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传统过失刑事责任观念在当代社会中的弊病

2013/3/14
 一、传统过失犯罪刑事责任观念早期的、现代的解释

  1.当我们在欧洲范围内探讨过失犯罪刑事责任的传统观念时,自然会意识到欧洲各种法律制度关于过失刑事责任基本观念之间的差异。西班牙法律规定了普遍过失犯罪行为,即康迪格(Codigo)刑法第565条规定如下:

  过失犯罪的刑事责任:任何故意实施严重过失行为构成犯罪的人,应被判处6个月零1天至6年监禁刑。如果因职业疏忽导致他人死亡或身体严重伤害结果的,应处以本条规定之最高监禁刑。

  英国的法律与之截然相反,至少在普通法范围内传统上只处罚故意犯罪,而不处罚过失犯罪。然而,最近英国也在一些法定的罪行中规定处罚过失犯罪,英国上议院在颇有争议的凯德威尔(Caldwell)一案的判决中,将故意犯罪的范畴从存在明显危险的案件拓展到犯罪人应当预料到存在这种危险的案件类别中。

  除了这两种极端观念外,还有介于两者之间的其他法律制度,例如德国法律制度原则上只处罚故意的犯罪行为,与传统的普通法相比,这些法律制度认为过失犯罪亦应承担刑事责任。

  2.尽管在抽象理论上存在这些差异,但欧洲国家之间法律制度在实践上的差别却并不十分明显,事实上,在现代经济犯罪的危害环境犯罪领域,甚至在英国法律中也都规定了处罚某些法定罪行的过失犯罪行为。然而,比较不同国家过失犯罪的范围时,又会发现存在着其他问题,这些问题源于刑法过失犯罪理论认识上的差异。如果涉及所有这些区别的话,我的报告仅为国家法律制度不同点的表象比较,为了谋求提出一种具有建设性的观点,我决定采用另一种方式切入主题。

  我打算运用一种更加系统的方法提出并探讨在刑事政策方面存在的实际问题进入我的主题,这些实际问题体现在传统保护法益与现代工业化社会保护法益对过失违法行为认识的冲突过程中。为了在探讨中拥有充分的论据说明传统过失犯罪观念如何满足刑事政策的需要,我将以德国法律和德国刑法理论为依托,因为相对而言它们所揭示的过失犯罪内涵更为详尽,并因此被许多大陆法系国家所接受。就这种现象本身而言,过失犯罪理论已经逾越了国家疆域并使大多数大陆法系国家达成共识,人们可以从某种意义上将这种理论视为大陆法系的“普通法”。

  3.首先,传统过失犯罪的概念包含了犯罪构成的三个要素:侵犯了法律所保护的法益(Rechtsgut),引发这种违法现象的行为以及行为人最终造成的客观危害结果,这种相当粗疏的概念逐渐演变为更加具体的概念,而且在并没有实质性地拓展刑事政策基础上,在这一领域作了进一步区分,即关于刑事责任范围的政策,以及对法律所保护利益的保护政策。

  其次,上述刑事政策方面的这种演进或发展也曾逐渐提高到需要个人对因某项具体危害行为负有举证的责任。最初界定应受处罚行为所要求的可预见性已经在本质上进行了修改,事实上这种革新是受所谓“允许危险”(erlaubtes Risiko)观念的影响。

  随着生产、交通领域甚至私生活领域的科技化,预计在工业社会中必然会发生一些预想不到的事件,由于某些复杂程序的存在而这些事件不能完全避免,此即刑法理论中所称的“允许危险”的原则。

  根据该原则,危害结果的刑事责任问题不能仅根据每一案件中的可预见性确定,而应从安全准则被忽略的行为中确定。刑事责任体系意味着:首先违法行为本身取决于对一般预防措施的忽视;其次个人贯彻安全准则的能力成为承担责任的另一个要件。

  因此,将传统“没有引起任何危险结果”的要件置入现代“忽视安全措施”的规则之中,限制了行为与危害结果之间的相互独立关系。首先,不仅存在承担过失责任的因果关系,而且存在所谓充分的因果关系,即行为仅仅涉及基于实际经历的一连串因果关系。由于技术文明的每一个程序均依据可计算的原则创立,而且一旦取消这种可预见性,某种行为不仅会因此被认为有罪,而且是名副其实的违法行为,进而犯罪行为人仅因属于预防性注意范畴的危害结果而受到处罚,因为通过遵守安全措施可以避免这种危害。

