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学术研究

石佳宇:论不能未遂的处罚依据——主观危险理论之再提倡

2021/1/14


作者:石佳宇,中国人民大学刑事法律科学研究中心博士研究生。

来源:《政治与法律》2021年第1期“争鸣园地”栏目。因篇幅较长,已略去原文注释,转载自“政治与法律编辑部”公众号。

摘要:对于不能未遂的处罚依据的认识,当下中国学界主要存在客观危险说、经验的危险感说以及主观危险说三种理论。客观的危险理论及其修正与经验的危险感说在理论本质以及判断逻辑方面都存在一定的问题。与之相对,主观的危险说具有与规范判断紧密相关的正当性依据,能够和我国本土刑法学理论与法律制度衔接,并且能构建逻辑自洽的着手概念。从正当性依据的角度来讲,法益侵害的危险是行为对规范的违反,通过行为哲学与刑法构成要件理论的双重证明,主观危险理论的正当性通过其与规范违反的紧密关联被体现出来;从与本土法律制度的衔接来看,我国刑法的故意概念包含的“认知”与“意欲”要素,为主观危险理论的“规范违反事实认知”要件与“规范违反行为推动”要件提供了刑法理论与制度的土壤;从着手概念的构建来看,结合主观危险理论的上述两个要件,行为着手的时点也能够合理地被构建出来。从主观危险理论中可以提炼出不能未遂案件司法判断的“三步走”的方法论,从而在分析实际案例中最终达到说理的科学性与结论的妥当性。
关键词:不能未遂;主观危险理论;犯罪故意;着手

一、问题的提出与研究路径

前几年,我国学界对不能未遂的可罚性及其与不能犯的区别进行了讨论,近年来其再次成为比较刑法的学术增长点。然而,我国立法与司法实践并没有对不能未遂的处罚依据问题进行回应,尤其是在刑事裁判中,法官对于不能未遂问题的识别及其处罚与否都保持暧昧的态度,以致于对于同类案件会出现裁判结论相互抵牾的情况。  
[案例一]2008年,大连海基置地有限公司(以下简称:海基公司)为开发需要,向大连市金州区人民政府缴纳征地保证金人民币48万元,用于日后取得一块由金州区人民政府收归国有的土地的使用权。2015年,被告人邓路在代管海基公司期间,与大连佳澳实业发展有限公司以海基公司的名义签订了《土地使用权转让协议》,将上述国有土地使用权转让给佳澳公司,收取转让金人民币155万元。对于该案件事实,辽宁省大连市中级人民法院认为,被告人的行为构成刑法中的不能未遂,最终以犯罪情节轻微的原因对被告免予刑事处罚。  
[案例二]被告人骆某某系某庄园小区普通业主,该庄园小区内有一大面积闲置地块,该地块系合法征用农村集体用地所得,征用补偿款已发放至村民,但尚未办理“农转用”手续,因此该地块仍属于集体土地。被告人孙某某系该地某村村民委员会主任,2014年4月其受房地产开发公司委托对该地块进行平整。被告人骆某某认为平整土地之后有利可图,便伙同被告人孙某某将平整地块按照小区别墅对应予以划分,并转让给相对应的别墅业主使用。在这一过程中,被告人骆某某获利433.4万元。在该案中,被告的辩护律师提出了不能未遂的辩护意见,但未被法院采纳,最终法院判决被告构成我国《刑法》第228条的规定的非法转让、倒卖土地使用权罪,判处有期徒刑一年二个月,缓刑一年九个月,并处罚金人民币五十万元。  
由上述两个相似案情的不同处理结果可以看到,在司法实践中法官对于不能未遂案件,要么缺乏识别的敏感性,要么认为所有不能未遂当然属于未遂犯罪却对其处罚依据缺乏说理。因此,基于不能未遂在刑法理论中的重要地位以及其在司法实践中裁判说理的混乱,笔者拟对不能未遂的处罚依据问题进行重新梳理和检视,并在反思既有理论的基础上重新构建主观危险理论的理论基础和判断要件,以此回应学界对于主观危险理论的质疑与批判。在此再列举一些相关典型案例以供分析之用。  
[案例三]2014年12月23日凌晨,被告人吴某某、肖某某、罗某三人经事先密谋策划,由吴某某驾驶湘EBxxxx牌的重型罐式货车从贵州省安顺市电厂拉煤灰到事先踩好点的长顺县白云山镇翁贵坡处,故意将该货车开翻至公路下面,造成交通事故假象,后使用程某某的驾驶证向中国人民财产保险公司黔南分公司长顺支公司报案理赔,长顺县公安局交警大队在调查事故的过程中发现吴某某等人属保险诈骗,未骗到保险金。事后保险公司查明,该三人在故意促成保险事故的过程中,实际驾驶人吴某某并没有其驾驶的特种车辆的驾驶许可,该车发生的保险事故自始就不属于保险理赔事故。在案件审理过程中,肖某某的辩护律师提出肖某行为属于不能未遂,不应作为犯罪处罚。最终法院并未采纳辩护律师意见,根据我国《刑法》第198条的规定对三位被告定罪处罚。  
[案例四]2017年4月25日14时许,被告人杨某某在四川省彭州市某小区地下停车场内,将一袋白色晶体以200元的价格贩卖给王某某,后被查获。现场从杨某某身上搜出贩卖毒品的毒资200元及手机一部,从王某某身上搜出白色晶体一袋(净重0.99克);后公安机关对杨某某的住所进行搜查,搜出疑似毒品的白色晶体和白色粉末共五袋(净重22.71克)、疑似毒品的液体4杯(净重123.79克)。经鉴定,上述白色晶体、粉末和液体均含有甲基苯丙胺成分。后经法庭调查查明,该交易系彭州市公安局采取控制下交付技术侦察手段进行的特情侦查行为。在法庭辩论阶段,杨某某辩护律师曾指出“本案系特情引诱,该交易并不是真正意义上的交易,属于犯罪未遂中对象不能犯未遂”。然而,法院以“特情引诱”系法定侦察措施为由,并未采纳该辩护理由,最终一审法院判决被告人杨某某违反我国《刑法》第347条第1款、第2款的规定,构成贩卖毒品罪,判处有期徒刑十五年,并处没收财产八万元。  
[案例五]2019年1月24日19时30分许,被告人陈钦敏于平阳县占山线顺丰快递点领取其早先购买的藏有毒品的顺丰快递包裹时被公安人员抓获,当场查获7包甲基苯丙胺共重1407.71克。为了戴罪立功,被告人陈钦敏于同日20时许协助公安机关将假毒品放置于水头镇天益北路水头镇电信局门口,并联系了另一被告人叶小红。同日21时40分许,另一被告人叶小红在拿取包裹时被抓获。在审理案件的过程中,被告人叶小红的辩护律师认为叶小红买到了假的毒品,是不能未遂。法院最后并未对叶小红是否构成不能未遂做出回应,直接对其定罪量刑。  
上述案例基本上涵盖了不能未遂案件的各种类型,笔者于本文中所称的不能未遂“是指行为人已着手实行犯罪行为,但由于对有关犯罪事实存在认识错误致使行为不可能达到既遂状态,然而又因具有危险性而以未遂处罚的情况”。这是基于区分不能未遂与不能犯的立场以及不能未遂可罚性的主张而形成的不能未遂的内涵。

