当前位置:首页 / 学术研究 / 学术观点 / 正文
学术研究

紧急权的理论基础与体系建构

2019/5/18
作者简介:
田宏杰
法学博士、金融学博士后,中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任、教授、博士生导师,美国富布赖特高级访问学者,教育部教学信息化与教学方法创新指导委员会委员。
【主要研究领域】
行政刑法和刑法现代化、司法改革与法治一体化、金融监管和全球治理、高等教育管理。
肖鹏
湖北十堰人,中国人民大学刑事法律科学研究中心博士研究生。
本文转自《华南师范大学学报》2019年
第2期
因原文篇幅较长,已略去注释
摘要
  作为紧急避险正当化实质根据的社会团结原则存在自由主义和共和主义两种解释路径,根据中国的宪法和国情,应当将共和主义作为建立紧急权体系的政治哲学基础。正当防卫是一种倡导性规范,承载着促进共同善和弘扬公民美德的制度价值,因此在道德上应当保持必要的纯洁性。保护自由和促进共同善这两项原则是建立紧急权体系的基础。整个紧急权体系包括正当防卫、扭送现行犯、防御型紧急避险、进攻型紧急避险、扭送非现行犯、自救行为六种紧急权。
一、引言
  在正当化事由的实质根据这一问题上,法益衡量说取得了胜利,但是这一理论在实践中也造成了正当防卫认定中“唯结果论”的倾向。为了妥当地解释正当防卫和紧急避险在限度条件上的显著差异,克服上述“唯结果论”,学者们展开了进一步的探索。有学者将个人保护原则与法保护原则作为正当防卫限度的认定标准;另有学者认为只有防卫行为明显超过必要限度且造成重大损害时才能认定为防卫过当;进而有学者将公民在紧急状态下为保护法益而损害他人的权利称为紧急权,并指出了紧急权的两项理论基础,一是自由平等原则,二是社会团结原则。正当防卫几乎纯粹地以自由平等原则为基础,防御性紧急避险同时受自由平等原则和社会团结原则的影响,而进攻性紧急避险仅建立在社会团结的基础上;由于自由平等原则在价值上的权重大于社会团结原则,那么三者的限度条件当然是正当防卫大于防御型紧急避险,而防御型紧急避险大于进攻型紧急避险。应当承认,与其他观点“就事论事”地回答正当防卫的认定标准问题相比,“自由平等和社会团结之紧急权论”不仅巧妙地回答了正当防卫与紧急避险的限度差异问题,还将正当防卫和紧急避险纳入了紧急权的框架之中,用哲学上的实质根据对其进行支撑,实现了体系上的融会贯通,在格局上明显要更高一筹。  
  然而,如果仔细考察论者所提供的紧急权的两种实质根据,不难发现,自由平等原则已经得到了世界范围内的广泛承认,并有《宪法》第51条的直接依据,几乎不会有任何人质疑这项原则;但是社会团结原则并不是一项不证自明的公理,而需要进一步的论证。对于这一问题,“自由平等和社会团结之紧急权论”给出了三条论证路径:一是交换正义的要求,在康德看来,自私自利不是普遍法则,因而公民必须尽到一些利他义务;二是“无知之幕”下的正义理论,即站在无知之幕背后的理性协商者由于不能确知自己是否会遇到危险,所以为了保护事关生存的重大法益,至少愿意承担一定程度上的帮助义务;三是主体间相互承认的结果,人只有在结成社会的过程中才能获得自由,也需要相互尊重、相互承认。而社会团结对于维护主体间相互承认是必不可少的。但是,理由这种东西并不是越多越好,而必须考虑各个理由之间的协调性。具体而言,上述第一点理由是错误的,第二点和第三点理由是不能同时成立的。首先,康德确实认为自私自利不是普遍法则,但问题是,康德的这一主张恰好是用来否定而非证成社会团结原则的。 因为拒绝让他人伤害自己与为了保护自己而伤害他人相比,后者显然更为自私,而紧急避险特别是进攻型紧急避险恰恰属于这样一种损人利己的自私的行为。所以,康德坚决否定紧急避险的合法性,强调紧急避险不能“把错误的事情变得合法”。其次,上述第二点和第三点理由不能同时成立。罗尔斯无知之幕后的人是排除了身份、地位等一切信息的“裸的个人”,在自由主义的立场下,人的自由是与生俱来的,不需要依附于社会;而“人只有在结成社会的过程中才能获得真正的自由”这种观点,可能体现了古典浪漫主义、社群主义或者共和主义的思想,但无论如何与罗尔斯的理论肯定是无法兼容的。总之,“自由平等的社会团结之紧急权论”虽然援引了社会团结原则,但是在哲学上对这一原理的讨论还不够充分,这不得不说是美中不足之处。
  基于上述分析,本文将在现有理论成果的基础上进一步探讨紧急权背后的政治哲学基础,证明“自由平等的社会团结之紧急权论”理论体系中基于自由主义的社会团结原则既缺少法律依据,也不符合中国国情,紧急权体系应当建立在共和主义的基础之上,包括保护自由和促进共同善两个子原则,并在此基础上就正当防卫的考察视角以及紧急权的范围这两个问题进行必要的辩驳。
二、紧急权的理论基础
(一)社会团结原则及其解释路径
  社会团结原则,也称为社会连带原则、社会关联原则,在不同的场合可能具有不同的含义,但大体是指社会成员之间以及社会共同体存在连带关系,对他人的责任担当与适度照护是其中的重要因素。因此,社会共同体的成员应当在一定程度上相互照应,每个人都应当对他人负有一定责任,在必要时适当地为他人牺牲一部分自身的利益。许多学者都有类似的观点,但其论证的路径却不尽相同。
1、自由主义的路径
  按照古典自由主义的消极自由观,应当首先考虑个人,其次考虑国家和社会,国家和社会的存在是为了个人而服务,而非相反。因此,古典自由主义的消极自由观和社会团结原则势如水火,是绝对无法兼容的。正如上文中所提到的那样,像康德这样的古典自由主义者不可能承认紧急避险的合法性,至多援引“紧急状态下没有法律”的格言来排除避险者的可谴责性罢了。但是,作为新自由主义的代表人物,罗尔斯却旗帜鲜明地承认社会团结原则,例如他认为博爱原则“无疑含有这些意思,以及一种公民友谊和社会团结(Social Solidarity) 的意义”。更为重要的是,他巧妙地利用其正义理论,在维持了“国家的存在是为了个人更好地发展”这一基本原则的前提下,证成了社会团结原则。
  在罗尔斯的理论体系中有两个很重要的概念:一是无知之幕,二是最大最小值规则。无知之幕的原则假定各方在制定社会规则的时候处在无知之幕的背后,他们并不知道各种选择会如何影响自己的具体情况,因而只能在一般考虑的基础上制定规则。最大最小值规则是无知之幕在逻辑上的延伸,因为每个人不知道自己将来是否会处在最不利的状态,因而在对各种可能的选择进行排序的时候,应当选择那种使最差结果最好的方案。例如,将100元钱在四个人之间进行分配:第一种方案是10、20、30、40,第二种方案是5、25、25、45,由于第一种方案中的最小值10大于第二种方案中的最小值5,所以应当选择第一种方案。需要注意的是,罗尔斯的上述论证是以边际效用递减原理为前提的。对于一个只有5单位资源的人来说,将他/她的资源占有量从5增加到10,很可能意味着其最基本的需求得到了满足,但是对于一个占有90单位资源的人来说,将其资源占有量从90增加到95,由于他/她现有的资源已经足以充分满足其需求,那么这种从90到95的变化很可能就只具有数字或符号上的意义。因此,保障最小值的最大化要比保障最大值的最大化更有价值。
  按照上述逻辑,社会团结原则就可以在罗尔斯的理论体系中得到证成。首先,根据无知之幕,理性的协商者不知道自己在将来是否会处于危难的状态之中,因而会认真考虑在自身陷入险境的时候应当如何应对。对此有两种解决方案:第一种方案坚持消极自由原则,主张个人应当对自己的领域高度负责,不应该将风险转嫁给他人;另一种方案承认社会团结原则,主张其他社会成员应当在必要时牺牲自己较小的利益来保护处于危机之中的较大利益。在第一种方案中,一方面,在他人的重大利益遇到危险的时候,自己不必为了帮助他人而牺牲自己的利益;另一方面,在自己身陷险境之时,也无法通过牺牲他人的较小的利益来保护自己的重大利益。于是,自己可能获益的最小值是:因为无法向他人转嫁风险而造成重大利益的终局性丧失。在第二种方案中,一方面,在他人陷入困境的时候,他人可以通过牺牲自己的较小利益来保护他人的较大利益;另一方面,在自己处于危险中时,也可以牺牲他人的较小利益来保护自己的重大利益。在这种情况下,自己可能获益的最小值是:因为他人向自己转嫁风险而丧失较小的利益。两相比较,第二种方案具有最大的最小值,也更加符合正义原则。 于是,社会团结原则就得到了证明。