  此外,所谓允许危险的学说还会产生另外一种情形,在这种情形中,行为的结果源于行为人的过失,而行为人本身并不会因此受到责难。由于行为是在允许危险的范围内实施,无论发生这种结果的可能性存在何时,起主流作用的学术观念仍然坚持行为人的不受处罚性,因为行为人的疏忽并没有产生任何危险范围之外的危害结果。相反,否定者(所谓增加危险学说说Rsikoerhohungstheorie)则强调行为人的应受处罚性,因为行为人的过失行为与其应注意的行为相比更具有造成结果的可能性。

  允许危险学说还诱发了另一个有关行为人的能力问题,即具有特殊能力的人能否以具有一般能力人所期望的预防规则来衡量,或者能否对具有特殊资格和专门知识(技能)的人一直适用,以避免危害结果的发生,即使允许危险的标准原本是根据普通人的认识程度来衡量。

  二、上述概念面对现代工业社会中的危险所呈现的缺陷

  毫无例外,不仅在更多的理论方面,而且特别是在实际情况中,传统过失犯罪刑事责任领域的缺陷比职业人员刑事责任方面的缺陷更加显而易见。从理论角度上分析,现代过失犯罪刑事责任的学说无疑以最有可能的方式揭示了个人因其危害结果而应承担刑事责任的观念。然而转入实践的视角观察,由于现代工业社会存在的危险行为根本不能被某个人完全控制,因此不能让个人承担全部危险责任的事实,使危害结果变得更糟。由几个人的行为相结合造成的结果,就该结果本身而言,行为人既不符合个人承担责任的类别,也不适宜运用个人行为因果关系的理论。换句话说,正是劳动的现代化分工结合技术程序的复杂性,导致能够控制人类某些活动领域的独立个人以及因此对这些活动绝对负有责任的刑事责任概念存在着缺陷。这些缺陷的主要表现在以下几个方面:

  1.在从事存在大量基本危险的活动中,如果某人不能排除基本危险将产生相似结果的事实,尽管对预防措施予以完全注意,但由于偶然因素的介入注定会产生不良结果时,该人不应承担刑事责任,即使是必要预防措施严重过失的情况,这种情况尤其普遍适用于救援活动疏忽的情形。在这种情形中,如果救援活动已经提供某些成功的机会,但却不具备保证防止危害结果发生的必然性,那么依照不可或缺的活动规程条件,即使具有因果关系也不应包含在该项活动中。典型的事例是在外科手术中,从来都不排除在复杂的手术过程中存在着失误,即使实施了严重疏忽医疗规则的行为,也不可能具体承担刑事责任,原因是即便严格遵循医疗技术规则的要求也根本不可能排除存在这种失误。

  2.共同犯罪的法律原则建立故意罪过观念的基础上。当过失危害结果是由几个参与者个人行为所致时,确立刑事责任就存在着很大难度,这种现象普遍出现在现代经济体制下的劳动分配原则之中。例如,一名工人实施一种违反工程程序所要求的预防措施的行为,但是由于其贫乏的知识和能力而不认为是危害行为,从事监督活动的工程师主观上有可能了解防范措施,但却没有参与实际活动,如果必要的信息仅仅存在管理层面上而没有向下传到从事具体活动的工程师和工人一级,那么这种情形就变得更为复杂。

  3.从这一点上看,提供证据的问题变得特别重要,在大多数情形中,人们能够证明疏忽大意行为的实施,但却不能在众多的成员中发现实际导致过错之人。可能产生的问题是能否针对公司整体提出刑事指控。

  4.涉及刑法威慑方面的问题。无论是交通肇事还是职业活动的其他几个领域,在不断重复和相同活动中,过失行为很少产生危害结果,如果仅因危害结果确实发生而施加刑事责任(事实上符合过失犯罪的传统概念),这种情形对于大多数没有产生危害结果的过失犯罪情形而言则没有法律上的因果关系,因此,刑法的威慑作用很小。人们甚至认为传统观念是不公正的,因为如果过失行为确实产生了危害结果,在这种纯属偶然的情形中,同样危险的行为有时会因该结果承担刑事责任,而有时则并不取决于这种行为的危害结果。因此,公正以及法律的威慑作用均要求过失犯罪刑事责任不应与危害结果是否发生相符合,而应与危险是否存在相一致。

