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刑事和解程序中“从宽处罚”之解析与适用
张继钢
上传时间:2017/6/13
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  2012年3月14日,第十一届全国人民代表大会第五次会议审议通过《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》,在特别程序编第二章规定了当事人和解的公诉案件诉讼程序(简称“刑事和解程序”),实现了刑事和解的法制化。
  一、刑事和解程序概述
  (一)刑事和解程序的概念和特征
  在吸收学术研究成果、总结实践经验的基础上,2012年新修订的《刑事诉讼法》将刑事和解程序规定在特别程序编第二章,自第277条至第279条共计3个法律条文,涉及当事人和解的范围、对象、条件以及方式等基本问题。根据刑事诉讼法的规定,刑事和解程序是指在特定的公诉案件中,犯罪嫌疑人、被告人自愿真诚悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解且双方自愿达成和解协议后,公安司法机关在对和解协议审查确认的基础上,对犯罪嫌疑人、被告人进行从宽处理的一种特别程序。
  刑事和解程序有以下主要特征:
  1.程序的内容特殊
  本来,当事人和解的内容是仅涉及民事部分,当事人处分的是他们的民事权利,并不涉及刑事部分。我国兴起刑事和解制度改革,盖因现行的被害人损失回复制度存在重大瑕疵,犯罪被害人补偿制度缺位以及附带民事诉讼制度因执行不力而被虚置,无法及时充分恢复被害人所遭受的损失。因此,刑事和解制度实际上发挥着补偿被害人损失的功能。但是,当事人和解发生在刑事诉讼过程中,和解的内容既包括了当事人对刑事部分的忏悔和谅解,也包括了当事人对刑事部分处理的意见表达,且民事部分的和解最终对案件处理产生影响,办案机关会在综合各种因素的基础上,对加害人作出较为宽缓的处理。
  2.程序的构造特殊
  当事人和解的内容决定了当事人和解的程序构造。当事人和解的公诉案件诉讼程序是一种有特殊构造的诉讼程序。当事人和解的公诉案件诉讼程序,由以下几个环节构成:第一,双方当事人协商,自愿达成和解协议;第二,办案机关对当事人达成的和解协议进行审查;第三,办案机关依法确认当事人达成的和解协议,主持制作和解协议书;第四,依据当事人达成的和解协议书,对刑事案件进行处理或提出处理意见。
  3.程序的范围特殊
  当事人和解的公诉案件诉讼程序只适用于特定公诉案件。当事人和解的公诉案件诉讼程序有明确的适用范围,并非所有的公诉案件都可以适用该程序。在公诉案件引入和解的同时,又限定其范围,体现了国家既积极又审慎的态度。
  (二)刑事和解程序的适用条件
  根据《刑事诉讼法》277条的规定,适用刑事和解程序,应当符合以下条件:
  1.案件条件
  当事人和解的公诉案件诉讼程序只造用于特定的公诉案件。特定的公诉案件范围可以从正、反两个方面来理解。
  (1)可以适用的案件
  一是因民间纠纷引起,涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪,可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件。所谓民间纠纷,是指公民之间有关人身、财产权益、家庭关系的纠纷以及其他日常生活中发生的纠纷。据此,如果因这些民间纠纷引发的案件涉嫌刑法分则第四章规定的侵犯公民人身权利、民主权利罪和第五章规定的侵犯财产罪,可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者独立适用附加刑的,可以适用该程序。二是除渎职犯罪以外的可能判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。
  (2)不可适用的情况
  虽然犯罪嫌疑人、被告人涉嫌前述两类犯罪,但如果其在五年以内曾经故意犯罪的,则不适用该程序。
  (3)案件事实清楚,证据确实、充分
  根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》496条和最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》510条的规定,适用当事人和解的公诉案件诉讼程序还应当符合案件事实清楚,证据确实、充分这一条件。
  2.和解条件
  适用当事人和解的公诉案件诉讼程序,除了具备特定的公诉案件条件外,还需具备和解条件。和解条件包括三个方面内容:
  (1)犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪
  犯罪嫌疑人、被告人必须承认犯罪事实,深刻认识到自己事实的行为对被害人造成了伤害,并以赔偿损失、赔礼道歉等方式表示悔过。
  (2)被害人谅解
  对于加害方的真诚悔罪,被害方包括被害人及其法定代理人或者近亲属需明确表示对犯罪嫌疑人、被告人予以谅解
  (3)双方自愿达成和解协议
  自愿性是刑事和解的前提条件,犯罪嫌疑人、被告人通过真诚悔罪表达和解意愿,被害人通过谅解表达和解意愿,进而双方自愿达成和解协议。
  (三)刑事和解的具体程序
  根据《刑事诉讼法》278、279条的规定,当事人和解的公诉案件诉讼程序包括以下几个步骤:
  1.当事人达成和解
  当事人达成和解是当事人和解的公诉案件诉讼程序的开端。刑事案件发生之后,当事人双方即可以接触,进行和解;公安机关、人民检察院和人民法院受理案件后,认为有和解可能,并符合法律规定的刑事和解案件范围的,也可以建议或促进当事人和解。因此,可以认为,刑事和解程序的启动权由诉讼当事人和有权机关共同行使。
  2.公安司法机关听取意见
  双方当事人达成和解后,公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见。
  3.审查和解协议
  公安司法机关审查和解的内容,主要是和解的自愿性和合法性。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》515条规定,“人民检察院应当对和解的自愿性、合法性进行审查,重点审查以下内容:(1)双方当事人是否自愿和解;(2)犯罪嫌疑人是否真诚悔罪,是否向被害人赔礼道歉,经济赔偿数额与其所造成的损害和赔偿能力是否相适应;(3)被害人及其法定代理人或者近亲属是否明确表示对犯罪嫌疑人予以谅解;(4)是否符合法律规定;(5)是否损害国家、集体和社会公共利益或者他人的合法权益;(6)是否符合社会公德。”
  4.制作和解协议书
  经过听取意见和审查,如果公安司法机关认为和解的达成和内容符合自愿、合法原则,应当召集双方当事人制作和解协议书。和解协议书应载明各项和解的内容,并由双方当事人签名。结合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》以及公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》对和解协议书内容的规定,和解协议书一般应当包括以下内容:(1)犯罪嫌疑人、被告人承认自己所犯罪行,对犯罪事实没有异议,并真诚悔罪;(2)犯罪嫌疑人、被告人通过向被害人赔礼道歉、赔偿损失等方式获得被害人谅解;涉及赔偿损失的,应当写明赔偿的数额、方式等;(3)被害人自愿和解,请求或者同意对犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处罚。此外,也可以载明双方当事人的基本情况、案件的主要事实和主要证据、提起附带民事诉讼的由附带民事诉讼原告人撤回附带民事诉讼等事项。
  5.案件处理
  经过公安司法机关确认制作的和解协议书,可作为公安司法机关对犯罪嫌疑人、被告人宽缓处理的依据。根据达成和解协议所处的不同阶段,办案机关对当事人和解的公诉案件应采取相应的处理。
  第一,对于侦查阶段达成和解协议的案件,公安机关在移送起诉时可以向人民检察院提出从宽处理的建议。从宽处理的建议可以是建议检察机关作出不起诉处理,也可以是建议检察机关向人民法院提出从宽处罚。
  第二,对于审查起诉阶段达成和解协议的案件以及公安机关移送起诉提出从宽处理建议的和解案件,人民检察院在起诉时可以向人民法院提出从宽处罚的建议。对于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,还可以作出不起诉的决定。
  第三,对于审判阶段达成和解协议的案件以及人民检察院起诉提出从宽处罚建议的和解案件,人民法院可以依法对被告人从宽处罚。
  二、刑事和解程序中“从宽处罚”解析
  关于刑事和解的法律后果,刑事诉讼法第279条规定:“……人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”显然,刑事和解程序中的“从宽处罚”不是程序性规定,而是具有实体意义的规定。那么,这里的“从宽处罚”应做何理解?本文欲对其做出相对合理的解释。
  (一)缘起:“从宽处罚”的官方解读差异化
  对于刑事和解程序中的“从宽处罚”,全国人大常委会法制工作委员会的解释是,“这里规定的从宽处罚,是指对犯罪嫌疑人、被告人从轻或者减轻处罚。”全国人大常委会法制工作委员会刑法室亦做同样解读。同年9月22日,在苏州昆山举行的“刑事和解制度”论坛上,最高人民法院相关负责人指出,“法律规定人民法院可以对和解案件依法从宽处罚,怎么理解‘依法从宽处罚’?刑事和解是放在特别程序的章节里的,从宽,是一个刑事政策的导向,不是刑法条文里的从轻、减轻或免除。”为正确理解和适用修改后的刑事诉讼法,2012年底,最高人民检察院、最高人民法院先后公布了相关司法解释。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(简称《刑事诉讼规则》)第520条给出的解释是:“人民检察院对于公安机关移送审查起诉的案件,双方当事人达成和解协议的,可以作为是否需要判处刑罚或者免除刑罚的因素予以考虑,符合法律规定的不起诉条件的,可以决定不起诉。对于依法应当提起公诉的,人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的量刑建议。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑事诉讼法解释》)第505条第1款规定:“对达成和解协议的案件,人民法院应当对被告人从轻处罚;符合非监禁刑适用条件的,应当适用非监禁刑;判处法定最低刑仍然过重的,可以减轻处罚;综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免除刑事处罚。”