  罗尔斯理论最为精彩之处就在于,这一论述是在自由主义的基本框架之下展开的。从上面的分析可以看出,社会契约的缔结者之所以同意在他人遇到危险的时候允许他人牺牲自己的较小利益来规避风险,并不是因为国家或者社会具有独立的价值,也不是因为公民的美德,而是因为他/她希望在自己遇到危险的时候也能将风险转移到他人的较小利益之上,从而保全自己的重大利益。换言之,社会团结原则表面上是为了他人的利益,但归根结底是为了自己的利益。这样一来,自由主义传统中“国家的存在是为了个人服务,个人的存在不是为了国家服务”的基本命题仍然得到了有力贯彻。
2、共和主义的路径
  除了自由主义之外,对于社会团结原则还存在一种更为直接的论证路径,那就是承认除了个人之外,还存在一个具有内在价值的共同体。这样一来,根本不用像新自由主义那样大费周章,只要直接认为作为共同体的成员,有义务相互团结、相互帮助,那么在他人遇到危险时,对他人的避险行为负有一定的忍受义务也就是不言而喻的了。而这样一种论证路径所体现的价值取向就是共和主义。
  作为共和主义思想的代表人物,汉娜·阿伦特在《论革命》一书中提到了同情、怜悯和团结三种感情,但只将团结原则置于最高的位置并与共同体的存续直接联系起来。她认为:“出于团结,人们深思熟虑地、冷静地与被压迫者和被剥削者一起,建立一个利益共同体……团结是一种激发和指引行动的原则,同情是一种激情,怜悯是一种感情。”如果将此处的“被压迫者”和“被剥削者”广义地理解为在社会中遭到不幸的人,那么就可以得出这样的结论:共同体中的每一个人都要关心其他成员特别是身处不幸之中的成员,并愿意与他们风雨同舟。这样一来,紧急避险中被避险人的忍受义务就得到了证成。
  哈贝马斯的论证路径相对较为复杂,但逻辑上也严谨得多。他将共同体的价值核心定位于成员的参与和协商,因此,为了在理性的基础上确立有效的道德规范和道德命令,他进一步提出了话语原则和普遍化原则(Principle of Universalization)。普遍化原则是指“所有旨在满足每个人的利益的规范,其普遍被遵循所产生的结果与附带作用,均能不经强制而为所有相关者所接受”。而为了贯彻普遍化原则,就要求在对话和商谈的时候考虑一切参与者的利益,容许一切参加者发表不同意见。因此,对话的参与者要关心他人的利益和命运,并进入情感之中,而团结的精神也就在这里产生。对哈贝马斯来说,普遍化原则要求一个人为他人分忧,从这个意义上来讲,正义就意味着团结。在他的理想生活方式中,“所有主体互惠地照顾他者的福利,而在他者中,他们也作为平等的存在者分享人类生活”。既然所有社会成员都应当积极地照顾其他成员的利益,那么在他人进行避险时负有一定程度的消极忍受义务也就是不言而喻的了。
(二)自由主义与共和主义的分野
  在自由主义和共和主义两种解释路径中,究竟哪一种更加符合中国的法律规定以及当今中国的基本国情呢?为了回答这一问题,首先需要对自由主义和共和主义之争进行必要的了解。整体而言,自由主义强调消极自由与消极公民,否认共同体的内在价值,而共和主义强调积极自由与积极公民,承认共同体的内在价值,并主张培养公民美德以促进共同善。
1、古典共和主义
  从词源上来看,“共和国”(Republic)一词来源于“公共事务”(Res Pubilica,也有学者译作“人民的事务”),而与“私人事务”(Res Privata)相对应。共和主义是一项有着悠久历史的政治传统,最早可以追溯到柏拉图和亚里士多德,后经过西塞罗、马基雅维利、卢梭、麦迪逊等著名思想家的继承和发展,形成了一套较为完整的政治理论体系,其基本观点可以概括为重视国家利益,强调积极公民,推崇混合政体。
  第一,古典共和主义重视国家利益。在国家和公民的关系这一问题上,古典共和主义者普遍承认国家利益优于个人利益。如亚里士多德认为,城邦是社会团体发展的终点,是至善的社会团体,个人是城邦的组成部分。每一个个人都不能自给自足地生活,而只有共同集合城邦这个整体(才能满足大家的需要),因此,城邦虽然在产生的时间上晚于个人和家庭,但是在本性上却优先于个人和家庭。又如西塞罗认为,“自然赋予了人类如此强烈的德性追求,如此强烈的维护公共安宁的热情,其力量能够战胜欲望和闲适产生的诱惑”。在今天看来,所谓“欲望和闲适产生的诱惑”无非是人的利己之心,本无可厚非,西塞罗如此强调公民的“克己奉公”,无疑是将公共利益放在了比个人利益更为优先的位置。
  第二,古典共和主义强调积极公民。积极公民观认为公民应当积极关心公共利益,参与到政治生活之中,促进国家和整个社会的福祉。这一观念是古典共和主义与其他观点之间的一个重大差异,也是古典共和主义之所以能够“开宗立派” 的基础。历代持共和主义观点的学者无不对积极公民的观念表示了极大的推崇。正如亚里士多德所表述的那样,人是政治的动物,而统治行为是人类最高才能的展现,一个公民既能统治其他公民,也能被其他公民统治,而这种统治与被统治的实现,就要求公民共同参与政治决策过程,并共同遵守他们所做的决定。具体而言,积极公民包括积极自由和公民美德两方面的意涵。
  伯林认为自由在政治上的核心含义有两种:一是消极自由,它指“一个人能够不被别人阻碍的行动的领域”,简单来讲就是不受干涉的自由;另一种是积极自由,它指“什么东西或什么人,决定某人做这个、成为这样而不是做那个、成为那样的那种控制或干涉的根源”,也就是积极地实现自我价值的权利。如果按照这一标准来看,古典共和主义中的自由主要是指积极自由,而很少涉及消极自由的问题。一方面,古典共和主义将共同体的存续放在首要的位置,因而其自由首先是国家的自由,即免于外部统治和干涉,保持共同体的独立,而这一目标的实现无疑需要公民积极地参加政治生活。马基雅维利特别强调公民的军事义务,原因也在于此。另一方面,正如戈登·伍德所述,积极自由意味着参政议政,而这种政治自由反过来又给保护个人自由和个人权利提供了帮助。也就是说,通过积极的政治生活,参与公共事务的决策,并积极地促进共同体的利益,公民能够在制定社会政策的过程中充分表达自己的意见,从而维护自己的基本权利不受国家机器的侵犯。
  公民美德是指公民通过审议、行动来增进共同善的意愿和能力,也就是将公共意志置于个人意志之上的品质和德行。共和主义者普遍认为,即使是最为巧妙的宪政制度设计也无法完全防止来自外部和内部的威胁,而必须依靠公民的良好德行。然而,大多数人并不总是能将公共利益置于优先地位,而往往会考虑自身的私利。马基雅维利认为:“所有的人都是邪恶的,无论何时,只要他们有自由的机会,他们就总是要利用灵魂中的恶……除非出于必要,人从来不做任何好的事情。”不仅普通公民有出于懈怠不愿意履行公民义务的情形,公民领袖也往往会利用手中的权力以权谋私。 因此,为了培养和塑造公民美德,维护实现共同善(Common Good),就必须利用政治、法律、社会、文化等各种手段来引导人们放弃自利倾向,达到对共同体的认同。
  第三,古典共和主义推崇混合政体。 早在亚里士多德的时期,他就区分了君主制、贵族制和共和制三种政体及其变种。 西塞罗在亚里士多德的基础上,结合其自身作为一个政治家的阅历和经验,进一步系统性地建构了混合政体的理论。 他认为共和国普通的政体有三种:王政制(Regnum)、贵族制 (Civitas Optimatium)和民主制 (Civitas Popu-laris)。 这三种政体虽然各有优势,但也都有致命的缺陷。 在王政制下,其他人被过分地排除在公共司法和协议之外;在贵族制下,民众被剥夺了参与任何公共审议和行使权力的可能;虽然民主制是公正而温和的,但是由于不存在任何等级,因而这种公平本身是不公平的。西塞罗在论及三种普通政体的缺陷后提出了混合政体的理论,混合政体是由三种良好的国家政体平衡、适度地混合而成,它既包含某种卓越的、王政的因素,同时把一些事情分出托付给杰出的人们的权威,把另一些事情留给民众协商,按照他们的意愿决定。这种政体最为显著的特征是分权制衡,试图通过将领袖决断、精英治理、大众民主结合起来,兼顾国家各个阶层的利益,以尽可能地实现公正。
2、古典自由主义
