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学术研究

少数者权利刑法保护比较研究

2017/11/28
  所有的人在法律前平等,并有权受法律的平等保护,无所歧视。”{1}
  据《圣经·创世记》第11章记载,创世之初,诺亚方舟之后,幸存者们开始繁衍生息,他们有了众多的后代……由于他们的祖先是诺亚的三个儿子,所以人们说着同样的语言,发着同样的声音。为了传扬自己的名,他们决定建一座可以通往天堂的高塔,以证明自身的无所不能,此举引起了上帝的不满。上帝说,他们成为一样的人民,都是一样的言语,如今既做起这事来,以后他们所要做的事就没有不成就的了。于是,他就弄乱了这些狂妄自大的人们的语言,将人类分散到世界各地,使得他们之间的情感交流出现障碍,文化发生差异,思想难以统一,分歧、互相猜嫉、争吵等各种问题接踵而来。没有了共同语言,人们就无法通力合作,最后筑塔的梦想成为泡影。而人们从此不再沟通、交流与倾听。{2}在传说中它被称为巴别塔(Tower of Babel,Babel在希伯来语中意为“混乱”)。作为属于共同人群的理想和人群之间缺乏认同的这种严肃的现实通过巴别塔这则宗教故事巧妙地象征化了。在基督教传统中,民族和语言的来源可以追溯到巴别塔这个故事。因此,基督教的宗教人士希望有这个区别消失和有全人类的兄弟关系恢复的一天。证明一个民族存在的传统方法是作为该民族身份外在表现的语言。随着人类对客观世界的认识的加深,他们之间存在的民族、宗教、种族和文化方面的差别,一方面吸引对方对不同文化的兴趣,另一方面,保持自己的文化、追求多元化、为获得自治的尊重和对资源和人类的控制而冲突、民族和宗教仇恨、排斥外国人、把“他人”排斥和魔鬼化的极端民族主义在人类社会中泛滥。甚至藐视人的生命,把某一民族和种族放在自己的对立面,屠杀他们的恶劣和惨无人道的行径在历史上也时有发生。民族、宗教和语言上的差别是客观存在的,仇恨和屠杀不仅不能解决任何问题,反而只能使问题更加激化,最终导致世界走向混乱和血腥的战争。世界的和平和人类的幸福需要全人类的共同努力,其中少数者在世界的和平发展中起到了不可或缺的作用。因此,少数者作为人类社会的一员也应该被纳入到保护和保障的范围,理性的法律应该为此提供保障。从国际层面上看,有关的国际公约和人权公约历来反对通过同化少数者或者从身体上消灭少数者来解决这个问题,到目前为止签订的各种人权公约都从不同角度强调和重视对少数者利益的保障,将“平等对待”和“不歧视”原则写入各种国际公约。国际法的这项原则对世界上各个国家的立法活动产生了深远的影响,并促进各国在法律上制定保护少数者权利的立法^笔者在本文中以国际法中的人权宣言为标准对一些主要国家刑法典中少数者权利方面的条文进行研究,就各国对少数者权利的刑法保护予以概括,分析各国刑法中少数者权利保护的立法技术,希望为我国少数者权利保护法律的进一步完善起到拋砖引玉的作用。
  一、国际人权公约对少数者权利刑法保护的推动
  少数者权利是国际人权公约保障的最为重要的原始权利之一。它可以追溯到欧洲为宗教宽容和语言自由而进行的斗争。早在1555年签订的《奥格斯堡条约》和1648年签订的《威斯特伐利亚条约》中就有关于保护种族的、宗教的或语言的少数人的国际性条款。随后的18—19世纪,这种规定在一些多边国际条约中经常出现。但是,这些条约只涉及到少数国家,条约中规定的对少数人权利进行保护的内容也只涉及到国籍、宗教宽容等几个方面。接下来的两个世纪里,对少数者零星的保护主要是针对少数宗教信仰者。直到第一次世界大战后,国际社会才形成了保护少数者的制度。国际联盟作为一战后建立起来的最重要的常设国际机构,虽然在国际法领域对于保护少数民族的问题并无明显建树,但是对此还是给予了一定程度的重视。国联通过建立一项处理由少数民族指控他们的权利受到侵犯而提出申诉的制度来行使这种权利。第二次世界大战是国际社会对少数者权利态度的转折点。第二次世界大战结束后,世界格局发生了巨大的变化,国际联盟时期形成的一些有关保护少数民族的国际条约和监督机制不复存在。国际社会根据新的形势制定了新的条约。但是,第二次世界大战后创立的人权保护体系中没有少数者的权利,而是集中在保护个人权利上。{3}在国际法中,人权标准则首先是为所有个人创立的。通过对第二次世界大战的反思,联合国会员国意识到,要想建立一个和平、稳定的世界,仅仅考虑如何解决国际争端、制止侵略、消除对和平的威胁显然是远远不够的。真正、持久的和平还取决于对所有人的人权和基本自由的尊重。因此,1945年签署的《联合国宪章》在正文的七个条款中规定了涉及人权的内容。1948年通过的《世界人权宣言》在其序言和30个条文中提出了人类所享有的各项权利和作为社会成员所承担的义务。《世界人权宪章》是第一个在国际领域系统地提出保护和尊重人权具体内容的国际文件,它第一次规定了经济、社会和文化权利,还提出了一些非常重要的人权思想和原则,如平等待遇和不歧视原则等。少数者作为个人来享受这些权利和承担这些义务。《宪章》却没有就专门针对少数者权利做出任何特别的规定,更谈不上对少数者的定义。在后来的国际公约和宣言上少数者权利虽然没有被全面放弃,而一直被边缘化了。{4}20世纪60年代以后,随着亚洲和非洲的一些殖民地民族获得独立,种族和民族问题对国际政治和世界和平的影响更加突出。国际社会认识到保护民族、宗教和语言上的少数者的利益的重要性。但为少数群体的成员及其群体创设附加权利与特殊安排却进展缓慢,尽管被列为联合国的目标。{5}有关少数者权利的概念沉默了近20年之后,1966年《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称《公约》)第27条特别规定了少数者权利的条款。从此,有关少数者的概念在国际法上引起广泛的注意。随后,其他有关专门保护少数者权利方面的国际公约也开始制定出来。但是,虽然国际社会制定出一些专门针对少数者权利保护方面的国际条约和推动少数者享受与主体民族同等的各项权利,美中不足的是那些以少数者的权利为客体的国际条约却不能界定出少数者的定义。正如一位国外少数民族问题专家所评论的那样在此(联合国成立)以前,没有任何一个国际组织以此方式关注少数民族的命运。联合国却在未能具体明确何为‘少数民族问题’的情况下,肩负起‘保护少数民族’的重任。因此,现行的‘少数民族’一语作为一项普遍接受的概念,其最基本的特征就是它的不精确性和含糊不清,以及泛泛的适用范围。”{6}这主要是因为少数者这个概念在各国有不同的意义,国际社会无法制定统一的少数者定义。《公民权利和政治权利国际公约》签订之后如何理解《公约》第27条中的少数者概念在各国之间发生了更多的意见分歧。应联合国人权委员会下属的防止歧视和保护少数小组委员会之邀,凯博多蒂作为特别报告人在1978年完成的报告《关于隶属于种族的、宗教的和语言的少数人权利研究》中所提出的少数人概念虽然没有得到各国的普遍认同,但是它还是目前在理论界和实践中得到最广泛引用的定义之一。他对少数人的定义是,“一国人口中在数量上少于其余人口的群体,处于非主宰性地位,与该国的其余人口不同,作为该国的国民,这种群体的成员拥有民族、宗教或语言上的特征,并明示地或仅仅是默示地在保护其文化、传统或语言方面出现一种团结的情感。”{7}
  英国学者杰伊·西格勒是少数者人权问题专家。在分析、研究了各种少数人的概念后,他试图以最简单的形式来描述少数人。他认为少数人是数量上具有一定规模,在肤色、宗教、语言、种族、文化等方面具有不同于其他人的特征,由于受到偏见、歧视或权利被剥夺,在政治、社会和文化生活中长期居于从属地位,国家应当给予积极援助的群体。”{8}
  欧洲是一个长期遭受民族问题困扰的地区,它在地区性人权公约中确立的少数人标准,具有一定的代表性。1991年3月4日在斯特拉斯堡欧洲委员会在为《欧洲保障少数人权利公约》而准备的建议案中,把少数人概念表述为:“在数量上居于少数,在人种、宗教或语言方面具有不同于其他人的特征,含有维护他们文化、传统、宗教或语言倾向的国民。”{9}