  5.如果刑事责任仅与危险有关而不顾及与危害结果之间的因果关系,只要不存在何为危险行为判别标准的准确描述,就将引发与合法性原则之间的冲突。正因为如此,法律的威慑性才得以确立,因为没有人能够因为规定内容本身缺乏行为可依赖标准的法律产生行为的动机。

  6.当人们考虑依据现代工业社会因果关系呈现的固有危险形成新的安全规定时,立法上的难题变得尤为突出。在生活的很多方面,通常不可能发现某一具体工厂排放的污染物实际上危害着某一区域居民的健康。另一方面多种因果关系的存在是现代工业社会的典型特征,那些复杂的结合关系及其衍生的结果不可能通过现代科学的方法进行完全具体的诠释。如果刑法试图扮演保护功能的角色,就必须确立过渡性法律所保护的利益,侵犯这种利益便成为危害结果的中间阶段,但行为与结果之间的因果关系却不能完全确定。这种情况的典型案例是环境法所保护的从属于清洁空气、土地和水的利益,对这些法益污染的最终结果是对人类的危害。因为,现实中全部工业活动是由持续利用环境构成的,因此,必须区分很多界限,也就是说,必须区分允许利用环境与严禁恶化环境之间的界限。显然,这种具体界限需要政治上的决策,而且这种决策必须与科技发展始终保持一致。因此,环境刑法成为合法性原则和环境过失行为的一项出类拔萃的重要标准,这便是某种意义上说的工厂及其大量工作者每天的过失行为。

  7.最后,现代刑法重要的问题是专业人员在什么程度上合法地对这种发生在工厂之外的或由他们生产的产品所引发的危险负责,关于工厂主的刑事责任问题将在另一个报告中探讨,因此现在这里几乎没有涉及该问题。

  三、允许危险的问题

  正如在原子能利用过程中所显示的,不经历某些必然危险,就不能获得现代社会的技术文明。因此,刑法必须允许对法律所保护的利益存在最低限度的威胁,这恰好是允许危险行为所期望的。

  1.我们不得不容忍某些危害结果存在的事实。当然,如果社会退化到古老的畜牧业阶段,那么这种危害尚可避免,但是没有人希望这种现象再次发生。从另一方面来说,允许危险的存在不能成为重大过失导致危害发生之人作为减轻其刑事责任的借口,而且不能因强调对允许危险给予了足够的注意,仍然发生了危害的事实而减轻刑事责任。前述增加危险的学说显示了这种进退两难的情况。根据德国在这方面的论述,确定过失造成危害结果必须有两个前提条件:一是在过失行为与结果之间必须存在因果关系;二是当现行的行为与考虑到的危险行为进行比较时,前者必须增加随之发生危害结果的可能性。

  2.上述结论不适用于不作为犯罪,因为,当救援活动中的不作为几乎不能带来更多成功的可能性时,则不存在不作为与结果之间的因果关系。根据德国能够普遍接受的原则,不作为与结果之间的因果关系目前只能是不作为行为已经在与既定事实有关的可能性程度上防止了结果的发生。在医疗活动领域最重要的是因果关系可以被其利用大量相对成功的救援机会的失败而取代。为此,以下规则暴露的问题是:即使当他或她对于救援活动的成功已经不能再采取某种特别努力时,无论迫使谁防止危害结果的发生,该结果都有可能成为现实。

  四、劳动分配问题

  1.与早期社会相比,现代工业社会的专业性工作代表了大量有组织活动及劳动分配,这种特点不仅体现在以伴有大量组织制度为特色的工厂本身,以及明显的劳动分工等方面,还出现在所谓的商业性服务的第三行业,甚至出现在自由职业领域,诸如律师和医生等这种已经持续了最长时期的传统自由职业模式之中,现代精密医学所依赖的多种医疗器械已经将人体健康问题转变为一种工业产品,如果事实如此的话,那么在那种工厂中,大量工人参与了各种活动和生产的各个阶段。即使在律师业的活动中,大型法律事务所的出现也是试图将法律咨询和法律诉讼活动转变为分摊到每个人身上的一种劳务。于是人们可以不无夸张地指出,劳动分工的结果以及合伙的组织对于不可分割的刑事责任来讲是至关重要的。