  古典共和主义通过强调公民积极参加政治生活以及国家制度的建构,促进共同善的实现,描绘了一幅“我为人人,人人为我”的政治蓝图。但是,古典共和主义认为公民有义务为了公共利益牺牲个人私利,并且将几乎是出于人性本能的自利之心斥为“腐化”(Corruption),这种“存天理,灭人欲”做法无疑会给公民带来极大的负担。基于对这一观念的反思,自由主义思想逐渐萌芽。
 从思想基础上来看,古典自由主义可以追溯到文艺复兴时期。 在中世纪宗教神权和封建政权的双重压迫之下,以但丁、达·芬奇、莎士比亚为代表的一批文学家和艺术家以复兴希腊、罗马文学艺术的名义,批判黑暗的封建专制,提倡个性解放、人身自由。古典自由主义真正发展成为一种相对完整的政治思想体系是在17世纪英国资产阶级革命前后,这一时期个人在历史上第一次拥有了与社会相等甚至是优先于社会的价值。 以维护个人自由为核心的自然权利理论、社会契约理论以及相应的制度安排,构成了古典自由主义的基本理论内核。在这一时期出现了大批拥护自由主义的政治家、思想家,其中特别值得一提的是古典经济学理论的奠基人亚当·斯密。 如上文所述,古典共和主义之所以强调公民美德,其立论基础在于大多数人总是考虑个人私利,不利于促进公共利益,因此需要用美德来克服“腐化”。但是,亚当·斯密不仅认为人的自利之心在道德上是正当的,而且论证了在“看不见的手”的作用下,即使每个人都优先考虑个人利益,最终仍然能够促进社会整体的福祉。这一研究成果可以说对古典共和主义造成了釜底抽薪般的打击。
  古典自由主义存在以权利为基础的自由主义和功利主义两个分支,前者以霍布斯、洛克和康德为代表,后者以边沁和密尔为代表。但无论是哪一个分支,都否认国家的内在价值,强调消极自由。例如,霍布斯认为国家和社会只不过是每一个个体为了实现生命保存而组成的人造之物,是人确定和调整现实利益的工具,而自由是指不受阻碍地做他所愿意做的任何事情。边沁更是明确指出,所谓社会公利不过是社会中每个人私利的总和。可见在功利主义看来,国家本身并没有独立的价值。不过,古典自由主义也并非全盘否定了古典共和主义,在分权制衡的问题上,古典自由主义可以说是继承并发展了古典共和主义的相关思想,因此,是否提倡分权制衡以及宪政原则并非两者的决定性差异。有学者将康德归类为“宪政共和主义”,笔者对此是不赞同的。从康德“建立国家这个问题不管听起来有多么艰难,却是一个连魔鬼的民族也能解决的”这一观点之中,我们已经能够很清楚地看出,他不考虑公民美德对于国家的重要性,因而完全可以将其界定为古典自由主义者。
3、新自由主义
  毋庸置疑,古典自由主义在理论上实现了个人利益与公共利益的协调统一,解决了政治哲学中的一大难题,在实践层面又促成了国家与公民的分离,推动了资本主义文明的发展,具有不容忽视的进步意义。然而,古典自由主义只解决了自由,却没有解决平等,因而在实际运行的过程中带来了巨大的社会问题:对于大多数处于贫困中的底层公民而言,古典自由主义所提倡的消极自由无法改变其悲惨的处境,自由放任的经济政策导致了垄断的形成与贫富差距的增大。以上种种无不加剧了社会的矛盾与动荡,古典自由主义也因而遭致其他政治哲学理论特别是社会主义的强烈批判。在这样的背景下,信奉“消极自由”“自由放任”的古典自由主义不得不进行转型,新自由主义(New Liberalism)应运而生。
  凯恩斯、罗尔斯和德沃金被认为是新自由主义在 20 世纪的代言人。新自由主义强调人有实现自我、表现和发展个人能力的积极自由,并在此基础上倡导责任型政府,主张国家有义务通过税收、法律等手段对财富进行二次分配,认为国家有义务“使身心没有缺陷的正常人能够通过有用的劳动使他自己和他的家庭有食物吃、有房子住和有衣服穿”。一方面,新自由主义的上述主张与古典自由主义有着显著的差异;另一方面,新自由主义将自身的立论基础放在了平等原则之上,仍然认为国家无权在道德上教化其公民,否认国家的内在价值,因而维持了其自由主义的基本立场。
  需要厘清的是,除了New Liberalism之外,还存在另一种被称为Neo-Liberalism的思潮,由于两者的中文直译都是“新自由主义”,在中国理论界造成了一定的混淆。事实上,Neo-Liberalism是以亚当·斯密的古典自由主义为理论基础的,基本观点是提倡自由化、市场化、私有化,反对公有制、反对社会主义、反对国家干预,代表人物是哈耶克和诺齐克。由于New Liberalism的代表人物凯恩斯亲手终结了古典自由主义的时代,Neo-Liberalism又将亚当·斯密奉为精神领袖,两者的关系可谓“不共戴天”,故而在任何意义上都不应当将两种“新自由主义”混同。据此,本文所提到的新自由主义仅指New Liberalism。
4、新共和主义
  除了对平等原则的忽视之外,自由主义带来的另一大问题是公共生活的衰落。 所谓公共生活的衰落,可以概括为“公民意识和奉献精神的衰退、公民参与和社会合作的减少、社会信任和社会资本的丧失、公民社会作用的削弱以及公共道德的侵蚀等等。与之相伴随的则是政治冷漠、消费主义和享乐主义的增长、蔓延以及精神空虚和宗教影响力的下降”。为了解决这一问题,许多学者试图从古老的共和主义传统中寻找思想资源,学术史上的“共和主义复兴”运动随之拉开了序幕。
  一般认为,共和主义复兴运动肇始于汉娜·阿伦特在20世纪50年代对古典共和主义思想的重新解读。虽然不可否认新共和主义并非一个统一的整体,阿伦特、斯金纳、佩迪特、桑德尔等共和主义者在许多问题上都有分歧,但是新共和主义仍然在如下两个问题上存在最基本的共识:一方面,秉持共和主义的一贯传统,这一时期的共和主义同样强调积极公民的定位与公民美德的建构,主张公民应当积极地参与公共事务、促进公共利益,这使其明确区别于自由主义;另一方面,作为一种产生于第二次世界大战之后的政治主张,这一理论并不像古典共和主义那样要求个人利益无条件地让位于集体利益。它同样重视对公民基本权利的保障,正如桑德尔所言:“在共和主义传统中,权利的作用相当重要。 不是说自由主义传统赞成权利而共和主义传统反对权利,而是说二者对权利正当性的辩护不同。”为了与起源于亚里士多德时代的古典共和主义相区别,理论界将共和主义复兴运动中产生的诸多共和主义思想概括为新共和主义、现代共和主义或者当代共和主义。
  按照不同的分类标准可以对新共和主义进行不同的分类,其中最为重要的划分是新雅典共和主义与新罗马共和主义之间的对立。两者都主张公民应当积极参与政治生活,但是理由不同。前者强调政治生活是公民自我实现的领域,因而政治参与本身就是一种内在的善,这种观点又被称为强势共和主义;后者强调政治参与的工具性价值,具体而言,公民积极参与政治生活是为了保障全体公民的自由,防止少数人控制整个共同体,造成一部分公民对另一部分公民的奴役,因此这种观点也被称为工具性共和主义。本文所主张的是前一种意义上的共和主义。
5、小结
  到目前为止,共和主义和自由主义可以说是完整地交手了两个回合。从学术史的演进过程可以看出,无论是自由主义还是共和主义,都不是完美的理论。古典共和主义强调个人服从于集体,固然有利于共同体的存续,但同时无疑有损于基本权利的保障,甚至有走向极权主义的危险。古典自由主义有利于实现人性的解放,促进个人的自由发展,但也会导致社会阶级分化和贫富差距增大。新自由主义看上去兼顾了自由和平等,但是会陷入可操作性的难题:一方面,如果强调责任型政府,并基于权责统一的原则扩大政府的权力,那么就有走上“通向奴役之路”的危险;另一方面,如果强调责任型政府却不相应地扩大政府权力,只想享受高福利又不愿提高税收,这就好比“又叫马儿跑,又不叫马儿吃草”,国家势必会在政客们为了取悦选民而发动的“政策军备竞赛”(刘瑜语)中走向崩溃,欧洲债务危机即为明证。新共和主义为了在促进共同善的同时防止国家权力过度膨胀,提出的解决方案是提高公民标准,即要求共同体中的每一个公民积极地投身于政治生活,积极地促进公共利益;但毫无疑问,公民标准的提高必然会造成义务和负担的增加。上述理论的产生与变革,往往与特定的历史条件相联系。古典共和主义早在古希腊时期就已经产生,这种集体主义的思想与当时生产力水平低下、个人离开集体就无法独立生存的现状密不可分;古典自由主义提倡个人的独立自主,这无疑是私有制发展到了一定程度的产物;而新自由主义和新共和主义的产生更是直接针对古典自由主义在实际运行中存在的弊端。因此,在自由主义和共和主义之间进行选择的时候,应当将社会发展的基本情况和现实需求作为评价的标准。
(三)共和主义应当作为紧急权体系的理论基础

