论界和实务部门的共同结论。”{14}那么,罪刑相适应和刑罚个别化二者之间在司法实践当中应当如何折中呢?罪刑相适应和刑罚个别化在刑罚目的中并不是并列关系。罪刑相适应是量刑时首先考虑的因素,它强调的社会危害性是量刑的基础,唯此才能保证量刑时不会偏离大方向。刑罚个别化强调把被告人的人身危险性大小作为量刑轻重的浮动因素,唯此才能兼顾被告人的再犯可能性,从而在量刑时区别对待,最终实现犯罪人重归社会。量刑应在罪刑相适应所确保实现的量刑均衡的基础上再按照刑罚个别化来确保个案判决的特殊性,这样才能全面地发挥刑罚的作用,全面实现刑罚的目的。所以,按照刑罚目的折中论创设的量刑的基本原则是罪刑相适应与刑罚个别化相结合的原则,其含义是指以体现犯罪人的基本罪刑的社会危害性情节作为量刑的基础依据,以体现犯罪人个体差异和刑罚个别化的人身危险性情节作为量刑的浮动因素,二者相结合来确定被告人犯罪应当承受的刑罚。对这一原则的正确理解,为我们开辟了一条通向科学量刑的数字化之路。“以被告人犯罪的社会危害性情节作为量刑的基础依据”与“以被告人的人身危险性情节作为量刑的浮动因素”之间暗含着一个数学量刑公式,即
  个案量刑结果=个案社会危害性情节的量刑结果+(或-)个案人身危险性情节的量刑结果根据罪刑相适应与刑罚个别化相结合原则的表述,可将个案社会危害性情节的量刑结果称为基础刑,将个案人身危险性情节的量刑结果称为浮动刑,将个案量刑结果称为量化参考刑(与宣告刑相区分)。据此得出的公式是
  量化参考刑=基础刑+(或-)浮动刑
  由此,社会危害性情节也可相应称之为基础刑情节,人身危险性情节称之为浮动刑情节。
  上述量刑公式指导下的计算方法也是有经验的法官在裁量刑罚时所遵循的量刑方法,与法官的一般量刑思维是暗中契合的。首先依据犯罪人的社会危害性情节得出犯罪人本应得到的处罚,即基础刑,这些不同的社会危害性情节的总值一般是将不同的社会危害性情节的适用值相加得出的,因为对于一个个罪来说,除非具有犯罪停止形态等总则性情节,其社会危害性情节是一个相加的关系。然后再依据犯罪人在个案中所具有的不同的人身危险性情节依照其不同的适用力得出个案的人身危险性情节的量刑结果,即浮动刑。如果个案只有单向的人身危险性情节,如同为从重情节如累犯、前科等或同为从宽情节如自首、立功等,对这些单向的人身危险性情节就要将其不同的适用值进行相加,然后再与该个案的基础刑相加或相减,均为从重人身危险性情节的,相加,均为从宽人身危险性情节的,相减,最后得出个案的量化参考刑;如果个案具有的多个人身危险性情节为逆向的,如自首和累犯,则对其不同的适用幅度相加减,结果为正值的,与个案的基础刑相加得出量化参考刑,结果为负值的,则与基础刑相减得出量化参考刑。
  四、数字化量刑方法的具体实现
  要想最终实现以罪刑相适应与刑罚个别化相结合原则为指导的数字化量刑方法,要依次解决以下四个问题:确定基准刑;确定特定量刑情节的适用幅度;确定量刑情节的适用规则;解决刑种之间的转换。
  (一)科学确定个罪相应的基准刑
  司法理论界在对基准刑的基准点如何确定的问题上争论较大,主要的观点有中线论、分格论、形势论、主要因素论、重心论等{15},还有一种最为流行的观点是实证论。这些观点或从理论层面或从实证角度,对基准点的确定进行了有益的探讨。但是,这些理论因背后缺少丰富的实践经验的支持,忽视了“在寻找基准点的工作中,理论界只能扮演参谋与助手的角色”{16},从而忽视了实务部门的作用,没有区分各种罪名在实践当中的不同情况,也就不能对司法实践形成普遍的指导意义。上述基准刑确定方法中最遭质疑的恐怕就是中线论了。中线论指对所有罪名均应以法定刑幅度的中间线确定为量刑的基准点。采取划中间线的方式有时会轻纵犯罪,如故意杀人罪等重罪;有的罪名却会明显偏重,与犯罪的社会危害性不相适应,比如抢劫罪三年以上十年以下有期徒刑量刑格,如将其基准刑的基准点确定在中线应该是在六年五个月有期徒刑这个点上,那么它对应的基准刑,也就是在排除了任何从宽、从严量刑情节、抢劫一次既遂的情况下应当对犯罪人判处六年五个月的有期徒刑,显然这个结果比实践中的量刑要重,对于一般人来说是难以接受的。
  1.科学确定个罪的基准刑应明确的几个问题
  (1)对基准刑的理解,也就是对基准刑概念的科学界定。对于基准刑的概念,现在有各种定义,但这些概念大都不能将基准刑的实质表达完全,至今为止还没有一个为多数人所普遍认可的基准刑概念,未能形成通说。试举一例,如有人将其概念界定为“排除各种法定和酌定情节,对某种抽象为一般既遂状态的犯罪构成的基本事实所判处的刑罚”{17},或者据此进一步界定为:对已确定适用一定幅度法定刑的既遂犯罪,在排除了各种法定、酌定量刑情节后的犯罪事实即为基准事实,对基准事实应当适用的刑罚即为量刑基准,也即基准刑。对这一概念仔细分析,不难发现存在以下不周延之处:第一,确定基准刑存在于“一定幅度法定刑内”,这是不周延的。因为刑法中存在有关于绝对法定刑的规定,如绑架罪中规定“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑”,这种情况下刑法规定了一种绝对刑,而非一个法定刑幅度,这种情况下应以死刑作为该种情形的基准刑。这种情况下的基准刑和基础刑、宣告刑是重合的。所以,基准刑并非只存在于“一定幅度法定刑内”的情况,对于绝对法定刑的情况下,也应当有基准刑。第二,确定基准刑存在于“既遂犯罪内”,这也是不周延的。因为既遂犯罪只存在于直接故意犯罪中,但在间接故意犯罪和过失犯罪中也当然地存在着基准刑,这是不容质疑的。第三,确定基准刑是“在排除了各种法定、酌定量刑情节后的犯罪事实即为基准事实”对应的刑罚,这有点莫名其妙,试问,基准事实是不是一种量刑情节?既然是“排除了各种法定、酌定量刑情节”,那岂不是也要将基准事实情节也排除在外?这也是一个不周延之处。
  正确界定基准刑的概念,是一个相对复杂的问题。其实,有过司法实践的人都明白基准刑是什么,基准刑无非就是一个量刑的起点,这个量刑的起点对应着一个基准事实,但是对它定义一个正确的概念却不太容易。不妨对基准刑概念的争论暂放一旁,在现有认识下将其界定为:基准刑是指个罪中用来确定基础刑即社会危害性量刑情节所决定的刑罚的最基准的刑罚,是确定个案具体基础刑的起点。这样界定基准刑,然后再配以确定基准刑的方法,就很容易掌握基准刑的实质内容。
  (2)有人将基准刑与基础刑相混淆,认为基础刑就是基准刑{18},这是错误的。应明确基准刑是基础刑中的起点,是基础刑的一部分。
  (3)基准刑在实践中应当是一个点。关于基准刑是一个点还是一个面的问题,有的主张是一个点,有的主张是一个面,有的则主张既可是点,也可是面。如某省高级人民法院制定的量刑指导规则中规定:“非数额型的一般典型犯罪,以法定刑中段为量刑基准。法定刑幅度为单一有期徒刑的,以该幅度的二分之一为量刑基准;法定刑为不同刑种的,则以中间刑种为量刑基准;法定刑仅为二种刑种的,则以二个刑种的结合点为量刑基准。”{19}从这个规则我们可以得出以下三种情况的基准点:一是基准刑是一个点。“法定型为单一有期徒刑的,以该幅度的二分之一为量刑基准”得出的基准刑是一个点。二是基准刑是一个面。“法定刑为不同刑种的,则以中间刑种为量刑基准”,得出基准刑是一个面。如故意伤害罪三年以下有期徒刑、拘役、管制量刑格,中间刑种为拘役,刑法规定拘役为一个月以上六个月以下,以拘役为基准刑,则应以一个月以上六个月以下拘役为基准刑,这是一个面,如以月为单位,则是六个点。“法定刑仅为二种刑种的,则以二个刑种的结合点为量刑基准”,得出基准刑为二个点。如过失致人重伤罪,法律规定了一个量刑格,即三年以下有期徒刑或者拘役量刑格,如以二个刑种的结合点为量刑基准,则六个月有期徒刑和六个月拘役均为其结合点,基准刑在此时就变成了二个点。基准刑应当是一个点,理由是:首先,在法官的量刑思维过程中,总是存在着一个作为量刑的起点的“点”。其次,如果将基准刑确定为一个面,法官在具体量刑时就会根据自己的理解确定不同的基准刑,据此得出的量刑结果当然是不一样的,这就人为造成了量刑偏差。再次,退一步来说,即使基准刑为一个面,在具体量刑过程中,也应当先确定一个点后再来量刑。确定基准刑为一个点,与司法实践是相统一的。