  2.如上所述,源于刑法犯罪行为人理论问题的概念包含了行为与认识统一的事实。在具有劳动分工的现代企业中确实存在着体力劳动的直接分化,管理决策,以及信息存储等活动,从而导致在具体案件中公司内根本不存在承担完全监督责任的个人。不过,在故意犯罪情形中,确定刑事责任归属的劳动分工问题,可以通过共同犯罪的范畴予以解决,而当出现过失犯罪情形时,刑法理论提出的方法却始终不够充分。

  当涉及到提供证据方面存在的具体困难时,这些问题变得更加棘手。而在共同过失情形中,在商业性的企业里,大量雇员作为行为者可能被牵涉到诉讼活动之中,但人们只能通过环境证据认定行为人有罪。因此,一般情况下难以勾画出某个应承担排他刑事责任的个人。最后,人们必须制定完全正规的组织制度,因为根据组织社会学的研究结果表明,每个正规的组织规模都会受到非正规组织的侧面攻击。而且人们还必须查明这两个组织结构是否得到保留,或者是否在所有参与者都独立于组织之外实施行为时出现了非意料之中的情形,没有全体成员的合作这种疑问不能得到解决,由于每个成员不被视为行为人,并且在这种情况下,他们能够行使不自证其罪的优先权,从而使检察官轻易失去指控的证据。

  3.在商业和工业领域,第三个对刑法威慑作用特别有影响的障碍来源于原则上的冲突,雇员通常处于这些原则的影响之下,当其履行公司期望的行为时却违反了法律。在极权主义国家,经验进一步肯定了不应授予下属方面太高的地位以抵制高度严密等级制度的理念。由N.卢曼发展的自生成体系法社会学理论以及取源于该理论的反应规则已经导致这种约束规范无效的普遍性命题,该约束规范原打算从外界改变依照其内部自身规则操作的子系统如同在商业性企业中的情形。按照这种建议,一项约束性规范能够发挥效能只能是由子系统管理的形式和期间,而且只能以适合企业需要的模式存在。

  4.依我所见,这类问题成为现代刑事政策最迫切的任务,这项任务即使不需要数十年的立法活动,也需要若干年的立法活动来完成。我首先要探讨的是在个人刑事责任领域仅需保留提高刑法威慑作用可能性的两个方面,一是严格责任,另一个是不作为犯罪的责任。根据德国刑法,至少对自然人不允许适用严格责任,因为严格责任违反了宪法’明确保障的罪责原则。大多数欧洲法系国家也认为如此,因此,关键问题集中体现在不作为犯罪的责任。

  5.自1975年以来,德国刑法典在第13条的规定中就包含了不作为犯罪的具体内容。根据第13条规定,当某人具有保证避免危害发生的法律义务或者不作为相当于作为时,不作为仍可构成犯罪。但是,关于该定义是否适用于公司中上下级全体成员之间的关系,上级是否具有确保防止下级造成危害方面的保证人地位的问题却没有形成一致的认识。

  尽管目前尚未将上级保证人的责任确定为可适用的指导性原则,但刑事法院通过的判例清晰地表明了这一肯定的趋势。大多数法学者也接受上级应承担保证人的职责,二十年前,我就赞同这种观点并且一直持此主张,因为该观点将责任追溯到预防危害的权利中心,也就是说,追溯到上级对下级的命令。这一相同的原则作为责任的基础同样可以在控制危害的起因中发现,并运用到控制自己身体行为模式的作为犯罪情形中,在开罗举行的第13届刑法国际大会采纳了我于1971年提出的这一限定原则的建议,而且可能适用于每一个欧陆法系的国家,因为这项原则为作为和不作为之间确定了完全相同的前提条件。

  公司中拥有最高权限人的首要义务应是有责任认真组织公司内的事务以防止任何管理信息出现空白。无论何时将某项任务交付给公司中任一雇员时,行使监督权的上级仍然保留其监督的职责。

  在极权制的公司里,上级对下级监控权限的限制相对减少了上级承担责任的范围,上级的责任只涉及认真管理自己的监控领域,而且将监督一定量工作的权限也委托给下级。上级有义务向他或她提供必要信息,以及提供对法律规范和有义务遵循这些法律规则的解释,即使是因公司的利益而违反规则的情形。由于监督权的行使以内部信息和文件管理制度的建立为先决条件,当上级受到公司保证人地位的观念和不作为刑事责任的支持时,理论上关于过失导致不作为犯罪的三个难题便迎刃而解。由于规定了内部文件制度,消除了获取证据的难题;由于监督者对其下属的指令,使规则间的冲突消失;因采纳国家标准的判例,通过不作为犯罪承担责任的规定消除了源自劳动分工施加刑事责任的障碍。