1.中国宪法采取了共和主义立场
  自由主义与共和主义之间的争论,归根结底就是要解决国家与公民之间的关系问题。自由主义认为国家只是公民个人实现自我发展的手段,本身不具有内在价值,因而不强调公民采取积极的行动促进公共利益;而共和主义认为共同体本身具有内在价值,并认为公民应当积极地参加政治生活,促进共同善的实现。 这毫无疑问是一个宪法问题,因而对它的回答也应该从宪法入手。 虽然有学者声称“宪法从来都是自由主义的”,并回顾了美国、法国等国家的宪政史,以表明宪法的自由主义传统。但是,这一结论能否适用于中国宪法,则仍然有待商榷。
  一方面,从理论基础来看,作为对革命成果的总结,中国的宪法是以马克思主义为理论基础的。众所周知,马克思主义之所以能够作为一种理论被提出,就是基于对自由资本主义的深刻批判。因此,中国的宪法中存在着大量的共和主义叙事,非常强调公民参与、爱国主义、集体主义和公民美德。例如,《宪法》第24条第2款规定,“国家提倡爱祖国……的公德,在人民中进行爱国主义、集体主义……的教育”;又如,第53条规定,“中华人民共和国公民必须……遵守公共秩序,尊重社会公德”。 不论是在德国基本法还是美国宪法中都找不到类似的规定;而即使《法兰西第五共和国宪法》序言提到了自由、平等、博爱的“共同理想”,似乎可以读出一点共和主义的味道,但也绝不像中国宪法这样反复强调公共利益和公民美德。  
  另一方面,中国宪法对于公民积极义务的规定直接证明了其共和主义的立场。 如果说《宪法》第24条和第53条的规定宣示性大于规范性,从中并不能充分地推导出共和主义的结论,那么被称为“我国宪法特有的现象”的《宪法》第42条关于“公民有劳动的权利和义务”以及“劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责”的规定,则无可争议地证明了中国宪法积极公民的定位,要求公民采取积极的行动促进公共利益,从而表明了其共和主义的基本立场。因为在自由主义看来,只要没有直接或间接地侵害他人,公民就拥有采取任何行动的自由。按照这一立场,对于一个有劳动能力但是不去劳动而是依靠个人存款生活的人来说,他既没有非法占有他人的财产,也不是依靠救济金生活从而给社会增加负担,他选择不去劳动完全是个人的自由,法律不应当对这种选择横加干涉,因此自由主义和劳动义务之间存在着不可调和的直接冲突。相反,共和主义在这个问题上完全不存在障碍,因为共和主义强调公民通过积极的行动促进共同善的实现,而参加劳动无疑就是这样的一种促进共同善的方式。
2.共和主义更符合中国的现实需求
  自1978年以来,改革开放的政策带来了经济繁荣与思想解放,物质观念得到肯定,公民的个人价值和自我意识得到彰显,这与之前的高压与禁锢相比无疑是一个巨大的历史进步。但是,随着改革开放的逐渐深化,公民的观念开始走向另一个极端,物质利益被高度激发,体系性道德标准碎片化,并出现了信仰、信任及信心危机。“无论黑猫白猫,抓到老鼠就是好猫”的指导思想在带来经济腾飞的同时,也造成了经济发展的野蛮生长与道德观念的离散。
  一方面,对个人利益的追求使家庭、学校和社区的作用日趋瓦解,公民逐渐成为原子化的孤立个人,对公共利益漠不关心,对自身的政治权利极不珍惜。例如在衡阳贿选案中,左建国采用贿赂方式给每个县人大代表3000元,总共花费70多万元贿选,成为衡阳市第13届人大代表。大面积贿选的惨痛事实固然让人“哀其不幸”,而贿选成本如此低廉却更是让人“怒其不争”。选举权作为公民的基本权利,也是人民主权原则在中国实践的具体方式,可是在那些接受贿金的人看来,这样一种神圣权利的价值仅仅相当于半部手机,这样的现状实在是让人感到万分痛心。对此,共和主义积极公民的定位以及对共同善的追求无疑具有一种宝贵的现实意义。
  另一方面,道德观念的离散使整个社会在许多最基本的问题上仍然缺少最低限度的共识。很多人不仅不遵守规则,而且是“理直气壮”地不遵守规则。在一个文明的社会里,过马路等红绿灯、排队不加塞、考试不作弊这些规则应该是小学生都明白的道理。 然而,从攒够一波人就走的“中国式过马路”到不用护栏就没法制止的插队行为,再到大学中屡见不鲜的考试作弊以及其他学术不端行为,社会运行的基本规范一次又一次地被“因为别人都这么做,所以我也要这么做”或者“我之前一直是这么做的,所以现在也要这么做”等莫名其妙的理由所否定,甚至还出现了“凭本事借的钱,为什么要还”这样匪夷所思的主张。由此可见,当今中国价值的碎片化已经到了一个十分严重的程度,有必要重新凝聚最基本的社会共识,而共和主义理论系中培育公民道德的过程实际上就是这样一种凝聚共识的过程。
  基于上述理由,笔者将新共和主义作为紧急权的理论基础。新共和主义既强调对公民自由的保障,也强调共同体的内在价值,相应地,笔者将“保护自由”和“促进共同善”作为紧急权的两个理论基础。行文至此,或许有读者会感到疑惑,既然无论是新自由主义还是新共和主义都承认社会团结原则,都认为无辜第三人对他人在紧急情况下采取的避险行为负有一定程度的忍受义务,那么在这两种理论之间进行进一步的选择又有什么必要呢?对此需要指出的是,本文是在紧急权体系这个层面展开写作的,是采取新自由主义还是新共和主义作为它的理论基础,虽然在紧急避险这一领域不存在根本的区别,但会对正当防卫的认定以及整个紧急权体系的建构产生深远的影响。
三、正当防卫的考察视角
(一)侵害人利益降低说对法秩序维护说的批评无法成立
  对于为什么法律给予正当防卫中防卫人的待遇要比给予紧急避险中避险人的待遇宽松得多,不仅不存在补充性要件,而且不用像紧急避险那样进行严格的法益衡量,理论界大致存在两种论证思路:一是防卫人利益升高的视角,认为正当防卫除了被害者的自我保全利益之外,还包括对社会的“法确证的利益”的保护,或者认为正当防卫不仅可以及时有效地保障合法权益免受不法侵害,而且还有利于威慑违法犯罪分子,制止和预防犯罪,这种观点也被称为法秩序的维护说;二是侵害人利益降低的视角,认为在正当防卫中,侵害人在本可避免的情况下自陷险境,违反了不得侵犯他人法益的义务,因而利益的值得保护性出现了大幅度的降低。后者对前者提出了三点质疑,但是在本文看来,这些质疑均无法成立。
  第一,侵害人利益降低说认为,很难说法秩序的维护具有绝对超越公民个人法益的独立价值。论者认为,法秩序维护说要么是建立在绝对国家观的基础之上,要么是基于一般预防的思想,而绝对的国家观已经不可能被人们接受,且一般预防所体现的利益取决于个案中具体的法益价值,从而无法从整体上说明正当防卫中防卫人对侵害人的压倒性优势。
  本文认为,上述论证在很大程度上是建立在误解基础上的。 首先,虽然论者在“国家及其法秩序的存在本身不可能是目的,而只能是追求社会成员利益最大化的手段”这句话中旗帜鲜明地表明了其自由主义的立场,但是论者对其理论对手的定位并不准确。如前所述,自由主义论争的主要对手是共和主义,而不是早就被历史抛弃的绝对国家观。类似地,主张法秩序维护说只需要承认国家有其自身独立的价值(这正是新共和主义的观点)即可,至于什么时候国家利益优先,什么时候个人利益优先,则是一个需要根据具体情况进一步讨论的问题。论者将法秩序维护说与绝对的国家观之间画等号,有“先描黑再批黑”之嫌。 其次,论者关于一般预防的实现“无法保证防卫行为必然能取得相对于侵害人一方的压倒性优势”的观点其实是对这一理论的求全责备。因为不管是法秩序维护说还是侵害人利益下降说,本来就只是在宏观上、整体上论证为什么正当防卫中防卫人的利益要优先于侵害人的利益,而不是主张无论案件具体情况如何,防卫人在任何情况下都必然有着压倒性的优势。诚然,一般预防所体现的利益取决于个案中所保护的具体法益的价值,可是即使按照侵害人利益降低说,侵害人利益降低的程度也取决于个案的具体情况,特别是也需要考虑所损害的法益和所保护的法益在价值上的悬殊程度。既然两种理论在“依赖个案判断”这一点上并无差异,那么论者的指责便很难称得上公允。
  第二,侵害人利益降低说认为,如果采取法秩序维护说,就是把正当防卫看成施加刑罚的行为,但这与正当防卫的对象并不限于犯罪行为这一基本共识相矛盾。对这一批评的回应,仍然要回到共和主义立场下的公民定位问题。如前所述,共和主义提倡对公民美德的培养,主张公民应当积极参加社会政治生活,促进共同善的实现。在正当防卫中,公民积极主动地同违法犯罪行为作斗争,无疑有利于共同善的实现,也是一种宝贵的公民美德。因此,共和主义者会认为,正当防卫不是防卫人代替国家实施刑罚权,而是公民促进共同善的手段,是公民美德的彰显。由于一般违法行为也会损害共同善,因而共和主义者将其纳入正当防卫的对象之中不存在障碍。此外,论者还认为,一般预防只是正当防卫的附带效果,而非其本质属性。但是对于这一观点,论者只是简单地将其和刑法与道德、侵权损害赔偿与预防违法进行类比,并没有说明为什么这几组关系存在实质性的相同或相似之处,因而仅仅是在重复自己的结论,并不是一种有效的论证。