  上述解释表明,第一,官方对“从宽处罚”存在不同理解。有的机关未作具体解释,以最高人民检察院为代表;有的机关则作出具体解释:是一种刑事政策或刑事政策导向,以最高法院相关负责人的观点为代表;包括从轻、减轻处罚,以全国人大常委会法工委的解释为代表;包括从轻处罚、减轻处罚、免除处罚以及适用非监禁刑,以最高人民法院《刑事诉讼法解释》为代表。第二,官方对“从宽处罚”理解差异悬殊。不同机关有不同看法,即使同一机关亦有不同理解,而且差异较大。如最高法院相关负责人认为,从宽处罚是一种刑事政策或刑事政策导向,不是刑法条文里的从轻、减轻或免除处罚;最高人民法院《刑事诉讼法解释》则认为,从宽处罚包括从轻处罚、减轻处罚、免除处罚以及适用非监禁刑。
  对于刑事和解程序中的“从宽处罚”,为何有如此之多而且差异较大的解释?“从宽处罚”这一看似熟悉、明确、清晰的用语,为什么一下子变得陌生、不明确、模糊起来?笔者认为,在现有法律框架理内,如何解刑事和解程序中的从宽处罚,应分不同层次进行。首先,“从宽处罚”的性质是什么?从宽处罚规定在法律中,它要么是法律概念、要么是法律规范,抑或是法律原则。其次,“从宽处罚”的内涵是什么?是刑罚轻缓化,还是非犯罪化、非刑罚化。再次,从宽处罚的具体表现形式有哪些?以下围绕这些问题进行探讨。
  (二)探微从宽处罚"的性质内涵明晰化
  1. “从宽处罚”的性质
  (1)刑事和解程序中的“从宽处罚”不能理解为刑事政策或刑事政策导向
  “政策是指有关必须达到的目的或目标的一种政治决定,一般来说是关于社会的经济、政治或者社会特点的改善以及整个社会的某种集体目标的保护或促成问题。”尽管基于实定法的不足和变革社会的情形,政策发挥了对法律的调节作用具有一定正当性。但是,政策与法律的冲突随处可见。“政策与法律之间的博弈应何去何从?政策与法律之间的博弈可谓此消彼长,但绝不至于一方唱罢,一方登场。政策,上不能超越法律的界限,下决不至于被禁绝适用,此中的范围大小,既取决于法律体系的完备程度,也取决于社会的情势变更。”这同样适用于刑事政策与刑事制度。宽严相济刑事政策是我国基本刑事政策,对刑事立法、刑事司法均具有指导意义。但是,“宽严相济刑事政策作为抽象的政策,其自身并不能发挥应有的作用,其精神需要用具体的法律和制度来承载和体现,其实施亦需要有具体法律制度的配套和保障。”刑事和解正是贯彻和落实宽严相济刑事政策的重要方式和途径。虽然刑事政策介入刑事制度具有必然性,但刑事政策与刑事法律的冲突必须在刑事法治视野中通盘考虑。2012年新《刑事诉讼法》对刑事和解明确规定,刑事和解实现了从政策性到制度化的成功转型。刑事和解制度化后,其所表征、体现的刑事政策已经内化在具体的法律条文中,对于制度化的刑事和解,只应按照法律要素来衡量,而不能再以政策依据来对待。对此,1997年《刑法》删除“惩办与宽大相结合的政策”以及2011年《刑法修正案(八)》将“坦白从宽”法定化,是很好的例证。在刑事法律中,除了1979年《刑法》规定了惩办与宽大相结合的政策,并无政策规定,考虑到惩办与宽大相结合的政策的内涵与精神已经内化在具体的法条中,1997年《刑法》不再明确规定惩办与宽大相结合的刑事政策。为进一步落实坦白从宽刑事政策,最终2011年《刑法修正案(八)》将“坦白从宽”法定化。因此,尽管可以说,刑事和解是实现宽严相济刑事政策的方式,宽严相济刑事政策是刑事和解入法的政策背景。但不能认为,刑事和解程序中的“从宽处罚”就是刑事政策或者刑事政策性导向。
  (2)刑事和解程序中的“从宽处罚”不是法律概念,也不是法律规则
  否定了刑事和解程序中“从宽处罚”的政策理解,那就应回归法律理解。“综观各家关于法律要素的学说,法律规则、原则、概念三要素说有较强的说服力。”刑事和解程序中的“从宽处罚”,可先从法律概念、法律规则来解释。刑事和解不仅涉及刑事诉讼的程序问题,更涉及实体问题。达成刑事和解协议,最终会对刑事责任产生影响。刑事和解程序中的“从宽处罚”就是这种影响的体现。因此,刑事和解程序中的“从宽处罚”承载的是实体性规定。
  第一,既然其承载着实体内容,那么,刑事诉讼法为何不直接使用刑法中的从轻、减轻、免除处罚的表述呢?基于实体法与程序法的关系,刑事诉讼法不宜直接使用。实体法与程序法存在权限界分,刑事诉讼法只能规定程序和程序性结果,而不能规定实体性结果,刑法和刑事诉讼法必须遵守法律权限界分要求。刑法规范是刑事诉讼法规范的前提,而不是相反。由于刑法尚未规定刑事和解,如果程序法于实体法对实体内容未做出规定之际,通过某种程序创设某种实体制度,不具有正当性、合法性。显然,刑事诉讼法在刑事和解程序中规定刑事和解从宽处罚,不是无心之失,而是有意为之。
  第二,既然刑事诉讼法有意为之,不使用刑法中的从轻、减轻、免除处罚,而使用从宽处罚一词,就不免令人生疑:这里的从宽处罚是刑法中的从轻、减轻、免除处罚吗?“即使程序法中规定实体结果是一种迫不得已的选择,即使可以从法律拟制的角度论证其特定的合理性,即使可以法制转型的特殊阶段来容忍超常规的立法方式,但我们还是要牢记法律体系之间的协调性要求。”刑法中并无从宽处罚一词,从宽处罚只是理论上对刑法规定的从轻处罚、减轻处罚和免除处罚的概括。由此产生的问题是:从宽处罚指代不明易造成使用混乱。既然从宽处罚是理论概括,那么,从宽处罚可以整体使用,也可以独立使用:从轻处罚是从宽处罚,减轻处罚也是从宽处罚,从轻、减轻、免除处罚还是从宽处罚。因此,从宽处罚究竟是从轻处罚还是从宽处罚,不可避免地产生使用上的混乱。如果将仅从宽处罚限制在整体上适用,从宽处罚将成为从轻处罚、减轻处罚、免除处罚的上位概念,又使从宽处罚难以承受之重。“本条中出现了从宽处理、从宽处罚这两个较为模糊、内涵和外延不够明确的概念。这使得法律的确定性受到一定程度的折损。”从法律体系的协调性看,刑事和解程序中的“从宽处罚”与刑法中的从轻、减轻、免除处罚之间仍然存在不协调之处。
  综上,刑事和解程序中的从宽处罚,如果作为一个法律概念,显然存在指代不明的问题,而且,将刑事和解程序中的从宽处罚仅仅作为一个法律概念,就失去了其应有之意;如果作为一个法律规则,则又存在超越实体法与程序法的权限界分问题和实体法与程序法的协调性问题。
  (3)刑事和解程序中的“从宽处罚”应理解为法律原则
  既然刑事和解程序中的“从宽处罚”作为法律概念和法律规则都存在一定问题,那么,能否将其理解为法律原则呢?答案是肯定的。
  第一,如前所述,在刑法理论中,从宽处罚是理论概括的产物,具有抽象性、整体性。而“整体性是一个有关原则的问题,而且并不要求政策有任何简单形式的一致性。整体性的立法原则要求立法机构尽力保护每一个人,把它视为他们的道德权利和政治权利,这样共同标准就表示出正义和公平的一个连贯体系。”
  第二,其实,学界早就有学者建议将刑事和解作为我国刑事诉讼法的一项原则予以规定:犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属达成和解的,人民法院、人民检察院和公安机关应当考虑当事人的和解意愿,并根据案件情况依法不追究犯罪嫌疑人刑事责任,对被告人从轻、减轻或者免除处罚。“之所以建议增加刑事和解原则,是考虑到:在刑事诉讼法中确立刑事和解制度,既体现了我国‘和为贵·的传统诉讼文化,又有利于提高诉讼效率,并有效地解决刑事犯罪带来的各种纠纷和矛盾,有利于建构社会主义和谐社会。随着被害人保护运动以及刑罚的教育刑、目的刑理论的兴起,刑事和解制度近20年来已在世界范围内蓬勃兴起。”刑事和解入法后,学界仍有这样的声音:“刑事诉讼法的修改也要考虑立法的实际情况……特定范围的公诉案件和解程序……是全新的制度设置,既无模式可循,也无经验可以借鉴,因此,新刑事诉讼法只能做出较为原则性的规定。”这样规定,刑事和解制度就会有内在生长的动力,增强法律的公信力,尤其是增强被告人对法律的公信力。因为“一个规则对于一个预定的事件做出一个固定的反应;而一个原则则指导我们在决定如何对一个特定的事件作出反应时,指导我们对特定因素的思考”。
  第三,对于刑事和解程序中的“从宽处罚”,全国人大常委会法工委、全国人大常委会法工委刑法室的解释就是指原则,“根据各方面意见和总结各地的司法实践经验,规定了对达成和解协议案件的处理原则:……从宽处罚”。
  第四,国外立法也可以印证说明。德国是当今世界上对刑事和解规定最完备最系统的国家,德国《刑法》不仅在第46条a专门特别规定了刑事和解,还在第46条一般性规定了刑事和解。德国《刑法》第46条规定的是量刑的基本原则,该条第2款列举了法院在量刑时应当注意的有关情况,包括行为人的事后态度。“关于行为后的可能的态度,法律(第46条第2款第2句)尤其强调行为人所为损害赔偿和与被害人和解所作的努力。”尽管只是一项法律原则,但“它至少表明,其刑种和刑度与犯罪人的罪责不相适应的一个刑罚,因为它明显过于严厉或明显地过于宽容,是不符合法律规定的,法院要对此等作出自己的解释”。此外,英美刑法理论中,也有从宽处罚的原则。当然,因为法律原则的原则性,为防止司法擅断,适用法律原则时应承担充分说理的义务,如果涉及用法律原则否定制定法的效力,则此论证要求当更为严格。
  2.从宽处罚的内涵
  笔者认为,刑事和解程序中的“从宽处罚”本质内涵是刑罚宽缓化或轻缓化。刑事和解究竟解决民事问题还是刑事问题?“刑事和解的效力除了解决因犯罪所造成的民事赔偿以及其他民事责任以外,还对人民法院、人民检察院和公安机关追究被追诉人的刑事责任产生一定的影响。“刑事和解的通说认为,在刑事和解中,加害人与被害人达成和解协议,公检法机关对和解协议加以确认,并根据案件具体情况对加害人作出撤销案件、不起诉或者在量刑上做宽缓处理的决定。”鉴于2012年《刑事诉讼法》没有规定撤销案件,不起诉只限于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情形,因此,刑事和解后,刑事责任在大部分情况下仍需追究,只是在量刑上宽缓处理。可见,刑事和解只是解决了民事问题,并间接对刑事问题产生一定的影响,但不从根本上解决,即大部分刑事和解案件仍要通过审判方式追究刑事责任。当然,加害人最终实际承担的刑事责任减轻了。基于刑事诉讼法的规定,可以认为,刑事和解程序中的“从宽处罚”表明了立法基本立场:是刑罚宽缓化而不是非犯罪化、非刑罚化。
  刑罚宽缓或者轻缓相对于刑罚严酷,作为一种刑法理念,源自古老的法谚“刑罚与其严厉不如缓和”刑罚轻缓作为一种客观规律,揭示了刑罚进化过程中向轻缓方向发展的趋势。当前,刑罚轻缓化已成为各国刑事立法的基本指导思想和刑事司法的理性选择,并成为衡量一个国家社会文明程度、经济发展状况和人的价值优劣的重要标尺。“宽严相济刑事政策虽然强调轻轻与重重相结合,但就其根本而言,更应当关注的是刑罚的轻缓化。”刑事和解是当代刑罚轻缓化的重要内容,“刑事和解正是实现刑罚轻缓化的重要途径。”我国刑事和解主要是现实主义和功利主义的产物,由于我国被害人的损失补偿制度或者损失恢复制度的缺位或者虚置,无法及时充分恢复被害人所遭受的损失,引发矛盾,社会不和谐。通过加害人和被害人的和解,加害人尽可能满足被害人经济损失补偿和精神损失平抚方面的要求,恢复被害人所遭受的损失,而换取或者获得从宽处理,实现了被害人利益保护与加害人复归社会两大目标的平衡。“被害人保护与刑罚轻缓化在刑事和解中互为条件,相互作用,成为刑事和解的两大功能。”