二、当前危险判断学说之检视

如果坚持阶层论的犯罪分析理论并将不能未遂的处罚依据首先定位在不法层面,那么不能未遂的处罚依据问题就是不法论内部客观不法与主观不法何者具有主导刑事不法论的重要作用。在这一意义上,“客观未遂论希望划出一条与犯罪既遂尽可能靠近的责任界限,进而赞同‘不能犯’阻却责任的主张,两者结合便产生了未遂责任最小化处置方式;与此相反,主观危险理论则极力降低犯罪未遂的门槛,进而指出未遂责任的最大法网”。如果将不法的本质理解为对法益的侵害,那么对于未遂犯来讲,只有具备侵犯法益的危险,对其进行处罚才具有正当性。“欠缺违反外在法律的行为就不能处罚市民,所以一个行为只有在破坏或者危害权利的时候,才是一个外在的违法行为。”基于此,各种危险判断学说在主客观不法的基础上发展起来。  
(一)客观的危险及其谬误  
1.客观的危险概述  
客观危险理论发源于德国刑法学家费尔巴哈创立的“权利侵害”理论,其基本思想是:“未遂的处罚基础在于一种客观的危险,即由行为外部特征所表明的该行为与所意图的犯罪之间存在因果关系。”这种客观的危险,在因果关系的意义上,又进一步被定位成“引起损害结果的客观可能性”。在此种客观的可能性的认识基础上,费尔巴哈的学生又进一步发展其老师的客观危险理论,通过将不能未遂分成绝对不能与相对不能两个范畴来对不能未遂可罚性与否进行回应,并且在危险判断的机理上将“行为时发生的全部事实”、“裁判时”、“科学的因果法则”三个要素进行组合,从而寻求危险判断的绝对客观性,完全排除行为人的主观认识内容。然而,这种判断过程很快就遭到了两个质疑,一是绝对不能和相对不能区分的模糊性直接导致该学说的逻辑机理面临崩溃;二是一律纯客观的判断会使得所有未遂犯从结论上都成为不能犯而无法处罚,这在刑事政策上是令人难以接受的。虽然在意识到不合理之处以后,纯粹的客观危险理论在其在其内部进行了诸多修正,但是将危险理解为自然因果意义上的概率式的结果发生可能性,是客观危险论者最后坚守的理论高地。  
2.客观危险之批判  
客观危险之判断的本质,是自然因果意义上的结果发生可能性,其最大的特点就在于,不论判断时点和判断基准怎么改变,都以行为时存在的全部客观事实作为判断资料,完全排斥行为人的主观认知,以判断对象的客观性坚守了结论的客观性。这也是客观不法最为彻底的体现。然而,客观的危险理论实际上有着难以克服的理论缺陷。  
首先,客观危险无力支撑行为不法的判断。客观危险论者试图将作为不法依据的危险划分为“行为的危险”与“靠近结果的危险”,对于这种划分,且不说其是否具有科学性以及实际意义,这种将“危险”定义为与结果的接近性的观点,在判断思路上就具有重大的疑问。该疑问就体现在客观的危险及其修正模式所依赖的判断路径上。不论是传统的客观危险理论,还是修正后的各种主张,其危险性判断的本质都是在寻求某种“假定事实”发生的可能性,而这种“假定的事实”就是“能完美导致结果发生”的事实的发生可能性。“具体的危险”作为一种构成要件要素,或者被当作一种状态理解,或者被视为一种时间上可以划分的事件发展阶段,有时甚至被直接作为一种结果来理解。因为危险概念的多义性,所以对危险状态的判断越依赖于对假想事实的构建,越会模糊行为不法判断的焦点。  
其次,客观危险割裂行为事实,扭曲不法判断构造。作为刑法评价核心的行为实际上可以被划分为两个侧面,即行为的客观面与行为的主观面。行为的客观面侧重行为物理性的部分,行为的主观面着眼于行为发出者的主观认识层面,正因为如此,刑事不法才应该被理解为“那些对于行为人来讲,在物理上以及智识上都能被避免的违法的构成要件实现”。正是从这个角度看,行为时行为人认识到的事实与行为时真正发生的事实才是与行为的存在论意义相符的事实组合。客观危险论者在对客观危险的判断进行改良时,却将行为的主客观面割裂开来,片面地放弃行为的主观面,意图以行为客观方面的存在情状作为不法的唯一判断标准。这种做法会带来三个层面的疑问。第一,将行为人在行为时无法认识到的事实强加在行为发生之时,人为制造了行为人认知与行为时发生事实的割裂。这种情况典型地表现在将“行为时发生的全部事实”与“行为时”机械结合的修正理论之中。由于该理论既想保持判断的纯粹客观性,又不能放弃行为时这一时间点潜在的规范属性,最终这种割裂行为事实的判断方法,既违反刑法中的“对应原则”, 又难言保有理论特有的科学性与一贯性。第二,如果认为危险性是支撑未遂行为之行为不法属性的重要支柱,就必须承认“危险是一种需要判断的状态,而这种状态总是呈现出某种脱离客观物理性的观念特征”;“危险这种状态就是由人的主观认知所决定的”。要想对某个对象进行危险性的判断,形成观念特征,就必须从对于该对象特征的认识着手。行为作为危险判断的对象,其特征本身并不在于其外在的物理层面,而在于其内在的意识层面。离开了行为的主观面,行为的危险性是无从判断的,而客观理论恰好将行为的主观面从行为概念中割裂出去,将判断对象的特点作为无用之物,这也许自始至终就预示着客观危险判断的失败。第三,在不法判断过程中,割裂行为属性的客观危险理论错误地将客观构成要件符合性的判断等同于行为不法的全部的、终局的判断,这种做法与通行的构成要件理论不符。构成要件符合性是行为不法属性的前提,而构成要件包括客观与主观的构成要件,因此从逻辑上来讲,决定行为不法的依据至少应该有两个部分。“行为概念决定了,故意属于构成要件已经是不争的事实”, 在行为没有发生结果的未遂犯领域,行为的客观方面是不完整的,行为的主观面即行为的故意则是较为完整的,但客观危险论者不仅不重视完整的行为主观面的作用,而且人为地将其排除于不法判断之外,这种做法难以令人理解,也难以被不法判断理论所接受。  