  第三,侵害人利益降低说认为,法秩序维护说隐含着将防卫对象扩大到第三人的危险。 论者在这里使用了“危险”一词,笔者猜想,论者之所以这样以为,是因为其也和笔者一样,既没有发现任何一国的刑法条文明确规定防卫行为可以针对无辜第三人,也没有发现任何有分量的学者在主张法秩序维护说的同时主张正当防卫可以针对无辜第三人。因此,“将防卫对象扩大到第三人”并不是现实存在的问题,而只是论者的隐忧。在笔者看来,这样的担忧实有些过虑。正如共和主义不同于绝对的国家观,维护法秩序也绝不意味着以损害无辜第三人的利益为代价。相反,一种更为常见的情况是,法律为了避免伤及无辜,放过了那些本来应该追究的人。例如《刑法》第161条违规披露、不披露重要信息罪,该罪的犯罪主体是依法负有信息披露义务的公司、企业股东和社会公众,不履行或违规履行信息披露义务的行为是单位行为,由于这些行为获得的利益也归单位所有,照理应当规定单位犯罪的条款,但是按照刑法的规定,该罪仅处罚主管人员和直接责任人员,而单位本身却不在处罚范围之内。 之所以不处罚单位,是因为该罪行为即违规披露、不披露重要信息行为的实施,侵犯的其实是公司股东、债权人以及社会投资公众和监管机构对于公司生产经营重要信息的知情权以及公司的正常管理秩序。在中国,对单位的刑事制裁方式只能是财产刑,而财产本属公司股东、债权人所有,如果处罚单位,无疑会使公司、企业的股东、债权人“第二次受害”。加之对公司、企业进行刑事制裁往往导致公司、企业的股价或者资本价值大幅下挫甚至经营难以为继,势必进一步殃及股东、债权人乃至普通员工的合法利益。换句话说,法律为了防止无辜股东的利益受到二次伤害,不得已放弃了针对单位的刑罚权。因此,在“能否为了维护法秩序而损害无辜第三人的利益”这一问题上,现行法律的态度是十分明确的。即使主张法秩序维护说,也不存在将防卫对象扩大到无辜第三人的危险。
(二)侵害人利益降低说存在无法克服的理论障碍
  侵害人利益降低说除了对法秩序维护说的批评不能成立之外,其自身也存在着难以克服的理论障碍。
  第一,侵害人利益降低说对正当防卫制度的解释力不足。刑法理论界和实务界没有争议地认为,正当防卫的时间条件是不法侵害“正在进行”,事后防卫不构成正当防卫,至多构成自救行为。可是,如果按照侵害人利益降低说的逻辑,将正当防卫的合法化根据建立在法益保护和侵害人法益值得保护性下降的基础上,必然会得出这样的结论,即在所保护法益相同的情况下,侵害人法益值得保护性下降程度越严重,认定正当防卫的必要性就越大。又由于论者认为侵害人法益值得保护性降低的原因是侵害人在本可避免的条件下自陷险境以及侵害人违反了不得侵犯他人法益的义务,于是可以得出,侵害人违反义务的程度越严重,其法益值得保护性的降低幅度也就越大。据此,在不法侵害已经结束后,侵害人法益的值得保护性并不会恢复,相反,甚至可以认为,“法益受到侵害”这一状态持续的时间越久,行为人对义务的违反就越严重,从而其法益的值得保护性也应该越低,也就越有将防卫人的行为认定为正当防卫的必要。这样一来,在逻辑上势必得出,即使在不法侵害结束之后行为人采取防卫措施的,也构成正当防卫。由此可见,侵害人利益降低说无法解释正当防卫的时间条件。
  第二,侵害人利益降低说与现有的刑法理论体系存在冲突。对于被害人的值得保护性与加害行为的违法性之间的关系,其他刑法理论也有所涉及,最为典型的是不法原因给付。所谓不法原因给付,是指基于不法原因给予受付人财物或者利益。其中一个典型的例子是出卖人将面粉谎称是毒品卖给买受人,买受人按照毒品的价格支付了金钱,出卖人是否构成诈骗罪。对于这一类问题,虽然论证路径存在或多或少的差异,但是理论界占据压倒性多数的观点认为,即使存在不法原因给付,行为人也应当构成诈骗罪。不法原因给付的例子告诉我们,在“加害—被害”这一对法律关系中,即使被害的一方完全不值得保护,也不影响对加害方违法性的认定。很明显,侵害人利益降低说与这一原理存在直接冲突。也正是因为这里的矛盾无法调和,提倡被害人教义学的部分学者才索性主张,由于基于不法原因给付的被害人欠缺应保护性,因此从一开始,就不应当将行为人的行为认定为一种欺诈行为。
  论者显然也注意到了自身观点与刑法理论之间的关系紧张,并将其观点置于“被害人教义学”这一范畴之下,强调无论是否承认被害人教义学的独立地位,都不可否定被害人的需受保护性能够对实质的违法性产生影响。对此,笔者无意全盘否定“被害人教义学”在刑法理论体系中的作用,但应当明确的是,在这一领域中起决定性作用的标准是被害人自我决定权的实现,而非侵害人法益的值得保护性。毕竟,对法益的保护过去是、现在是、今后也仍将是法秩序永恒的使命;而正是出于对被害人自由理性意志的尊重,基于对被害人自主决定权这一价值远远高于其所放弃的其他法益的宪法性权益的保护,被害人的承诺不仅阻却违法,而且获得了刑法乃至整个法秩序上的正当性效力。也正因为如此,现在的刑法学界普遍将被害人同意的出罪功能解释为对公民自我决定权的尊重,而不再像以前那样理解为欠缺刑法保护的必要性。被害人教义学中的其他部分,例如被害人自我答责、亲告罪、刑事和解等,也都将公民的自我决定权作为其制度的实质根据。据此,应当对被害人行使自我决定权和被害人对损害结果存在过错这两种情况进行必要的区分。前者原则上具有阻却违法的效果,而在被害人仅仅是对损害结果负有过错,且这种过错并不能被理解为其终局性地处分了自己的法益时,就不能使加害一方的行为合法化。通说认为在构成要件层面没有必要考虑被害人是否有共同过错,受骗者对行为人的欺骗事项有所怀疑,仍然处分财产的,不影响诈骗罪的成立。最高人民法院2010年2月8日印发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第3部分第22点认为,被害人的过错至多只能成为酌定从宽处罚情节。这些观点均印证了笔者的上述结论。如前所述,论者提出了 “是否有避免引起法益冲突的能力”和“是否违背了不得侵害他人法益的义务”这两项判断侵害人值得保护性降低的标准,并进一步用“侵害行为给有效防卫造成的困难程度”“侵害行为给防卫人安全带来的危险程度”“所侵害法益和所保护法益在价值上的悬殊程度”这三条标准具体判断防卫限度,而所有这一切都旨在说明一个问题,那就是侵害人过错的有无及大小,而不能说明侵害人自我答责地处分了自身的法益。因此,主张被害人教义学的相关法理并不能证成侵害人利益降低说。
  此外,论者本人也并未将“侵害人利益降低说”这一立场贯彻到底。在论及为什么贿赂、重婚等行为不能成为防卫起因时,其认为是“因为该类行为所侵害的是纯粹国家法益,一旦公民以私力加以禁止,就会导致任何人都能不经法定程序介入国家事务、直接行使国家权力的混乱局面”。可问题是,如果正当防卫的正当化依据在于侵害人的值得保护性降低,那么在这里就没有任何理由否定正当防卫的成立。很明显,论者此时已经站在了法秩序维护说的立场上,而偏离了“侵害人视角下的正当防卫论”这一学术主张。
(三)正当防卫的制度定位
  坦率地说,将共和主义的哲学理念落实到具体的法律规范上是存在难度的。一方面,共和主义要解决的核心课题是,如何促进公民遵从民主的公民身份的要求,成为富有参与精神、公共关怀和公共品德的积极公民,也就是说共和主义提出了一个很高的公民标准;另一方面,如果用刑法来强行推行共和主义传统中的高道德标准,不仅会不当地限制公民的基本权利,也会落入卢梭式的“强迫你自由”的窠臼之中。笔者认为,对于共和主义理想和法治国基本原则之间的内在紧张关系,解决之道在于挖掘刑法中的倡导性规范。