  (4)应当根据不同情况适用不同的方法来确定基准刑,而非不同罪名统一适用相同的基准刑确定方法。不应硬性规定所有罪名适用相同的基准点确定方法,应当根据不同罪名,以及相同罪名不同量刑格的实际情况,分别适用不同的基准刑确定方法。用一种方法来确定不同罪名的基准刑,或用一种方法确定相同罪名不同情况量刑格的基准刑,就会使得基准刑不能随实际情况的不同而相应变动,造成与司法实践的脱节。
  (5)同一量刑格因罪状的不同,可能出现不同的基准刑。但并非说基准刑只能存在于量刑格中,因为在绝对刑的情况下,虽无量刑格,但也存在基准刑。
  2.基准刑确定的具体方法
  在明确了以上关于基准刑的几个问题后,可确定以下基准刑的确定方法:
  (1)最低刑论。即以量刑格的最低点作为基准刑。这种方法主要适用于数额型犯罪,尤其是财产型犯罪。比如说盗窃、诈骗等犯罪,虽然“唯数额论”的数额型犯罪量刑观点已被大多数人所抛弃,但不可否认的是,对数额型犯罪量刑的主要依据是犯罪数额,而每个量刑格均有一个以数额为标志的最低点,采用最低刑论对这类犯罪予以量刑是比较科学的。值得注意的是,数额型犯罪大都存在地区差异,应当根据各地实际,制定适用于各地实际的适用标准。如盗窃罪最高人民法院授权各高级人民法院在最高人民法院制定的数额范围内,自行制定适用于当地的数额“较大”、“巨大”、“特别巨大”的具体标准。山东省高级人民法院对盗窃罪数额“较大”、“巨大”、“特别巨大”的标准分别为1000元、10000元、60000元。据此可确定适用于山东省的盗窃罪三年以上十年以下量刑格的基准刑为以数额10000元所对应的三年有期徒刑。
  (2)实证论。即以对个罪进行统计分析,以调查统计得来的个罪某幅度内出现频率最高的刑期所对应的点作为基准刑。这种方法一般适用于情节犯。如强奸罪三年以上十年以下量刑格在实践中判处四年有期徒刑的频率最高,那么其四年有期徒刑就确定为该罪该幅度的基准刑。
  (3)相对中线论。即以量刑格的相对中间点作为基准刑。这种方法主要针对的是出现多刑种的量刑格的情况。比如故意伤害罪中致人轻伤,法律规定处三年以下有期徒刑、拘役或管制,在这一个量刑格中出现了三个刑种,如果对每种不同的刑种都设定一个基准刑,就会出现三个基准刑,这就造成了实践上的不便操作。对此可确定以相对中线论为该量刑格的基准刑确定方法,即将基本处于该量刑格中线位置的六个月有期徒刑确定为该量刑格的基准刑,然后再规定了相应的刑种换算方法(见下文)对得出的具体刑期进行转换。由于刑法将有的量刑格规定了三个刑种,这三个刑种也相对比较勻称地分布在量刑格规定的“量刑阶梯”中,将基准刑这个点放在其“中间点”上,符合这类量刑格的特点,也符合实践中案件的实际处理情况。
  (4)绝对刑论。即刑法规定对某种情形处以相应绝对刑的,则以绝对刑为基准刑。如绑架罪中规定“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑”,则应以死刑作为该种情形的基准刑。
  需要强调的是,任何方法都不是绝对的,对于基准刑的确定也一样。如最低刑论主要涉及财产型犯罪,但对于一些特殊的财产型犯罪,其可能具备不同于一般财产型犯罪的特点,对这类财产型犯罪适用实证论是比较合适的。又如对于涉及三个刑种的某些犯罪,如扰乱法庭秩序罪、窝藏罪等罪名,不适用相对中线论,而采用实证论是比较合适的。另外,很多罪名量刑格的不同或同一量刑格内具体罪状的不同,也可导致其基准刑确定方法的差异。所以,正确的做法是,以以上基准刑确定方法为主,按照不同情况具体确定基准刑。不难看出,涉及最低刑论和相对中线论方法的基准刑的确定,主要不依赖个案的数据统计,要按照逻辑分析方法来进行相应的确定,确定后的数值可以参照实证方法得来的数据予以验证。相反,对于涉及实证论方法的基准刑,则主要依赖于个案的数据统计,辅之以逻辑分析方法进行确定。
  (二)科学确定特定量刑情节的适用幅度
  要想得出个案社会危害性情节的总体评价结果和个案人身危险性情节的总体评价结果,就要首先对每个特定量刑情节的适用幅度作出规定。如何准确界定某个量刑情节对具体案件的影响力,即科学确定其适用值,也是量刑中需要解决的一个难题。
  在任何一个具体个案中,都要存在多个量刑情节,量刑情节对案件的作用力会随着案情的不同或者说量刑情节的多寡相应幅动,对量刑情节规定一个绝对值是不科学的。理论界有很多人据此提出了许多量刑情节的不同量化方法,如加权平均测评法、量刑情节指数增减折算法、量刑情节积分量化法等方法。这些方法虽各有不同,但均以量刑情节为一个变动值为理论前提。这些方法虽然表面看来理论完美,但是却存在更大的弊端。如量刑情节积分量化法,{20}它将每个情节在整个量刑情节中影响处罚轻重的“份量等级”分为从10分到40分的四个等级,又将每个情节在同种情节中影响处罚轻重的“份量等级”划分为从10分到50分五个等级,然后将二次划分的分值相加,这样,任何一个情节都会得出由20分到90分的八种不同分值,而这些选择均由法官自行进行。不难看出这种方法存在的弊端:它赋予法官对任一量刑情节自由选择八个分值的权力,不同法官完全可以作出不同的判断。这不但不能有效解决量刑偏差问题,反而在一定程度上加大了量刑偏差。所以,虽然有关专家以量刑情节的作用力是变动值为立论提出了许多量化方法,但因其不能与法官的一般量刑思维相一致,并且进一步加大了量刑偏差,造成理论与实践相脱节,从而长期不能为司法实践界所认可并加以利用。
  将特定量刑情节的适用幅度设定为一个具体的绝对值,这是符合理论和实践的。第一,对特定量刑情节规定为绝对值,是以一般情况下量刑情节的作用力为依据。这个绝对值的得出要在法律规定的前提下,总结审判经验,并参照一定数量的典型刑事案件汇总的相关数据予以得出。对量刑情节适用值的测定,首先要对特定量刑情节的不同种类作比较,例如,自首情节,首先将自首分为六类,分别是犯罪事实和行为人均未被司法机关发觉且未被采取强制措施而自首、犯罪事实和行为人均未被司法机关发觉但已被采取强制措施而自首、犯罪事实已被发觉但未被列人嫌疑人而自首、因形迹可疑而自首、已被列入嫌疑人在传讯前自首、已被列入嫌疑人在抓捕过程中自首。通过比较会发现上述不同种类的自首的作用力是不同的,而且它们的作用力是由大到小排列的。其次,还要将特定量刑情节与其他不同的量刑情节进行比较,如将自首与坦白作比较,通过比较会发现,自首的作用力显然要大于坦白的作用力,因为自首包含坦白,而坦白不包含自首,自首是最好的坦白。通过对特定量刑情节作二次比较,对各种量刑情节按照作用力大小排出一个次序,然后根据统计的案件的各种数据,对其分别规定为不同的适用值。具体数据的得出可运用对比分析法来得出。如未遂适用数值的得出,可按照以下方法进行统计和计算。在强奸案件中,强奸非幼女一人的一般情形的强奸,根据在实践中的统计,既遂多判处四年有期徒刑,未遂多判处三年有期徒刑,则未遂相对于既遂的适用数值为4年减3年除以4年,得出其未遂适用值为25%。再比较其他案件的未遂适用值,将这些不同的适用值进行比对,就可得出一个相对合适、中正的适用值。第二,是限制法官的自由裁量,实现量刑均衡的现实需要。唯有将之确定为一个绝对值,才能避免法官因个体原因而导致的量刑偏差。况且,更为关键的是,虽然理论上来说量刑情节的作用力在不同情况下是变动的,但在个案中最终适用时却必然是一个绝对值。第三,为使具体案件得出的宣告刑最大限度地接近其科学值,可规定相应的自由裁量措施,如规定:独任法官或合议庭根据案件的特殊情况,在有充分的合理的理由的前提下可对得出的量刑情节的适用幅度作相应的调整等。第四,它符合法官的一般量刑思维规律,容易被人接受。