最后,客观危险的判断流于机械的自然主义,缺乏规范性。以规范性著称的刑法,更应该在判断中重视过程的规范性,因为不法与罪责本身,并不是自然的产物,而是人为构建的,是规范性的成果。在刑法教义学发展过程中,从行为理论的变化到犯罪构成要件判断体系的演进,对行为犯罪属性的判定无不在努力摆脱自然因果理论的束缚,不断地在规范判断中寻求体系的科学化、精细化,最终实现事实判断与价值判断的融合。然而,客观的危险理论将行为的不法属性又一次还原为自然因果意义上的结果发生可能性,在未遂不法的判断中将刑法的规范属性和价值考量驱逐出去,这是忽略刑法规范属性的典型表现。然而,客观论者对此可能会产生疑问,即在不法的本质是法益侵害的前提下,客观危险的判断也是对法益侵害的判断,因此不能说此种判断缺乏规范性。可是,被侵害的法益并不是规范构造的全部,其只是规范意图保护的对象,一个规范的判断并不仅仅致力于规范保护的对象即为已足,毋宁说,规范的判断更重要的是要从规范的构造出发,结合规范发生效力的原因,从规范违反的本质属性进行判断。又因为“一条规范只有在其确定了可能的交往的内容,并且能维持以人格体(Person)作为对象的期待时,才是有效的”,且“规范在世界上的效力建立在义务和个人自由空间的图景之上,而不是建立在喜好与否的图景之上”, 所以,真正的规范性判断应该至少从法规范的效力及其义务内容出发,对行为的危险性进行规范上的考量。实际上,此种规范性判断的缺失,至少在两个层面会削弱客观危险理论的说服力。一方面,规范是人格体行为的指引,因此规范遵守与否与个人的选择能力有关,而脱离规范的结果实现的可能性,则不取决于个人的选择,而取决于个人无法支配的机会。也就是说,客观的危险性存在与否,因为过于依赖于行为人无法控制的边缘状况,所以与刑法的关注对象无关,而“一个理性的评判行为人行为合适与否的体系应当更多的关注‘选择’,而非‘机会’”。另一方面,与规范判断下规范违反与否的零和判断相比,客观危险的危险性判断是一个等升判断。脱离规范性的可能性是指,当其作为行为可罚性判断的核心时,就需要进行正当性的论证,即何种程度的可能性才能证立行为的不法性。对于以该可能性作为刑事不法的核心概念,有学者持反对意见,认为人们不能因为某种事实不可能达到物理法则、生物学法则那样绝对确定的关系就直接认为,刑法上不存在这样的确定关系,因而不需要此种危险判断。然而,这种反驳并未回应对危险程度问题的质疑。因此,由于不能对足以支撑行为不法存在的危险属性的概率有一个较为科学、统一的回答,客观危险理论实际上是难以操作的理论。那些在具体案件中声称行为存在足以达到可罚程度的客观危险的理论,不过是在保证结论的合理性的前提下进行的闭合的逻辑循环论证。  
(二)经验上的“危险感”及其疑问  
1.经验上的“危险感”之概述  
为了修正客观的危险理论过度机械化及其缺乏规范化的弊病,在客观未遂理论内部掀起了对客观危险理论进行规范化修正的热潮。这种修正首先立足于对危险的判断资料进行置换,将原先的客观事实替换成一般人能够认识到的且行为人特别认识到的事实,同时,在坚持判断危险的时间点是“行为时”这一命题的基础上,将判断基准替换为一般人视角,而不以自然因果律作为危险存在与否的检验标准。与这种修正相对应的,是在日本处于通说地位的具体危险说与在德国取得立法者承认的印象理论。从理论的具体内容来看,具体危险说认为:“在以行为时点为基准,以一般人认识到的情况及行为人特别认识到的情况为基础进行判断之时,如果一般人能感受到结果发生的危险,则肯定存在可罚性的未遂。”在印象理论看来,未遂犯的处罚依据在于行为人的行为引起的一种由一般人产生的法动摇印象(rechtserschütternde Eindruck),因此,当结果没有发生时,行为人的行为也因为其对法秩序造成了影响而具有可罚性。这两种看似迥异的理论,在笔者看来,其实质具有相通之处。首先,它们的判断资料都是一般人和行为人本人在行为时应该认识到的事实,并且判断的时间点都是在行为时。其次,从判断结果来看,具体危险判断的结果是一般人的危险感,而印象理论判断的结果是一般人的法敌对印象,前者是一般人对具体对象可能受到侵害的危险感,后者是一般人对法秩序稳定性的危险感。然而,在实际上,对某一对象可能受到侵犯的危险感在很大程度上会与法秩序的动摇感重合,尤其是该对象被规范化地规定在整个法秩序中时。反过来讲,对于整体法秩序的危险感,很大程度上来源于感受到法秩序保护对象处于不稳定的状态。因此,不论是具体危险说还是印象理论,其都是在社会心理学的角度将未遂犯不法定位于一般人经验上的危险感或者危惧感。  
2.经验上的“危险感”之批判  
具体危险说和印象理论一度被认为是调和主客观未遂不法的最为有效的理论,因而两者分别在日本和德国取得了通说的地位。然而,这两者的理论判断路径及其背后对于未遂不法的本质性理解,也具有难以克服的弊端。  
首先,“危险感”的判断既叠床架屋又主客混淆。对于此种经验上的危险感的批判,首当其冲的是对其判断资料的质疑。不论是具体危险说还是印象理论,都既要考虑一般人当时的认知,又要考虑行为人当时的特别认知,但这种看似面面俱到的判断事实选择方式实际上与只考虑行为人的特别认知没有什么区别,因为这里的一般人并不是抽象的社会上的平均人,而是所谓“行为人所属之特定社会群体中的具体一般人”。当特定社会群体不断根据各种要素得到的具体化的同时,其范围也以不断趋向于行为人的方式变得越来越狭小,而此种一般人的认识也越来越接近于行为人本来的认识。  
也正是由于判断资料最终都会向行为人本身的特别认知即行为人的主观要素倾斜,具体危险说作为客观未遂论阵营中的一员,印象理论作为主客观统一的未遂理论的代言人,两者含混的主客观界限就受到了两方阵营学者的批判。可以说,具体的危险说与印象理论试图从一般人的角度,确定一个危险感的存在,并且在特定情况下赋予一般人以行为人的特别认知,这种以牺牲判断要素的客观性为代价保持判断标准的客观性的做法,最终都会倒向行为人主观认识,也无益于理清主观未遂或者客观未遂的应然选择依据问题。因为主观的要素就是行为人的主观认识,客观的要素就是行为的外部表现及其结果,这是没法改变的,而不管主观未遂还是客观未遂,解决的就是上述要素的不法决定问题,因此,这种一般人认知加行为人特殊认知的模式,并不可取。  