  (三)展开从宽处罚”的表现形式限缩化
  1. “从宽处罚”的多维考察
  (1)词义考察
  据笔者查阅,现代汉语词典类包括一般类词典、法学类词典,并未收录“从宽处罚”一词。“从宽处罚”由“从”“宽”“处”“罚”四个字构成,“宽”字是核心。“宽”的最根本含义是“宽大”,其他含义由此派生而来。《说文解字》认为:“宽,屋寬大也。裕也,缓也,其引伸之义也。从?,莧声。”根据《汉语大词典》的解释,“宽”包含13种含义:宽阔,广阔;度量宽宏,宽厚;宽免,宽恕;不严,宽大对待;舒缓,延缓;宽松,松弛;减轻;宽慰,宽解;卸脱,解开;多,宽裕;宽度;广泛;姓。根据《现代汉语辞海》,“宽”字系形容词,有度量大、不严厉之意,如从宽处理。根据《法学辞源》,“宽”有松缓、从轻、宽恕之意。另外,根据《现代汉语辞海》,“从”字系动词,有依照、采取之意,如坦白从宽、抗拒从严。“处”字系动词,意为惩办,如处罚,处分。“罚”字系动词,意为处罚、使犯规或犯罪的人受到惩切,如惩罚。“从”与“宽”的结合“从宽”系动词,包含采取宽大(处理)的办法意思,如坦白从宽。“处”与“罚”的结合“处罚”系动词,包含对犯错误或者犯罪的人给予惩治的意思,如予以处罚。词典对宽的解释,既有共同点,也有不同点。共同之处在于,三者都将“宽”抽象解释为不严厉、宽缓;不同之处是,后两者对宽的解释较为具体,其中,《汉语大词典》将“宽”解释为宽免、减轻,《法学辞源》将“宽”解释为从轻。综合起来,在汉语里,“从宽处罚”的意思是对犯错误者或者犯罪人采取宽缓的、不严厉的办法予以惩治,包括从轻处罚、减轻处罚和免除处罚。
  (2)政策考察
  与从宽处罚一词相关的表述,多在政策中出现。宽严相济是我国的法律传统和我党与国家的一贯政策。宽严相济的刑事政策在我国有着深厚的历史渊源,先秦时期的“宽猛相济”与宽严相济相似,二者内容有所不同,但基本精神一致:采取两种手段,相互调节,达到预期效果。宽严相济的刑事政策经历了由镇压与宽大相结合的政策到惩办与宽大相结合的政策再到宽严相济的刑事政策的演进过程。1942年11月6日,中共中央发布《关于宽大政策的解释》,对镇压与宽大相结合的政策作了全面系统的阐述,这标志着镇压与宽大相结合的政策正式定型董必武在全国政协第二届二次会议上所作的《关于肃清一切反革命分子问题的报告》中指出:“镇压与宽大相结合的政策,这就是坦白从宽、抗拒从严、立功折罪、立大功受奖的政策。”随着我国社会主义制度的初步建立以及社会主要矛盾的变化,产生于革命年代明显具有政治斗争色彩的镇压与宽大相结合的政策已经不合时宜,政策需要转型。惩办与宽大相结合的刑事政策正式定型于1956年,是对镇压与宽大相结合的政策的继承和发展,罗瑞卿在中共八大一次会议上所作的《我国肃反斗争的主要情况和若干经验》的发言中指出:“惩办与宽大相结合的政策,它的具体内容就是‘首恶必办,胁从不问,坦白从宽、抗拒从严,立功折罪,立大功受奖。’ ”在构建社会主义和谐社会的背景下,需要制定新的刑事政策。宽严相济的刑事政策于2005年提出,是对惩办与宽大相结合政策的继承和发展,是目前我国的基本刑事政策。陈兴良教授认为,宽严相济之“宽”,来自惩办与宽大相结合的“宽大”,其确切含义应当是轻缓。显然,“宽猛相济”政策与“宽严相济”政策之宽以及“镇压与宽大相结合政策”与“惩办与宽大相结合政策”之宽大与“从宽处罚”相关且相近,而与“从宽处罚”最为相近的当属“坦白从宽”。坦白从宽长期作为刑事政策存在,但由于没有刑法上的依据,实践中得不到足够重视和切实贯彻执行,以至于有“坦白从宽,牢底坐穿;抗拒从严,回家过年”之说,因此,学界积极探寻其确切含义,并主张将其立法化。有学者指出,“所谓‘从宽’,从量刑上讲,包括从轻、减轻处罚或免除处罚,也包括宣告缓刑。”因此,“坦白从宽”之“从宽”界定对“从宽处罚”之“从宽”明确具有重要的参考价值和借鉴意义。
  (3)实践考察
  宽严相济刑事政策强调区别对待,为刑事和解提供了政策支持,刑事和解则从一个方面为宽严相济刑事政策的贯彻提供了有效途径。我国刑事和解探索实践分别为2002年源自上海市杨浦区公安分局的公安机关对故意伤害(轻伤)案件和解不立案或撤销案件的探索,以及2002年源自北京市朝阳区人民检察院的检察机关对故意伤害(轻伤)案件和解不起诉或退回公安机关处理撤销案件的探索。自2005年前后开始,包括重庆、河北、河南、浙江、江苏、湖南、安徽、海南等多地公检法机关开始探索运用刑事和解办理公诉案件,上海、北京、湖南等地还制定了相应的规范性文件。规范性文件一般明确规定了刑事和解的效力,包括撤销案件、不起诉、暂缓起诉、从轻、减轻处罚等。如上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局《关于轻伤害案件委托人民调解的若干意见》规定,对于达成调解协议并履行的轻伤案件,在立案侦查阶段公安机关根据立案与否作出不予立案的决定或撤销案件的决定,在审查起诉阶段人民检察院可视情作出不起诉决定,在审判阶段人民法院可酌情对被告人作出免予刑事处罚处理。《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》明确,对于确因民间纠纷引起且当事人和解的轻伤害案件,可以作出不予立案、撤销案件、不起诉、免予刑事处罚或判处非监禁刑等从宽处理。在实践操作中,绝大多数符合条件的轻伤害案件在公安机关立案程序的受理阶段或立案后的侦查阶段结案即不予立案或撤销案件,实际进入审查起诉阶段、审判阶段的轻伤害案件的绝对数量和相对数量均显著降低。相关数据可以印证这一判断:自2007年1月至2008年6月,上海市作出相应处理的当事人和解的轻伤害案件中,立案、侦查阶段为92.9%,审查起诉阶段为3.3%,审判阶段为3.8%。在湖南省人民检察院《关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定(试行)》出台后的半年多时间内,湖南省检察机关使用刑事和解办理轻微刑事案件317件373人,占全省公诉部门受理案件总数的2.1%,其中,依法作出相对不起诉296件348人,占办案总数的93%;决定提起公诉的21件25人,占办案总数的7%,并依法建议法院从轻判决,均被法院采纳。综上,实践中刑事和解的从宽处罚主要表现为从轻处罚、免予刑事处罚或判处非监禁刑。
  (4)规范考察
  在2012《刑事诉讼法修正案》以前,从宽处罚一词在相关规范中有所使用,包括最高人民法院、最高人民检察院《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》在内的31部规范性文件共使用“从宽处罚”55次,大致分布情况为:26件司法解释中出现50次,5件部门规章中出现5次。其中,出现次数最多的是最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》和《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》,各11次,紧接其后的是最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》,分别出现7次和5次。尽管以宪法为核心,以法律为主干,由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成,但除2012年刑事诉讼法修正案外,法律法规层面均没有使用从宽处罚一词,只是在司法解释、部门规章中使用。从宽处罚的规范使用情况分为三类:一是和情节二字一起使用,最为常见。如最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》规定:对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪,或者罪行虽然严重,但具有法定、酌定从宽处罚情节……二是加上幅度二字使用,较为少见,如最高人民法院印发《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知指出:为进一步规范自首、立功的认定标准、查证程序和从宽处罚幅度;三是直接独立使用,如最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》规定:拒不支付劳动者的劳动报酬,造成严重后果,但在宣判前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以酌情从宽处罚。由于从宽处罚内在地包含了从宽的方式和幅度,因此,从宽处罚幅度可以直接归入从宽处罚。另外,最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》以及最高人民法院、最高人民检察院《关于贪污、受贿、投机倒把等犯罪分子必须在限期内自首坦白的通告》中使用了“从宽处理”一词,其中,前者中出现3次,后者中出现5次。从宽处理与从宽处罚虽然在表述上有所不同,但结合这两个司法解释的上下文,从宽处理与从宽处罚的含义则是相同的,包括从轻处罚、减轻处罚和免除处罚。
  (5)理论考察
  刑法理论中,从宽处罚一词出现频率也不高,可以在量刑情节分类中偶尔看到。如“以量刑情节在决定对犯罪人所处刑罚的轻重以及是否处以刑罚时所起的作用为标准,量刑情节可分为从宽处罚的情节和从严处罚的情节。从宽处罚的情节,是指在量刑时考虑的对从轻处罚、减轻处罚或者免除处罚的情节。从轻处罚、减轻处罚和免除处罚,是由低向高排列的三个从宽处罚的幅度”。“从宽量刑情节,是指反映社会危害性和人身危险性程度较小,从而对犯罪人有利的量刑情节。具体影响量刑的幅度,则又包括从轻、减轻和免除处罚三个档次。这里虽然没有出现从宽处罚,但在小标题中使用了“(一)从宽处罚情节”的表述。与此相关的表述还有“从宽情节”,如“从宽情节是对犯罪分子的量刑产生从宽或者有利影响的情节,包括免除处罚的情节、减轻处罚的情节与从轻处罚的情节”。无论是从宽情节,还是从宽量刑情节,亦或是从宽处罚情节,其落脚点都是量刑情节。刑法中没有明确规定量刑情节的概念,理论上关于量刑情节概念的探讨众说纷纭,代表性观点多达数十种。这些理论概念的共同点是,量刑情节是影响量刑的各种客观事实。虽然从宽处罚与从宽处罚情节联系密切,但侧重点不同。从宽处罚情节强调的是犯罪中止、自首等各种事实,涉及刑罚影响事由的内容;从宽处罚强调的是犯罪中止、自首等事由的功能,涉及事由对刑罚的影响方式和程度。刑法规定的量刑情节功能有从轻处罚、从重处罚、减轻处罚和免除处罚。理论上,将从轻处罚、减轻处罚和免除处罚归纳为从宽处罚,与从严处罚相对。