  按照违反规范的法律效果和立法者态度,大致可以将刑法中的规范分为强制性规范、任意性规范和倡导性规范。对于强制性规范而言,违反规范会有不利的后果,但是遵守规范不会有额外的好处,刑法分则中的绝大多数罪刑规范均属此类;对于任意性规范而言,行为人虽然享有实施特定行为的权利,但这只是说立法者将选择权交于公民,并不意味着立法者鼓励公民实施相应的行为,刑法分则中对亲告罪的规定即为此类;而对于倡导性规范而言,虽然违反规范不会有不利的后果,但是如果公民的行为符合规范的要求,则会带来相应的利益,并且立法者在其中的倾向是十分明显的,即鼓励和倡导公民实施特定的行为,以促进公共利益,刑法中关于犯罪中止、自首、坦白、立功等的规定就是典型的倡导性规范。 根据立法者鼓励公民实施特定行为的实质依据不同,可以将倡导性规范进一步分为帕累托改进型倡导性规范(例如犯罪中止、自首、坦白)和非帕累托改进型倡导性规范(例如立功)。对于前者,立法者提倡相应行为是因为该行为的客观外在符合帕累托改进的原理,即在没有使其他人处境变差的情况下至少使一个人的处境变好。相应地,成立这类行为需要客观上存在符合“帕累托改进”的结果(放弃犯罪、有效地防止犯罪结果发生、如实供述自己罪行等),而起因条件相对较为宽松(即使放弃犯罪的原因是出于怜悯或害怕惩罚等也构成犯罪中止,在投案路上被抓获的、被亲友送去投案的均视为自动投案)。对于非帕累托改进型倡导性规范,由于其外在行为既使某些人的处境变好,也使某些人的处境变遭(例如立功中的被举报者),其客观外在并不足以成为立法者提倡相应行为的理由,因此与前者相比,其结果要件相对宽松(只要检举属实,即使没能抓获嫌疑人或因法定事由不追究嫌疑人刑事责任也构成立功),而起因条件较为严格(例如非法获取立功线索的不能认定为立功,亲友不能“代为立功”)。
  按照上述分类标准,《刑法》第20条关于正当防卫的规定属于非帕累托改进型倡导性规范。首先,正当防卫是公民的权利而非义务,公民既可以实施防卫,也可以不实施防卫,因此《刑法》第20条不属于强制性规范,而只可能是任意性规范或倡导性规范。其次,立法者对正当防卫抱有鲜明的肯定和提倡态度,即倡导普通公民积极地同违法犯罪行为作斗争,保护合法权益。也正因为如此,在中国的正当防卫制度中,防卫人不仅可以为了保护本人的利益,而且可以为了保护他人的利益而实施防卫行为。相较而言,紧急避险是一种任意性规范,虽然紧急避险也是公民的一种权利,但是立法者并没有倡导公民实施紧急避险,反而对紧急避险设置了“不得已”的要件。最后,正当防卫属于非帕累托改进型倡导性规范,因为防卫行为虽然保护了法益,却也损害了侵害人的利益,因而不符合帕累托改进的构造。 这样一来,在共和主义的视角下,正当防卫是一种促进共同善的行为,也是公民美德的体现,立法者运用倡导性规范这一立法技术,鼓励和倡导公民实施正当防卫,从而使公民逐渐成长为上文中所述“富有参与精神、公共关怀和公共品德的积极公民”。因此,正当防卫制度中对防卫人的优待,实际上可以理解为法秩序对于正当防卫这样一种高尚行为的奖励。这样一来,与“克服正当防卫判断中的‘道德洁癖’”这一主张相反,在共和主义的视角下,正当防卫是一种高价值的行为,是公民美德的外化,恰恰应当保持必要的纯洁性。故而对于合法的自招行为,应当肯定正当防卫的成立。因为在这种情况下,防卫人的价值没有发生任何亏损,其行为仍然是公民美德的外化。但是对于挑拨防卫而言,是防卫人的挑拨行为首先违反了法律,根据“犯下不公者不应得到公平”的古老法谚,防卫人失去了道德上的优越地位,因而无法援引正当防卫这种具有高价值属性的制度。
  针对这一观点,笔者有必要进一步做三点说明。第一,笔者之所以对正当防卫持较为严格的解释立场,一个重要理由是正当防卫无与伦比的强势性,不仅不存在紧迫性要件,而且不需要进行十分严格的法益衡量,在有效保护防卫人的同时,也对侵害人的利益造成了极大的威胁。为了在防卫人与侵害人之间取得妥当的平衡,有必要对正当防卫的成立范围进行适当限制。第二,主张挑拨防卫者无正当防卫权,不代表被挑拨者的攻击行为就被合法化,无关第三人仍然可以进行防卫,但是如果挑拨者故意利用无关第三人的防卫行为攻击被挑拨者,则按间接正犯处理。第三,主张挑拨防卫者无正当防卫权,不代表挑拨者丧失任何反击的权利。在解释论上“正在进行的不法侵害”也可以被解释为一种“正在发生的危险”,并且如上文所述,紧急避险只是一种任意性规范,不像正当防卫那样具有较高的道德要求,因此挑拨防卫中的挑拨者完全有可能利用防御型紧急避险来保护自身的合法权益。这种处理与将挑拨防卫认定为正当防卫区别有二:一是挑拨者负有回避义务,即只有在被挑拨者的攻击避无可避时挑拨者才能反击;二是挑拨者反击的强度要按照紧急避险中的标准进行相对严格的法益衡量。
  在此基础上,笔者将对主张“挑拨者享有正当防卫权论”成立的具体理由进行必要的回应。
第一,论者主张,在甲为了加害乙而挑拨乙向丙发动袭击的情形中,按照通说观点会造成自相矛盾的现象,即甲一方面因为挑拨行为不享有防卫权,另一方面又由于挑拨行为导致丙的法益遭受侵害的危险而有义务制止不法侵害。笔者认为,甲不享有正当防卫权和甲有阻止损害的义务并不矛盾。甲当然有义务阻止损害的发生,但是如前文所述,甲所能采用的手段并非正当防卫,而是防御型紧急避险。换言之,甲应该首先采用劝说等温和的方式阻止乙对丙进行侵害,只有在乙执意实施犯罪并造成具体危险的情况下,甲才可以使用暴力手段制止乙的侵害,并且在这一过程中甲的行为要受到法益衡量的限制。
  第二,论者主张,承认自招侵害者的防卫权并不意味着放纵甚至想要有效减少自招防卫行为,恰好应当对自招者和侵害人双管齐下,因为“一个巴掌拍不响”。所谓“乡愿,德之贼也”(《论语·阳货》),诚哉斯言!不分善恶的老好人,是道德的败坏者。在挑拨防卫中,挑拨者无疑是整个事件的始作俑者,应该首先受到谴责,刑法也必须在这一问题上表明立场。 如果以“一个巴掌拍不响”为理由,采取一种和稀泥的态度,无原则地各打五十大板,只会动摇公民的法治信仰,损害刑法的威信。需要指出的是,笔者也承认民众的道德感情具有易变性和情绪性,因此刑法解释不能成为民众情绪化的附庸。但是,这绝不意味着刑法的解释和适用可以全然置民意这种朴素的正义观于不顾。具体而言,在个案的解释中应当与民众的观念保持适当的距离,因为司法裁判要求“以事实为依据,以法律为准绳”,而民众在具体案件中往往会考虑案外因素,特别是往往会将案件事实与某种社会不公联系起来,从而做出有倾向性的判断;但是在挑拨防卫是否构成正当防卫这种抽象问题上,无关事实已经全部被忽略,就应当充分重视民众的价值判断,因为“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”。此外,如果认为防卫挑拨确实是一种需要禁止的行为,那么剥夺挑拨者的正当防卫权就是一种釜底抽薪的解决方案,这样一来,挑拨者由于目的无法实现,就不会实施挑拨行为。 如果一方面承认挑拨者的正当防卫权,另一方面要求被挑拨者追究挑拨者的民事或行政责任,只会徒增讼累而已。
  第三,论者主张,在内乱战争不断的民国时期,法院判例已经承认了挑拨者的防卫权,并且没有明显引起不良的社会效果,那么在社会大体安定、公民法治意识提高的今天,也应该对自招防卫持宽容立场。对此,笔者不否认民国时期有判例承认挑拨者的防卫权,但问题是,“并未明显引起不良的社会效果”这一判断又是从何而来呢?研究表明,即使按照很保守的推算方法,在民国初期的北京,综合犯罪人数占全部人口的比例也高达1:150,即667件/10万人。这是一个极高的犯罪率,在新中国成立后,从1950年到1988年将近40年间,中国的犯罪率从未超过100件/10万人,即使新千禧年以来中国的犯罪率迅速升高,其数值也大致稳定在450件/10万人,仍未达到民国时期的水平。当然,笔者并不是在主张民国时期的高犯罪率就一定是承认挑拨者的防卫权所致,但至少可以确定,在民国时期整体治安如此糟糕的情况下,论者没有给出任何论证就主张“并未明显引起不良的社会效果”,恐怕难言妥当。
四、紧急权的体系建构
  在对正当防卫这一紧急权的考察视角和制度定位进行重述之后,笔者会将考察视角扩展到所有紧急权,并建立共和主义立场下的紧急权体系。对此,有三点需要在此说明。
  第一,虽然从理论上来讲,在紧急的情况下,无论是国家还是公民均可以采取一些平时遭到法律禁止的行动,但是本文所讨论的紧急权仅包括作为公民权利的紧急权。据此,虽然 1983年9月14日最高人民法院等五机关《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》将人民警察执行职务中制止不法侵害的行为也称为正当防卫,但是此种意义上的“正当防卫”并不在本文研究范围内。事实上,人民警察的上述行为确实与通常意义上的正当防卫存在显著差异。一方面,人民警察不得放弃职守,否则要承担法律责任,而正当防卫是公民的一项权利,公民有权选择是否进行防卫;另一方面,警察权的行使要遵循比例原则的严格限制,而公民在行使正当防卫权时的防卫限度要件则要宽松很多。
  第二,如前所述,笔者将“保护自由”和“促进共同善”这两个原则作为紧急权的理论基础。在正当防卫中这两个原则同时完全发挥作用,在防御型紧急避险中这两个原则只有部分发挥作用,在进攻型紧急避险中仅有促进共同善这一个原则发挥作用;因此正当防卫的限度要件最为宽松,防御型紧急避险次之,进攻型紧急避险相对最严。对正当防卫的解读已于本文第三部分详述,故下文不再赘述。