其次,经验上之“危险感”亦无法承担判定行为不法属性的任务。不论是具体危险说中的危惧感,还是印象理论提倡的法动摇印象,两者都因其模糊性遭到了批判。印象理论寻求的此种社会心理学的效果在经验上是很难获得的,或者说,印象就是一个无法证实的概念。具体危险说中的一般人的危惧感,与此种“印象”相比,并没有更强的明确性。问题是,将行为不法这种规范上的判断替换为社会心理学上的经验性、概率性的判断,从犯罪构成的角度可以说是一种毫无根据的“倒错”:“在逻辑上,刑法上的危险可以是社会上的不危险,社会上的危险也可以是刑法上的不危险……社会、个人、规范三个危险概念的可能定位点在观念上的分离,导致三者要彼此援用、融贯并保持三者互相协调的桥接理论是绝对不可或缺的。”由这种不当的“替换”所带来的后果,就是在未遂犯不法的判断中,“危险”概念的意义完全被消解在“危险感”之中。“危险概念的正当性在于它与法治原则紧密联系,而其有效性则表现在其作为一种警示能够标示禁忌。”危险概念的此种正当性和有效性则因其处于二律背反之中,使得危险概念本身是一个“有棱角”的概念,也就是说,危险概念背后,在正当性与有效性的博弈中,一方并不能以完全抛弃另一方的价值取向的方式胜出,这种紧张关系会使未遂犯的不法概念的核心在刑事政策上处于平衡和稳定的状态;与之不同,危险感的概念由于其过于模糊反而易于操纵。  
(三)主观的危险理论与其缺陷  
1.主观的危险理论概述  
主观的危险理论在演变脉络上经历了从“纯粹的主观说”到“抽象危险说(计划的危险说)”的漫长过程,其理论核心也从单纯的关注行为人的法敌对意志转化为以行为人的认知作为判断核心,同时结合“犯行理论”对理论外延进行限制。主观理论也一度受到德国帝国法院的承认,并被其作为司法裁判的依据运用于各类未遂案件。主观的危险的实质在于判断行为人主观上对于行为发展流程的预估和判断是否在经验上有实现结果的可能性,即针对行为人行为时,根据一般人的经验法则对于行为人主观上认识到的事实进行的结果发生可能性判断。  
主观的危险理论逻辑下的抽象危险说(计划危险说)曾经作为我国传统的四要件犯罪体系下未遂犯可罚性判断的主要理论,因而被作为我国的通说。在以刑法教义学反思通说的潮流下,其作为理论“典型”受到了全面的否定。如我国学者张明楷教授就将我国传统理论定位为抽象危险说的同时,站在客观主义的立场上对抽象危险说提出了全面的批判。然而,近年来,我国刑法理论界也有学者注意到各种客观危险理论的弊端,并且从规范判断和犯罪行为构造的角度,开始呼吁和主张主观的危险理论,主观的危险理论虽然在我国未遂理论中仍然只具有弱势地位,但其学术潜力和实践价值已经开始被重新发掘。  
2.主观危险理论之疑问  
从本文的立场出发,笔者倾向于认为主观危险理论相对于客观的危险与经验的危险理论具有更大的理论优势与实践可操性,然而,占据通说地位的抽象危险说确实在一些方面具有令人无法接受,且缺乏科学性的理论缺陷。  
首先,主观危险理论最大的缺陷,就在于其对危险的理解难以与其判断过程相协调。如前所述,抽象危险理论或者说主观危险理论希望通过对于行为人主观认识到的事实的把握,来判断行为人的故意内容是否具有实现结果的倾向,其本质还是将“危险”这一概念理解成因果实现可能性,只不过判断的对象从“危险”替换为主观事实,而不是客观的外在行为。然而,这一立场是存在疑问的。一方面,如前所述,将危险理解成为因果关系发生的可能性,行为不法判断的规范性就无法保证,主观危险理论于是也未必会如其支持者主张的那样具有超越客观危险理论的规范优势地位。另一方面,如果将危险理解为因果可能性,那么作为抽象危险理论判断对象的“行为人主观认知”与客观论者所主张的行为的客观危险相比,与法益侵害的结果的“距离”就更为遥远。因为因果关系的“因”与“果”都是实际存在的事物。从这个角度看来,客观论者所主张的行为的客观危险,反而与“结果”更为接近,因为至少“因”是实存的;行为人主观认知作为观念上的产物,其与作为因果关系起点的“行为”仍有距离。在笔者看来,这也是主观危险理论被批判为“恣意性理论”的主要原因,其以一个实存的概念(因果性)作为观念性判断(行为人主观认知)的理论出发点,造成了可罚性基础与可罚性要件在实质层面的错位。因此,证成主观危险理论的第一步,就要说明其与法益侵害以及规范性判断的关系,从而证明其作为规范理论的优越性。这一步,笔者称之为明确主观危险理论的实质正当依据。主观危险理论在判断过程的明确性以及与我国刑法相关概念的衔接上,具有一定的模糊性。  
其次,主观危险理论虽然在判断对象、判断基准以及判断时点三个层面有较为清晰的界定,但是就判断的要件来看,该理论仍缺乏较为体系性的,在犯罪构成理论层面的判断过程论述,同时,就与我国刑法相关概念结合来看,对于该理论的研究还未能有足够的涉及,这就导致所谓的主观危险只能停留在德国刑法的语境之下,这为理论的本土化增加了难度。因此,证成主观危险理论的第二步,就要从我国刑法理论及相关概念出发,说明主观危险存在与否的判断步骤。这一步,笔者称为明确主观危险理论的成立要件。  
最后,主观危险理论在着手问题上,还未能有一个令人满意的答案。可以说,着手时间点的确定,具有两个方面的重要地位。第一,着手的确定,承担着区分未遂与预备的重要任务。虽然在我国,预备犯普遍处罚的制定法背景使得着手概念并不像预备犯个别处罚的德国一样,具有确立刑事可罚性起点的重大作用,但基于预备犯与法益侵害原则的紧张关系,着手的确定在我国仍具有极大的意义。第二,着手的确定标志着犯罪行为进入一个较为定型的阶段,是犯行原则在刑法中最为集中的表现,因此着手理论存在与否,直接决定了犯行原则的地位以及行为归责判断过程是否存在“思想刑法”、意思刑法”的错误倾向。  
然而,与客观理论的危险说相比,偏向主观的各种着手理论始终未能在这两方面得出令人信服的结论。无论是纯粹主观理论从行为人设想的步骤顺序作为判断的依据,还是所谓的主客观混合理论(gemischt subjektiv-objektive Theorie)主张从客观的角度观察行为人犯罪计划对于着手时点的想象,都摆脱不了“行为人觉得着手了,就着手了”这种令人难以接受的结论。因此,证成主观危险理论的第三步,就在于对主观危险下的着手理论进行建构,在回应犯行原则的前提下,为未遂与预备划定一条相对明晰的界限。这一步,笔者称之为主观危险理论的行为限制要件构建。