  (三)对量刑情节的适用规则作出不同的规定
  1.多功能单一量刑情节的适用规则。多功能单一量刑情节指的是一个具有两个或两个以上功能的量刑情节。刑法在从严情节方面,只规定了从重处罚的量刑情节,没有关于加重处罚的量刑情节,在从严情节上也就不会存在多功能量刑情节。当然,刑法也未规定同时具备从宽和从严功能的量刑情节(事实上也不可能规定)。所以,多功能单一量刑情节只能是存在于从宽量刑情节中,具体说来,指的是具有从轻、减轻或免除处罚中的两种或两种以上功能的量刑情节。这种量刑情节在实际案件中的适用就要有一个功能选择的问题。有规则规定“应根据刑法对从宽处罚情节的规定顺序选择适用量刑情节”{21},这一规则与以下规则的含义是一致的如果某一法定量刑情节具有从轻、减轻或者免除处罚等两种以上的功能,应当优先选择排列在前的功能,只有当前列功能与具体量刑情节的实际作用力明显不相匹配时,才能依次考虑适用后列功能。”{22}这两个规则正确不正确呢?举一个例子分析,刑法规定,“对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,情节较轻的,可以免除处罚。”这个条文的意思是很明确的,即在对于自首功能的具体适用上,要根据案件不同情况来决定:情节较轻时,可选择免除,也可选择减轻,但一般情况下不会选择从轻·,相反,情节较重时,可选择从轻或减轻。而案情的轻重,是要通过案件的量刑情节来综合决定的。如适用三年以上十年以下有期徒刑法定刑的一个案件,对于一个具有司法经验和道德良知的法官来说,在排除了自首情节先考虑其他情节时的量刑,如结果为八年左右的有期徒刑,则在选择自首功能时是无论如何也不会选择减轻的,更不会选择免除,这种情况下一般只会选择从轻。如结果为四年左右的有期徒刑,在选择自首功能时会选择从轻,有时也会选择减轻。如结果为刚好三年,在选择自首功能时,会根据案件所具有的其他从宽情节综合作用力的大小从减轻或免除功能中具体选择。综上,单一多功能量刑情节具体功能的选择规则,应以其他量刑情节所得出的案件量刑结果为基础进行实际选择。但这一适用规则,只有在传统的“估堆式”量刑方法进行量刑的情况下才有意义。如果采取数字化量刑方法,每个量刑情节的作用力都被赋予了一个值,只要将其具体适用值与其他量刑情节的适用值相加或相减就可以了。这就衍生出了多个量刑情节并存在如何具体适用的问题。
  2.多量刑情节并存的适用规则。个案中出现多量刑情节并存的情况有多个同向从宽情节并存、多个同向从严情节并存和多个逆向情节并存三种。
  (1)规则的推导。首先分析多个同向从宽情节并存的情况,对其适用规则在理论界和实务界基本有两种观点:一种是相对累加法规则,一种是绝对累加法规则。多个同向从宽情节并存的情况自然包括多个同向酌定从轻情节并存的情况。《刑法》第63条第2款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚”。这里的“特殊情况”除了指外交、国防、民族、统战等情况外,还包括案件比较轻微的情况。{23}这一理论已成为通说,虽然仍有不同意见。而案件的轻微,正是要通过案件存在多个酌定从轻量刑情节的情况来体现,因为我国刑法无“可以从轻处罚”的单功能量刑情节,故《刑法》第63条第2款的“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节”,显然指的是存在多个酌定从轻量刑情节的场合。酌定减轻由1979年《刑法》由审委会决定,到新《刑法》的由一审法院层报最高院核准的法律规定的变迁,说明对于酌定减轻的适用,新《刑法》主张要从严掌握。在具有多个酌定从轻量刑情节,但其对案件最终的适用结果刚刚突破某量刑格底线的情况下,并不能必然得出应予以减轻处罚的结论,而是应在突破底线并达到一定程度下才能减轻处罚。而“在突破底线并达到一定程度”就要有一个参照的标准,这个标准目前情况下要依靠法官的司法经验、自由心证和道德良知来综合判断。如果采取数字化量刑方法,即采取对每个量刑情节赋值的方法来量刑的话,就可以人为确定一个标准。这个标准要以案件所具有的所有酌定从轻量刑情节的总值作为标准,这个总值必须达到在突破法定最低刑之后的一定程度才可。很显然,这个总值是“虚拟”的,它的得出是数个酌定从轻量刑情节适用值累加的结果。反之,如果不对酌定从轻量刑情节的适用值进行绝对的累加,则就不能对是否对案件进行“酌定减轻”作出准确判断。所以,对于多个同向酌定从轻情节并存的适用,应采绝对累加法规则,只有这样,才能使《刑法》第63条第2款的“酌定减轻”在数字化量刑下有准确的判断标准,从而对酌定减轻予以规范。绝对累加法规则对多个酌定从轻情节并存情况的适用,自然可以扩大到多个同向从宽情节并存的其他两种情况:一是酌定从轻情节和具有从轻、减轻或免除两种或两种以上功能的法定情节并存,并且后者实际采纳法定从轻功能的情况;二是酌定从轻情节和具有从轻、减轻或免除两种或两种以上功能的法定情节并存,并且后者实际采纳法定减轻功能的情况。如果是酌定从轻情节和具有从轻、减轻或免除两种或两种以上功能的法定情节并存,并且后者实际采纳法定免除功能的情况存在,因案件已经实际采纳了免除功能,则免除功能应吸收其他从宽量刑情节的功能,案件最终适用免除处罚。
  这样,绝对累加法规则对多个从宽情节的适用,具体包括三种情况:一是体现《刑法》第63条第2款的酌定减轻规定的、多个酌定从轻情节并存的情况;二是酌定从轻情节和具有从轻、减轻或免除两种或两种以上功能的法定情节并存,并且后者实际采纳法定从轻功能的情况;三是酌定从轻情节和具有从轻、减轻或免除两种或两种以上功能的法定情节并存,并且后者实际采纳法定减轻功能的情况。
  对多个从宽量刑情节并存的情况,适用绝对累加法规则,这也符合社会的一般公正观念。因为如果采相对累加法规则,意味着在其他案情相同、只是从轻情节个数不同的两个案件,可能得出相同或相近的判决刑期,这显然与宪法和刑法所倡导的在法律面前一律平等的原则是相背离的。同时,“同样情形同样处理”是社会主义法治理念中公平正义的基本内涵之{24},它落实到量刑上就是要实现同案同判(当然,绝对的“同案”是不存在的)。实现同案同判就意味着实现不同案不同判,而只有对多个从宽量刑情节并存适用绝对累加法规则,才能体现个案之间的差别,哪怕是非常细微的差别,从而实现不同案不同判。
  在有足够多的酌定从轻量刑情节的情况下能够依照《刑法》第63条第2款对案件予以减轻处罚,这一立论背后包含着对酌定量刑情节的芷确理解,这有助于对其他多功能量刑情节并存适用规则的进一步推导:
  第一,酌定量刑情节虽均为可以型情节,但在具体案件中适用时相当为应当型情节。
  第二,酌定量刑情节虽均为酌定,但在具体案件中与法定量刑情节没有区别,这正是所谓酌定情节法定化的主张。也就是说酌定量刑情节在具体案件适用中,其作用力不但与法定量刑情节没有差别,而且其作用力是“应当”,而不是“可以”。也许有人会对此提出质疑,即使法定可以型情节在具体案件适用时也并不必然对案件结果产生必然影响,更何况酌定情节呢。这种理解是从量刑情节的表面定义去理解,它对法官正确量刑产生了很大的误导。如有规则规定法定情节优于酌定情节”、“‘应当型’情节优于‘可以型’情节”、“罪中情节优于罪前、罪后情节”的量刑规则{25},或法定量刑要素影响的刑罚量大于酌定量刑要素”、“应当型量刑要素影响的刑罚量大于可以型量刑要素”、“罪中量刑要素影响的刑罚量大于罪前罪后量刑要素”。{26}以上具体表述虽有差别,但其实质含义是一致的。但与二者同时体现的三个量刑规则相反的实例可以举出很多。在此,主要来看“法定情节优于酌定情节”或“法定量刑要素影响的刑罚量大于酌定量刑要素”规则的反例。比如某大学生因贫困上学问题实施盗窃,盗窃后自首,谁能说盗窃动机这一酌定量刑情节对案件结果的作用力要小于作为法定量刑情节的自首呢。况且酌定量刑情节的总数与法定量刑情节的总数相比,酌定量刑情节的总数多出法定量刑情节的总数,又何止几倍、几十倍不止,酌定量刑情节适用力大于法定情节适用力的实例,自然也要多于法定量刑情节适用力大于酌定量刑情节适用力的实例。这样看来,“法定情节优于酌定情节”或“法定量刑要素影响的刑罚量大于酌定量刑要素”的规则,不具有一般性,更不具有绝对性,从而是个错误的规则。对其他两个规则的反例也有很多,在此不予赘述。只要稍有刑事审判实践经验的法官经过分析就会明白,在对一个案件进行量刑时,即使采取“估堆式”量刑,首先也要查明案件所具有的全部量刑情节,包括法定情节和酌定情节,可以型情节和应当型情节,罪中情节、罪前情节和罪后情节,然后再考虑所有量刑情节对案件的综合影响,最终确定量刑结果。在这个过程中,一旦被选定为具体个案的量刑情节,就必然会对案件产生作用,所有量刑情节都在法官的考虑之列。即使是一个轻微的酌定量刑情节也会被考虑,它会潜移默化地对案件的量刑结果产生影响。如果对特定量刑情节予以数字化赋值,就更不能疏漏酌定量刑情节对量刑结果的作用力。
  既然对多个从宽量刑情节并存的适用应采绝对累加法规则,那么也可得出多个从严量刑情节应采绝对累加法规则。多个从严量刑情节并存的情况,与多个从宽量刑情节并存的情况相比,只是量刑情节所代表的具体功能是异向的,或者量刑情节所指示的量刑方向是相反的,除此之外,没有其他不同。所以,多个从宽量刑情节并存,适用绝对累加法规则,多个从严量刑情节并存,也应当适用绝对累加法规则。同样的,逆向量刑情节的量刑规则,则相应地应适用绝对抵销法规则{27},即“采取轻、重积分等量抵销的方法”{28}:这时从严的量刑情节作为正值,从宽的量刑情节作为负值,两者相互抵销,从另一角度也可称为累加,即正值和负值相加。
  总的说来,对多量刑情节的适用来说,“无论其分量大小如何,在具体案件中审判人员均应将情节赋予一定的从轻或从重量。一旦表现为数量关系,则当然可以相抵销或相加减”。{29}当然,在适用这些规则时,要考虑法律关于量刑格的限制等因素。
  (2)规则的得出。综上,可以得出以下不同情形的多量刑情节并存的具体适用规则。
  第一,多个从宽量刑情节并存的适用规则:在多个从宽情节包含一个或多个免除情节时,适用吸收法规则,即免除情节吸收其他从宽情节。在多个从宽情节不包含免除情节时,适用累加法规则,即将每一个情节的量刑幅度相加;在无减轻量刑情节,但计算所得的虚拟结果处于下一量刑幅度的下四分之三处时,依据《刑法》第63条第2款之规定予以减轻处罚,减轻处罚的幅度一般不超过下一量刑幅度的四分之二处罚。
  第二,多个从严量刑情节并存的适用规则:在多个从严情节并存时,适用累加法规则,即将每一个情节的量刑幅度相加,但不能突破法定最高刑的限制。
  第三,多个逆向量刑情节并存的适用规则。在多个逆向情节包含一个或多个免除情节,且包含一个或多个从重情节时,适用吸收法规则,即免除情节吸收其他情节。在多个逆向情节不包含免除情节时,适用绝对抵销法规则,即对以上情节的适用幅度采用加减法确定最后的量刑幅度;但最终确定的量化参考刑不能突破法定最高刑的限制,在无法定减轻情节时,不得突破法定最低刑的限制。
  以上规则的三点说明:第一,规则一中的“四分之三”和“四分之二”是对《刑法》第63条第2款酌定减轻从严适用的具体规定。这一规定在法律尚未对之以数字化方法予以实现和规制前,根据法律赋予的自由裁量权可自行予以限制:计算所得的虚拟结果处于下一量刑幅度的下“四分之三”处,可谓案件所具备的酌定情节所体现的犯罪情节比较轻微,在这种情况下,规定对犯罪人按照《刑法》第63条第2款的规定,逐级报最高人民法院减轻处罚是合适的。同时,规定在这种情况下,对犯罪人的减轻处罚一般不超过下一量刑幅度的四分之二处罚,是《刑法》第63条第1款体现的对酌定减轻从严控制的立法原意的内在要求,也是较为合理的。规则一中体现的“四分之三”和“四分之二”的数字的确定,还要根据司法实践的总结予以固定或变更,并最终通过立法予以规定。或许将来的立法会采取某些大陆法系国家的刑法典,如《法国刑法典》和《德国刑法典》的做法{30},即规定一个减轻处罚的最低点的做法。无论如何,不规定一个减轻处罚的限制条件,是不符合规范量刑的内在要求和世界刑罚的发展趋势的。第二,免除情节是以具体案件在实际量刑中选择免除为参照系的,既然在实际案件中能够选择“免除”,那么案件只能是“免予刑事处罚”的量刑结果。所以,以上规则中其他量刑情节与免除情节并存时,适用吸收法规则,即免除情节吸收其他情节。第三,以上规则既适用于案件既有基础刑情节(社会危害性情节)、又有浮动刑情节(人身危险性情节)的案件中,基础刑情节和浮动刑情节交叉运算的场合,也同样单独适用于基础刑情节内部或者浮动刑情节内部进行运算的场合。
  (四)数字化量刑方法具体实现的模拟实例
  在解决了以上三个大的问题后,基本上可以根据量化参考刑=基础刑+(或-)浮动刑这一量刑公式,得出一般案件的量化参考刑,以实现数字化量刑。这一数字化量刑方式的具体实现可通过以下案例来予以具体说明。
  如犯罪人某甲、某乙共同故意伤害某丙,致丙重伤,并致其九级伤残,案发后,某乙在逃,某甲到案后认罪态度较好,主动赔偿了被害人80%的经济损失。在共同犯罪中,某甲、某乙的作用不分主从,但某甲的作用相对于某乙稍小。另外,某甲、某乙与某丙系邻里关系,因宅基地纠纷而致本案的发生。案发后,某甲已妥善与某丙解决了宅基地纠纷。