  刑事诉讼法理论中,关于刑事和解的处理方式,代表性的观点有:“犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属达成和解的,人民法院、人民检察院和公安机关应当考虑当事人的和解意愿,并根据案件情况依法不追究犯罪嫌疑人刑事责任,对被告人从轻、减轻或者免除处罚。”达成和解协议的,在侦查阶段公安机关可以撤销案件;在审查起诉阶段,人民检察院可以附条件不起诉;在审判阶段,人民法院应当减轻或者免除处罚,或者判处缓刑。达成刑事和解的,在侦查阶段公安机关不立案或者撤销案件;在审查起诉阶段,人民检察院酌定(相对)不起诉或者暂缓起诉;在审判阶段,人民法院不再追究刑事责任或者追究刑事责任但从轻处罚。在我国构建刑事和解制度时,不仅应把当事人和解作为办案机关撤销案件、不起诉、终止审理的情形之一,而且应当作为从轻、减轻、免除处罚的量刑情节,还可以作为减刑、假释事由。“刑事和解协议一经检察机关或法院审查确认,即对司法机关产生约束力,可导致如下法律后果:公安机关不受理或撤销案件,检察机关决定不起诉或撤诉做不起诉处理,审判机关则将作为不追究刑事责任或减轻刑事责任的依据。”可见,作为刑事和解的法律后果而言的从宽处罚,刑事诉讼法学界较刑法学界范围宽,包括从轻处罚、减轻处罚、免除处罚、缓刑、减刑、假释等。
  上述的词源、政策、实践、规范和理论多维考察,为从宽处罚划定了一个范围,在是否包含从轻处罚、减轻处罚和免除处罚上,形成了交集;而在是否包括缓刑、减刑、假释等非监禁刑方面,存在差异。
  2. “从宽处罚”的合理范围
  刑事和解程序中“从宽处罚”的范围的大小,取决于从宽处罚本质内涵。换句话说,在刑事法律中,哪些可以体现刑罚宽缓化或者刑罚轻缓化?基于2012年《刑事诉讼法》对刑事和解的处理方式的规定以及其所表达的立法立场,刑事和解程序中的“从宽处罚”只能体现在刑罚裁量从宽。刑罚裁量或者量刑,内容包括是否判处刑罚、判处怎样的刑罚、判处的刑罚是否立即执行。是否判处刑罚,应考虑免除处罚;判处怎样的刑罚,应考虑从轻处罚、从重处罚、减轻处罚等;判处的刑罚是否立即执行,应考虑缓刑等。因此,刑罚宽缓化的表现形式包括刑法中的从轻处罚、减轻处罚、免除处罚和适用缓刑。从轻处罚、减轻处罚、免除处罚当然体现刑罚宽缓化,这在刑事法理论中本不成问题。由于2012年《刑事诉讼法》(修正案)的原则性规定,官方及非官方产生不同理解在所难免,但不乏赞同从轻处罚、减轻处罚、免除处罚体现刑罚宽缓化者,前者如最高人民法院《刑事诉讼法解释》,后者如,有学者认为“对于在审判阶段达成和解的案件,人民法院可以依法对被告人从宽处罚,即对被告人作出从轻、减轻或免于刑事处罚的判决”。除了从轻处罚、减轻处罚、免除处罚,刑罚宽缓化是否还包括其他情形?刑罚宽缓化还可以包括适用管制、罚金、剥夺政治权利、缓刑、假释等非监禁刑,但笔者认为,这里仅限于缓刑。因为,判处管制、罚金、剥夺政治权利等非监禁刑虽然是在刑罚裁量阶段解决的,但与刑罚宽缓化没有必然联系;假释则不是在量刑阶段而是在刑罚执行阶段需要解决的刑罚变更问题。而缓刑则不一样,不仅属于量刑阶段的内容,而且体现了从宽。“缓刑是我国重要的刑罚制度,就其内容来看,是对犯罪分子在惩罚的前提下宽大处理的一种刑罚制度。”“缓刑的创设与广泛应用,再次把刑罚缓和化推至了高潮。”这是其一。其二,根据控审分离原则,审判必须以控诉为前提,且审判的对象必须与检察院指控的对象保持同一,法院只能在检察院起诉的范围内进行审判。根据最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》520条和400条规定,人民检察院对于双方当事人达成和解协议的案件,依法应当提起公诉的,可以向人民法院提出从宽处罚的量刑建议,包括相对明确的量刑建议,适用缓刑、免除处罚或者适用死刑等绝对明确的量刑建议,以及从重、从轻、减轻处罚等概括性量刑建议。这里的量刑建议特别列明适用缓刑。其三,罗干同志在2005年12月5日至6日召开的全国政法工作会议上的讲话中第一次提出独立的宽严相济刑事政策时,就指出:“贯彻宽严相济的刑事政策……要充分重视依法从宽的一面,对轻微违法犯罪人员,对失足青少年,要继续坚持教育、感化、挽救方针,有条件的可适当多判一些缓刑。”因此,从宽处罚的表现形式包括从轻处罚、减轻处罚、免除处罚以及适用缓刑0
  三、刑事和解程序中“从宽处罚”适用
  如前所述,“从宽处罚”具有实体法意义,其本质是刑罚宽缓化,表现为从轻处罚、减轻处罚、免除处罚以及适用缓刑。这里以从轻处罚、减轻处罚和免除处罚为例,探讨刑事和解程序中“从宽处罚”适用。
  (一)“从宽处罚”的影响因素
  1.单一的“法定”因素
  2012年修正后的《刑事诉讼法》279条规定:对于达成和解协议的案件,公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。从字面看,该条规定表明,当事人达成和解协议是公安司法机关对刑事和解案件从宽处理的决定因素。具体来说,公安司法机关将当事人达成和解协议作为作出处理的决定因素,根据所处的诉讼阶段分别作出处理:双方当事人在侦查阶段达成和解协议,公安机关可以向人民检察院提出从宽处理建议;双方当事人在审查起诉阶段达成和解协议以及公安机关移送审查起诉的当事人达成和解协议的案件,人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的量刑建议,对于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以决定不起诉;双方当事人在审判阶段达成和解协议以及人民检察院起诉案件的当事人达成和解协议的案件,人民法院可以从宽处罚。故而刑事和解程序中“从宽处罚”的单一“法定”因素就是当事人达成和解协议。
  2.综合的考量因素
  这是否意味着,对于达成和解协议的案件,人民法院就径行根据和解协议的达成情况“从宽处罚”,而不受其他方面的限制或者说不考虑其他因素?对此,官方给出的解释是,需要综合多种因素,如全国人大常委会法工委、全国人大常委会法工委刑法室认为如何从宽处罚,可以由人民法院根据公安机关、人民检察院的建议和案件情况、当事人和解协议依法裁量。”非官方的意见也认为,需要综合考虑,差别在于采取的路径不同。有的从解释论角度,如“从宽的效果包括从轻减轻,也包括免除。至于具体是哪种结果则应当根据具体的法定刑及犯罪本身的轻重决定”。“对于侦查阶段或检察机关适用刑事和解后提起公诉的,法院需要对刑事和解的具体情况、和解协议的内容和履行情况进行审查,作为定罪量刑的依据。有的从立法论角度,如“刑事和解协议如果被认定合法有效,则产生不追究刑事责任或者从轻、减轻或免除处罚的法律效果。具体而言,可以规定:如果是特别轻微的刑事案件,如未成年的盗窃等,免予追究刑事责任;如果是一般案件,应当免于追究刑事责任或者从轻、减轻刑事责任,由公安司法机关综合全案情况处理;如果是重罪案件,一般从轻、减轻刑事责任”。有的从实践论视角,如“对于达成刑事和解的案件,人民法院应根据和解协议的内容和履行程度,结合案件具体情况,针对不同情形,分别处理……(二)犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以根据刑法第37条的规定免予刑事处罚,同时根据案件不同情况,给予非刑罚处罚;(三)依法应当判处刑罚的,可以酌情对被告人从轻处罚;(四)法定刑为拘役、三年以下有期徒刑,符合刑法第72条第1款规定的,可以征求社区基层组织的意见,适用缓刑”。在需要综合考虑这一点上,官方意见和非官方意见一致。至于具体需要考虑哪些因素,上述意见存在差异:有的认为需要考虑和解的具体情况,包括刑事和解的情况、和解协议的内容和履行情况等;有的认为需要考虑案件情况,包括犯罪本身的轻重等;有的认为既有考虑和解协议的情况,亦需考虑案件的具体情况;有的还认为需要考虑公安机关、检察机关的建议。综合起来,人民法院在决定从宽处罚时,至少需要综合考虑以下三方面因素。
  (1)和解情况
  和解情况涉及和解的启动、和解的程序、和解的形式、和解的内容、和解的效力、和解的履行、和解的监督等等,以下几点需要特别考虑。
  第一,和解协议的达成。刑事和解是以协商合作方式解决刑事纠纷的一种途径,其基点是双方当事人的意思自治。在刑事和解中,当事人可以自主地就犯罪的发生、犯罪对各自的影响、自身对犯罪的感受等进行充分对话交流,就犯罪所造成损害的恢复,主要是对被害人的恢复进行协商,对双方的利益作出选择和取舍。如果双方经协商,达成一致的,则为达成和解协议。和解协议的达成,仅仅是个形式。实质上,和解协议的达成不仅取决于双方的自愿,而且还要意思表示真实、合法。因此,和解协议达成后,需要公安司法机关对协议进行审查和确认。对和解协议的审查’主要应从双方当事人的主观心态和协议的客观内容方面进抒:主观上,要看双方当事人达成和解协议是否出于自愿,加害人是否自愿悔过、道歉、赔偿,被害人是否自愿谅解、并要求对加害人从宽处罚;事前是否知晓和解协议的性质和法律后果。客观上,协议是否包含了犯罪事实、责任承担方式等方面的内容,以及内容是否公正合法,违背公序良俗、损害国家、社会和他人利益。“和解协议的达成是刑事和解成功的标志”,因此,和解协议的达成时间十分重要。因为,刑事和解对于国家来说,其价值功能主要在于效率,表现为:个案诉讼效率、刑事司法整体效率、司法资源的成本节约。和解协议达成的时间越早,越能最大限度地节约资源,提高效率,对国家则越有价值。故而,侦查阶段达成的和解协议与审查起诉阶段达成的和解协议、审判阶段达成的和解协议以及审查起诉阶段达成的和解协议与审判阶段达成的和解协议在法院量刑时的影响值是不同的。
  第二,和解协议的履行。协议的达成是和解的最高点,但不是和解的终点。刑事和解是兼顾被害人利益和加害人利益的产物,实现了被害人利益保护和加害人复归社会两大目标的平衡。对于被害人来说,刑事和解的价值功能在于:通过刑事和解不但可以确保其实质利益,而且还能够弥补精神上的损害,有助于被害人之再社会化。被害人的利益保护的实现需要加害人就其对被害人造成的损害进行恢复,包括物质损害的赔偿和精神损害的补偿。如果仅仅关注达成和解协议,而不关注和解协议的履行,被害人的利益保护可能无法得到保障和实现。毕竟,和解协议的达成只是为法院对加害人作出从宽处罚的决定提供了可能,这种可能变为现实的路径就是加害人及时正确履行和解协议,并取得被害人的谅解。故而,和解协议的履行情况则对法院的量刑有重大影响,全部履行和解协议与大部分履行、小部分履行以及不履行显然是不同的,有能力而不履行与无能力而不履行也是有别的,一次性履行与分次、分期履行以及即时履行与担保履行同样存在差异。