三、主观危险理论之证成

基于前述对各种危险理论缺陷之分析,以下笔者从实质正当依据、成立要件说明、行为限制要件之建构三个角度对主观危险理论进行论证。  
(一)主观危险理论的实质正当依据  
主观危险理论作为行为不法的判定理论,其核心就在于以行为人的主观认知作为判断未遂行为不法的重要素材,排斥所谓“客观”以及“经验”的危险。因此,进一步分析,主观危险理论的实质正当问题就涉及如下论证要求:在将不法理解为法益侵害,并将法益侵害及其危险存在与否作为刑法适用的正当化前提依据的当下,主观危险理论如何恰当且具有优势地与法益侵害及其危险连结。这一问题也可以进一步简化为,行为人的主观认知如何独立支撑法益侵害及其危险的判断。  
1.规范违反就是法益侵害危险的表现  
法益原则在近代刑法中发展至今,可以说已经演变成为一个几乎为所有刑法教义学体系都接受的命题,即刑法的任务在于保护法益,刑事不法的实质在于法益侵害。然而,令人遗憾的是,对于法益概念本身,学者的理解都不尽相同,这就使得人们反过来定义和描述法益侵害及其危险时,将得出迥异的结论。然而,虽然各个学者基于各自不同的立场对于法益的概念定义并不相同,但从费尔巴哈再到比恩鲍姆过渡到宾丁、霍尼希,再到晚近的罗克辛,各个学者对于法益的存在形式的认识大致在两个极端(极度精神化与物理实体化)中间找到了一个平衡点,即刑法中的法益概念应该是能够保证公民社会中各主体自身自由发展以及主体间自由领域不受侵犯的所有观念上的客观存在。对法益概念作这样的理解,首先意味着“法益既不是反复假设的想象中的意义主体,因为如果是这样的话那么法益不可能被损害;也无需具有必要的物的具体现实性,因为绝大部分以权利作为核心的法益虽然没有实际上可感的实体,但确实也是人们观念上现实的一部分”。与此同时,法益概念始终应该是在公民社会各个主体间的交流与互动中进行动态地理解,因为自由这一概念本身就不是与个人相关的孤立范畴,毋宁说,自由产生于主体间的交互,因此法益也产生于主体间的交互。“对不法的理解,应该立足于主体与外在世界以及世界中的其他的主体之间的相互关系中。”  
也正是在自由所要求的此种交互中,可以进一步明确,不应该将法益看作是“小心翼翼陈列在展览柜中防止损害的博物馆展品”,因为“一切社会生活都存在于对法益的消耗之中,正如所有生命归根到底也同样是对生命的消耗一样”。在这种对于法益的理解之上,刑法所关注的法益侵害,应该是受到禁止的行为对于他人关乎自由的法益状态的侵犯,是一种与行为(而不是与状态)有关的事态进程。“刑法作为对法益的保护也就意味着,一个人,只有体现在其利益中时,只有在面对他人的攻击时才是值得保护的。”这种将关注焦点从法益本身转移到行为的做法,也意味着对于法益保护这一目标的实现,行为的正确与否具有评价上的优先地位,而法益侵害及其危险,则意味着错误的行为对于他人自由领域以及保证自由的条件的侵犯和干扰。对行为正确与否的评价,包括行为标准的设定以及当为与不当为的规定,都是刑法中行为规范的作用领域。行为规范内涵的义务性和普遍有效性以及行为规范的法益内涵,是唯一的、对规范主体行为具有指引作用的规范类型。  
论述至此,已基本可以勾画出一个刑法规范与法益的互动图景,法益作为主体间交互过程中产生的观念性存在,其通过外部的行为规范得到保护。行为人遵守行为规范,则在主体间交往时就不会侵入对方的法益领域;行为人不遵守行为规范,则法益的行为规范保护就会被打破,主体的法益就会直接暴露在他人违反行为规范的行为之下。因此,行为规范的破坏,或者说行为规范的违反,才是法益侵害危险的真正表现形式,因为行为人已经通过其行为打破法益保护的唯一壁垒,即规范的约束,而规范对行为的约束,是刑法规范保护法益的唯一方式。因此,从这个角度来说,法益侵害的危险,是行为人对于规范的违反,也只有从这一认识出发,行为规范与法益保护才能在同一目的下协调运行。值得特别说明的是,通过行为人对规范的违反所表现出的此种法益侵害的危险,其虽然根植于行为本身,但此种危险并不抽象,而是一种具体的危险,因为此种规范破坏的状况,在一般观察者看来,使得法益是否受到损害完全取决于某种偶然状况。  
2.规范违反的判断重心在于行为人主观意志  
在重新定义法益侵害的危险的表现形式以后,主观危险理论的实质正当依据的第二个论证任务就在于,此种规范违反的判断重心是否在于行为人的主观方面。在笔者看来,刑法意义上的此种规范的违反,本质上依赖于行为人主观意志对于规范要求的否定。  
首先,从行为规范的哲学基础上来讲,行为规范的存在,包括各种行为规范的内容,都是围绕义务这一范畴展开的:规范在对“交流”的确认中获得效力,而这种效力则在于规范本身对“不应为”这一义务的规定。如果将行为规范的构造理解为对规范受众的义务规定,那么从义务的普遍有效性和强制性两个层面,义务的违反的核心都存在于行为人的主观意志。就义务的普遍有效性来讲,必须承认,每一条规范受众行为的义务获得其普遍有效性的前提,就在于该义务对行为的规定不是从人类追求幸福的本能出发,不是从某个别的动机出发,而是从存在于规范受众群体的最大共性即理性出发而设定群体的行为方式。“本能的任务是促进人的自我幸福,而理性之所以与本能一起被赋予我们,则理性一定承担了不同于本能的任务,即产生一个并非在其他意图中作为手段,而是就自身而言就是善的意志。”因此,既然理性决定意志的产生,理性又是所有理性生物的共有特性,那么理性对于善的意志的形式规定,就会成为一个对所有理性生物共同适用的准则,即具有普遍有效性。作为义务普遍有效性前提的人类理性,只与人类意志即行为人的主观要件相关。从义务的强制性出发,真正合乎义务的行为,不在于由此应当实现的意图,而是在于该行为被决定时所遵循的准则,因而不依赖于行为对象的现实性,仅仅依赖该行为不考虑欲求能力的一切对象而发生所遵循的意欲的原则。因此,不合乎义务的行为,其实质是基于个别主体欲求的动机产生的主观的准则而对上述“意欲原则”的偏离,此种偏离正是义务产生强制力的原因。上述“主观的准则”指代行为人基于特定目的而制定的主观的计划和对因果流程的认知,上述“意欲的原则”则是来源于纯粹理性的关乎意志自律的“最高诫命”。总之,对行为规范的违反,以及对行为规范效力的否认,实际上是行为人主观意志与客观行为法则的偏差,即规范违反所蕴含的法益侵害风险,本身就是一个以行为人主观意志作为唯一资料的判断过程。  
其次,从行为主客观要件与规范违反判断的对应关系来看,只有行为人的主观方面,即主观的构成要件,对应着行为规范的违反,因为从判断结果来看,“一个客观上符合构成要件描述的行为不一定违反了行为规范,而一个主观上与构成要件描述一致的行为至少会作为未遂犯而被视为规范违反的产物”。进一步,如果在犯罪论体系中将行为的外在表现以及行为造成的结果对应评价规范,将行为人的主观方面对应行为规范(决定规范),那么,从未遂犯表现出的规范违反作为法益侵害危险的这一特性出发,人们也可以推导出不法评价范畴内的评价规范与行为规范的真正逻辑地位:既不能认为作为“客观世界秩序”的评价规范是行为规范的逻辑先导,也不能简单地认为评价规范与行为规范因为具有对象同一性因而在不法评价中地位相当,而应当认为,行为规范在以义务为核心内容以及在对规范受众进行指引的同时,已经对行为的法与不法进行了评价,即评价规范内嵌于行为规范,并不具有独立地位。因此,行为人的主观认识在不法判断中结合行为规范,其地位就凸显出来。  
最后,应该指出的是,并不能因为行为规范与行为人主观方面存在紧密联系就认为此种规范违反的判断方法混淆了刑法规范与道德规范,也就是说,不能建立“行为的外部结果=刑法规范”、“行为的内在方面=道德规范”这种简单的对等关系。刑法层面的行为规范与伦理道德规范都是关乎义务及其违反的系统,两者的不同只是行为动机的问题;伦理道德规范与刑法规范一样,都需要以规范受众的行为作为研究范本;刑法规范与伦理道德规范在规范的违反方式上,具有相同之处。  
(二)主观危险理论的成立要件说明
某一刑法理论正当性只是其存在的基石之一,其生命力还应体现在其与刑事实体法的契合以及判断过程的具体化、要件化之中。以下笔者拟结合我国刑法理论和刑事实体法规范进一步论证主观危险理论不仅能与我国刑法理论相契合,而且其判断步骤和判断要件能与刑事实体法规范相呼应。  