  国际公约首先用英文和法文制定出来。在国际公约中所使用的“Ethnie Minori- ties”和“National Minorities”在我国的著述中翻译成“少数者”、“少数人”或“少数民族”。如段洁龙:《国际人权文书与少数民族人权》(载刘楠来等主编:《人权的普遍性和特殊性》,社会科学文献出版社1996年版),董云虎:《平等自治发展:中国少数民族人权保障模式》,(新华出版社1998年)。国际刑法中的种族灭绝罪在我国出版的国际刑法教科书中也被解释为针对少数民族的犯罪。{10}国内还有学者认为《公约》中“少数人”一词大致相当于汉语文中的“少数民族”,但并不与之完全相同。{11}从各国的实际情况来出发把“minority”译成少数民族不无妥当之处。但从有关少数者权利保护方面的公约的内涵来看,少数者和少数民族是有区别的。少数者是指人种、宗教、语言方面具有稳定性特征的群体,而少数民族是历史形成的一种具有共同语言、共同地域、共同经济生活以及表现共同民族文化特点上的共同心理素质的稳定的共同体,一个种族包含几个民族、几种语言和宗教群体。显然,少数者的范围比少数民族要广。但是,因为各国所遇到的少数者问题有所不同,将其称为“少数者”、“少数人”或者“少数民族”并不影响对少数者权利的保护,而更有利于少数者权利的全面保障。
  笔者在本文中所讨论的少数者是指在一国人口中数量上少于主体民族,在人种、宗教和语言方面具有不同于其他主体民族的特征,并且具有维系自己文化、传统、宗教或语言倾向,在一国领土上居住了一定时间的人群。根据国内的称法笔者将其作为少数民族来研究。
  少数民族问题如果处理不当就很容易成为冲突、动荡和社会不满的根源。在国际社会190多个成员中,估计有3000—5000个在人种、种族、宗教、语言或文化等方面不同于其他多数人的群体。在大部分国家少数民族处于一种从属的地位。如果对他们的合法利益不能给予适当的保障,就不能保障世界的和平和发展。
  尊重和保护人的基本权利,是人类社会生存和发展的基本需要。对于尊重和保护基本人权的问题,国际社会已经予以高度重视,并达成共识。保障少数者权利是人权保障的应有之意。少数人权利保护的主旨是在尊重基本人权和自由的基础上创立一种建设性地接纳和整合多元文化的社会。{12}这就要求国家在社会生活的各个方面容忍和接纳不同文化的存在。我们知道,当今世界任何国家都具有民族性,主体民族在民族国家的权力结构中居于主要地位。国家在其运行过程中都不可避免地受到主体民族文化的影响,并理所当然的对主体民族的要求给予最大的重视。在这种情况下,国家的民族性就有可能会对其他少数民族产生社会的结构性歧视。一些主体民族甚至有可能利用自己的统治地位威胁其他民族的生存和发展(比如在第二次世界大战期间纳粹德国迫害和屠杀犹太人)。国际公约对少数者权利保护的监督性规定在制约社会的结构性歧视和推动民族国家重视少数者权利保护方面起着非常重要的作用。纵观国际公约的发展轨迹,国际社会对少数者权利的保护从普遍性保护到特殊保护,从呼吁到严格要求经历了一个逐渐进步的过程。国际公约对少数者权利的普遍保护主要表现在少数民族与他人或其他民族一样平等享有的各项人权方面的国际公约上。
  人权是建立在对每个人的尊严和价值的尊重的基础上,它符合所有人的利益和要求,它应当平等而无差别的适用于所有人。{13}1945年6月26日在旧金山订立的《联合国宪章》提出,“重申维护基本人权、人格尊严与价值,以及男女与大小各国平等权利之信念”,强调“发展国际间以尊重人民平等权利及自觉原则为根据之友好关系”,“不分种族、性别、语言或宗教,增进并激励对于全体人类之人权基本自由之尊重”。1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》明确规定人人有资格享有宣言所载一切权利和自由,不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等区别。”这两个宣言中虽然没有专门针对少数者权利保护方面的条款,但宣言所说的“不分种族、语言和宗教”的这一规定普遍适用于少数者。《世界人权宣言》所提出的无区别的平等保护对以后的国际公约指明了方向,并有力地推动了“平等”和“不歧视”原则融入到以后制定的各项国际公约之中。该宣言以后一直以来成为区域性组织及联合国在人权领域内进一步进行国际立法的基础,其他国际人权条约经常在其序言中引用该宣言。{14}1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》使《世界人权宣言》的内容进一步具体化。
  《公民权利和政治权利国际公约》第2条第1款规定本公约每一缔约国承担尊重和保证在其领土内和受其管辖的一切个人享有本公约所承认的权利,不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。”在该公约中规定的权利内容比较广泛,从政治权利到经济、社会文化权利和教育权利都是公民所享有的重要权利。国家保障少数者与其他民族“平等”享有这些权利,对少数者来说是最大的保障。《公约》第14条规定所有的人在法庭和裁判所前一律平等。”侵犯人权的威胁主要来自于国家,国家却具有民族性。在法庭和裁判所前一律平等原则要求法官和裁判不受民族情绪的影响,平等对待当事人,秉公判决。《公约》第18条规定人人有权享受思想、良心和宗教自由。”第20条第2款规定“任何鼓吹民族、种族或宗教仇恨的主张,构成煽动歧视、敌视或强暴者,应以法律加以禁止”。法律规范,特别是刑法规范是由命令性规范和禁止性规范构成的。《公约》的这种规定为明确和肯定国际刑法中的种族、民族仇恨罪的制定和国内刑法中作为犯罪行为来惩罚提供了法律基础并推动了世界各国在自己的刑法典中对这种行为的犯罪化步骤。目前,世界上大部分国家的刑法典中都有煽动民族仇恨罪。《公约》第26条规定……法律应禁止任何歧视并保证所有的人得到平等的和有效的保护,以免受基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何理由的歧视。”“平等对待”原则排斥歧视。世界上大部分国家都由多个民族构成,一般其中某一民族占统治地位是理所当然的。其他定居在该国的民族作为该国的公民,应当同等得到法律的保护。为此,首先要禁止对某一群体的歧视,特别是现代的民族国家要实现长期发展和稳定,应当避免对从属地位的少数者的歧视。《经济、社会及文化权利国际公约》在第2条第2款中规定本公约缔约各国承担保证,本公约所宣布的权利应予普遍行使,而不得有例如种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区分。”平等意味着每个人必须具有与本国所有其他人相同的在本国发展其天赋的机会,国家不得基于某些个人特征而对受其管辖的人做出区别对待。{15}平等不能包容歧视,国家限制一切形式的歧视。作为第二代权利的经济、社会和文化权利是全世界人类共享的权利。少数民族作为人类社会的一个成员,当然有权享有这些权利。但是,因为少数民族所处的特殊人文环境,族别、宗教、文化和语言上的差别,他们不可能很容易融入到主体文化之中,因而有时候他们就很有可能会对国家给予自己的权利一无所知。通常,为维护自己的权利,他们往往从自己的民族群体、宗教群体和语言群体中寻求认同感,并试图通过这个群体来保护自己的利益。这样他们有时候就有可能自然地被边缘化,有时候甚至很容易成为犯罪行为的牺牲品。《联合国宪章》和《世界人权宣言》呼吁的人权是普遍意义上的人权,它在上述情况下不能充分地保障少数者利益的实现。专门针对少数者的特殊保护措施通过要求国家承担特殊责任,推动国家重视其境内的少数者利益的实现,并禁止侵犯少数者利益的行为。