  对这一案例中某甲的量刑,要根据其具有的不同量刑情节逐一按以下步骤来进行:第一步,首先依据《刑法》第234条的规定,致人重伤,应在三年以上十年以下有期徒刑量刑格内量刑。假设规定重伤一人的,基准刑为3年有期徒刑。那么某甲应适用的基准刑为3年有期徒刑。第二步,致丙九级伤残这一情节是社会危害性情节,它属于个罪基础刑情节,即仅适用于个罪的社会危害性情节,假设规定,在重伤一人基础上,每增加一级伤残,增加基础刑9个月,因为被害人丙为九级伤残,实际上为二个级别的伤残,应在基准刑3年的基础上增加18个月的基础刑。那么某甲应适用的个罪基础刑为3年(基准刑则当然同时为个罪基础刑)加18个月的基础刑,即54个月的刑期。第三步,某甲的作用相对于某乙为小,这属于整体性基础刑情节,即适用于所有或大多数罪名的社会危害性情节,假设规定,共同犯罪中,未区分主从犯,对作用较小的犯罪人量刑时在低于作用较大的犯罪人10%的幅度内浮动(区分主从犯的情况可另作规定),则某甲应适用的总基础刑为个罪基础刑54个月减去个罪基础刑54个月乘以10%的乘积(5.4个月),即48.6个月。第四步,某甲到案后认罪态度较好,又主动赔偿了被害人80%的经济损失,这二个情节均属于人身危险性情节,其中主动赔偿80%损失属于个罪浮动刑情节,即仅适用于个罪的人身危险性情节,假设规定,在伤害案件中,主动赔偿80%损失的,减少基础刑16%(之所以将之规定为个罪浮动刑,是因为对于赔偿这一情节在不同罪名中的适用幅度应有所区别);而认罪态度较好属于整体性的浮动刑情节,即适用于所有或大多数罪名的人身危险性情节,假设规定,认罪态度较好,应减少基础刑5%,依据以上两个情节应减少基础刑共21%,即48.6乘以21%,为10.2个月,即某甲应适用的总浮动刑为10.2个月。第五步,由此得出某甲应适用的量化参考刑为总基础刑48.6个月减去总浮动刑10.2个月,为38.4个月,四舍五入为38个月,即量化参考刑结果为3年2个月有期徒刑^第六步,分析是否对量化参考刑进行调整,最终确定宣告刑。具体可作如下规定:如果案件具有整个量刑规则未规定的量刑情节或有其他特殊情况,独任法官或合议庭可按下列权限对量化参考刑作适当调整,从而得出宣告刑:量化参考刑为3年以下有期徒刑、拘役或管制的,调整幅度为6个月以下;量化参考刑为3年以上6年以下有期徒刑的,调整幅度为1年以下;量化参考刑为6年以上10年以下有期徒刑的,调整幅度为1年6个月以下;量化参考刑为10年以上有期徒刑的,调整幅度为2年以下。如果独任法官或合议庭认为在上述调整幅度内对量化参考刑进行调整仍不能体现个案的特殊性而需加大调整幅度的,需报本院审判委员会讨论决定。根据本案案情,在上述对量化参考刑的计算中,依据的是事先制定好的量刑规则确定的数据进行的,这些数据的得出是根据前述关于特定量刑情节具体适用值得出的规定而得出的。作为本案,仍有两个情节事先制定的量刑规则未予体现,即“某甲、乙与丙系邻里关系,因宅基地纠纷而致本案发生”的情节,以及案发后,“某甲已妥善与某丙解决了宅基地纠纷”的两个情节。这两个情节是两个从宽情节,独任法官或合议庭可根据对量化参考刑的调整权限进行调整,得出宣告刑。对于本案来说,将量化参考刑3年2个月调整为3年是合适的,据此可得出宣告刑为3年。当然,根据整体量刑规则中所确定的缓刑适用的规则,如果某甲符合缓刑适用量刑规则的规定,对其可同时宣告缓刑。
  通过以上这个案例的实际量刑过程的介绍,可直观地反映按照数字化量刑方法实现的具体量刑操作过程。
  (五)刑种转换的方法
  1.刑种转换方法的具体实现。以上这个案例对于一个刑种的情况下的量刑容易解决,但是在出现多个刑种的情况下如何体现刑种之间的互相转换呢?如犯罪人某甲故意伤害某乙,致乙轻伤,案发后某甲认罪态度较好,本案依法适用简易程序进行了审理。审理期间,某甲还主动全额赔偿了某乙的经济损失。对这一案例中某甲的量刑,同样要按照以下几个步骤来进行。第一步,依据《刑法》234条的规定,致人轻伤应在三年以下有期徒刑、拘役、管制量刑格内量刑,假设量刑规则规定,致人轻伤的基准刑为6个月有期徒刑。因本案无其他个罪基础刑或整体基础刑,则这6个月的有期徒刑就是本案的总基础刑。第二步,某甲还有一个主动全额赔偿被害人经济损失的个罪浮动刑情节,和认罪态度较好从而适用简易程序进行审理的整体浮动刑情节,假设量刑规则规定,对以上两个情节应分别减少基础刑20%及5%,共应减少基础刑25%,即减少6个月的25%,即1.5个月。那么本案的“量化参考刑”为整体基础刑6个月减去整体浮动刑1.5个月,即为4.5个月,四舍五人后为5个月。量刑规则规定的基准刑的“单位”为有期徒刑,得出的“量化参考刑”为5个月“有期徒刑”,《刑法》规定的有期徒刑最低为6个月,这个结果是不符合刑法规定的。此时得出的5个月“有期徒刑”的“量化参考刑”可称之为虚拟刑。之所以称为虚拟刑,是因为此时的“量化参考刑”结果,不符合刑法关于有期徒刑刑期最低6个月的限制,因而是“虚拟”的。第三步,进行刑种的转换。是不是最后的结果只能取6个月有期徒刑,这是不正确的。因为刑法总则规定了在有期徒刑以下还有拘役和管制刑,而且在故意伤害罪的条文中对于致人轻伤的情况规定了三个刑种,所以不能将低于6个月有期徒刑的结果规定为6个月有期徒刑,这就需要在有期徒刑、拘役、管制三者之间寻求一个转换。
  《刑法》将管制、拘役、有期徒刑规定为三个不同层次的刑种,其排列关系是从管制、拘役到有期徒刑这样一个由高到低的顺序进行的,三者之间显然具有一个贝卡利亚所倡导的刑罚阶梯关系。{31}拘役和有期徒刑同为剥夺人身自由的刑罚,其刑质是大体相同的,可规定1个月的拘役就等于1个月的有期徒刑,而管制与拘役、有期徒刑不同,它并不剥夺人身自由,况且《刑法》将之规定的“区间”较长,从3个月到2年。管制与拘役和有期徒刑的刑质是不同的,可规定1个月拘役或有期徒刑等于3个月的管制。规定1个月拘役或有期徒刑等于3个月的管制,是基于《刑法》第41条虽然规定羁押1日折抵管制刑期2日,但管制的“区间”相对较长,且在实践中适用的较少,规定1个月拘役或有期徒刑等于3个月的管制,比规定1个月拘役或有期徒刑等于2个月的管制相对要合理。这样就得出以下的刑种转换公式:
  1个月拘役=1个月有期徒刑=3个月管制
  同时,6个月有期徒刑和6个月拘役虽然数量相同,但是它们属于不同的刑种,其体现的否定性评价是不同的。也就是说,6个月有期徒刑所体现的否定性评价要适当高于6个月拘役,据此,在二者之间可规定增加一个数额。同样,2年管制和1个月拘役之间也增加三个数额。这样,刑种转换的问题就基本解决了(详见下页刑种转换直观图)。
  据此,以上案例的“5个月有期徒刑”的虚拟刑,将之进行转化之后得出的结果才是真正的量化参考刑。5个月有期徒刑的虚拟刑根据以上规定转化为6个月拘役,则本案某甲的量化参考刑为6个月拘役。
  也许有的人会对刑种之间转换提出质疑,认为刑种之间不能相互转换,其实这是一种误解。最高人民法院在1994年对上海高院《关于能否在刑法分则条文没有规定的刑罚以下减轻判处刑罚请示的答复》中指出广在法定刑以下判处刑罚,包括判处刑法分则条文没有规定的不同种刑种的刑罚。如,法定最低刑为三年有期徒刑的,可以判处不满三年有期徒刑、拘役或者管制。”这一答复适用的前提即相应的法律规定并未改变,在当前仍有适用效力。根据这一答复,可以得出两个结论:一是可在刑法分则条文未规定的法定刑以下量刑;二是可在刑法分则条文未规定的法定刑以下,且可以突破刑种的限制减轻量刑,因为答复说“法定最低刑为三年有期徒刑的,可以判处不满三年有期徒刑、拘役或管制”,并未限定“法定最低刑为三年有期徒刑的,可以判处不满三年有期徒刑”,则当然可以在分则法定最低刑为三年有期徒刑时,判处分则未规定但总则有规定的低于三年的有期徒刑或拘役或管制。最高人民法院副院长张军也认为,“分则里没有其他的刑种规定了,那么就应当在分则里没有规定的刑种如管制拘役里做出裁判,符合减轻处罚的规定”。{32}既然能够突破刑种的限制减轻量刑,那么刑种之间就可以相互转换。
┌─────────────┬─────────────┬─────────────┐