  第三,和解努力。刑事和解的核心思想是“修复”,其“所要达到的最终目标是通过修复损害,使被害人恢复正常生活,加害人重回社会,社会得以恢复和谐安宁,平等的社会关系得以重建”。和解协议的达成,可能产生修复性效果。但和解协议不能达成,并不意味着完全没有修复性效果。即使没有达成和解协议,如果加害人进行了和解努力,双方当事人能够走到一起并真诚面对,本身就带有恢复性效果。如果加害人能够认识到自己的错误,并努力进行恢复性的尝试,如向被害人道歉寻求原谅,通过各种有效措施积极补偿被害人物质损失,说明其对犯罪的态度转变和责任意识的重新恢复,而且也能够在一定程度上帮助被害人,使其利益得到回复。“对于犯罪人而言,严肃尝试本身就是巨大的成功,就蕴藏着重要的恢复性价值。和解努力主要发生于加害人因不能满足被害人要求而双方未能达成和解协议,以及在形成和解协议后,加害人因客观原因未能履行协议的场合。“刑事和解的根本性质在于‘刑事性’,而绝不是被害人和犯罪人之间的交易和契约。所以,犯罪人作出的真诚和解努力,即使被害人不接受,犯罪人也可以获得宽缓的处理。”因此,应当注重和解努力的认可,并将其作为从宽处罚的考虑因素。
  (2)案件情况
  法有限而情无穷。每一个刑事案件的情况都错综复杂,以下几点需要特别注意。
  第一,案件性质。对于刑事和解的案件范围,理论上总体上有两种角度,一种主张从案件轻重来划分,另一种主张从案件的具体种类来划分。可见,案件性质影响刑事和解的适用。我国司法实践中,适用刑事和解的案件主要是发案率较高的轻伤害案件、交通肇事案件等。从应然的角度,不宜轻易否认发案率相对较低的案件适用刑事和解的可能性,应当结合案件种类的性质等因素做否定性的规定,更为稳妥。即采取排除的方式规定下列案件不能适用刑事和解:一是严重危害国家利益、社会利益的案件,如危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪等;二是职务犯罪案件;三是侵犯到不特定多数人合法权益的案件。在可以适用刑事和解的案件中,被害人与加害人之间的关系远近、被害人对损害后果的容忍度、被害人与加害人之间的利益衡量都是当事人是否达成和解的重要影响因素。我国刑法对犯罪的划分标准主要是犯罪客体,但犯罪性质还涉及犯罪主体、犯罪主观要件和犯罪客观要件。故而在刑事理论和实践中,就会出现未成年人犯罪与成年人犯罪之分,熟人犯罪与非熟人犯罪以及故意犯罪与过失犯罪之别,等等。对于达成和解协议的案件,未成年人犯罪的不仅应当从宽处罚,而且从宽幅度也要比成年人犯罪案件适当大一些。因此,基于这些影响刑事案件和解与否的因素,案件性质不仅影响案件和解成功与否,进而影响案件的处理结果,即是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。
  第二,案件轻重。在可以适用刑事和解的案件类型中,并不是所有案件都可以适用刑事和解。是否适用和解,还要考虑其他因素,其中,案件的轻重就是影响刑事和解适用进而影响案件处理结果的因素之一。“刑事和解案件范围究竟是应当局限于轻罪,还是可以扩展到包括重罪的所有案件中,并不完全取决于制度设置,也与一国的文化、民族心理和国民观念密切相关,在实际操作中可能因案情的千差万别而异常复杂。”刑事和解作为一种理念,一个原则,不仅可以适用于轻罪案件,也可以适用于重罪案件。当然,对于达成和解协议的案件,轻罪案件与重罪案件的处理结果应有所区分,法院对于轻罪案件可以减轻处罚甚至是免除处罚,而对于重罪案件的从宽处罚幅度要小于轻罪案件的从宽处罚幅度,一般以从轻处罚为宜。
  第三,量刑情节。刑事和解强调刑罚个别化和量刑的灵活性,追求个案中量刑的实质正义。故而,刑事和解针对加害人的不同情况适用不同的处理方式,显然吸收了刑罚个别化思想,体现了刑罚个别化原则。刑罚个别化是我国刑法的量刑原则之一,是刑责相适应原则的派生原则。刑罚个别化的本质是对犯罪分子区别对待,它是具体落实刑事责任的唯一方法。而“量刑情节是刑罚个别化的唯一根据”。虽然案件性质和案件轻重是确定刑事和解适用范围采用的两大标准。但论者在采用案件性质、案件轻重标准时,会结合其他标准使用,其中就包括量刑情节。比如,可以刑事和解的案件范围包括虽然造成严重的后果,加害人可能被判处3年以上有期徒刑,但加害人主观恶性不大或者具备其他可宽宥条件的特定类型案件。对重罪采用刑事和解必须有一定的限定条件,即重罪案件在事实和法律上具有被从轻或者减轻处罚的裁量空间。因此,对于刑事和解与否、是否适用“从宽处罚”与否以及从宽的幅度而言,量刑情节的重要性是不言而喻的。对于只有和解情节的案件,对加害人的量刑会因和解协议的达成时间情况、和解协议的履行情况的不同而有所差异。对于同时存在其他量刑情节的和解案件,对加害人的量刑会因量刑情节的多少、量刑功能的多寡及排序的不同而不同。一般来说,达成和解协议的案件,法院会给予量刑优惠。但是,如果案件特别恶劣、手段特别残忍、社会影响太大,即便犯罪人有悔罪表现,也能与被害人或其家属达成和解,法院也可以不从宽处理。从案例看,刑事和解案件中一般存在其他量刑情节,如未成年人、自首、被害人过错、近亲属、初犯、退赔等等(具体参见下列统计表),从宽处罚是综合考虑各种量刑情节的结果。例如陈某某等6人抢劫案,被起诉的主犯刘某某、马某某是在校学生,有自首情节,系初犯,且马某某为未成年人,法院综合考虑各种量刑情节,决定减轻处罚,判处刘某某有期徒刑2年缓刑2年,判处马某某有期徒刑1年缓刑1年。
  (3)建议情况
  量刑建议是指法定的诉讼参加入员审酌刑事案件的量刑情节和刑罚规定,在法院的量刑判决作出之前提出的关于判处与不判处被告人刑罚、判处何种刑罚或者作出刑罚替代性处置的仅供法院参考的主张。一般在狭义上使用,即指检察机关的量刑建议。量刑建议作为一种诉讼主张,对于法院没有当然的约束力,这是大陆法系国家和英美法系国家的共同之处。虽然量刑建议对于法院没有强制约束力,但可以对法官的量刑裁决施加积极有效的影响,实为限制法官自由裁量权的必由之路。早在1999年,我国一些基层检察院就开始量刑建议改革,时至今日,量刑建议制度已在全国范围内广泛试点,取得一些积极效果。关于量刑建议的内容,主要有三种:一是绝对确定的量刑建议,二是相对确定的量刑建议,三是概括的量刑建议,如建议法院“从轻、减轻或者免除处罚”或者“从重处罚”。在检察院实践中,应当根据个案的具体情况决定使用哪一种模式。人民检察院建议法院对被告人适用缓刑、免除处罚或者适用死刑、无期徒刑的,应当特别慎重。对基于特定原因不宜提出相对确定的量刑建议的特殊案件,可以提出依法从重、从轻、减轻处罚等概括性量刑建议。对于刑事和解而言,最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》520条规定,人民检察院对于双方当事人达成和解协议的案件,依法应当提起公诉的,可以向人民法院提出从宽处罚的量刑建议。虽然进入审判阶段的刑事和解案件的绝对数量和相对数量均不高,但检察机关的量刑建议被采纳率却很高。这从一组相关数据可以看出:湖南省人民检察院《关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定(试行)》出台后的半年多时间内,湖南省检察机关使用刑事和解办理轻微刑事案件317件373人,占全省公诉部门受理案件总数的2.1%,其中,依法作出相对不起诉296件348人,占办案总数的93%;决定提起公诉的21件25人,占办案总数的7%,并依法建议法院从轻判决,均被法院采纳。从刑事和解案例看,85起案件中,有11起案件进入审判阶段;检察机关对这11起案件的量刑建议,既有建议从轻处罚、建议从宽处罚的概括量刑建议,也有建议缓刑等绝对确定的量刑建议,还有建议判处一定刑期以下有期徒刑的相对确定的量刑建议,且量刑建议均被法院采纳(具体参见下列统计表)。如马某交通肇事案,检察机关建议从轻处罚并适用缓刑,该量刑建议被法院采纳,最终判处有期徒刑3年缓刑3年。
  适用刑事和解案件处理情况表:
┌──────┬─────┬──────┬──────┬──────┬──────┐
│案件类型  │和解阶段 │其他量刑情节│量刑建议  │法院判决  │备注    │
├──────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│王某盗窃案 │审查起诉阶│未成年人  │建议从轻判决│单处罚金  │      │
│      │段    │      │,单处罚金 │      │      │
├──────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│马某交通肇事│审查起诉阶│自首    │建议从轻处罚│判处有期徒刑│交通肇事后逃│
│案     │段    │      │并适用缓刑 │3年缓刑3年 │逸     │
├──────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│王某破坏计算│审查起诉阶│当庭自愿认罪│建议适用缓刑│判处有期徒刑│法定刑为5年 │
│机信息系统案│段    │      │      │1年缓刑1年 │以下有期徒刑│
├──────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│薛某某故意毁│审查起诉阶│被害人存在过│建议从宽处理│判处拘役6个 │      │
│坏财物案  │段    │错     │      │月缓刑6个月 │      │
├──────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│夏某某故意伤│审查起诉阶│近亲属   │建议缓刑  │适用缓刑  │老母亲需要其│
│害案    │段    │      │      │      │赡养    │
├──────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│陈某某等抢劫│审查起诉阶│在校学生,自│建议对刘某某│判处刘某某有│6人抢劫,起 │
│案     │段    │首,初犯,未│、马某某减轻│期徒刑2年缓 │诉主犯陈某某│
│      │     │成年人,累犯│处罚并适用缓│刑2年,判处 │、刘某某、马│
│      │     │      │刑     │马某某有期徒│某某3人   │
│      │     │      │      │刑1年缓刑1年│      │
├──────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│陶某交通肇事│审查起诉阶│自首,积极抢│建议判处3年 │判处有期徒刑│      │
│案     │段    │救     │以下有期徒刑│1年缓刑1年 │      │
│      │     │      │并适用缓刑 │      │      │