  《公民权利和政治权利国际公约》第27条是目前学者学者公认的专门针对少数者权利保护的一个特别规定。该条规定在那些存在着人种的、宗教的或语言的少数人的国家中,不得否认这种少数人同他们的集团中的其他成员共同享有自己的文化、信奉和实行自己的宗教或使用自己的语言的权利。”这是联合国首次在其文件中规定和承认那些在种族、宗教和语言上属于少数的人的权利,并赋予他们保有种族、宗教或语言上的特性,以及他们所希望的维持和发展这些特性的权利。根据《公约》第27条的规定,凡是存在少数者团体的国家都承担这样的义务,即不得剥夺属于种族、宗教或语言少数团体的个人与团体中其他成员共同享受其固有文化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有语言的权利。少数者的存在是客观现实,国家必须主动地采取措施,确认、保护和促进少数人权利的实现。《公约》第27条不仅是保护少数者的公约性规则,而且无论公约是否生效,它是可适用的其他原则的来源。{16}《公约》的这些规定,不仅重申少数民族与其他各民族一样享有平等的人权和自由的原则,以及对少数民族人权不得歧视的原则,而且还特别强调少数民族成员拥有行使保护和发展本民族特征的某些特定的权利,这是以往一些重要国际人权文书中所没有提出的原则。因此,从某种意义上说,《公约》第27条的规定,就成为确立对少数民族权利应给予“特殊保护”原则的国际法依据。{17}
  之后,全球性和地区性有关少数者权利的国际文献在要求国家采取积极行动方面逐渐坚决,联合国系统和地区组织不断加强对少数者权利的保护。《消除一切形式种族歧视宣言》、《消除一切形式种族歧视国际公约》、《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》、《防止及惩治灭绝种族罪公约》和1992年12月通过的《关于民族或种族、宗教和语言上属于少数的人的权利宣言》等人权文书和联合国系统的政府间组织制定的公约在世界范围内为保护少数者利益方面向前迈了一大步,并有力地推动了主权国家对少数者权利的国内法律保护。
  灭绝种族的行为剥夺了人的生存权利,是对最低限度人权的否定。联合国成立以来,把禁止灭绝种族作为它最优先处理的问题之一。1946年12月11日,联合国大会通过第96(1)号决议案指出,灭绝种族是国际法上的一种罪行,违背联合国的精神与宗旨,为文明世界所不容,要求对这一国际罪行进行追诉和惩治,并要求经济及社会理事会起草一项关于防止和惩治灭绝种族罪行的公约。1948年12月9日,联合国大会第260A(1)号决议批准通过了《防止及惩治灭绝种族罪公约》,表明国际社会对灭绝种族罪的不容忍(该公约于1951年1月12日生效)。灭绝种族罪在国际上犯罪化之后,现在任何国家都不会公开声称灭绝种族的行为是合法的,更不会明目张胆地主张消灭某个民族、种族或宗教团体。{18}大部分西方国家刑法典甚至专门规定了灭绝种族罪的各种行为方式,以此来实现了国内刑法与国际人权公约的接轨。
  另一个针对少数者权利保护的国际公约是联合国大会1965年12月21日第2106A(XX)号决议通过、1969年1月4日生效的《消除一切形式种族歧视国际公约》。该《公约》在第1条中明确界定了“种族歧视”,即“本公约称‘种族歧视’者,谓基于种族、肤色、世系或民族或人种的任何区别、排斥、限制或优惠,其目的或效果为取消或损害政治、经济、社会、文化或公共生活任何其他方面人权及基本自由在平等地位上的承认、享受或行使”。《公约》的第2条至第7条要求缔约国谴责种族歧视,并立即以一切适当方法实行消除一切形式种族歧视与促进所有种族间谅解的政策。为此,《公约》要求缔约国承担在社会生活的各个领域采取特别具体措施确保种族团体合法利益的义务。《公约》第4条明确规定并要求缔约国把种族仇恨和歧视行为确认为犯罪,并依法惩处。根据该条款,煽动种族仇恨、歧视,或者对种族主义者活动给予包括筹供经费在内的任何协助者,概为犯罪行为,依法惩处。如果人权的侵犯来自国家,任何人无法保护自己。因此,《公约》还规定缔约国应禁止全国性或地方性公共当局或公共机关提倡或煽动种族歧视。
  1992年联合国通过的《在民族或种族、宗教和语言上属于少数人的权利宣言》是唯一的以单独文件的形式阐述少数者特殊权利的联合国文件,也是第一个专门致力于少数者权利保护的国际文件。顾名思义,少数人权利就是《公约》规定的少数人应该享有的权利。联合国大会通过该《宣言》时明确提出,希望促进载于下列文书的各项原则的实现:《联合国宪章》、《世界人权宣言》、《防止及惩治灭绝种族公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会、文化权利国际公约》、《消除基于宗教或信仰原因的一切形式的不容忍和歧视宣言》、《儿童权利公约》以及其他举世或区域一级通过和联合国个别会员国之间缔结的有关国际文书;为《公民权利和政治权利国际公约》第27条关于在民族或种族、宗教或语言上属于少数群体的个人权利的规定所鼓舞;考虑到促进和保护在民族或种族、宗教和语言上属于少数群体的人的权利有利于他们居住国的政治和社会稳定。《宣言》是其他普遍性人权的进一步具体化,通过《宣言》少数者能得到双重保护。整个《宣言》由9个条文构成,它主要规定国家对少数者权利保护的义务、少数者所享有的权利、对国家的要求、各国之间有关少数者权利方面的合作、少数者的义务等五个方面的内容。《宣言》没有采取《公民权利和政治权利国际公约》第27条那样的“不得否认这种权利”的否定性的表述方式,而是在第2条第1款直接肯定地赋予了少数者“同他们集团中的其他成员共同享有自己的文化、信奉和实行自己的宗教或使用自己的语言的权利”。《宣言》第4条第2款还包含了一项积极义务,规定“各国均采取措施,创造良好的条件,以使这种少数者能够表现其特征,发展其文化、语言、宗教、传统和习俗”。《宣言》第4条第5款进一步规定:“各国应当考虑实行适宜的措施,以使属于少数团体的个人全面参与其国内的经济进步和发展。”在以多数人意志为准则的国家中,少数族群的利益往往得不到恰当的关护而受到伤害,国家整体社会经济文化的发展反而使少数族群的文化及其成员被边缘化。{19}《宣言》要求缔约国应当作出合理的行动来保护少数者的利益,扩大少数者的生存范围和文化认同感,培养国家对不同文化的宽容和理解,从而在推动世界的多元文化方面起到很重要的作用。
  少数人问题的症结在于少数人形成于遗传,而非自愿,且少数与多数之间的界限分明,即便少数人意识到自己的不利处境,也很难改变自己的命运。如果政府不对少数人提供积极保护,他们在历史上曾经遭受的歧视和压迫就难以得到补偿,具有特色的文化和宗教习俗就难以得到保障,在政治、经济等方面的不利地位就难以得到改观。{20}因为少数者的弱势地位,他们很容易受到歧视和不平等的待遇,国际人权公约中有关少数者权利保护的条款不仅丰富了主权国家法律的内容,而且还督促主权国家通过刑法等惩罚性法律严禁侵害少数者利益的犯罪行为。国家是国际人权保护的实际执行者,国际人权保护原则中国际机构只处于监督地位,它没有权力直接干涉他国的内政,但是,通过各国共同努力达成的人权国际公约反映国家对国内的责任,人权公约对主权国家的立法活动有一定的约束力和指导作用。人权保护的实现主要要通过国内立法来完成。国际人权公约所规定的“平等对待”和“不歧视”原则对主权国家的法律具有指导意义,作为刑法基本原则之一的“法律面前人人平等”原则已在各国刑法中树立了坚实的地位,并反映了国际人权公约原则在国内立法中的贯彻。
  二、西方国家刑法典中的少数者权利保护
  按照国际人权法的规定,人作为自然人和社会人的统一,他不仅享有作为人所享有的自然权利,而且还享有社会权利。作为自然人,享有生命权和健康权,这种权利不能被剥夺。作为社会人,享有经济、社会和文化权利。国家应该保障这些权利的实现,并通过法律禁止侵犯人权的行为。由启蒙学派思想家们提出的人性论认为,人同万物一样都受着自然规律的支配,这主要表现为他具有“趋利避害”的本性。人为追求私欲的满足或为摆脱恶劣环境而实施的行为是符合其本性的,因而是可以理解的;只有当这种行为危及人们为和平共处而缔结的“社会契约”时,它才被视为犯罪。{21}少数者作为人类社会的一个成员,他们与主体民族共存,并共同追求自己的幸福。在这一过程中,主体民族的成员可能利用自己的优势地位威胁少数者的生存环境,甚至由此危及各民族和平共处的最基本的道德原则。通过入罪来禁止这样的行为是各国刑法实现少数者权利保护的一个选择。意大利著名犯罪学家加罗法洛根据犯罪基本都是使两种利他情感中的这种或那种情感受到伤害这一事实,把犯罪分为伤害怜悯感的犯罪和伤害正直感的犯罪两大类。{22}伤害怜悯感的犯罪是侵犯人的生命权和健康权的行为,任何社会都不能容忍这种行为,并通过刑法来严惩侵犯自然权利的行为。种族灭绝是违背人的可怜感觉的行为,因此,种族灭绝是各国法律坚决禁止的犯罪行为。西方国家的刑法严格贯彻国际人权公约有关种族灭绝罪的规定,从国内法上律禁止种族灭绝。伤害正直感的犯罪是违背人的道德原则的行为。歧视,特别是针对少数者的歧视无论发生在哪一个领域,都会侵犯少数者在社会、经济和文化领域所享受的权利,它严重影响人类共同发展的目标,并违背人类的道德原则。要维护人类共同生存的环境,保障各方利益的平衡,禁止和惩罚违背人类怜悯感和正直感的行为,“制裁作为附属物乃是一个绝对必要的条件,亦即一项法律规范得以存在和得以有效的根本标准”{23}。