│基准刑为有期徒刑     │基准刑为拘役       │基准刑为管制       │
├────┬────────┼────┬────────┼────┬────────┤
│系数  │对应刑期    │系数  │对应刑期    │系数  │对应刑期    │
├────┼────────┼────┼────────┼────┼────────┤
│    │        │    │        │    │        │
├────┼────────┼────┼────────┼────┼────────┤
│36   │3年徒刑     │37   │3年徒刑     │135   │3年徒刑     │
├────┼────────┼────┼────────┼────┼────────┤
│    │        │    │        │    │        │
├────┼────────┼────┼────────┼────┼────────┤
│    │        │    │        │    │        │
├────┼────────┼────┼────────┼────┼────────┤
│    │        │    │        │    │        │
├────┼────────┼────┼────────┼────┼────────┤
│7    │7个月徒刑    │8    │7个月徒刑    │48   │7个月徒刑    │
├────┼────────┼────┼────────┼────┼────────┤
│6    │6个月徒刑    │7    │6个月徒刑    │45   │6个月徒刑    │
├────┼────────┼────┼────────┼────┼────────┤
│5    │6个月拘役    │6    │6个月拘役    │42   │6个月拘役    │
├────┼────────┼────┼────────┼────┼────────┤
│4    │5个月拘役    │5    │5个月拘役    │39   │5个月拘役    │
├────┼────────┼────┼────────┼────┼────────┤
│3    │4个月拘役    │4    │4个月拘役    │36   │4个月拘役    │
├────┼────────┼────┼────────┼────┼────────┤
│2    │3个月拘役    │3    │3个月拘役    │33   │3个月拘役    │
├────┼────────┼────┼────────┼────┼────────┤
│1    │2个月拘役    │2    │2个月拘役    │30   │2个月拘役    │
├────┼────────┼────┼────────┼────┼────────┤
│0    │1个月拘役    │1    │1个月拘役    │27   │1个月拘役    │
├────┼────────┼────┼────────┼────┼────────┤
│-1   │2年管制     │0    │2年管制     │24   │2年管制     │
├────┼────────┼────┼────────┼────┼────────┤
│-2   │21个月管制   │-1   │21个月管制   │21   │21个月管制   │
├────┼────────┼────┼────────┼────┼────────┤
│-3   │18个月管制   │-2   │18个月管制   │18   │18个月管制   │
├────┼────────┼────┼────────┼────┼────────┤
│-4   │15个月管制   │-3   │15个月管制   │15   │15个月管制   │
├────┼────────┼────┼────────┼────┼────────┤
│-5   │12个月管制   │-4   │12个月管制   │12   │12个月管制   │
├────┼────────┼────┼────────┼────┼────────┤
│-6   │9个月管制    │-5   │9个月管制    │9    │9个月管制    │
├────┼────────┼────┼────────┼────┼────────┤
│-7   │6个月管制    │-6   │6个月管制    │6    │6个月管制    │
├────┼────────┼────┼────────┼────┼────────┤
│一8   │3个月管制    │-7   │3个月管制    │3    │3个月管制    │
└────┴────────┴────┴────────┴────┴────────┘

  图1有期判刑、拘役、管制换算直观图
  (换算比例:1个月有期徒刑=1个月拘役=3个月管制)
  2.虚拟刑存在的四种情况及其对刑法有关规定的思辨。上述案例谈到的类似因为《刑法》规定的对有期徒刑、拘役、管制最低刑期和最高刑期的限制,而造成的“量化参考刑”结果,是构成虚拟刑的第一种情况。在此需要引申探讨的是,《刑法》规定的拘役、管制刑是否有存在的必要。拘役和有期徒刑的差异性不大,均为剥夺人身自由的刑罚。管制是一种限制人身自由的刑罚,但由于执行成本等若干实际问题,导致司法实践中判处管制的较少。同时,即使判处管制,几乎全是空判,实际执行的很少。所以,可以借鉴许多国家如法国、德国等国家的规定,取消拘役和管制刑,扩大罚金刑等财产刑的处罚规定。
  构成虚拟刑的情况还有三种:一是案件没有法定减轻情节,又不符合多量刑情节适用规则一的条件从而不能适用酌定减轻,但“量化参考刑”结果突破了法定量刑格最低刑的限制,如量刑格为3年以上10年以下有期徒刑,而得出的“量化参考刑”为2年6个月,则该2年6个月构成一个虚拟刑,真正的量化参考刑为3年有期徒刑。二是案件不具备在规定的法定刑以上升格量刑的条件,但得出的“量化参考刑”突破了量刑格最高刑的限制,如量刑格为3年以上10年以下有期徒刑,而得出的“量化参考刑”为12年有期徒刑,如果案件没有升格条件,则该12年有期徒刑构成一个虚拟刑,真正的量化参考刑为10年有期徒刑。此处的升格即所谓“加重”处罚。但现行法律是否存在“加重”处罚的量刑情节,是个存有争议的问题,如有的认为,“刑法对从严处罚只规定了从重处罚,未规定加重处罚。”{33}有的认为,法律中存在着“加重”处罚的规定,如将《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条中,关于盗窃数额达到“数额较大”或者“数额巨大”的起点,并具有累犯、盗窃金融机构等八种情形之一的,认定为“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”,在上一量刑幅度量刑的规定,认为是一种“加重”处罚的规定。其实,司法解释的规定是否突破法律规定,本身就是一个问题。在过去一短暂时间内,我国《刑法》曾经有过“加重”处罚的规定,但是,现行《刑法》取消了这一规定。在这种立法背景下,司法解释的规定可视为在另一个较高量刑格量刑的单独规定,将累犯、盗窃金融机构等情节定义为“加重”情节,有违背刑法基本规定之嫌。