├──────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│张某某   │审查起诉阶│自首    │建议适用缓刑│判处有期徒刑│重伤    │
│伤害案   │段    │      │      │2年缓刑3年 │      │
├──────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│张某某   │审查起诉阶│退赔    │建议从轻处罚│判处有期徒刑│      │
│诈骗案   │段    │      │      │1年缓刑1年 │      │
├──────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│张某某等故意│审查起诉阶│在校生,未成│建议适用缓刑│判处缓刑  │重伤,7人故 │
│伤害案   │段    │年人    │      │      │意伤害,仅起│
│      │     │      │      │      │诉张某某1人 │
├──────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│杜某故意伤害│审判阶段 │被害人过错 │      │判处有期徒刑│      │
│案     │     │      │      │3年缓刑3年 │      │
└──────┴─────┴──────┴──────┴──────┴──────┘

  (二)“从宽处罚”的裁量运用
  1. “从宽处罚”的“双层次”一般性适用
  (1)整体运用
  从量刑情节功能看,从宽处罚首先作为一个整体而存在。量刑情节的功能是指量刑情节在量刑过程中对刑罚适用所发生的作用。量刑情节对刑罚的影响作用有宽严之分。从轻处罚、从重处罚、减轻处罚和免除处罚,都是量刑情节的功能。通说认为,从轻处罚是指在法定刑范围内对犯罪分子适用较轻的刑种或较短的刑期;减轻处罚是指对犯罪分子在法定刑以下判处刑罚;免除处罚是指对于犯罪分子作有罪宣告而免除其刑罚处罚。理论上,将从轻处罚、减轻处罚和免除处罚归纳为从宽处罚,与从严处罚相对。从罪责刑关系看,从宽处罚是以构成犯罪应负刑事责任为前提。虽然三者都是以负刑事责任为前提,但从轻处罚、减轻处罚和免除处罚,代表着不同的责任程度。从轻处罚是在法定刑幅度内的从宽,减轻处罚是法定刑幅度的从宽,即前者不渉及法定刑幅度变更,而后者涉及法定刑辐度变更;由于免除处罚是不判处刑罚,故也可以将其理解为法定刑幅度的从宽,而且是超越法定刑幅度的极限。从相邻关系看,从宽处罚是一个体系。虽然从轻处罚、减轻处罚与免除处罚三者有所不同,但彼此相互衔接形成了从宽处罚体系。从轻处罚只能在具体犯罪所应适用的法定刑幅度内判处刑罚,而不能突破该罪所应适用的法定刑幅度的下限,即不能低于法定最低刑判处刑罚;而减刑处罚则是在法定最低刑以下判处刑罚,即低于法定最低刑判处刑罚,而不能判处法定最低刑,否则将和从轻处罚混淆,故而,从轻处罚与减轻处罚相互衔接;尽管减轻处罚是在法定最低刑以下判处刑罚,但减轻处罚仍然要判处一定刑罚;如果减到不判处刑罚,那就是免除处罚而不是减轻处罚,故而,减轻处罚与免除处罚彼此临界。从参照标准看,从宽处罚是比较而言,存在一个参照物。这个参照物就是在没有或者不考虑从宽情节以及从严情节情形下所应得的刑罚分量,或者称为量刑基准点。由于该刑罚分量或者量刑基准点是没有或者不考虑量刑情节的,故而属于一般正常情况或真空状态下的刑罚量。从宽处罚就是对该刑罚量或者量刑基准点进行调节,表现为对量刑基准点的降低、免除。
  (2)独立适用
  虽然从宽处罚可以作为整体加以运用,但具体还是通过从轻处罚、减轻处罚和免除处罚的独立适用实现。从思维逻辑看,从轻处罚、减轻处罚和免除处罚就是以真空状态下的刑罚量或量刑基准点为基础或者出发点,根据相应的量刑情节功能,进而得出一个具体的量刑结果。将量刑结果确定的具体刑罚与该刑罚量进行比较,就会有从轻、减轻和免除处罚的不同效果。这不仅符合我们的思维逻辑,也与传统的量刑分析方法一致。按照传统的定性分析的量刑方法,往往是综合全案考虑,先确定某个量刑情节适用从轻、减轻或者免除处罚的具体功能,然后再确定该量刑情节从重或者从宽处罚的具体刑期。这就是说,对犯罪分子的从宽处罚是通过对量刑基准点的调节而具体实现的,从轻、减轻处罚是通过对量刑基准点的降低实现,免除处罚是通过对量刑基准点的免除实现。从发挥作用阶段看,从轻处罚、减轻处罚和免除处罚分别在量刑的不同阶段发生作用。“刑罚裁量或者量刑,是指人们法院在定罪的基础上,权衡刑事责任的轻重,依法决定对犯罪分子是否判处刑罚或者适用某种非刑罚处理方法,判处何种刑罚和刑度以及是否现实执行某种刑罚的审判活动。”量刑活动的内容主要包括是否判处刑罚、判处怎样的刑罚(非刑罚处理方法),判处的刑罚是否立即执行。这些内容是分阶段实现的。是否判处刑罚,涉及免除处罚,即免除处罚应当在行为是否需要判处刑罚的判定阶段考虑;判处怎样的刑罚,涉及从轻处罚、从重处罚、减轻处罚等,由于减轻处罚涉及法定刑幅度的选择,因此,减轻处罚应当在确定需要判处刑罚之后进行法定刑幅度选择阶段考虑;而从轻处罚应当在法定刑幅度确定后决定具体刑罚阶段才考虑。
  2. “从宽处罚”的“三合一”规范化适用
  (1) “三合一”的必要性与可行性
  前述从宽处罚的双层性适用是从一般性量刑角度而言的,由于我国从2010年10月起在全国法院全面试行量刑规范化改革,因此,刑事和解程序中的“从宽处罚”,应置于量刑规范化背景下探讨。《量刑指导意见》对未成年犯等14种常见量刑情节的适用进行规范,其中,分别规定了当庭自愿认罪、赔偿损失、被害人谅解量刑情节。这三个量刑情节均与刑事和解相关,因为刑事和解的理论概和立法规定表明,刑事和解内在地包含了自愿认罪、赔偿损失和被害人谅解。一般而言,刑事和解是指在刑事诉讼程序运作过程中,加害人以认罪、赔偿、道歉等方式取得被害人谅解并达成协议以后,国家专门机关不再继续追诉程序,或者对其作出从轻处罚的一种案件处理方式。2012年《刑事诉讼法》277条规定,对于符合刑事和解适用范围的公诉案件,犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解,被害人自愿和解的,双方当事人可以和解。根据刑事诉讼法的规定,适用刑事和解需要符合两方面的条件:犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪,犯罪嫌疑人、被告人获得被害人谅解。真诚悔罪必须是由衷的、发自内心的,而且通过赔偿损失等一定的方式表现出来。《量刑指导意见》分别规定的当庭自愿认罪、赔偿损失、被害人谅解量刑情节并存时,可同时适用。既然自愿认罪、赔偿损失和被害人谅解这几个情节并存可同时适用,那么,在刑事和解案件中,适用从宽处罚的比例幅度就应该高一些。但实践中,部分法院提出刑事和解案件若适用《量刑指导意见》规定的比例,感觉幅度偏低,量刑轻不下来。因此,实践中刑事和解案件不一定要完全按照《量刑指导意见》来操作,可适当突破。表面看来,两者似乎存在矛盾之处。但依笔者理解,前者不是针对刑事和解案件的,后者虽然针对刑事和解案件,但这里部分法院的观点是仅就被害人谅解这一个情节而言的。可见,对于刑事和解案件,刑事司法实践中只是适用刑事和解内含的一个量刑情节而没有同时适用刑事和解内含的三个量刑情节。这会影响量刑的公正性,影响刑事和解价值功能的发挥,影响刑事和解的法律效果和社会效果。基于刑事和解内在地包含了自愿认罪、赔偿损失和被害人谅解等三个量刑情节,因此,对于刑事和解案件,应同时适用这三个量刑情节。当然,考虑到多数情况下,认罪、赔偿与谅解三者关系密切,加害人认罪,以及加害人赔偿被害人经济损失是取得被害人谅解的前提,一般不宜同时适用最大的从轻处罚比例,以严格控制三者累加的从宽幅度,避免总和比例过高的情形。为了体现刑事和解的特殊性,充分调动刑事和解的内在生长动力,增强加害人对刑事和解制度的公信力,可将刑事和解内含的三个量刑情节整合为一个量刑情节,并按照量刑规范化运行。
  (2) “三合一”的规范化适用
  第一,整体比例的确定。《量刑指导意见》并未规定刑事和解,在将自愿认罪、赔偿损失和被害人谅解三个情节合一的情况下,无论称谓如何,显然属于一个新的情节。对于这样的情节,法院在量刑时是否需要考虑?如果考虑,调节比例如何确定?对此,《量刑指导意见》明确指出:本意见尚未规定的其他量刑情节,在量刑时也要予以考虑,并确定适当的调节比例。因此,法院在量刑时,显然要考虑这一情节,至于其调节比例,可以参酌自愿认罪、赔偿损失和被害人谅解三个情节的调节比例总和以及自首的调节比例确定。①由自愿认罪、赔偿损失和被害人谅解三个情节合一的情节,其调节比例一般不宜超过三者的最高比例总和,即一般要低于三者比例总和。因为在刑事和解中,三者关系更为密切。刑事和解是加害人与被害人双方的合意,加害方通过真诚悔罪、赔偿损失等方式表达和解意愿,被害方通过谅解表达和解意愿。而且,被害方是否谅解往往建立在加害人的真诚悔罪、赔偿损失之上。根据《量刑指导意见》,对于当庭自愿认罪的,可以减少基准刑的10%以下;对于积极赔偿被害人经济损失的,可以减少基准刑的30%以下;对于取得被害人或其家属谅解的,可以减少基准刑的20%以下,三者最高比例的总和为60%,因此,三合一的情节的调节比例一般要低于60%。②自愿认罪、赔偿损失和被害人谅解三个情节合一的情节,其调节比例一般不宜低于自首一个情节的调节比例,即一般要高于自首的调节比例。之所以选择自首作为参照物,基于以下几点考虑:一是二者都属于行为人犯罪后行为,二是都是行为人自愿行为,三是自首中包含了刑事和解的精神理念,四是自首属于包含从轻处罚、减轻处罚和免除处罚三项功能的从宽处罚情节。根据量刑指导意见,对于自首情节,可以减少基准刑的40%以下;犯罪较轻的,可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。自首的核心价值功能在于为司法机关节省实际运作成本、提高效率,而刑事和解的价值功能,除了提高效率外,还包括被害人的损失恢复、加害人回归社会等。因此,三合一的情节的比例要高于自首40%的比例。其实,2009年的《量刑指导意见》就规定:积极赔偿被害人经济损失并取得被害人及其亲属谅解的,可以减少基准刑的10%-40%。这无论是对确立“三合一”情节还是对“三合一”情节调节比例的确定,都具有重要参考价值。综合起来,“三合一”情节的整体调节比例宜确定为50%。对此,具体来说,可以自首情节调节模式为参照,对于刑事和解,综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、和解协议的达成时间、和解协议的履行、和解努力、认罪悔罪程度、谅解原因等情况,可以减少基准刑的50%以下;犯罪较轻的,可以减少基准刑的50%以上或者免除处罚。