  少数人作为人类社会的一个成员,他们的权利也不能被剥夺。同时,他们应该得到和其他主体民族一样平等的待遇,国家通过各种法律禁止对少数者的歧视,并把“平等对待”和“不歧视原则”写入自己的国内法律,实现少数者权利的保障。这不仅是各国在签订人权公约时所承担的义务,而且也是保持国内长足发展和稳定的必然选择。当然,因各国的社会、文化环境不同,居住在各国的民族成分、宗教和语言千差万别,各国所遇到的民族、宗教问题也有所区别,各国对少数者权利保护的法律定位也有所不同。法是以调整个人与社会的冲突关系为己任的。这种个人与社会的冲突,可以说是一种社会冲突。{24}而这种社会冲突的来源则各种各样,对少数者来说,因主体民族对少数者的歧视和少数者得不到平等待遇而引起的不满和埋怨有时候可能会导致严重的社会冲突。由于欧洲曾经出现过因种族、宗教冲突既存国家分裂为若干新国家的悲剧,因此,欧洲特别重视少数者保护问题。为此,欧洲理事会在1994年通过了《保护少数民族的欧洲框架框架公约》。因为公约的条款不能直接适用,所以,欧洲国家通过国内立法和适当的政策来实施公约规定的原则。刑法保护是其中的做法之一。
  纵观西方国家的刑法,因他们所遇到的少数者问题不同,刑法的规定也有所差别。北欧国家是目前人权活动最活跃的国家。他们不仅在宪法中规定少数者权利保障方面的条款,而且还通过刑法限制侵犯少数者权利的行为,保障少数者在社会的各领域享有平等的权利。
  北欧国家刑法典对少数者利益保护的条款比较多,并且比较全面。他们的刑法典不仅包括国际人权公约所规定的种族歧视罪和不歧视等条款,而且还把这些条款很细致地贯彻到自己的刑法典中。特别是在商业和就业领域禁止针对少数者歧视的独立刑法规定在很多国家的刑法典中是非常少见的。
  《芬兰刑法典》在第11章“战争罪与反人道罪”中第6、7条规定了构成种族灭绝罪的五种形式,处罚标准、未遂形态、共同犯罪形式等几种情况。根据芬兰刑法,行为人虽然没有付诸实行,只要预备和参加计划种族灭绝行为,都要受到严惩。《芬兰刑法典》第6章第5条中规定的加重处罚的事由之一是“犯罪针对的是民族的、人种的、种族的或其他人口群体中的成员并因其是该群体的成员而实施的”。{25}按照该条款,如果行为针对某一民族、人种或其成员,它就变成法定加重处罚事由,从重处罚。世界上大部分国家的刑法典规定,如果行为造成严重后果,或者情节严重,就成为加重处罚事由。而《芬兰刑法典》中的只要针对某一民族、人种或成员就成为加重处罚事由这项规定是对少数者权利保护的最大的法律保障。煽动民族仇恨和民族歧视作为国际人权公约坚决禁止的行为在大部分国家的刑法典中都有所体现,《芬兰刑法典》也是如此。《芬兰刑法典》在第11章第8条中规定了煽动民族矛盾罪,“凡在公众中散布言论或其他信息,使其中的某人种、民族、种族或者宗教群体或者类似的群体受到威吓、诽谤或侮辱的,以煽动民族矛盾罪论处,处以罚金或2年以下的监禁”。歧视行为在《芬兰刑法典》中的规定比世界上其他国家都要具体。按照《芬兰刑法典》第11章第9条的规定,“凡在其贸易或业务行为、普通公众的服务行为、行使行政权力的行为或其他履行公共职责行为中或者在公众娱乐或集会的筹备行为中,无正当理由:1.拒绝依照一般的适当条件向某人提供服务;2.拒绝某人参加娱乐或集会,或者驱逐之;或者3.置某人于不平等或实质上低劣的位置之中,凡只因其人种、民族或者种族血统、肤色、语言、性别、年龄、家庭关系、性取向、健康状况、宗教、政治倾向、政治或行业活动或者其他类似情况而对其歧视者,除非该行为作为行业歧视是可罚的,否则以歧视罪论处,处以罚金或6个月以下的监禁”。{26}在刑法中从社会的基层活动范围到权力主体行使权力的限制来保护少数者权利是世界刑法史上少见的,而《芬兰刑法典》成功地做到了这一点,并把刑法对少数者保护的触角伸到了社会生活的每个领域。
  《丹麦刑法典》对侵犯少数者权利的行为的形式和少数者的主体范围有比较全面的规定。《丹麦刑法典》第27章“侵犯人之尊严和某些个人权利之犯罪”第266b条第1款规定公开地或者以广泛散发为目的,发表声明或者披露使人群恐怖之其他信息,侮辱或者贬低其种族、肤色、民族或者人种起源、宗教或性倾向的,应当处以罚金,或者处以不超过两年之监禁。{27}从该规定可以看出,构成本罪主观方面是以公开、散布为目的,客观方面表现为实施发表声明、披露使人恐怖的信息,污辱或贬低的行为。本条款保护的主体不仅包括民族、宗教和国籍,还包括性倾向特殊的人。对合法的宗教活动的刑法保护是《丹麦刑法典》的另一个内容。第15章“危害公共安宁与秩序之犯罪”第140条规定,“公开嘲笑、羞辱本国任何合法存在之宗教团体之教义或者信仰的,应当处以不超过四个月之监禁;具有减轻处罚情节的,处以罚金”。{28}这一条款确认了国家对少数者合法宗教活动的保护。
  《瑞典刑法典》在保护少数者领域不仅在不少方面与《芬兰刑法典》有相同之处,而且还规定了一些特殊条款。《瑞典刑法典》在第16章“对公共秩序的犯罪”第8条中规定:“在散布的言论或消息中,暗指种族、肤色、或种族起源或者宗教信仰,威胁或篾视民族、种族或其他类似群体的,以对民族、种族群体煽动罪处2年以下监禁;犯罪轻微的,处罚金。”第9条规定商人在商业行为中根据种族、肤色、民族或种族起源或者宗教信仰歧视他人,违反与其他人的商业往来中通常适用的条款或条件,不与他人交易的,以非法歧视罪处罚金或一年以下监禁。”{29}《瑞典刑法典》还明确规定,禁止社团及其领导人对少数者的歧视。第9条第3款规定公众集会、聚会的组织者和该组织者的合作者,根据种族、肤色、民族或种族起源或者宗教信仰歧视他人,违反通常适用于其他人的条款或条件,拒绝他人进入公共集会、聚会的,也以非法歧视罪处罚。”{30}为平等对待,首先禁止在社会各个领域的歧视,保障少数者在各方面不受到歧视,北欧国家的法律在自己的刑法典上实现了这些内容,并且以此来表达了对少数者文化的尊重和宽容。
  西欧的德国和奥地利因历史上的创伤对少数者权利保护给予了特别的关注。《德国刑法典》在其“分则”第7章“妨害公共秩序的犯罪”第130条中规定了煽动民众罪。该条第2款规定煽动对部分公民或民族、种族、宗教或由其民族特性决定的集团的仇视,要求对之实施暴力或专制,或通过侮辱、恶意蔑视或诽谤部分公民,将侵害其人格尊严的文书a.予以散发;b.公开陈列、张贴、放映或以其他方式使他人或的;c.向不满18岁之人提供、转让或以其他方式使之获得;d.制造、取得、供应、储存、赠与、预告、夸奖、输入或输出,意图使文书之全部或部分为字母a至c意义上的使用,或使他人使用成为可能的处3年以下自由刑或罚金。”{31}该条款规定了实施本罪的几种行为方式,如予以散发、公开陈列、张贴、放映或以其他方式使他人获得等。德国对少数者权利的刑法保护是很周到的,这与德国历史上曾经发生的错误和惨痛的教训有着密切的关系。《德国刑法典》第131条规定的鼓吹暴力、煽动种族仇恨罪的行为方式包括从传统的散发到以无线电的方式传播民族仇恨等十多种行为方式,包括现时使用的和将来有可能使用的各种方式。这种安排为及时惩治挑拨民族仇恨者非常有利。《德国刑法典》第11章“有关宗教和信仰的犯罪”第166条中规定了以公然或散发文书的方式对宗教和信仰团体的侮辱罪及其处罚,第167条中规定了故意以粗暴方式扰乱宗教活动的犯罪。以暴力和非暴力的方式影响少数者合法宗教活动的行为都是被《德国刑法典》所禁止的。第二次世界大战中,纳粹德国对犹太人的所作所为全世界人民至今记忆犹新,德国人更不会忘记这段不堪回首的历史。因此,《德国刑法典》在第16章“侵害他人生命的犯罪”第220条a中特别规定了灭绝种族罪及其5种行为方式,这一点与国际人权公约完全一致。