所以,第一种认识比较客观实际。但不可否认的是,在其他国家的法律规定中,存在“加重”处罚的规定,而且这种规定有其合理性。我国法律可借鉴其合理性,在某些犯罪中引进“加重”处罚的规定。如对于故意伤害罪,根据刑法的规定和实践作法,致人轻伤的,处三年以下有期徒刑、拘役或管制,致人重伤的,则处三年以上十年以下有期徒刑。有的犯罪中,出现了犯罪人致四人甚至更多人轻伤的情况,在此时,如果犯罪人犯罪不具有寻衅滋事的故意,不可能定性为寻衅滋事罪对其进行处罚。此时,依据现有的故意伤害罪的刑法规定对其进行处罚,只能在三年以下有期徒刑、拘役或管制量刑格内量刑,不能按寻衅滋事罪在三年以上五年以下有期徒刑幅度内量刑(犯寻衅滋事罪刑法规定处五年以下有期徒刑、拘役或管制),也不能在故意伤害罪中三年以上十年以下量刑格内量刑。此时的量刑,不能体现罪责刑相适应的刑法基本原则,一定程度上放纵了犯罪人。如果参照有些司法解释规定的犯罪后果中,如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,其中规定重伤和轻伤的比例是3:10,折算为1:3.33的实际比例,则可在《刑法》中规定轻伤四人以上处三年以上十年以下有期徒刑。这样,就体现了一定的合理性。三是在数罪并罚时,得出的“量化参考刑”突破了法律规定的20年有期徒刑的限制的情况,如数罪并罚后得出的“量化参考刑”为23年“有期徒刑”,则该23年“有期徒刑”构成一个虚拟刑,真正的量化参考刑为20年有期徒刑。需要强调的是,如果案件虚拟刑过大,且符合整体量刑规则规定的无期徒刑或死刑的条件,则应判处无期徒刑或死刑;或者说,在对案件进行数字化量刑前,分析认为案件符合整体量刑规则规定的判处无期徒刑或死刑的条件,则可判处相应的无期徒刑或死刑,而不必要进行数字化量刑。在此,《刑法》规定的数罪并罚不能超过20年有期徒刑的规定也不甚合理。按照《刑法》的规定,在数罪并罚处20年有期徒刑之上,更高的刑罚是处无期徒刑和死刑。而无期徒刑虽名为“无期”,实为有期,如果表现的好,则可减刑,不像有些国家规定的“终身监禁”。甚至死缓,也可在减刑的基础上实际执行19年左右的有期徒刑后释放。这样,造成的数罪并罚、无期徒刑、死缓、死刑立即执行四种不同刑种或执行方式之间的跨度非常小,四者之间不是一个均匀的刑罚阶梯关系,这也在一定程度上导致了量刑的偏差。据此,可借鉴《法国刑法》的最新规定,将有期徒刑的刑期扩大到30年。{34}同时,建议将无期徒刑变为终身监禁,真正实现无期徒刑的“无期”执行。在此基础上,增加死缓只能减至终身监禁的规定。这样,就在以上四者之间形成了一个均勻的刑罚阶梯关系,有利于实现罪刑相适应,实现量刑上的合理性。
  3.刑种转换方法对于数罪并罚实现的意义。刑种转换的规定对于数罪并罚有特别重要的意义,它给出了对于判处不同刑种的数罪,能够在一种刑种内并罚以及如何并罚的答案。在此不再赘述。
  (六)数字化量刑方法的量刑步骤之得出
  通过以上问题的逐步解决,按照罪刑相适应与刑罚个别化相结合的量刑基本原则所体现的量刑公式,以及其所指导的量刑方法,可按照下列量刑步骤实现数字化量刑:
  1.根据所犯罪罪行和情节确定相应的法定刑;
  2.根据量刑规则的规定确定基准刑;
  3.根据量刑规则的规定在确定基准刑的基础上计算基础刑;
  4.根据量刑规则的规定确定浮动刑;
  5.将计算所得的基础刑加上或减去浮动刑得出虚拟刑;
  6.根据刑法量刑格和数罪并罚规定对虚拟刑的限制,以及量刑规则关于刑种转换的规定,对虚拟刑进行调整得出量化参考刑,无需调整的虚拟刑即为量化参考刑。
  7.根据案件实际情况和量刑规则对量化参考刑进行调整的的规定,对量化参考刑进行调整得出宣告刑,无需进行调整的量化参考刑即为宣告刑。
  五、数字化量刑的相关问题
  (一)社会危害性情节和人身危险性情节的概念、分类及其分类的必要性
  有的法官对于什么是社会危害性情节和人身危险性情节区分不开。为此,将社会危害性情节和人身危险性情节的概念,在整体量刑规则中予以正确界定是非常有必要的。一般认为,社会危害性情节是指犯罪事实本身的情节,它是犯罪带有本质属性的情节,是对犯罪行为评价的结果,它存在于犯罪行为实施的过程中,对量刑起决定作用;人身危险性情节是指反映被告人再次犯罪可能性的情节,是对被告人评价的结果,它存在于犯罪前、中、后全过程。同时,在此基础上,可在整体量刑规则中规定社会危害性情节对应的基础刑情节和人身危险性情节对应的浮动刑情节的详细分类,概念和分类二者相互对照,就很容易对社会危害性情节和人身危险性情节进行正确的区分(具体分类如图2所示)。
  (图略)
  图2社会危害性量刑情节和人身危险性量刑情节列表
  正确界定社会危害性和人身危险性情节的概念及其正确分类,在数字化量刑方法下具有特殊的意义。传统的“估堆式”量刑方式下,法官只会根据案件所具有的各种量刑情节综合评定案件的量刑结果,在这种情况下,对量刑情节区分社会危害性和人身危险性是无多大意义的。有的法官将量刑情节区分为法定情节和酌定情节,在具体量刑时,优先适用法定情节,再适用酌定情节,以此来逐步实现量刑。这种量刑方式比单纯的“估堆式”量刑方式要前进一些,但是仍然不够科学和规范。正如前面论述过的,一个量刑情节只要在实际案件中一旦被选用,就会必然地对案件发生作用。量刑情节区分为法定和酌定、应当和可以、罪前、罪后和罪中并无多大实际意义,先适用法定情节,再适用酌定情节的量刑方式也没有实际意义。科学、规范的量刑,应当是在“以被告人犯罪的社会危害性情节作为量刑的基础依据,以被告人的人身危险性情节作为量刑的浮动因素”的量刑基本原则指导下的量刑。以此来量刑,采取数字化量刑方式,要先对社会危害性情节的作用力做出判断,然后再对人身危险性情节的作用力做出判断,二者相加减得出量刑结果;即使采用“估堆式”量刑方式,也要先“估堆”社会危害性情节的作用力,然后“估堆”人身危险性情节的作用力,最后再“估堆”二者的加减结果,从而得出量刑结果。只要按照“以被告人犯罪的社会危害性情节作为量刑的基础依据,以被告人的人身危险性情节作为量刑的浮动因素”的量刑基本原则来量刑,无论是采取“估堆式”量刑方式,还是采取数字化量刑方式,都要区分社会危害性情节和人身危险性情节。大多数法官对于法定和酌定、应当和可以、罪前、罪中和罪后量刑情节的区分是比较清楚的,但对于什么是社会危害性情节和人身危险性情节以及二者的分类则很少有法官能够完全正确地表述和划分。对二者正确界定一个定义和正确划分一个分类是非常有必要的。
  (二)数字化量刑与电脑辅助量刑的结合
  据报道,某法院在进行的规范量刑改革中,制定了数字化的常用百种罪名量刑细则,并在此基础上开发了电脑辅助量刑软件,利用电脑来提高量刑环节的审判效率。{35}此举引起了围绕能否借助电脑进行辅助量刑的大讨论。有人认为“电脑量刑”是电脑在量刑,有人甚至认为“电脑代替了人脑,鼠标代替了法官”,法官成了“自动售货机”。其实这是一种误解,因为,据详细的报道,在“电脑量刑”的背后,有一个相对完善的量刑细则,它是根据7000多件案件汇总的数据,结合法官的经验和有关量刑理论而制定的。“电脑量刑”的结果实际就是量刑细则的量刑结果。而且这个结果只是一个宣告刑的参考刑,仍可由法官发挥自由裁量权对其进行调整得出宣告刑。可以说,电脑只是量刑的辅助系统,它的直接作用只是用来提高量刑效率,“量刑的主体也不是电脑而是人”。