  第三,正当防卫和紧急避险毫无疑问属于紧急权,但问题是,是否还存在其他类型的紧急权呢?对此,如果我们承认犯罪圈的划定必须小于或者充其量等于其他部门法规定的违法圈,那么基于原命题与逆否命题等价的逻辑学规则便可以得出,其他部门法中的正当化事由也一定适用于刑法。因此,只有将视野扩展到整个法律体系之中,才可能窥见紧急权体系的全貌。
(一)扭送
  【张德军案】2004年8月14日下午,胡远辉驾驶两轮摩托车搭乘罗军,在成都市成华区趁一妇女不备,抢夺其佩戴的金项链后驾车逃逸。张德军和现场群众刘某、张某等人闻讯后,立即乘坐由张德军驾驶的轿车追赶。当追至一立交桥上,刘某和张某责令胡远辉、罗军二人停车,但胡远辉为摆脱追赶而驾驶摩托车高速蛇形行驶。张德军驾驶的轿车与胡远辉驾驶的摩托车并行时,摩托车与右侧的立交桥护栏和张德军的轿车发生碰撞后侧翻,致使罗军从摩托车上摔落至桥面造成左小腿骨折等多处损伤,胡远辉则摔落桥下死亡。 罗军在治疗期间左小腿被截肢。后胡远辉的家人和罗军向成华区人民法院提起刑事附带民事诉讼,要求张德军承担故意伤害罪的刑事责任并赔偿丧葬费、医疗费。法院经审理判决张德军无罪,后成都市人民法院终审维持原判。
  这个案件曝光之后引起了社会的激烈讨论,由于正当防卫以不法侵害“正在进行”为必要条件,所以理论界在这场争论中的主要关注点在于,张德军驾车追赶时,胡远辉和罗军二人的不法侵害是否已经结束。时至今日,学界已普遍承认,在财产犯罪中,即使侵害行为既遂(已经结束),但只要在现场还来得及挽回损失的,就应当认定为不法侵害尚未结束。笔者当然也赞成这样的观点,但值得注意的是,法院似乎并没有采取与学界相同的思路,而是援引了《刑事诉讼法》第63条(即现行《刑事诉讼法》第82条)关于扭送制度的规定,认定张德军是在对胡、罗二人进行扭送。
  法院的这种分析路径是否成立呢? 对此,有观点认为,不能用公民的扭送权来说明张德军的行为。一是因为法律关于公民扭送规定的明确性和可操作性远远不及正当防卫;二是张德军等人之所以追赶歹徒,主要是为了挽回损失、保全法益,这一主观心态更符合正当防卫的构成要件。但是在笔者看来,上述两点理由均无法成立。首先,“因为法律对扭送的规定不明确就不使用扭送制度”这种逻辑,就好比“因为中国对英美刑法理论研究不足所以不应当借鉴英美的犯罪成立模式”。对于学者而言,如果一种制度或理论很重要,而现有研究又不够充分,那么逻辑上当然的结论就是要抓紧对相关理论的研究,而不能反过来以此为理由对其弃之不用。事实上,法律关于公民扭送规定的明确性和可操作性并非远远不及正当防卫,《刑法》规定正当防卫也只不过是用了第20条这一个条文而已,与《刑事诉讼法》对扭送制度的规定相比并没有明显的差别;理论研究的深度才是扭送制度和正当防卫的真正差距,是经过包括论者在内的历代刑法学人的不断努力和耕耘,正当防卫的相关理论研究才发展到了今天这个地步。 因此,如果说法律对扭送的规定不够明确,那就通过解释使之明确,这才是作为学者的我们应有的态度。其次,以主观目的来区分扭送和正当防卫的做法似乎是在说,如果张德军主观上追求的是保护法益,则构成正当防卫,如果张德军主观上是为了扭送和抓捕,则构成扭送。但事实上,张德军主观上究竟是为了抓捕犯罪嫌疑人还是挽回损失并不重要。 按照通说的观点,正当防卫的防卫意图包括两个方面:一是认识到不法侵害正在进行,二是制止不法侵害的决意。至于行为人制止不法侵害究竟是为了抓捕不法侵害人还是为了挽回损失,并不影响防卫意图的成立。如果防卫意识的成立只需要行为人认识到自己是在与不法侵害相对抗即可,那么张德军主观上究竟追求何种目的就更加与本案没有关系了。类似地,扭送的成立固然有主观上的要件,但是这一要件也只是要求扭送目的的合法性,至于这种合法目的究竟是制止不法侵害、保护法益还是帮助国家机关抓捕犯罪嫌疑人,并不重要。因此,无法用主观上的目的来区分正当防卫和扭送。
  应当承认,张德军既构成正当防卫,也构成扭送,这两种制度是交叉关系,有各自独立的成立要件和特有的制度价值,我们在对紧急权进行研究时也应当予以扭送制度足够的重视。学界为了不处罚张德军,对正当防卫中的时间要件进行了扩张,可谓用心良苦。但是,教义学研究自有其边界所在,上述对正当防卫进行扩大解释的路径至多只能适用于财产法益受到侵害的情形,对于其他类型法益遭到侵害的情况则无能为力。例如,如果本案中其他情况不变,但胡远辉、罗军二人不是抢夺后逃跑,而是杀人后逃跑,那么由于受损的法益并非财产法益,无论如何不能通过扩大解释而将张德军的行为解释为正当防卫。但是在此种情况下,实质的不处罚的必要性仍然存在,甚至犹有过之,这时就必须援引扭送制度才能使此类行为正当化。
  那么,扭送究竟在紧急权体系中具有怎样的地位呢? 首先可以肯定的是,扭送也是一种倡导性规范,法律赋予普通公民以扭送权,也是要号召全体公民积极与违法犯罪行为作斗争,“使犯罪不仅置于司法机关的威慑之下,更置于社会全体成员的警戒之中”。与正当防卫类似,扭送制度也是公民美德的体现,承载着对共同善的追求。因此,“促进共同善”可以作为证成扭送制度的理论依据之一。至于扭送与“保护自由”原则的关系,则需要进一步讨论。根据《刑事诉讼法》第82条的规定,扭送的对象包括:(1)正在实行犯罪或者犯罪后即时被发觉的,(2)通缉在案的,(3)越狱逃跑的,(4)正在被追捕的。对其中第(1)类也就是现行犯的扭送是对自由的保护,在此种情况下,“保护自由”和“促进共同善”这两项原则同时完全发挥作用,行为人也可以获得类似于正当防卫的制度优待。而对其余三类人的扭送不仅不能被理解为保护自由,相反还与自由原则存在一定的紧张关系。 按照自由原则,即使某人实施了犯罪行为应当受到追究,也只是有权的国家机关可以依照法定的程序进行追诉,并不意味着其他公民可以对其实施抓捕。据此,对非现行犯的扭送体现了“保护自由”和“促进共同善”这两项原则之间的反向作用,其中“促进共同善”原则在抵消了“保护自由”原则的影响后剩余的部分构成了此类扭送行为的正当性基础。因此,非现行犯的扭送在手段上应当受到极为严格的限制,这一结论也与刑事诉讼法学界在扭送制度中区分现行犯与非现行犯的基本思路相一致。
(二)自救行为
  从对非现行犯的扭送中可以看出,保护自由和促进共同善这两个原则是存在紧张关系并且可能发生冲突的。又如前文所述,共和主义承认作为共同体的国家有独立于个人的内在价值,但不必然要求个人利益在任何情况下都要服从于国家利益。所以,必然存在与扭送非现行犯相对应的另一种紧急权,即行为虽然保护了公民的自由,却损害了共同善,而个人自由的价值在此时占据上风,行为整体仍然是一种正当的行为。这种紧急权就是自救。
  虽然理论界对于自救行为的研究仍然存在进一步深化的空间,但是至少就两个问题已经达成了基本的共识。一方面,成立自救行为必须以情况紧急,来不及向国家机关寻求救济为前提条件;另一方面,自救行为在手段条件上受到了严格的限制,不得超过保护请求权所必需的程度。由此可见,虽然自救行为和正当防卫同属“正对不正”,法律对于两类行为的态度却大相径庭,自救行为不仅存在紧迫性要件,而且在限度要件上要求更为严格。对于造成这种差异的原因,有学者认为如果大量肯定自救行为,则会使法益的保护依赖于个人实力的行使,有违依赖性法规和国家机关予以保护的近代国家的原则。这种观点固然是正确的,但它并不能揭示自救行为与正当防卫的根本区别。因为正当防卫也属于私力救济,在“依靠个人实力而非国家机关来保护法益”这一点上与自救行为并无实质差异。
  本文认为,既然之前的侵害行为损害了公民的自由,那么自救行为作为一种事后利用私人的力量挽回法益损失的行为,肯定是有利于保护自由的。而在是否促进共同善这一问题上,自救行为与正当防卫就正式分道扬镳。对正当防卫而言,由于是侵害人首先破坏了共同体的安定,防卫人制止不法侵害的行为就是帮助共同体重新回到稳定的状态,因而有利于促进共同善;而对于自救行为而言,由于不法侵害已经结束,社会秩序也恢复稳定、回到正轨,行为人实施自救实际上是在另起波澜,干扰这种稳定的社会秩序,因而不利于共同善的实现。由此可见,在自救行为中,保护自由与促进共同善这两项原则发生了反向作用,此时保障自由原则胜出,只有保障自由原则抵消了促进共同善原则的反向作用之后剩余的部分才为自救行为提供了正当化的依据。所以自救行为在各方面受到的限制要远远严于正当防卫。
  综上所述,紧急权体系包括正当防卫、扭送现行犯、防御型紧急避险、进攻型紧急避险、扭送非现行犯、自救行为。 如果用A表示保护自由原则,B表示促进共同善原则,λ 表示系数且 0<λ<1,则上述紧急权的正当化依据可以用表 1 概括。