  《奥地利刑法典》在少数者保护方面的内容上与《德国刑法典》基本相同,但在量刑上,《奥地利刑法典》在第四章“量刑”第33条第5款中把“基于种族、仇外或其他特别卑鄙的动机而行为的规定为特别的从重事由”{32},这种设计从目的上限制对少数者权利侵犯的行为。
  《瑞士联邦刑法典》在“分则”第12章“针对公共秩序的重罪和轻罪”中规定侮辱他人信仰罪和仇视和歧视他人罪。{33}《瑞士联邦刑法典》第261条规定破坏宗教和信仰自由罪的三种行为方式。第12章a“针对种族利益的犯罪”第261a条规定了种族歧视罪的表现形式。而第264条则规定了种族灭绝罪的行为方式。这些条文都充分体现了国际人权公约中所规定的少数者在人身自由方面的权利。
  法国作为大陆法系的国家,它在少数者权利保护刑事政策领域的理论和实践是非常值得学习的。《法国刑法典》在少数者权利保护方面有自己的特色。侵犯少数者的行为在《法国刑法典》第2卷“侵犯人身之重罪与轻罪”第1编“反人类罪”第1章中的“种族灭绝罪”和第2编“侵犯人身罪”第5章“侵犯人之尊严罪”里给予了明确的规定。《法国刑法典》第211-1条规定了构成种族灭绝罪的各种情况和行为方式,“侵犯人之尊严罪”第一节“歧视罪”中规定自然人和法人对少数者的歧视行为。第225-1条规定:“在自然人之间,基于其出生、性别、家庭状况、身体外表、健康状况、身体残疾、遗传特征、风俗习惯、性倾向、年龄、政治观点、工会活动、是否真正属于或猜认其属于某一特定人种、民族、种族或宗教,进行任何区分的,均构成歧视罪;在法人之间,基于其成员或某些成员的出生、性别、家庭状况、身体残疾、遗传特征、风俗习惯、性倾向、年龄、政治观点、工会活动、是否真正属于或猜认其属于某一特定人种、民族、种族或宗教,进行任何区分的,亦构成歧视罪。”从中可以看出,《法国刑法典》中所规定的歧视罪很规范,歧视罪的主体不仅包括自然人,而且还包括团体和法人。第225-2条还具体规定了实施歧视的6种行为方式,它是对少数者在全面得到保护方面起到关键作用的一项重要条款。《法国刑法典》还对国家权力机构滥用权力歧视少数者进行刑法规范。
  在第3编“危害国家权威罪”第2章“由履行公职的人实施的危害公共行政管理罪”第2节“针对个人滥用权势罪”第2目“歧视罪”第432-7条规定行使公安司法权力的人或负责公共服务任务的人,在履行职务或任务中,或者在履行职务或任务时,对自然人或法人实行第225-1条所指之歧视,属下列情形的:1.拒绝其享有法律赋予的某项权利;2.阻碍其正常从事任何一项经济活动;处3年监禁并科45000欧元罚金。”{34}本条还规定了对少数者进行歧视的两种行为方式。《法国刑法典》从上而下的禁止针对少数者的各种歧视,为从权力结构上限制歧视和实现平等提供了坚实的法律基础。国际法上公认的观点是侵犯人权的行为来自于国家,这是因为,一方面国家有义务禁止个人对他人权利的侵犯,另一方面国家权力机构不应该滥用权力侵犯他人的合法权利。《法国刑法典》不仅禁止来自社会方面的歧视,还禁止国家公职人员对少数者利益的侵犯。
  俄罗斯的刑法体系是在原苏联刑法典基础上进一步完善和发展起来的。原苏联特别重视少数者利益的保护并在联合国多次提出制定有关少数者保护方面的法律。因此,《俄罗斯联邦刑法典》也对少数者权利保护给予特别重视。《俄罗斯联邦刑法典》对煽动民族仇恨和种族灭绝罪规定了严厉的惩罚。在其刑法典第十编“反对国家政权的犯罪”第29章“侵害宪法制度基本原则和国家安全的犯罪”第282条中规定,煽动仇恨或敌视以及侮辱人格罪。根据《俄罗斯联邦刑法典》,本罪是旨在煽动仇恨或敌视以及因性别、种族、民族、语言、出身、对宗教的态度以及任何社会集团属性而侮辱个人、集团的人格尊严的行为,如果这些行为是公开的或利用大众信息媒体实施的,判处数额为10万卢布以上30万卢布以下或被判刑人1年以上2年以下的工资或其他收入的罚金;或处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利;或处180小时以下的强制性社会公益劳动;或处1年以下的劳动改造;或处2年以下的剥夺自由。{35}种族灭绝罪在欧洲国家的刑法典中基本上都有规定,俄罗斯也是如此。《俄罗斯联邦刑法典》第12编“破坏人类和平和安全的犯罪”第34章“破坏人类和平和安全的犯罪”第357条规定了种族灭绝罪。该条规定对某一民族、人种、种族或宗教集团的成员采取杀害、严重损害健康、暴力阻止生育、强迫转移儿童、暴力迁徒居民或以其他方式制造从如肉体上灭绝这个集团成员的生活条件,从而达到全部或局部灭绝该集团之目的的行为,处12年以上20年以下的剥夺自由;或处死刑;或处终身剥夺自由。”{36}这也是在全欧洲刑法典中对这种行为所规定的最严厉的刑罚。
  从少数者权利保护在各国刑法中的体系来看,大部分西方国家都把种族灭绝行为规定为严重的犯罪行为,只不过是在各章节中称谓有所差别而已。如《俄罗斯联邦刑法典》、《奥地利刑法典》和《法国刑法典》专门设立“种族灭绝罪”一节来规定种族灭绝的犯罪行为。而《德国刑法典》在“侵害他人生命的犯罪”这一章中,把种族灭绝规定为危害他人生命的犯罪。《芬兰刑法典》的规定接近于联合国的规定,把种族灭绝罪放在“战争罪和反人道罪”这一部分里面。在反对歧视方面,上述国家的刑法典就对少数者在经济、社会和文化方面的权利进行侵犯或者侮辱的、以行政手段剥夺的行为规定为犯罪,并制定轻则罚款,重则6个月到3年的监禁,以此来保障少数者充分享有各种权利。
  欧洲国家刑法典在少数者利益保护方面的规定比较细,可以说有关的国际人权公约在他们的刑法典中得到了充分的贯彻。如果对上述国家刑法典中的少数者权利保护方面的规定进行一个总结,我们可以发现有以下几个特点在他们的刑法典上得到了体现。第一,构成种族灭绝罪的5种行为和实行种族灭绝罪的各种行为方式在刑法中明确规定,这与国际人权公约完全一致,甚至在一些方面比国际人权公约规定得更细,如《德国刑法典》。第二,上述国家刑法典中规定的针对少数者的歧视比较广泛,包括社会生活的各个领域,操作性比较强,真正体现了法律对少数者利益的关心。如《芬兰刑法典》、《瑞典刑法典》和《法国刑法典》在各种社会活动领域禁止对少数者的歧视,在刑法典中充分体现了《经济、社会、文化权利国际公约》的基本内容。第三,在宗教自由方面,国家不仅保护合法的宗教活动,而且惩治以暴力和非暴力形式实行的干涉宗教活动和侮辱宗教活动的行为。第四,上述国家刑法典中规定的侵犯少数者利益的主体比较广泛,自然人、法人、行政工作人员都可以成为本罪的主体。这样,他们就实现了从各个层次上禁止侵犯少数者权利的行为。
  三、我国刑法对少数者权利的保护
  正如孟德斯鸠所言法律应该和国家的自然状态有关系;和寒、热、温的气候有关系;和土地的质量、形势与面积有关系;和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系;和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。”{37}我国是一个多民族的社会主义国家,因汉民族的人口在我国占大多数{38},除了汉族以外的其他民族,我们习惯上称之为少数民族。因此,我国学者在研究国际上的少数者权利保护问题时,结合我国的国情,在翻译少数者权利方面的国际公约过程中常常采用少数民族这种称法。作为一个多民族的社会主义国家,我国法律特别重视保护少数民族的利益,到目前为止,除了《民族区域自治法》之外,中国民族自治地方共制定自治条例134件,单行条例429件,变通、补充规定74件。{39}这些法律法规在保护和保障少数民族各项权利方面起到了不可忽视的作用。