  将数字化方法引入量刑环节,制定数字化的量刑细则,以解决司法实践中的量刑偏差现象,是一个非常好的做法。“实际上电脑量刑法也是建立在数学量刑法的基础之上的,是数学量刑法的高级形态”。{36}在国际上也有些国家如英国在借助电脑来辅助量刑。{37}所以,上述个别法院的做法,在全世界来说并非首举。但是,客观来说,这种将数字化量刑方法与电脑辅助量刑相结合的做法,具有一定的科学性和合理性。
  中国政法大学副校长张保生总结了电脑辅助量刑的四点好处:“一是它实现了专家经验和知识的共享,从而有利于法官尽快接近或达到专家水平。二是它凝聚了法官群体的审判经验,这种群体智慧比法官个人的直觉判断更加可靠,从而可以减少错误判断的概率。三是它为司法审判提供了一致的度量标准。四是新法官可以利用智能法律系统来检测或校正自己的审判活动,迅速提高业务素质。”{38}或许这可以成为电脑辅助量刑这一新生事物的最好注脚。
  (三)数字化量刑方法与自由裁量权的统一和冲突及冲突的解决
  1.数字化量刑方法和自由裁量权的辩证统一
  一般认为,规范量刑会对自由裁量权形成一种限制和冲击,二者是一对矛盾的范畴。这是不可否认的,数字化量刑方法对自由裁量权进行规范的同时,势必然会对自由裁量权形成一定的限制。但是,任何权利都要有一个边界,自由裁量权也不例外,没有限制的自由裁量权是不存在的,即使存在也是不公正的。但是,在过去甚至在现在,仍然有人认为对被告人怎样量刑、量多大的刑是完全属于法官自由裁量权范围内的事情,只要在法律规定的适用幅度内量刑就不算错案。还有的人认为,量刑是个复杂的过程,不能通过数字化方法解决。这些错误的观念应当被彻底拋弃。实行规范量刑,实现同案同判,是司法公正的本质要求,是党和国家及广大人民群众的殷切期望,也应当成为广大司法者所追求的重要价值目标。量刑确实是一个非常复杂的过程,司法实践中每个案子也都存在着千差万别。但是,量刑通过法官的能动作用最终要落实到一个刑期,表现为一个数字,“特别是对有经验的法官而言,对个案会有一个‘刑的数值’浮现在脑海中。”{39}我们为什么不能把法官的审判经验进行汇总,把模糊的东西变为清晰的东西呢。
  同时,辩证法告诉我们,任何事物之间都会有矛盾,也会有统一。自由裁量权的行使是为保障个案的公正,但由于不同的法官具有不同的人生阅历、法律素养和判案经验,他们对同一或类似案件做出的量刑结果因此也会不同,甚至相同法官在不同时期的情绪变化也会造成类似案件在量刑上的较大偏差。把各类案件所具有的一般量刑情节和各类案件所共同具有的一般量刑情节进行归纳,把法官形成的好的经验总结起来,在此基础上制定相应的数字化量刑规则指导量刑,就可以避免上述因法官个体原因造成的量刑偏差,实现同案同判(此处的同案是相对而言的)。实现同案同判是规范量刑的主要价值趋向,实现不同案不同判和个案公正是自由裁量的主要价值趋向。而实现了同案同判,就意味着实现了不同案不同判,实现了不同案不同判,也就实现了个案公正。所以,规范量刑和自由裁量在价值趋向上应该是一致的。
  2.数字化量刑方法与自由裁量权冲突的表现方式及解决
  (1)冲突的表现方式。数字化量刑方法与自由裁量权的冲突更多地表现在技术层面。一是量刑规则中量刑情节种类固定化与自由裁量权的冲突。数字化量刑方法归纳了案件的一般量刑情节,但案件千变万化,很多特殊的情节量刑规则可能涉及不到,甚至一个特殊的情节至今为止还未出现过,但它在将来的某个时间就要出现。这时就需要对量化参考刑进行调整。二是量刑规则中量刑情节适用值规定为绝对值与自由裁量权的冲突。数字化量刑方法对量刑情节的作用力规定为一个绝对值,这个绝对值也是案件在一般情况下的适用值,在特殊案件中,这个绝对值就有必要进行调整。
  三是对量刑情节参照系固定与自由裁量权的冲突。如对于有些罪名中的赔偿情节分别划分为全部赔偿被害人经济损失、赔偿80%、60%、40%和20%五种情况,并以这五种情况为参照系规定了五种不同的适用值。如果出现介于二种参照系之间的赔偿情况,如出现赔偿了被害人70%的经济损失的情况,那么就需要司法者在具体量刑中行使自由裁量权,即在赔偿60%和80%应当适用的二个值之间选择一个介于二者之间的具体的值。
  像以上这些冲突的表现方式还有很多,在此不一一列举。事实上对这样的冲突也无法全面列举,因为像这样的冲突是很多的,这也说明了在数字化量刑方法之下,留给法官自由裁量的余地仍然是很大的。还有两点值得注意:一是在案件事实、案件定性、证据认定、法律适用等许多方面,需要法官运用法律、经验和智慧来一一具体裁量,在这些方面需要法官的自由裁量。二是在具体情节的确认和种类选择上需要法官的自由裁量。如对于自首情节要通过开庭、合议确定案件是否具有自首情节。其次,在传统“估堆式”量刑方法下,法官往往不加判断地一律从轻或减轻一定的幅度,但是现在,由于数字化量刑方法的开展,对自首情节的具体种类已扩大到若干类,这就要求法官在量刑时首先要判断自首情节是哪种情节的自首,然后再按照不同情况选择不同的从轻或减轻幅度。
  (2)冲突的解决。有冲突就要有解决办法。可规定在发生上列冲突时,对量化参考刑进行必要的调整。所谓“必要的”调整是指必须“有充分的合理的理由”。“充分的合理的理由”是个实质条件,具体是指在发生上面提到的类似冲突的情况,但又不仅仅限于以上几种情况,应当是类似的所有情况。至于调整的范围,则可按照前文提到的条件进行调整,即独任法官或合议庭要按量化参考刑的不同而对量化参考刑进行相应的调整:量化参考刑为3年以下有期徒刑、拘役或管制的,调整幅度为6个月以下;量化参考刑为3年以上6年以下有期徒刑的,调整幅度为1年以下;量化参考刑为6年以上10年以下有期徒刑的,调整幅度为1年6个月以下;量化参考刑为10年以上有期徒刑的,调整幅度为2年以下。如果独任法官或合议庭认为在上述调整范围内对量化参考刑进行调整仍不能体现个案的特殊性而需加大调整幅度的,可报同级法院审判委员会批准。除此之外,还可规定独任法官或合议庭在有充分和合理的理由的前提下也可对具体情节的适用值进行调整。以上调整范围的规定,不妨看作是法官行使自由裁量权的一种表现。
  值得强调的是,上述解决冲突的办法都是从技术层面上对冲突的解决办法。但是,任何冲突的解决,不能仅仅依靠技术(或曰成文的规定)。任何技术规定都不是万能的。这些冲突的解决,更多地要依靠法官的道德素养的提高。另外,通过制定包括量刑监督机制在内的量刑程序来解决上述冲突,也是一大解决之道。
  六、结语
  量刑偏差作为一个司法难题,短期内不可能通过大幅度提高法官的素质来实现。我国刑法长期以来形成的成文法传统,决定了寄希望于通过案例指导来完全解决量刑偏差,也是不符合实际的。唯有将数字化量刑方法引入司法实践,并通过数字化量刑方法借以实现量刑上的规则之制,使法官的量刑思维清晰和理性,让量刑活动做到有章可循,并以此为主,配以其他解决方法,才是当前解决量刑偏差的可行之道。数字化量刑方法解决量刑偏差的研究和实施,无论在现在或将来,都将具有十分重大的现实意义。
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戴玉忠

1947年1月生,1982年1月于吉林大学法律系本科毕业到检察机关工作,先后任书记员、助理检察员、检察员、副处长、处长;1991年5月起任最高人民检察院刑事检察厅副厅长......

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