  第二,从宽比例的适用。对具有“三合一”情节的被告人是否从宽处罚以及选择什么样的从宽处罚幅度,要综合考虑全案的犯罪事实,以及和解协议的达成时间、赔偿的数额、方式、能力、认罪悔罪程度、谅解的原因等情况。一般来说,对于在侦查阶段达成和解协议、积极赔偿全部经济损失、真诚认罪悔罪、真诚谅解的,可以减少基准刑的30%—50%;对于在审查起诉阶段达成和解协议、积极赔偿全部经济损失、真诚认罪悔罪、真诚谅解的,可以减少基准刑的20%—40%;对于在审判阶段达成和解协议、积极赔偿全部经济损失、真诚认罪悔罪、真诚谅解的,可以减少基准刑的10%—30%;如果是赔偿部分经济损失的,可以根据赔偿绝对数额、赔偿比例、赔偿能力酌情降低调节比例;如果认罪悔罪程度不高,可以酌情降低调节比例;如果谅解真实程度不高的,可以酌情降低调节比例。
  与传统的定性分析的量刑方法不同,规范化的量刑采取定性与定量结合的方法,按照《量刑指导意见》确定的方法,首先是确定量刑情节的调节比例,然后根据量刑情节对基准刑的调节结果确定适用量刑情节的功能,即如果调节结果在相应法定刑幅度内,则确定适用从轻处罚功能;如果调节结果在相应法定刑幅度以下,则确定适用减轻处罚功能。尽管调节结果在相应法定刑幅度以下,但罪责刑不相适应的,可适用从轻处罚功能。当然,这种思路对于免除处罚功能还不够,除了依据调节结果,还要考虑犯罪较轻和适用免除处罚的一般性原则性规定。“犯罪较轻是指犯罪性质、犯罪情节较轻,并在三年有期徒刑以下量刑的案件。”
  现以前述马某交通肇事案为例,根据《量刑指导意见》规定的方法步骤,进行量刑规范化分析。
  第一步,确定起点刑。马某交通肇事造成一人死亡,负事故全部责任,且交通肇事后逃逸,对其应选择适用的法定刑幅度是3年以上7年以下有期徒刑。根据《量刑指导意见》,可以在3年至4年有期徒刑幅度内确定量刑起点。结合江苏省量刑实施细则,确定量刑起点为4年有期徒刑。
  第二步,确定基准刑。基准刑是由起点刑和应增加的刑罚量构成。根据《量刑指导意见》的规定,可以根据责任程度、致人重伤、死亡的人数或者财产损失的数额以及逃逸等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量。本案中马某没有其他需要增加刑罚量的情况,因此,起点刑即为基准刑。
  第三步,确定宣告刑。首先,提取量刑情节。马某具有自首,以及双方在审查起诉阶段和解协议、赔偿被害人20万元、被害人亲属谅解的情节。其次,根据量刑情节调节基准刑对于马某的自首情节,由于其是在事发5天后经亲友规劝而投案自首的,可以减少基准刑的10%—30%。结合江苏省量刑实施细则,可确定减少基准刑的20%。对于“三合一”情节,由于马某与被害人在审查起诉阶段达成和解协议,且马某在检察院起诉前赔偿完毕,被害人亲属表示谅解不要求追究马某刑事责任,可确定减少基准刑的35%。其实,如果以三个单独的量刑情节适用,根据《量刑指导意见》及江苏省量刑实施细则,从宽调节幅度会更大:就认罪而言,可减少基准刑的10%,积极赔偿可减少基准刑的20%,取得被害人谅解可减少基准刑的20%。由于本案具有多个量刑情节,应根据各个量刑情节的调节比例,采取“同向相加、逆向相减”的方法调节基准刑。调节结果=4x(l-20%-35%)=1.8年(≈1年10个月)。
  最后,确定宣告刑。由于量刑情节的调节结果在法定最低刑以下,综合考虑本案情况,双方达成和解后已解决赔偿问题,被害人不要求追究刑事责任,自首情节系法定情节且具有减轻处罚功能,在法定刑以下判处被告人1年10个月有期徒刑与被告人的罪责相适应,据此,可直接将调节结果确定为宣告刑。由此看来,即使考虑法院10%的综合裁量权,法院的量刑结果即判决马某有期徒刑3年与上述根据量刑指导意见的分析结果差异过大,亦显过重。这一点通过上表对比也可以看出。张某某伤害黎也发生在江苏省,就起点刑而言,由于张某某故意伤害致一人重伤,依法应适用3年以上10年以下的法定量刑幅度,可确定起点刑为4年,故两者量刑起点一样;就基准刑而言,张某某不存在其他增加刑罚量的情况,故二者的基准刑相同;就量刑情节而言,张某某存在自首情节,以及与被害人达成和解协议,赔偿被害人5000元,被害人要求对其从轻处罚的情节,两者情节基本相同,但张某某是在事发半年后才投案的,且其赔偿数额不大,被害人也只是要求从轻处罚,谅解程度一般,按照“三合一”情节,至多可确定减少基准刑的35%。照此计算,并考虑到法院可以根据案件的具体情况在10%的幅度内进行调整,法院判处张某某有期徒刑2年缓刑3年的量刑结果则与这里的分析结果相差无几,量刑适当。
  四、结语
  随着2012年《刑事诉讼法》(修正案)的通过,处于法律外运行的我国的刑事和解制度正式走向制度化。当下,应积极适用刑事和解程序平和地、恢复性地化解社会纠纷,解决社会矛盾。因此,本文在概述刑事和解程序基础上,主要是从解释论角度,就刑事和解法律后果中的“从宽处罚”的理解和适用问题进行探讨,认为“从宽处罚”的本质是刑罚宽缓化,表现为从轻处罚、减轻处罚、免除处罚以及适用缓刑;是否“从宽处罚”,应综合考虑案件情况、和解情况和量刑建议等因素;通过整合当庭自愿认罪、赔偿损失以及被害人谅解三个量刑情节为一个情节,最终决定选择从轻处罚、减轻处罚及其相应幅度或者免除处罚,实现量刑规范化。但是,涉及刑事和解适用范围、适用条件、适用阶段等诸多内容的刑事和解程序,仅有三个法律条文规定,过于抽象粗疏,不科学不合理之处在所难免,应予完善。此外,刑事和解不只涉及程序问题,还涉及实体问题。实体法与程序法的关系,决定了刑事诉讼法规定的刑事和解应以刑法对刑事和解的相关规定为前提。在刑法没有规定刑事和解的情况下,刑事诉讼法规定的刑事和解程序中具有实体意义的“从宽处罚”当属“不合法”。因此,从立法论的角度,刑法应对刑事和解所涉及的实体问题应作出规定,使刑事和解真正完全入“刑”。
注释:
  参见樊崇义:《刑事诉讼法学》(第3版),法律出版社2013年版,第482—483页。
    参见王新清,甄贞,高通:《刑事诉讼法》(第4版),中国人民大学出版社2012年版,第246页。
    参见陈涛:《刑事公诉案件和解程序的理解和适用》,载《石家庄经济学院学报》2012年第4期。
    根据《刑事诉讼法》的规定,刑事和解的法律后果最终表现为审查起诉阶段的不起诉和审判阶段的从宽处罚。鉴于侦查阶段和审查起诉阶段的从宽处罚建议对审判阶段的从宽处罚没有约束力,二者的具体内容可能会有所差异,但其中从宽处罚的性质、内涵以及表现形式应是一致的。因此,下文没有特殊说明:“从宽处罚”包含侦查阶段和审查起诉阶段的从宽处罚建议中的“从宽处罚”和审判阶段的“从宽处罚”。
    全国人大常委会法制工作委员会:《中华人民共和国刑事诉讼法释义》,法律出版社2012年版,第610页。
    参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室:《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定——条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2012年版,第343页。
    丁国锋:《最高院相关负责人:刑事和解在量刑规范化上要重点考虑四个情节》,载法制日报网,http:// www.legaldaily.com.cn/index_article/content/2012-09/24/content_3865031.htm,2014-02-28访问。
    周永坤:《法理学:全球视野(第三版)》,法律出版社2010年版,第166页。
    卢建平:《刑事政策与刑法变革》,中国人民公安大学出版社2011年版,第33页。
    陈晓明:《刑事和解原论》,法律出版社2011年版,第5页。
    参见高铭暄:《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》,北京大学出版社2012年版,第168-170页。
    参见高铭暄:《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》,北京大学出版杜2012年版,第256页。
    周永坤:《法理学:全球视野(第三版)》,法律出版社2010年版,第167页。
    孙万怀:《以实体与程序协调性为视角看刑事和解举措人法》,载《法学》2011年第1期,第44页。
    冀祥德:《最新刑事诉讼法释评》,中国政法大学出版社2012年版,第260页。
    〔美〕罗纳德·德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1995年版,第198页。
    陈光中:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》,中国法制出版社2006年版,第265页。
    陈卫东:《2012刑事诉讼法修改条文理解与适用》,中国法制出版社2012年版,第9页。
    〔美〕罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第18页。
    参见全国人大常委会法制工作委员会:《中华人民共和国刑事诉讼法释义》,法律出版社2012年版,第610页;全国人大常委会法制工作委员会刑法室:《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定一条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2012年版,第343页;王尚新、李寿伟,全国人大常委会法制工作委员会刑法室:《〈关于修改刑事诉讼法的决定〉释解与适用》,人民法院出版社2012年版,第285页。
    〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第1068页。
    汉斯·海因里希·耶塞克为德意志联邦共和国刑法典序,第5-6页。参见《德国刑法典》,徐久生,庄敬华译,中国方正出版社2004年版。
    即“The Rule of Lenity”。参见〔美〕辛格(Singer, R. G),拉方(La Fond, J. Q):《刑法》,王秀梅、杜晓君、周云彩注,北京中国方正出版社2003年版,第10页。
    参见周永坤:《法理学:全球视野(第三版)》,法律出版社2010年版,第174—175页。
    陈光中:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》,中国法制出版社2006年版,第264页。
    宋英辉:《刑事和解制度研究》,北京大学出版社2011年版,第169页。
    张明楷:《刑法格言的展开》,法律出版社1999年版,第289页。
    参见储槐植:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社1997年版,第219页。