  在我国少数者的界定问题上,有的学者提出过妇女权利特殊保护、未成年人的特殊保护和生活在中国的外国人也作为少数者来研究,但笔者认为这不是我国法律所指向的少数者。我国法律所规定的少数者主要是民族或种族、宗教和语言上处于少数地位的群体。我国有55个少数民族,除回族一直使用汉语、满族在近代转用了汉语外,其他53个民族都有自己的民族语言。中国是个多宗教的国家,中国宗教徒信奉的宗教主要有佛教、道教、伊斯兰教、天主教和基督教。据不完全统计,中国现有各种宗教信徒一亿多人,宗教活动场所8.5万余处,宗教教职人员约30万人,宗教团体3000多个。宗教团体还办有培养宗教教职人员的宗教院校74所。{40}在多民族国家中,处理好各民族之间关系的关键是在于保证各民族间的平等和对少数民族的特殊保护。在中国这样具有一个主体民族和许多少数民族的国家,除了注意保证各民族的平等,更要强调保护少数民族的权利和利益。{41}自从1980年以来,中国政府已经批准和加人了几个人权方面的公约,并表达承担公约所规定的义务。同样值得一提的是,现行大量国际人权公约和文件都强调缔约国有保护和实施人权的义务。几乎没有一个文件规定了可由国际机构直接实施的个人所拥有的特定权利。{42}
  中华人民共和国是一个统一的多民族国家。中国政府认为民族不分大小、人口多少,都享有平等的权利,在适用法律上一律平等。中国政府历来主张民族平等和民族团结,禁止民族歧视和民族压迫,反对大民族主义和地方民族主义。党的十一届三中全会后,国家制定了一批处理民族关系和宗教关系的法律法规。这些法律法规的贯彻实施,有效地维护和促进了我国的民族关系和创造了稳定的政治和经济环境。《中华人民共和国宪法》第4条明确规定,中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法的权利和利益,维护和发展各民族的平等、团结、互助关系。禁止对任何民族的歧视和压迫,禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。根据宪法,在中华人民共和国境内,凡具有中华人民共和国国籍的中国公民,不分民族、种族、性另!1、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,一律平等地享有宪法和法律规定的权利,任何人不得有超越宪法和法律的特权。《中华人民共和国人民法院组织法》第5条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第6条、《中华人民共和国民事诉讼法》第8条,都分别就这一原则作了具体阐述,阐明司法机关在检查、审判案件时,对于一切公民,不分民族、种族在适用法律上一律平等,不允许有任何特权,不能对一部分适用而对另一部分不适用,不能因为是汉族而有所偏袒,也不能因为是少数民族而有所歧视。
  “平等”和“不歧视”原则在我国宪法和其他部门法中都得到了贯彻。为了更好的保障少数民族在各方面的利益,我国《刑法》中专门规定保护少数民族利益方面的条款。刑法对社会有保障和保护机能。刑法的保护机能是以整体主义为其理论根据的{43},它既保护主体民族的利益,又保护少数民族的利益,既保护国家、社会利益,又保护个人利益,这种保护是全方面的,不仅保护各民族的生命权、人身权、民主权,而且还保护他们合法权利不受任何侵犯。我国刑法在保护少数民族利益方面不仅与大陆法系国家的刑法典有共同点,而且还有自己特有的一些的特点。
  我国1997年《刑法》,在对少数民族的特殊保护上有了很大的进步,具体表现在刑法的总则和分则上:一是总则规定刑法适用效力范围上,少数民族属于法律有特别规定的情形,部分地不适用于刑法规定;二是分则规定专门维护少数民族合法权利与利益的单独罪刑条款。
  我国《刑法》第90条规定:“民族自治地方不能全部适用本法规定的,可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则,制定变通或者补充的规定,报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”这一规定主要是考虑到我国是一个多民族的统一国家,各民族在政治、经济和文化等各方面的发展很不平衡,历史传统、风俗习惯和宗教信仰也很不一致。法律规定,国家保障少数民族的风俗习惯和民族传统,因而刑法授权民族自治地方制定符合当地情况的变通或者补充的规定。{44}因此,少数民族地区在适用《刑法》时根据该地区的民族和人文特征有权变通司法。所谓变通司法,是指民族自治地方的刑事司法机关在贯彻执行《刑法》的过程中,依据当地少数民族的实际情况作出适当的变通处理,如对于一些刑法规定为犯罪的行为,司法实践中一般不采用法律措施进行处理,对于一些应当给予刑罚处罚的行为,一般从宽处理,在刑罚的执行过程中根据民族传统和风俗习惯,对刑罚的执行进行适当变通。
  死刑是我国的主要刑罚之一,虽然对违反《刑法》的少数民族的刑罚的适用与主体民族一样,但是在刑罚执行上我国根据民族传统和民族特点区别对待。死刑一般由最高人民法院核准,由高级人民法院转达原审人民法院交付执行。死刑的执行由人民法院交付司法警察或武装警察采用枪决方式执行,其尸体一般应火化。因这一尸体处置方式与信仰伊斯兰教的维吾尔族、回族等民族实行土葬的风俗习惯产生矛盾,因而在其具体执行、实施过程中,为贯彻中华人民共和国的民族平等、民族团结,尊重少数民族风俗习惯的民族政策,作了变通规定,允许实行土葬。在监管改造方面,罪犯处在被监管的环境中,除了判决书规定的刑罚类型之外,仍然享有其他方面的权利,如生命健康权、宗教信仰权、劳动权、受教育权、申诉权、辩护权、人格不受侮辱、人身不受侵犯权、不受体罚虐待和刑讯逼供权以及民事方面的权利。此外,没有被剥夺政治权利的罪犯有依法行使选举的权利。上述权利少数民族的犯人也同等享有。另外,还对信仰伊斯兰教的民族的犯人在饮食方面予以特殊照顾,尊重其民族饮食习惯,单独开灶。
  《刑法》分则针对保护少数民族合法权利与利益设置了专门罪名,其中包括第249条的煽动民族仇恨、民族歧视罪,第250条的出版歧视、侮辱少数民族作品罪,第251条的非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪。从《刑法》分则的这三条规定来看,我国《刑法》在保护少数民族权利方面与国际人权公约的规定基本上相一致。煽动民族仇恨和民族歧视严重破坏民族关系,影响国家的稳定,因此这种行为不仅被国际人权公约所禁止,而且国际刑法也坚决要求各国把煽动民族仇恨和歧视少数民族的行为通过国内法律予以犯罪化并对此予以惩罚。从犯罪属性来看,有的学者提出,出版歧视、侮辱少数民族作品罪系结果犯{45},还有的学者认为是情节犯{46},也有学者提出它是行为犯{47},从条文规定的罪状看,《刑法》采取的是对犯罪情节的规定,即要求“情节恶劣”或“情节严重”。因此,本罪应该是情节犯。从犯罪客体来看,这四种罪的共同客体是少数民族的民主自由权利。有的学者在具体研究过程中把非法剥夺宗教信仰自由罪和侵犯少数民族风俗习惯罪作为侵犯民主权利的犯罪,而把煽动民族仇恨、民族歧视罪和出版歧视、侮辱少数民族作品罪作为侵犯名誉的犯罪来进行研究。{48}笔者认为这样的区分在实际操作过程中有可能影响案件的正确处理,还是应该按照《刑法》的规定作为侵犯民主权利的犯罪来处理比较妥当。
  所谓“煽动民族仇恨”,是指对民族的历史及现实中某些现象进行渲染,或捏造并散布某种虚假事实,公然掀起民族之间的强烈憎恨。它包括煽动汉族与少数民族之间的仇恨、此少数民族与彼少数民族之间的仇恨。“煽动民族歧视”是指利用民族历史、文化、传统、风俗、习惯、种族、肤色等差异,公然煽动其他民族对之鄙视、排斥、限制,损害民族平等。具体行为方式有:语言,如发表演讲、游说等;文字,如张贴大字报、小字报、讽刺漫画,写匿名书信等。有关煽动的对象,有的学者提出煽动的对象应当是对多数人公开进行{49},笔者认为,将煽动的对象限制在多数人是不妥当的,有关的国际公约也没有把它限制在多数人。况且,在现在这种网络发达的时代一个侮辱其他民族的帖子就有可能引起不无法想象的后果。我国《刑法》所规定的煽动民族仇恨、民族歧视罪是情节犯,《刑法》规定该行为必须是情节严重。所谓情节严重,是指使用侮辱、造谣等手段进行煽动的;多次进行煽动、屡教不改的;造成严重后果或者影响恶劣等。犯煽动民族仇恨、民族歧视罪而情节特别严重,导致社会混乱的,刑法规定加重处罚。这里的情节特别严重,是指长期进行煽动的;煽动手段特别恶劣的;引起民族纠纷、冲突甚至民族地区骚乱,后果特别严重等。{50}加重处罚事由作为量刑过程中的重要环节,对预防犯罪行为的发生起着重要的作用。从犯罪构成来看,《刑法》第249条煽动民族仇恨、民族歧视罪的客体是少数民族平等权,主体是自然人和单位,行为方式是民族煽动和民族歧视。实践中,煽动是指公开或秘密地以语言、文字、图像展示等方式宣传、鼓动、号召,并以民族仇恨和民族歧视为内容、以破坏民族团结为目标的犯罪行为来表现。本罪的主观方面表现为故意,行为人明知自己的行为会煽动民族仇恨和民族歧视,并且希望发生自己预期的结果。因此,《刑法》对本罪规定处以3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节特别严重的,处3年以上10年以下有期徒刑。