1.我国犯罪主观要件的独立地位与主观危险理论能相互印证  
在我国“四要件”的犯罪构成理论的语境下,“犯罪行为”与“危害行为”的含义并不相同,不应混淆。“犯罪行为”就是包括主观要件与客观要件的一个主客观有机统一的行为概念,危害行为是指作为犯罪客观要件而不包含犯罪主观方面的在内的行为概念。因此,在我国刑法的语境中,作为严重社会危害性评价对象的,是所谓的主客观齐备的犯罪行为,而不只是犯罪客观要件中的危害行为;犯罪客观方面与主观方面在奠定犯罪行为严重的社会危害性,继而决定其是否具有刑事违法性的层面上,具有相当的、实质的、相互独立的作用。在此基础上,也可以认为,我国的犯罪行为在进入可罚性领域之前,必须要经过两次同时发生的实质性评价,即犯罪客观方面的危害性评价与犯罪主观方面的危害性评价。犯罪主观方面的实质性评价依据与路径自不待言,其由我国刑法规定的实质的故意概念承担,犯罪客观方面的危害性评价,则应由以“危害行为”为核心的一系列客观要件来承担。“危害行为”的危害性判断,具有形式性、开放性的特征。“危害行为是在法律上对社会有危害的身体动静,某一行为在什么情况下被视为刑法上的危害行为,是立法者以自己的价值标准对人类行为进行价值评价的结果。”由于我国刑法理论并未对纯粹客观的危害行为的危害性判断划定方法和界限,那么一般来看,危害行为是否具有危害性,就“开放”给犯罪客观方面其他要件来决定。当危害结果出现时,通过确定行为的存在、认定行为与结果之间的因果关系,作为纯粹客观方面要素的危害行为,就因其与客观、实在的危害结果之间具备因果关系而具有了危害性,从而与犯罪的主观方面一起构成了故意既遂犯刑事可罚性的基石。当客观、实在的危害结果没有出现,即在未遂犯的场合,由于危害结果与因果关系都无法判断,因此纯粹客观的危害行为的存在也就只具有使未遂行为符合具备行为这一客观方面要素的作用,而对犯罪行为的社会危害性的实质评价就由犯罪主观方面单独构建。在这一意义上,也可以说未遂犯也是符合犯罪构成的刑事可罚类型的,因为在整个犯罪事件中结果以及因果关系的缺少并不影响犯罪客观方面的危害行为的存在,只是整个犯罪行为的社会危害性由犯罪主观方面独立构建了,即“在未遂犯的情况下,行为的客观事实并不能直接反应未遂行为的社会危害性,在这一基础上,主观罪过形式的不同就同样决定着行为社会危害性的大小了”。因此,就主观危险理论的适用来看,在我国,行为人的故意具有独立于行为客观侵害而决定行为危害属性的性质,因此从犯罪故意的判断和认定角度贯彻主观危险理论并不具有规范上的障碍。  
与我国刑法对于犯罪行为的认识不同,在德日刑法理论中,虽然主观故意作为构成要件要素已经成为大多数学者的共识,但故意概念能够在构成要件层面影响不法的认定,并不代表故意能够独立影响行为的法益侵害性。实际上,日本刑法理论在一元结果无价值论的基础上对形式的实行行为概念进行客观危险要素的实质填充,以及德国刑法理论中二元的行为无价论与客观的法益侵害事实的亲和力,作为主观要素的故意概念在未遂犯的不法成立依据中并不具有独立的地位,这也是为什么主观危险理论虽肇始于德国刑法理论,但始终未能与发展中的德日刑法不法论相契合的主要原因。德日刑法理论中主观要素与不法论之间的紧张关系,实际上为主观危险理论设置了无法逾越的规范障碍。  
2.我国犯罪故意概念中的“认识要素”是主观危险理论的“规范违反基础事实认知”要件  
我国《刑法》第14条规定,明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。从学界的理论共识来看,该规定的前半部分“明知自己的行为会发生危害社会的结果”的表述,是我国刑法中“故意”的认识要素。我国刑法这一对故意认识要素的独特规定,与主观危险理论的核心即以行为人主观层面认识到的事实作为刑事不法判断依据,能够很好地与判断要件对接。这种规范与理论要件式地契合具体表现在以下两点。  
首先,关于我国刑法中故意的认识对象,有学者指出,我国刑法中故意的认识要素应当包括行为性质、行为对象、行为结果、因果关系以及某些特殊犯罪中关于时间、地点等成立条件的认识。对于这些认识要素,不应认为它们在行为人形成犯罪故意的过程中是相互孤立的个别要素,而是应该坚持,我国犯罪故意的认识内容是相对清晰的,以行为人所欲施行的行为为出发点,以行为人所想要造成的危害结果为终点的犯罪计划设想。在这一设想中,行为人的主观认知是全部要素,将这些要素串联起来的,既不是行为人本人对于外在事物的想象,也不是所谓一般人对于行为人行为计划的危险感,而就是统摄外部事实发展的自然意义上的因果联系。也就是说,如果将规范违反看作法益侵害的危险,而行为人主观意志内容又是规范违反的直接对象,那么行为人因为具备故意而形成的对于行为发生的设想,就成了支撑主观危险理论成立的第一个要件,即“规范违反基础认知”要件。如果行为人具备了上述犯罪故意的认识要素,那么行为人就具备了规范违反的基础认知。  
值得一提的是,笔者在构建规范违反基础认知这一判断要件时,借用了自然因果概念作为串联各个认识要素的“链条”,这一认识主要是基于以下两个原因。第一,虽然意志作为内在法则是规范受到偏离的直接体现,但外部行为实现意志的可能性也决定了该偏离的意志能否形成外在行为从而破坏法益,“相对于创造意志内容的结果是超越自然法则,欲把意志表现于外部则必须进入自然法则,如果没有对自然因果法则的认知与操作,则意志无法现实化”。第二,我国刑法对于故意的认识要素明确要求“认识到行为能够造成危害社会的结果”,从这一表述来看,我国刑法中的故意概念不是心理学上事实的故意概念,而是添加了对故意认识要素的规范评价。行为如何能造成危害社会的结果,这并不是由行为人自己决定的,也不能由客观的一般人来决定,这应该是自然因果法则决定的。  
在这里必须澄清的是,笔者于本文中批判客观未遂理论时,认为客观未遂理论直接以行为实现结果的因果可能性作为危险的内核缺乏不法判断的规范性,在这里,笔者又借助自然因果可能性构建规范违反基础认知要件,并非前后矛盾。笔者这里构建的规范违反基础认知要件是以主观意志作为核心的,因果关系只是其中的一个要素,而不是危险性本身。  
其次,如前所述,我国刑法规定的故意的认识要素,明确要求行为人认识到行为能够造成社会危害的结果,这种对认知的规范化评价,起到了对“规范违反基础认知”这一要件的反向限制作用,从而能够排除对迷信犯、幻觉犯以及重大无知的不能未遂行为的处罚,这种作用是一般的故意概念所不能达到的。这种故意的认识要素要求行为人“明知自己的行为能够造成危害社会的结果”,这一表述对于上述笔者论述的主观危险理论的“规范违反基础认知”要件的限制体现在以下两点。第一,行为人必须清楚地知道自己行为具有的危害性质,并且如前所述,这种清楚地认知实际上要受到自然因果流程的限制。也就是说,无论一般人是知道还是不知道,行为人自己必须在行为时认知到自己的行为是“理性”的,是符合自然因果流程的行为,而不是自己猜测的。“行为人的故意应该包含行为人认知造成的某种故意的危险,这种故意的危险表示行为是达到目的的适格方法。”因此,一个行为人臆想的行为发生流程,由于其并不满足我国刑法故意概念的认识要素,从而不具有主观危险理论的“规范违反基础认知”,也就并不能实现刑法的归责。第二,行为人认识到的,必须是行为具有社会危害性的性质,而此种社会危害性,是成文刑法规范背后保护的法益的外延,也就是说,在缺乏刑法规范的情况下,一般的、能够被行为所侵害的客体,因为缺乏刑法规范赋予的危害性外延,所以也不能进入刑法保护的范围。因此,在幻觉犯的情况下,行为人也不能被认定为不能未遂。  