  6.依照不作为和不可避免危害行为之间偶然联系的概念,如果劳动分工从根本上说是可行的,那么,由于上级监督下级行为的职责只能以现场监督的方式进行,因而与理论上现行法原则相协调的概念之间,仍存在着细微的差距。仅仅通过现场监督,当存在接近必然性的情形时,下级的过失犯罪仍不可能得到有效防止,除非具有避免的可能性外。因此,上级不履行监督责任的刑事责任只有当危害结果与不作为的因果关系得到确认,即当存在大量能够防止危害发生的机会时,违反监督责任的刑事责任才能被证实。根据以上第三部分探讨的,不作为刑事责任的范围完全可以独立于工厂主的过失行为。

  7.在工厂企业中的不作为犯罪情形里,不作为的刑事责任仍产生另外问题,即为防止故意犯罪而疏忽大意的不作为是否应受到处罚。如果依照故意犯罪和过失犯罪均应受到处罚的犯罪定义,对该问题的回答则相当简单。在这种情形中,每个行为人均应据其个人责任和作为或不作为而受到处罚。但当故意行为应受处罚,或在上级因疏忽没有履行其监督职能时,该问题才变得更加棘手。根据刑法一般原则,如果过失行为本身不应受到处罚,那么疏忽大意的不作为亦不应受到处罚。

  不过,德国法律已经在关于违反纪律规则的法律第130条规定,对监督行为疏忽大意的应处以行政罚款。而迈出这一步是前后矛盾的,体现在具有影响地位的作为和不作为在疏忽大意作为情形中既不应受刑事处罚也不应受行政罚款的处罚,而监督行为中疏忽大意的不作为则应受到行政罚款的处罚,由此可见两个方面的规定是颠倒的。高级管理人员可以通过其下属具体从事工作来规避其因过失违反监督义务而应受的处罚,而在这种情况下,他的过失行为不受处罚,很明显,这是一种荒谬的推论,不应效仿德国的这种模式。

  在我看来,对该模式的解释,只能通过将关于违反纪律的规则第130条的规定内容视为通向法人应受处罚的纽带,这点将在本报告第五部分进行探讨。但是,这并不是令人信服的合理解释,正如我们将要看到的,由于这样作了,作为前后矛盾形势的补救办法,才提出了一种可行的过分严格处罚法人的不完整概念。

  五、法人过失犯罪的责任

  1.一些欧洲国家在许多单行法中确立了大量具体规则,根据这些规则,法人也可受到刑事处罚。但是德国刑法规定,只有自然人才能负刑事责任。另一方面,德国关于违反纪律规则(OWiG)规定可以对公司实体和个人处以经济制裁。关于违反纪律规则(OWiG)第30条规定,如果某法人实体的法定代表人实施了犯罪行为或违反有关纪律义务行为或有利于法律实体的行为,可以对该法人实体处以行政罚款。

  2.法定代表人的犯罪行为导致了对法人的制裁,如果法定代表人的不作为可归入某一类型的犯罪或者违反关于违反纪律法的行为,则该法定代表人的行为构成了疏忽大意的过失犯罪。法定代表人由于过失而未履行监督义务的行为可以招致对法人的经济制裁。正因为如此,如同我们在上述第四部分分析的,关于违反纪律的规则第130条规定,对因过失违反监督义务的行为人可以处以罚款,即便该犯罪行为本身仅表现为故意行为的情况时才能受到惩罚。

  显然,众多有关法人刑事责任的理论和实践问题超出了本次讲座的探讨范围。因此,我将把我的讨论范围限定在某些专题之上。

  尽管从理论的角度来看德国法律制度和英国法律制度之间存在巨大差异,而我个人则认为两者之间实际上并没有太多的区别,或者说两者在作用上没有太大的不同。德国的法律通过对法人处以行政罚款,而由法人对其高级法定代表人的过失犯罪行为承担责任。而英国法律则通过规定严格责任和代理责任来追究法人的刑事责任。我认为对过失犯罪采取严格责任,以及对公司不法行为实行严格责任,与规定自然人故意犯罪行为的作用是相同的。