  《刑法》第250条规定的出版歧视、侮辱少数民族作品罪是指在出版物中刊载歧视、侮辱少数民族的内容,情节恶劣,造成严重后果的行为。所谓“出版物”是指报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等。它包括公开与内部出版物,合法和非法的出版物。所谓“刊载”是指在出版物中发表、制作、转载。刊载的表现形式,可以是文字、漫画、也可以是录像带、录音带、光盘中的画面等。所谓“歧视、侮辱少数民族的内容”,是指针对少数民族的形成历史、风俗、习惯等,对少数民族进行贬低、诬藐、嘲讽、辱骂,以及其他歧视、侮辱。本罪的主体包括出版物的责任编辑、审稿人、作者等直接责任人员。客体是少数民族平等权利与民族尊严。歧视、侮辱少数民族的作品是指丑化、诬蔑少数民族,贬低少数民族平等地位的行为。至于作品的表现形式,网络出版物也应该在此列。随着网络科技的普及,在网上侮辱少数民族和少数民族作品的行为也不再是什么稀奇的事情了,有时有的人利用网络这种虚拟的空间侮辱少数民族的风俗习惯。如果对这种行为处理不当,就极有可能影响民族团结和社会稳定。
  美国著名政治学家萨缪尔·亨廷顿在其著名著作《文明的冲突与世界秩序的重建》中提到:“……正如雅典人所强调的,在所有界定文明的客观因素中,最重要的通常是宗教。人类历史上的主要文明在很大程度上被基本等同于世界上的伟大宗教;那些具有共同的种族和语言,但在宗教上相异的人们可能相互屠杀,就像在黎巴嫩、前南斯拉夫和南亚次大陆所发生的那样。”{51}宗教权利作为人的重要权利,国家刑法的干涉有时候是必要的。因宗教问题处理不当而发生的血腥冲突在世界历史上不乏先例。正确处理宗教问题与世界的和平和国家的安全息息相关。正因为如此,很多国际公约都有有关宗教自由的专门规定和条款,世界上大部分国家法律中也有这方面的规定。
  宗教信仰自由是国家对宗教的宽容和对宗教自由的尊重的一种表现。我国大部分少数民族都有自己的宗教信仰。中国政府历来尊重和保护公民自由选择宗教信仰的权利,实行宗教信仰自由政策,并对此给予法律上的保障。中国政府一直认为,正确处理好宗教问题,对国家的社会稳定、民族团结、祖国统一和社会主义现代化建设都有十分重要的意义。因此,除了在《宪法》第36条规定中华人民共和国公民有宗教信仰自由之外,在《刑法》、《民法通则》、《民族区域自治法》、《兵役法》、《义务教育法》、《选举法》、《村民委员会组织法》等法律中,都有关于保护公民宗教自由,不得歧视信仰宗教或者不信仰宗教公民的相应条文。1994年1月31日,中华人民共和国国务院还专门发布了第144号、第145号令,正式颁布了《中华人民共和国境内外国人宗教活动管理规定》和《宗教活动场所管理条例》。这是中华人民共和国成立以来,首次颁布关于宗教方面的专门法规,是我国宗教事务管理方面法制建设迈出的重大一步。{52}
  我国《刑法》第251条规定了非法剥夺宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪。非法剥夺公民宗教信仰自由罪,是指国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由,情节严重的行为。本罪的法益是公民的宗教信仰自由权利。宗教信仰自由包括,信仰宗教的自由与不信仰宗教的自由,信仰这种宗教的自由和信仰那种宗教的自由,信仰同一宗教或信仰不同宗教的自由,改变宗教信仰和恢复宗教信仰的自由,进行正当的宗教活动的自由等。从客观构成要件来看,本罪的主体必须是国家机关工作人员。因为,国家机关工作人员是国家方针政策的执行者,他们滥用职权非法剥夺公民宗教信仰自由,就会直接妨害国家的宗教政策的落实,其法益危害性才能达到犯罪程度。{53}一般公民干涉他人的宗教自由而触犯刑律的,应根据具体情节,以其他犯罪论处。
  本罪的客体要件行为必须是侵犯公民的宗教信仰自由权利。客观方面表现为非法剥夺公民宗教信仰自由。这里的非法剥夺,是指以强制方法剥夺他人宗教信仰自由。剥夺方式包括:采取暴力、胁迫或者其他手段,制止某人加入宗教团体,或者强迫他人退出宗教团体;或者强迫不信教的人信教;或者强迫他人信仰这种宗教,而不信仰那种宗教;或者破坏他人的政治宗教活动;或者对信仰宗教的人或不信仰宗教的人进行打击迫害等等。剥夺公民宗教信仰自由的行为必须具有非法性,制止封建迷信活动,取缔反动会道门,打击披着宗教外衣进行破坏活动的犯罪行为,都是合法的,不能认定为非法剥夺公民信仰宗教自由。本罪主观方面表现为故意,过失行为不可能构成本罪。
  将侵犯少数民族风俗习惯罪与剥夺宗教自由罪放在同一条款上,这表明了国家对少数民族风俗习惯的高度重视。侵犯少数民族风俗习惯罪是指国家机关工作人员以强制手段非法干涉、破坏少数民族的风俗习惯或强迫少数民族改变自己的风俗习惯,情节严重的行为。本罪行为侵犯了少数民族保持与改革本民族的风俗习惯的权利。少数民族的风俗习惯是在长期的历史发展过程中形成的,《宪法》规定:“各民族都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由”。破坏少数民族风俗习惯的行为,则侵犯了少数民族公民所享有的上述权利,伤害了少数民族的民族感情和民族自尊心,破坏了民族团结、民族平等的原则,理当予以禁止。本罪的主体是国家机关的工作人员,其他人实施本行为,不构成本罪。客体是少数民族保持自己风俗习惯的权利。这里的少数民族的风俗习惯是指我国各少数民族在长期的历史发展过程中形成的具有本民族特色的风俗民情、伦理道德、生活习惯等。从行为特点上来看,该罪以作为形式来进行的,不作为不构成本罪。侵犯少数民族风俗习惯罪的行为是以强制手段,非法干涉、破坏少数民族风俗习惯或者迫使少数民族改变风俗习惯。干涉、破坏的形式表现为使用暴力、胁迫、利用权势、运用行政措施等。本罪主观方面表现为故意。这里的故意,是指行为人明知是侵犯少数民族风俗习惯的行为而有意实施的主观心理状态。根据《刑法》第251条的规定,犯本罪的,处2年以下有期徒刑或者拘役。
  这四种犯罪行为在刑法中的设计状况来看,第249条的煽动民族仇恨、民族歧视罪规定在同一条款上,这对民族平等和民族团结的实现和保障非常有利。煽动民族仇恨的根基是对其他民族的歧视和对自己民族的优越感而产生的。煽动民族仇恨和歧视其他民族是对“平等对待”和“不歧视”原则的违反,在同一款中规定本罪是实现民族平等和创造和谐社会的重要途径。《刑法》第251条同样把剥夺宗教自由和侵犯少数民族风俗习惯规定在同一条款里。这是我国《刑法》中的一种技术处理。我国有的地方少数民族全民信教,宗教渗透了他们生活的许多方面。{54}风俗习惯和宗教习惯交叉在一起。因此,现实生活中有时候非法剥夺宗教自由和侵犯少数民族风俗习惯的犯罪的区别很不好区分。在同一条中规定这两种罪名有利于限制国家机关工作人员滥用权力非法剥夺宗教自由和侵犯少数民族习惯。
  1981年12月19日,中国签署了《消除一切形式种族歧视公约》,1982年1月28日,公约对中国有效。我国1983年4月签署了《防止及惩治灭绝种族公约》。同年7月17日,《公约》对中国开始生效。而1979年的《刑法》和1997年的《刑法》中都没有有关种族灭绝罪的条文。因此,有的学者主张在刑法典中专门规定种族灭绝罪,这样中国法律就可以与国际人权公约更好的接轨。{55}