上述我国刑法关于认知要素的规定对于主观危险理论的限制,无法被德日刑法语境下的故意概念包含,也就是说,在迷信犯、重大无知的不能未遂中,无法认定行为人缺乏故意,因此,与德日刑法故意概念结合的主观危险理论才被斥责为“不当扩大刑法的处罚范围”而无法适用。也是在这个意义上,对于未遂犯处罚依据的认识,才不得不转向行为的客观危险或者行为对法规范的偏离给大众造成的印象。之所以这么说,是因为在德日刑法理论中,绝大部分的学者对于“故意”的定义都是“对构成要件的知与欲”,这种故意的概念本身并不包含对行为人认知的评价,从更深层的原因来讲,德日刑法理论中的“主观构成要件”作为构成要件的一部分,并不涉及行为在客观上如何实现,只涉及行为人是否在主观上能够对类型化的构成要件进行认知。因此,“诸如行为人认为菊花茶可以堕胎;白糖可以毒死人的情况,也可以认为是行为人运用了自认为具有百分之百可能性的手段,所以主观上如此想象的行为情状,完全满足抽象构成要件的要求,具备犯罪故意”。进一步讲,行为与危害结果在自然因果流程上的认识在德日刑法的故意概念中只是“事实情状”,而不是“构成要件”, 因此不需要行为人必须在主观构成要件中对其加以认识。  
3.我国犯罪故意概念中的“意志要素”是主观危险理论的“规范违反行为推动要件” ,  
与德国刑法理论的发展脉络不同,我国刑法以明文规定的形式将“希望或者放任危害结果的发生”作为犯罪故意的意志因素,与前述故意的“认识要素”并列,我国刑法规定的意志要素实际上能够作为主观危险理论的“规范违反行为推动要件”在实际运用中发挥作用。所谓的“规范违反行为推动要件”是在将“规范违反”作为法益侵害危险的主观危险理论中,在行为人满足上述“规范违反基础认知要件”之后,考察行为人的行为决意推动要素是否是“希望或者放任”行为人主观上认识到的规范违反事实的发生,如果是,则能肯定规范违反行为的存在,继而在主观危险理论的基础上肯定未遂犯的处罚;如果不是,则由于行为决意推动要素的缺乏,即使结果未能发生,也不能肯定未遂犯的处罚。  
“希望或者放任”这种意志要素之所以在主观危险理论中如此重要,是因为主观危险理论在与犯罪故意的认定结合的过程中,实际上就是在考量行为人的行为能否可以因具备“故意”的内核而进行处罚,在不能未遂的场合下,行为人在具备完整、理性的规范违反事实认知后,仍决定实施规范违反行为的特性,对不能未遂的归责判断尤为重要。又因为“对结果的心理态度在故意的理论逻辑中具有归责的功能性价值”, 所以,故意的意志要素与主观危险理论对于不能未遂的刑事归责,实际上存在“一体两面”的紧密关系。未遂犯的故意归责,在规范违反行为的推动要件层面,体现了未遂犯同样具备与故意的既遂犯一样的法敌对态度,也彰显了我国对于未遂犯处罚的“得减”而非“必减”的立场。  
(三)主观危险理论的行为限制要件
1.着手概念的重要作用与规范锚点  
如前所述,主观危险理论的行为限制要件,实际上是与主观危险理论相契合的着手理论的构建,与这一未遂理论相对应,着手理论的重要作用主要体现在以下两点。一方面,虽然我国刑法通过明文规定的方式确立了预备犯普遍处罚的原则,以致于区分预备与未遂的着手理论在我国并不能发挥罪与非罪分界点的重大作用,但基于我国司法实践中对预备犯处罚的例外性以及刑法理论对限制预备犯处罚的共识,并且考虑到预备犯与未遂犯处罚程度的不同,着手理论对于预备犯与未遂犯的界分作用仍然具有重大意义。另一方面,“犯行原则”是当代刑法的基本原则,不论何种未遂犯处罚依据理论,都不应该突破“刑法只处罚行为,而不处罚思想”这一基本原则。然而,自然意义上的任何行为都是主观面与客观面相结合的统一体,从外观上并不能区分哪些行为是应该进入刑罚调整范围内的行为,因此,着手理论的另一个重大作用就是在规范视角上结合刑罚的价值取向为一系列自然行为划定实质的可罚起点,即界定“犯行”的含义。  
在笔者看来,法益面临的被侵害的风险正是通过行为人对规范的违反体现出来的,而作为可罚行为类型化的构成要件,其也是刑法规范从规范自身的角度界定的行为可罚性所体现的违反规范的方式,因此,作为可罚行为起点的着手概念,其规范锚定点就应该是从规范自身出发,结合行为违反规范的方式从而确定具有何种特质的行为才是被规范认可的值得处罚的行为,而不是通过行为在现实因果流程中与行为对象的物理距离(即所谓现实紧迫的危险)来确定,因为这一意义上的行为,如前所述,并不是规范视角下的可罚行为,其只是可能侵犯法益的诸多要素中的一个。“刑法所欲禁止的是从个人法权领域输出风险到他人法权领域中,但是否确有此等情况,应该由规范自身去确定。”  
至此,作为可罚行为起点的着手的规范锚定点问题,就演变成规范自身如何结合行为违反规范的方式界定着手时间点。对于这一问题,笔者于本文中论述的主观危险理论的正当依据为其解决奠定了基础。首先,笔者将法益理解成主体之间互动形成的交互关系,而规范则通过规制主体行为的方式为法益树立起屏障,因此,当主体的行为及其效果脱逸主体本身的自我控制而逾越规范的屏障时,主体的行为才开始成为罪刑规范关注的行为。其次,笔者认为规范违反的实质是行为人自身的主观意志设定与规范的偏离,是主观上对规范的否定,因此着手的时点,从行为自身的规范性来看,应该是齐备了主观上的规范违反认知事实的行为起点。结合上述两点认识,主观危险理论下的着手锚定点,就是行为人在完全的规范违反事实认知的支配下,决意放弃对行为的支配最终使得行为及其效果破坏法益主体间的交互秩序的最后时间点。在这一时间点之后,行为人将通过其被主观规范违反事实加持的行为,终局性地向其他法益主体输出规范加以禁止的风险,因此,在这一着手时点之后的行为及其效果,才是刑法关注的行为。  
2.主观危险理论下着手概念之构建  
(1)着手概念与主观危险理论的“规范违反基础认知”要件  
如前所述,确定着手概念的前提之一就是肯定行为主观方面的一系列规范违反基础事实,即行为人对于行为本身发展进程的符合科学因果关系的认识与设想,这个前提,与笔者于本文中提到的主观危险理论赖以在“故意”概念中立足的“规范违反基础认知”要件相对应。进一步说,如果没有规范违反的基础认知要件,就没有评价主观意志的规范尺度,没有这种规范尺度,则行为人向其他法益主体输出风险的方向就无法确认,也就难言着手。因此,对于缺乏实在刑法规范与之对应的行为人单纯的邪恶意念(幻觉犯),以及缺乏规范违反基本认知的盲目行为(迷信犯、重大因果流程错误),行为人都因为缺乏着手而无法进入未遂犯评价的范畴,反过来,也是在主观认知与规范违反的关系的维度上,对于着手的认定才无法不应脱离行为人的主观认识,即“在判断行为的着手的过程中,必须考虑行为人的主观计划,否则就无法确定行为法益侵害性”。也正是在这一意义上,在决定未遂不法起点的着手的判断中“主观可责性要素才能超越危害结果成为刑事不法成立的首要因素”。  
(2)着手概念与主观危险理论的“规范违反行为推动要件”  
笔者于本文中的论述阐明了着手概念与行为主观方面的密切关联,然而,仅仅是具备规范违反基础事实认知的行为并不能完全地支撑着手概念的构建,因为在许多情况下,着手之前的预备行为也是在行为人具有充分的规范违反事实认知的情况下完成的,因此,行为人着手的时点,除了需要考察行为人自身是否具备规范违反事实认知,还要衡量行为是否在规范违反决意推动下处于逾越规范壁垒最终输出风险的最后时点之上。  
如前所述,规范违反行为推动要件实际上是指我国刑法中“故意”概念的意志要素。在行为人具有充分的规范违反事实认知以后,其开始实行刑法上重要的行为,伴随着两个重要的标志。第一个是行为人以“希望或者放任结果发生”的决意推动行为从观念世界过渡到现实世界。第二个就是这种行为的开始已经脱离行为人的控制,其后续效果会自发地逾越规范屏障从而在法益主体的交互空间内向其他法益主体输出风险。在这一层面,行为人“故意”中包含的“规范违反推动要件”之所以如此重要,是因为如果没有明确的直接指向行为发生的法敌对意志,那么无论如何都不能说行为已经到达逾越规范脱离控制的最后时间点。在这个意义上,预备行为与未遂行为虽然在一部分情况下都具备充足的规范违反主观事实认知,但预备行为并不是位于最后时点的行为,而着手行为则处在逾越规范的最后时间点,行为人不论如何为犯罪准备工具、制造条件,只要行为及其效果还没有脱离行为人的控制领域,就不能肯定着手。当然,如何确定行为是否处在脱逸行为人控制的逾越规范壁垒的最后时点,在行为人行为决意之外有时也必须考虑其他因素。例如,在“行为人向受害人寄送已经失效的毒物意图毒死受害人”的隔地犯的场合,如果行为人在寄送的时点已形成受法敌对意志推动的行为决意且物品已经寄出很难及时收回,那么在寄出的一刻已经具备着手,而如果寄送过程在行为人的控制之下,则寄出的一刻行为人还有回转的余地,那么寄送行为就不是位于最后时点的行为。