  从一般预防的角度来看,若要抑制法人的犯罪意图,这两种责任应当具有足够的威慑效果。就犯罪意图而言,我认为这是不健全的公司组织机构与公司职员缺乏遵守法律观念相结合的产物。如同一名惯犯一样,法人实体不断地成为侵犯法律所保护利益的原因。英国的法律制度要比德国的法律更具连贯性,因为德国的法律制度是从合伙过失行为不分解的原则出发的,但是德国的法律在对法人本身处以行政罚款时是毫不犹豫的。尽管如此,这些法律规定适用的结果不论是在理论上还是在实践中都有不尽如人意之处。德国的实践经验表明,对法人处以金钱制裁的威慑和预防性效果是微不足道的,虽然德国和欧共体在实践中常常对法人科以高达10亿或更高德国马克的天文数字的罚款。因为这些罚款并不是由公司的管理人员或因其行为引发了此等罚款的职员来负担的,而是由股东来支付的,所以我们不能否认这些严厉的惩罚实际上针对着无辜的人们。

  违反纪律规范的责任通常所引证的理由是,该责任并不意味着道德谴责,而是旨在因行政违法行为而受到责难。这一理由只不过是在玩弄文字游戏,并不能排除其违反了罪责原则。与其依靠金钱处罚作为对法人实体(而实质上是对股东)的主要制裁,并且在大多数情况下是唯一的制裁方式,不如建立起不同的制裁方式,这些制裁方式既不会违反罪责原则,也有可能产生较大的或更大的预防效果。

  1988年10月20日欧洲理事会部长委员会的一项提议,尽管是从几种可供选择的方案当中选择的一种惩罚措施,但正如人们所期盼的那样,该惩罚措施的效果是针对管理人员的,而不是股东。而且事实表明,这种惩罚措施作为一种预防性措施,其预防效果要远远强于金钱处罚。该提议的措施是由司法机构设想为法人指定一个临时管理者委员会。我认为,这一措施可以采取由国家任命一个临时托管人的形式,并且应当经立法机关的全面考察和实践中的检验。这一措施既不违反罪责原则,同时又比以往金钱制裁具有更强的威慑力和预防效果。

  六、从过失犯罪向危险犯的演变

  1.我现在先不谈与商业企业刑事责任有关的不作为犯罪的具体问题,而是继续探讨一些更加普遍性的问题。我在本讲座的开始部分已经说过,从公平和威慑效果的角度来看,传统的过失犯罪的概念都有欠缺,因为某一不谨慎的、极端危险的行为是否会造成损害后果,纯粹是偶然事件。只要行为人相信如果因为其行为的后果没有危害性而不会受到处罚,那么对行为人可能实施的处罚的威慑和预防效果就会大大削弱。对造成了严格损害后果的轻微过失犯罪行为处以重罚,而对造成轻微损害后果的重大过失犯罪不予处罚,都是错误的和不公平的。因此,所有欧洲国家的立法都已经摒弃了传统的过失犯罪的概念,现在都转而采纳了危险犯罪的概念,对这一新的概念已有详细阐述,并且有至少三种表现形式。

  2.所谓具体危险犯罪的责任以犯罪行为人的作为为前提条件,根据犯罪时的情形,犯罪人的作为造成了对法益无法接受的损害,而在行为人作为之后不构成实质性违法行为则纯属巧合。这些情形的关键在于具体危险这一概念。以前,我曾主张把这一概念的定义与过失犯罪概念的核心原则,即确信原则相联系。像交通法规这一类预防性的法律,通常适用这一原则,因为每一个行为人都有可能相信其他行为人能正常行事,只有非常规的行为不是具体可预见的。

  相反,作为非常规情况的具体危险的特点就在于,如果所出现的情况是人们所无法依赖的,那么该情况就能使人们避免即将发生的危害。因此,这种避害行为并没有被法律规则和社会规范视为正常的行为,而被视为是一种适当的巧合。

  如果这种具体危险的概念能够被接受,那么具体的危险犯罪的概念就可以避免针对传统的过失犯罪概念因有违公平观念和缺乏威慑效果而招致的批评。具体危险犯罪之所以不会遭到批评,是因为如果某一疏忽行为导致具体危害的产生,那么所有具有相同危害程度的行为都会遭到相同方式的惩罚,行为人就不能排除接受惩罚的威胁,而指望出现幸运的结果。