  由表 1 可知,正当防卫与扭送现行犯是两种最强的紧急权,防御型紧急避险次之,进攻型紧急避险再次之,而扭送非现行犯与自救行为是两种最弱的紧急权。

五、结语
  当今中国的法教义学知识大多来自德国和日本,而在接受这些知识的同时,学者们也自觉或不自觉地一并接受了这些知识背后的价值体系—自由主义。中国的宪法精神是不是自由主义,中国的传统文化是不是自由主义,只要稍作考察便不难回答上述问题。然而,学者们在具体问题的研究中往往会有意无意地忽视那些与自身价值体系不符的事实和价值,几乎不假思索地将自由主义当做自身的理论基础。对此,笔者不禁想起了钱穆先生的一番精辟论述: “所变者我,能变者亦我,变而能成者依然为我……若已无我,谁为变者? 变而非我,亦何希于变?”在中国法学处于知识体系转型期的今天,我们固然应该“变”,但更不能忘了“我”。这个“我”,就是我们所生活的祖国。她是中华,是人民,也是共和国!

编辑:陈雨丝
分享到:

研究人员

查看更多+

戴玉忠

1947年1月生,1982年1月于吉林大学法律系本科毕业到检察机关工作,先后任书记员、助理检察员、检察员、副处长、处长;1991年5月起任最高人民检察院刑事检察厅副厅长......

政策法规

查看更多+
  • 2017-11-30 test
  • 学术著作

    查看更多+

    《人民法院刑事指导案例裁判要旨 通纂(上下卷)》

    最高人民法院研究室、北京大学刑 事法律研究中心/组织编写

    2017-09-15