四、回归司法:裁判方法要点的归纳及其适用

就笔者于本文探讨的不能未遂的处罚依据这一问题来看,笔者的结论以及由若干结论提炼出的不能未遂案件的判断方法如下:第一步,判断“规范违反基础事实”认知要件是否齐备;第二步,判断“规范违反行为推动要件”是否存在;第三步,在上述两个步骤的基础上定位整个行为流程的着手时点。  
在司法实践中,法官在适用上述“三步走”的判断方式之时,必须注意以下几点。首先,在构成要件结果未能发生之时,要具备对于不能未遂案件识别的敏感度。从行为人的行为方式的判断入手,不能认为只要采取了自始不能达到既遂的行为方式就是不可罚的不能犯,在这种情况下,还是应该先从笔者于本文中提出的判断步骤着手,检验可罚的不能未遂的判断可能性。其次,在考察行为人的规范违反基础事实认知是否齐备时,要特别注意以下三点。第一,必须以个别刑法规范作为核心,探寻其禁止的具体结果究竟是什么,因为不同的规范对行为人的规范违反基础事实认知的要求是不尽相同的。第二,以行为人本人认识到的事实作为判断资料,不要恣意裁剪,也不要随意抽象,行为人认识到什么,就以行为人认识到的事实为准。当然,这并不是鼓吹在刑事司法程序中以行为人的供述作为证据链条的核心,相反,对行为人具体认知事实的证明,在证据法上将会提出更严格的要求。第三,必须将行为人计划的因果发生链条与“明知”的标准相对应,在幻觉犯与迷信犯的场合,行为人明显错误的因果认知是无法满足“明知行为会造成社会危害结果”的标准。再次,在确定行为人的“规范违反行为推动要件”是否具备时,要将行为人的违法性认识纳入考察视野,并紧紧围绕促使行为人做出违反规范的行为的意志原因进行判断。在未遂犯中,行为人对规范的偏离不是无意识的,因此,只有行为人明确的否定法规范的意思才是适格的“规范违反行为推动要件”。最后,着手点的确认,必须结合上述第一步和第二步两个要件,根据行为人的事实认知与法敌对意志判断出规范违反行为做出的最后时点。在未遂类案件中,着手的判断是后置于对行为人犯罪故意的考察的。  
以下笔者以此判断步骤检视本文开篇所列举出的案例并得出判断结果。  
在案例一和案例二中,案件的基本事实都是行为人在未取得集体土地使用权的前提下转卖集体所有的土地使用权,但行为人不知道其自始就无法取得集体土地使用权。其中的关键点就在于“规范违反基础事实认知要件”是否齐备上。由于在像这两个案例一样的复数法律关系竞合的案件中,一个法律关系的存在往往是另一个法律关系存在的充分必要条件,当行为人主观上在进行规范违反事实的认知时,如果认为不存在前置法律关系,后一法律关系仍能成立,则并不能满足“规范违反基础事实认知要件”,因此在犯罪故意的确定中,就不能说行为人“明知自己的行为会产生危害社会的结果”。行为人误以为自己在没有取得集体土地使用权的情况下仍能够对土地进行交易,其整个主观层面的认知过程并不能充足“规范违反基础事实”认知要件,因此,应该按照不可罚的不能犯处理。  
与上述两个案例相似,案例三也涉及一个复数法律关系的问题,即保险法相关规定与我国《刑法》第198条之间的关系问题。进一步而言,该案涉及到由于缺乏特种车辆驾驶资格而导致的理赔自始不能与虚构保险事实企图骗取保险赔偿金未果之间的关系问题。首先,在第一步考察行为人的“规范违反基础事实认知要件”时,行为人并未认识到要想使得虚构保险事故的行为有可能达到骗取保险的效果,必须自身满足其他申请保险赔付的资质这一问题。也就是说,行为人主观计划的行为流程因为独立于行为的情况而不能达到其想要达到的结果,进而,由于行为人自身相应的资质缺乏,行为人并不明知自己的保险诈骗行为会达产生危害社会的结果。总之,由于“规范违反基础事实认知要件”缺乏,该案中三名被告的行为确实应该作为不可罚的不能犯处理。  
需要进一步说明的是,行为人既有保险诈骗的意思又有保险诈骗的行为,未骗到保险金是由于意志以外原因,为什么不能作为普通未遂进行处罚。对于这一问题,笔者有以下回应。第一,保险诈骗罪的规范所要禁止的是通过虚构或夸大保险发生的事实或其原因而骗取保险金的行为,立法者在设置这一禁止规范时,已经默认构成犯罪的保险诈骗行为必须本身能够达到犯罪结果。然而,保险法规定的保险理赔的免责条款并不只有虚构保险事实一项,所以,当行为人的保险诈骗行为与免责条款规定的其他情况竞合时,就不能再认为行为人设置的因果流程还符合保险诈骗刑法规范的禁止要求。第二,“规范违反事实基础认知要件”不是模糊的认识,而是对自己行为危害性的相对清晰的定位,行为人有保险诈骗的意思不代表行为人就具备了我国刑法规定的犯罪故意。在案例三中,行为人的保险诈骗行为由于行为人资质的缺乏并无达成既遂的可能,纵使一般的虚构保险事实的行为都能达成结果,在该案具体的情境下,也不能认为行为人“明知”了其行为的危害性,因此,就“规范违反基础事实”要件来讲,该案中的行为人是缺乏的。  
案例四、案例五涉及毒品类犯罪中典型的两种“特情侦查”情节,即“控制下交付”与“假毒品引诱”。在案例四中,行为人此次贩卖毒品的行为是在侦察人员的控制下进行的。从“规范违反基础事实认知要件”来看,行为人无疑具备完全的事实认知,并且在法敌对意思的推动下实施了毒品交易的行为,在交易开始之时,行为人就已经着手实行,因此,行为人足以构成贩卖毒品罪的未遂。在毒品犯罪的案件中,特情侦察这种手段的介入能否构成犯罪既遂,是另一个值得讨论的问题,但不在本文的讨论范围之内。案例五利用假毒品引诱行为人交易的行为,在理论界具有一定的争议,有的学者认为既然整个交易不存在毒品,犯罪就无从谈起。然而,显而易见的是,从“规范违反基础事实认知要件”与“规范违反行为推动要件”的角度来看,行为人无疑满足了这两个要件,而着手时点的确定,在案例五中不是一个疑难问题,因此行为人应构成犯罪未遂。
(编辑:王怡苏)

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戴玉忠

1947年1月生,1982年1月于吉林大学法律系本科毕业到检察机关工作,先后任书记员、助理检察员、检察员、副处长、处长;1991年5月起任最高人民检察院刑事检察厅副厅长......

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