  3.接下来的问题是,是应当像美国的《模范刑法典》第211.2条规定的那样,在法律条文中规定一类危险犯罪,还是应当像大多数欧洲国家的做法那样,法律仅限于规定某些特定的危险犯罪,如交通中的危险犯罪。从法律制度方面考虑,美国的模式更具连贯性;而从威慑力的角度而言,欧洲模式则更有效。如果法定的危险犯罪只涉及生活的某些特定领域,那么对被禁止的行为的描述就可以更清晰和更具体明确,这样就可以围绕着一些不可接受的危险行为建立起一个禁区。德国刑法典第315条有关在街道叉口处加速行驶行为的规定就是一个范例。

  德国新近的立法规定,如果个人的危害行为源于通常的危险,行为人由于疏忽而与该危险源有了接触,即使其行为并没有对他人造成具体的危害,行为人也会受到惩罚。德国新的食品法第8条和第51条的规定就是这方面的例证。根据食品法的规定,任何人因过失而把可能会对人体健康产生危害的物质作为食品投放市场流通,将会被处以长达1年的徒刑。虽然这类犯罪行为并不必然导致实质性损害的产生,甚至不会必然产生实质性危险,也就是说构成这一类犯罪无需有实际的危险,我们还是应当接受这种广义的危险罪的概念。这一类特定的犯罪符合教学上将具有特别危险的情形区分开的作用。一旦对人体健康有害的食品被投放市场后,源于该食品的危险就会难以计算,犯罪行为人也无法将此等危险置于自己的控制和监督之下。因此,对犯罪行为人的处罚不取决于事件的意外发展,无疑是很合理的做法。

  4.前述犯罪类型的前提条件是,某一特定的危险源容易导致损害后果的发生。与此相对应的是,所谓抽象的危险犯罪甚至无需具备对将要发生的危险的预见。从法律的角度来看,此类犯罪的物质要素仅存在于某些特定的行为之中,根据以往的经验,这些行为可能会造成损害。正因为如此,不论在某一特定案件中将来发生的危险是否可以合理地预期到,也不论在特殊情况下行为完全是无害的,这些行为都应当受到惩罚。

  最常见的这一类犯罪就是酒后驾驶或吸食毒品后驾驶的行为。与传统的过失犯罪的概念相比较,这些所谓抽象的危险犯罪属于不完整的犯罪。这一类罪行是国家抑制极度危险行为的最严厉的手段和武器。但是,正如这一类犯罪的禁忌效果表明,这些抑制手段实际是很原始和过时的。因为不考虑具体情况而对某一类行为加以禁止,正是依靠宗教禁忌而非个人的理性运转的古代社会最典型的控制机制。

  在现代社会,只有当行为人自己对于事态的发展失去了控制并且行为人不能够正常地行为,比如醉酒后驾驶,极端形式的抽象危险犯罪才能成立。在所有其他情况下,根据公平原则和具有显著威慑效果的要求,行为人被禁止的行为证实,行为人可以预见到将来事态发展的危险性。换句话说,必须有证据表明,虽然行为尚未朝着危险的方面发展,但是在正常情况下,行为有可能向危险的方向发展,根据这样的狭义解释,抽象的危险犯罪不过是我们在前面讨论过的抽象——具体危险犯罪分类的进一步的细分。

  七、对危险犯罪本质的审视

  1.从前面的讨论中我们可以得出这样的结论,过失犯罪未来会表现为各种危险犯罪。如果我们能够准确地用法律术语表述危险行为,在过失犯罪领域我们才能有望取得进展。在某些领域,如交通领域这一目标已经成功地获得实现。在交通以外的其它领域,只有一些危险职业在现代工业社会中扮演着显著的角色。迄今为止,在刑法典或特别法律中尚没有对职业危险相对完善的描述,而且恐怕永远也难以有这样的描述。因为现代工业社会的诸多行为都具有多样性和复杂性,特别是随着技术和社会的不断发展,要求对各项法律进行不断的修订,而修订这些法律必然带有滞后性,因为技术的变化总是发生在前。

  我将努力就德国如何应付这一两难境地而采取的手段作简要陈述,即使我不得不在本讲座中舍弃无数问题争议的探讨。各个职业领域危险的预防和安全标准是由这些职业本身来决定的。举一个实例,那些以公开发表的守则规定的所谓的技术标准。如《德国标准制定规则》是由工程师编写的,并由他们自己来遵守,这些规则视同法律所确立的规则。由私人组织来制定这些规则是否构成对立法权的篡夺则是一个很复杂的问题,而且至少在德国也是一个充满争议的问题。同样重要的政策问题是,受危害的团体(如产品的消费者)是以何种方式来影响并导致建立这些技术标准的。所谓合法制裁共同的行为人的问题(Allgemeiner Teil des Strafrechts)也是很难解决的问题,例如这些技术规范中的某一规则存在错误,那么这项错误是属于事实错误,还是属于法律错误呢?