  从目前中国的少数民族权利保护的立法现状来看,中国关于保护少数民族的立法实际与国际人权公约基本上是一致的,甚至在有的方面比公约的规定更为优越,这为我国各民族和谐共存和共同发展创造了良好的条件。我国目前和睦的民族关系和稳定的社会环境已经非常有力地证明了这一点。
  中国的进一步发展要求法制制度的更加完善。当然,作为多民族的国家,有关少数者权利保护方面法律的完善是其中重要的内容之一。有的学者认为中国保护少数民族的法律尚未形成体系。根据张文山教授的观点,中国民族法律体系基本构架应由四个层次构成:第一,民族区域自治法;第二,专门法律;第三,为实施专门法而制定的行政法规和细则;第四,自治条例、单行条例和地方性法规。我国的民族立法,目前只有两头的层次,中间的两个层次中,第二个层次仍是空白,第三个层次也属欠缺。其实,即使比较好的第一和第四个层次也存在不足之处,特别是自治条例这个层次问题相当得多。总体来看,我国的民族立法仍然处于初级发展阶段,也就是说,只有第一层次的法律——基本原则和基本纲领——比较完善,规范性和可操作性的专门法律、实施法律的具体措施以及自治条例和地方性法规都很欠缺。应该承认,我国的《民族区域自治法》是一部相当不错的法律。但是,再好的法律得不到实施也是等于零。我们应该汲取前苏联和前南斯拉夫的教训,应该把法律的实施看得更重要,应该尽快完善后面三个层次的民族法律体系,因为它们对实施《民族区域自治法》是至关重要的。否则,我们的民族自治制度也可能仅流于形式,造成不堪设想的后果。{56}笔者认为,该文作者说得很有道理。因为,由于缺乏严格的实施细则和操作性比较强的专门法规,有时候少数民族在就业和社会领域的一些活动中受到歧视的情况在少数民族地区还时有发生。如2001年对某一自治区的一所211工程的大学毕业生就业率的调查显示,少数民族毕业生的一次就业率仅为3%,只有汉族毕业生一次就业率30%的1/10。{57}更为甚者,在少数民族地区举行的一些人才招聘会上,有的单位公然提出不要少数民族。据报道,中共云南省委党史研究室、云南省民族委员会、云南省扶贫办联合在云南民族“直过区”(指上世纪50年代初,在中央政府的指导下,云南省从原始社会末期直接过渡到社会主义的13个边疆少数民族聚居区)历时两年完成的一项大型调查发现,由于招考公务员的门檻越来越高,以及不分民族、不分地区“一刀切”的办法的实施,使有的地区民族干部急剧减少,有的甚至断层。调查组在这些地区获悉,上世纪80年代以来,许多地方不仅没有一个少数民族县处级干部,甚至连一个副科级干部也没有。外来干部到“直过区”工作的越来越多,由于听不懂民族语言、不熟悉民族情况,当地群众不喜欢他们,产生了干群间的隔阂。{58}2007年,国家为了推动就业,准备制定《就业促进法》并征求社会各界的意见。根据各种媒体上所披露的社会各界意见汇总中,“不分民族、性别、户籍”这一条是提出意见最多的。这也从另外一个侧面表明,目前在劳动就业领域中因民族、性别、户籍等方面的歧视问题是比较严重的。如果我们不能采取一些行之有效的措施对此加以治理的话,随着少数民族就业率的不断下降,少数民族群众对接受教育的信心和投入也将会不断减少,最终将会导致少数民族地区的发展严重滞后。这是任何人都不愿意看到的一种结果。以新疆为例,维吾尔族农民有这样一句顺口溜“沙枣木做不了房梁,农民的孩子吃不上皇粮”,由于农村地区群众本身文化水平不高,思想落后,很多农民常常把教育和就业问题联系起来考虑,认为出钱供子女上学就是为了找一分好工作。随着近年来少数民族毕业生就业率的持续下降,不少人认为少数民族上大学就意味着失业,许多家长对高等教育已经彻底失去了兴趣,不抱任何的希望,因此也就不愿意对此进行任何的投入。这种状况又影响了少数民族人口素质的提高,导致了各种社会问题的出现。青少年犯罪率的不断上升就是其中典型的一个方面。据新疆维吾尔自治区公安厅统计,2005年,新疆青少年违法犯罪人数占全部犯罪人数的比重由2000年的14.2%,上升到19.5%。特别是新疆籍的流浪儿童违法犯罪案件屡禁不止,2005年立案数比2000年增加了一倍。{59}国务院新闻办公室2007年3月29日公布了国务院2007年年初审议通过的《少数民族事业“十一五”规划》,根据规划,到2010年我国少数民族事业要实现6大主要预期指标,其中两个目标是民族自治地方城镇居民人均可支配收入和农村居民人均纯收入年均增长速度高于全国平均水平1个百分点,城乡居民收入之比保持现有水平;民族自治地方“普九”人口覆盖率达到95%以上,实现全面普及九年义务教育的目标。教育是摆脱贫困的主要途径之一,教育和经济生活水平有一定的关系。《“十一五”规划》表达了国家对少数民族的极大的关怀和重视。但是,《规划》的真正实施还需要制定专门的法律法规和具体细则来彻底限制目前在一些领域内存在的单位和干部对少数民族的歧视,通过具有实际操作性的法律法规惩治大汉族主义和地方民族主义,扫除影响民族关系和社会稳定的一切有形和无形的阻碍。从一定意义上讲,刑罚的作用在于鼓励和巩固大多数人对居统治地位的价值观念体系的认同。{60}笔者认为,我国《刑法》可以借鉴《法国刑法典》和《瑞典刑法典》,在第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”这一章中设立就业、经营和公职领域的歧视犯罪,通过惩罚危及各民族共存发展的各种行为,让各民族普遍认同“平等”和“不歧视”的价值观,为《“十一五”规划》的顺利实现打下良好的基础。
  四、结语
  2000多年前,亚里士多德在给“法治”的定义中指出:“法治应包含两重含义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家服从的法律又应该是本身制定得良好的法律”{61}。
  良好的法律保护整体利益,而不是保护某一民族或某一集团的利益。通过整体利益的保护获得全民尊重的法律才能引起公民的尊重和信任。“遵循或诉诸法律必定是由于法律可能给人们带来便利和利益,包括心理和感情上的利益(公正)。”{62}如果法律没有给当事人带来任何利益,被害人没有感觉到法律对自己的关心,他们可能不相信法律,对法律失去信心,从而藐视法律。少数民族如果不相信法律,不相信法律对自己利益的保护,并感觉到自己被边缘化,他们就会认为国家的法律是外来的东西,导致通过各种途径对抗它、排斥它,最终造成不可想象的后果。
  民族、种族差别是客观存在,他们自己无法改变这种现实。国际人权公约的国内实施和国家对少数者权利的承认和承担积极保护义务是促进少数者权利这一目标和宗旨赖以实现的基本途径。国家不仅应该在宪法和其他部门上保护少数者的权利,让他们享受自己的文化和发展自己的文化,还应该动用刑法惩罚侵犯少数者“平等对待”和“不歧视”原则的行为,形成各民族共同发展的社会环境。2004(甲申)年9月在北京举行的“2004文化高峰论坛”上,许嘉璐、季羡林、任继愈、杨振宁、王蒙等70余位文化界人士联名发表“甲申文化宣言”,明确提出:文明多样性是人类文化存有的基本形态,文化多元化对于全球范围的人文生态,犹如生物多样性对于维持物种平衡那样必不可少;主张:每个国家、民族都有权利和义务保存和发展自己的传统文化;都有权利自主选择接受、不完全接受或在某些具体领域完全不接受外来文化因素;同时也有权对人类共同面临的文化问题发表自己的意见。宣言虽针对全球化而发,但是对于建立民族刑法与少数民族人权保障之间的连接却不无意义。{63}国家要保障不同民族享有基本人权和尊重他们的多元文化,并且在必要的时候通过刑法制裁侵犯少数者权利的行为,从而推进对自己国内少数者权利的真正保护。
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戴玉忠

1947年1月生,1982年1月于吉林大学法律系本科毕业到检察机关工作,先后任书记员、助理检察员、检察员、副处长、处长;1991年5月起任最高人民检察院刑事检察厅副厅长......

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