  2.如果所有的这些规则都必须以法律的形式确立,立法必然负担过重,因此,可以通过授权政府的执行机构来颁布或者批准这些由私人组织制定的规则。在有些国家,如西班牙的行政机构原则上有发布法令,这种做法不会遇到问题。但是在德国,根据宪法第80条的规定,每一个立案均需经过立法机构的特别授权和批准。这种授权规定了制定技术规则的权力范围,从而也就保证了立法机构对这些规则的控制。

  八、环境刑法对行政行为的补充

  行政机构在确立过失犯罪在环境立法方面的标准,几乎已经起到了支配性的影响,而行为人在环境方面出现的过失行为,则对人类的生存具有根本性的意义。行政机构的这种影响力源于环境刑法对行政行为补充的原则,这一原则在德国几乎获得了一致的认可。这一原则的依据又来自于环境刑法中衡量某一行为对环境造成危害,如污染空气的行为是否应受惩罚的各种构成要件的表述。在一些环境案件中,行为人忽视行政机构发布的禁止废气和烟雾排放许可的命令,因此行为人应当对其行为承担刑事责任。倘若行政官员因为过失而发布了一项十分宽松的命令,对由此造成的严重环境污染行为可以免除处罚。原因在于,只有工厂的所有人才能被认为是主犯,而发布命令的官员充其量也不过是从犯而已。既然不存在实施犯罪行为的主犯,根据共犯关系原则,对发布命令的行政官员也就不能追究刑事责任。

  社会学的研究表明,不仅仅是在德国,在其他国家也都存在行政机构执行环境立法严重不足的问题,环境刑法对行政行为的补充导致执行该法的严重低效。至少在德国,人们已经普遍缓慢地认识到,环境犯罪其实是最严重的犯罪,因为这一类犯罪具有其它类型犯罪所不具有的长期危害影响。但是,即便是完全故意违反环境法的行为,现成也很少受到惩罚,即使受到处罚。也不过是轻微的。要使规定过失环境犯罪的刑事责任的法律从书面上的文字变成法律的具体运用,恐怕要经历数十年。更严重的问题是,由于环境刑法补充这一灾难性原则始终有效,现今我们甚至连书面上的法律都还没有。有鉴于此,我毫不犹豫地断言,这一现象是现在过失犯罪领域当中最大的缺陷。尽管如此,至少在立法的层面上,已经开始对此有所补救,我们可以说是看到了一线希望。

  九、产品生产者的刑事责任

  同样的原则也适用于产品生产者的刑事责任(例如,某一危险产品的生产者的刑事责任),构成该责任最重要的要素,正如德国最高法院在最近的一个判决中所表明的,生产者有义务收回已经出售给消费者的危险产品。根据最高法院的这一项判决,如果生产者在产品售出后发现了该产品的危险属性,但疏于将此等危险告知给公众,而且疏于把此等危险产品从市场中收回,那么生产者就应当为因使用或消费该产品造成的损害结果承担法律责任。毋庸置疑,法院确立的这一先例,从实质上促进了对消费者的保护。但是,持反对意见的人可以认为,立法者在这种情况下之所以会采纳法院的判决,仅仅是因为不作为犯罪的基本原则不能够证实没有回收产品的行为与通过积极的违法行为造成身体损害两者之间是等同的。

  我的讨论就到此为止。无论如何,这个案例已经清楚地表明,传统的过失犯罪概念不断受到现代社会越来越多新问题的挑战。德国有句格言正好能够概括现在的这种状况:任重而道远,让我们行动起来吧。

  (责任编辑:秉直)
【注释】
*德国慕尼黑大学法学院教授、法哲学与法咨询学研究所所长,法学博士。本文为许乃曼教授在2000年6月12日中国人民大学法学院举办的“欧洲一体化与中欧法学教育合作”讲习班,中国一欧洲著名法学院院长联席会议上的学术报告。
**中国人民大学法学院讲师、法学博士。

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