    参见赵秉志金翼翔:《论刑罚轻缓化的世界背景与中国实践》,载《法律适用》2012年第6期,第14页。
    陈兴良:《宽严相济刑事政策研究》,载《法学杂志》2006年第2期,第25页。
    陈晓明:《刑事和解原论》,法律出版社2011年版,第5页。
    杨会新:《“被害人保护”与“刑罚轻缓化”:刑事和解不能承受之重》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2011年第6期,第88页。
    许慎:《说文解字注》,段玉裁,注.上海古籍出版社1988年版,第341页。
    参见汉语大词典编辑委员会,汉语大词典编纂处:《汉语大词典(第三卷)》,汉语大词典出版社1989年版,第1579—1580页。
    参见现代汉语辞海编委会:《现代汉语辞海》,光明日报出版社2002年版,第654页。
    参见李伟民:《法学辞源》,中国工人出版社1994年版,第992页。
    参见现代汉语辞海编委会:《现代汉语辞海》,光明日报出版社2002年版,第182页。
    参见现代汉语辞海编委会:《现代汉语辞海》,光明日报出版社2002年版,第161页。
    参见现代汉语辞海编委会:《现代汉语辞海》,光明日报出版社2002年版,第290页。
    参见现代汉语辞海编委会:《现代汉语辞海》,光明日报出版社2002年版,第183页。
    参见现代汉语辞海编委会:《现代汉语辞海》,光明日报出版社2002年版,第161页。
    参见樊崇义:《刑事诉讼法再修改理性思考》,中国人民公安大学出版社2007年版,第87页。
    《左传·昭公二十年》。
    参见卢建平:《刑事政策与刑法变革》,中国人民公安大学出版社2011年版,第122页。
    蒋明:《量刑情节研究》,中国方正出版社2004年版,第174页。
    参见卢建平:《刑事政策与刑法变革》,中国人民公安大学出版社2011年版,第130页。
    蒋明:《量刑情节研究》,中国方正出版社2004年版,第174-175页。
    参见陈兴良:《宽严相济刑事政策研究》,载《法学杂志》2006年第1期,第21页。
    龙宗智:《论坦白从宽》,载《法学研究》1998年第1期,第47页。
    参见宋英辉:《刑事和解制度研究》,北京大学出版社2011年版,第11—12页。
    参见黄京平:《刑事和解的政策性运行到法制化运行——以当事人和解的轻伤害案件为样本的分析》,载《中国法学》2013年第3期,第163页。
    参见陈卫东:《2012刑事诉讼法修改条文理解与适用》,中国法制出版社2012年版,第337页。
    参见张书铭,张晓晓:《刑事和解几个问题思辨:兼评〈刑事诉讼法修正案(草案)〉相关内容》,载《中国刑事法杂志》2011年第11期,第64页。
    参见黄京平:《刑事和解的政策性运行到法制化运行——以当事人和解的轻伤害案件为样本的分析》,载《中国法学》2013年第3期,第164页。
    参见杜萌、刘建:《上海人民调解两翼齐飞——委托调解有创新参与调解更主动》,载《法制日报》2008年11月11日。
    参见龚佳禾:《刑事和解制度研究》,中国检察出版社2007年版,第3页。
    这里的规范,不包括刑事和解实践中的地方性规范性文件。
    参见北大法律信息网,http://vip.chinalawinfo.com/,2014年3月1日访问。
    高铭暄:《刑法学原理(第三卷)》,中国人民大学出版社2005年版,第248页。
    马克昌:《刑罚通论(2版修订本)》,武汉大学出版社1999年版,第335页。
    参见赵秉志,吴振兴主编:《刑法学通论》,高等教育出版社1993年版,第281页。邱兴隆,许章润:《刑罚学》,中国政法大学出版社1999年版,第256页。张明楷:《刑法原理》,商务印书馆出版社2011年版,第476页。
    张明楷:《刑法原理》,商务印书馆2011年版,第476页。
    参见蒋明:《量刑情节研究》,中国方正出版社2004年版,第13-14页。
    陈光中:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》,中国法制出版社2006年版,第8页。
    参见樊崇义:《刑事诉讼法再修改理性思考》,中国人民公安大学出版社2007年版,第85-86页。
    参见葛琳:《刑事和解研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第339—348页。
    参见宋英辉:《刑事和解制度研究》,北京大学出版社2011年版,第210—211页。
    陈晓明:《刑事和解原论》,法律出版社2011年版,第246页。
    刘向东:《2012刑事诉讼法修改决定理论探析》,中国法制出版社2012年版,第380页。
    高铭暄:《刑法学原理(第三卷)》,中国人民大学出版社2005年版,第451页。
    邱兴隆,许章润:《刑罚学》,中国政法大学出版社1999年版,第26页。
    参见樊崇义:《刑事诉讼法学(第三版)》,法律出版社2013年版,第63—64页。
    参见熊选国:《〈人民法院量刑指导意见〉与“两高三部”〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与适用》,法律出版社2010年版,第452页。
    转引自马克昌:《宽严相济刑事政策的演进》,《法学家》2008年第5期,第70页。
    全国人大常委会法制工作委员会:《中华人民共和国刑事诉讼法释义》,法律出版社2012年版,第610页。
    全国人大常委会法制工作委员会刑法室:《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定——条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2012年版,第343页。
    武小凤:《冲突与对接:刑事和解刑法制度研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第345页。
    王一俊:《刑事和解》,中国政法大学出版社2010年版,第178页。
    卞建林、王立:《刑事和解与程序分流》,中国人民公安大学出版社2010年版,第186页。
    孙春雨:《刑事和解办案机制理论与实务》,中国人民公安大学出版社2012年版,第185页。
    参见孙春雨:《刑事和解办案机制理论与实务》,中国人民公安大学出版社2012年版,第148页。
    王一俊:《刑事和解》,中国政法大学出版社2010年版,第142页。
    参见向朝阳、马静华:《刑事和解的价值构造及中国模式的构建》,载《中国法学》2003年第6期。
    参见陈晓明:《刑事和解原论》,法律出版社2011年版,第243页。
    参见孙勤:《刑事和解价值分析》,中国人民公安大学出版社2009年版,第150页。
    陈晓明:《刑事和解原论》,法律出版社2011年版,第18页。
    杜宇:《理解“刑事和解”》,法律出版杜2010年版,第282页。
    孙勤:《刑事和解价值分析》,中国人民公安大学出版社2009年版,第410页。
    参见葛琳:《刑事和解研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第255页。
    参见宋英辉等:《我国刑事和解实证分析》,载《中国法学》2008年第5期。
    参见王志祥:《刑事和解制度的多维探究》,北京师范大学出版社2012年版,第268页。
    参见葛琳:《刑事和解研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第254页。
    葛琳:《刑事和解研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第257页。
    参见周长军、王胜科:《恢复性正义的实现:恢复性司法的理论维度和本土实践》,山东人民出版社2010年版,第272页。
    马克昌:《刑罚通论》(2版修订本),武汉大学出版社1999年版,第272页。
    参见宋英辉:《刑事和解制度研究》,北京大学出版社2011年版,第112页。
    参见陈晓明:《刑事和解原论》,法律出版社2011年版,第227页。
    参见王志祥:《刑事和解制度的多维探究》,北京师范大学出版社2012年版,第103页。
    参见宋英辉、袁金彪:《我国刑事和解的理论与实践》,北京大学出版社2009年版,第319—321页。
    参见陈岚:《量刑建议制度研究》,武汉大学出版社2009年版,第84—87页。
    参见陈瑞华:《刑事诉讼前沿问题》(第3版),中国人民大学出版社2011年版,第319页。
    参见熊选国:《〈人民法院量刑指导意见〉与“两高三部”〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与适用》,法律出版社2010年版,第452页。
    参见龚佳禾:《刑事和解制度研究》,中国检察出版社2007年版,第3页。
    参见宋英辉、袁金彪:《我国刑事和解的理论与实践》,北京大学出版社2009年版,第269—271页。
    根据相关论著所提供的案例整理,参见宋英辉、袁金彪:《我国刑事和解的理论与实践》,北京大学出版社2009年版,第193—428页;张军、陈卫东:《新刑事诉讼法案例解读》,人民法院出版社2012年版,第319-320页。其中,前者案例共83件,后者案例共2件。
    参见敦宁:《量刑情节适用的理论与实践》,.中国人民公安大学出版社2012年版,第16页。
    参见马克昌:《刑罚通论》(2版修订本),武汉大学出版社1999年版,第340—347页。
    参见熊选国、最高人民法院量刑规范化改革项目组:《量刑规范化办案指南》,法律出版社2011年版,第65页。
    马克昌:《刑罚通论》(2版修订本),武汉大学出版社1999年版,第251页。
    参见宋英辉、袁金彪:《我国刑事和解的理论与实践》,北京大学出版社2009年版,第35页。
    参见张军、陈卫东:《刑事诉讼法新制度讲义》,人民法院出版社2012年版,第337页。
    参见熊选国:《〈人民法院量刑指导意见〉与“两高三部”〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与适用》,法律出版社2010年版,第163页。
    参见熊选国、最高人民法院量刑规范化改革项目组:《量刑规范化办案指南》,法律出版社2011年版,第292页。
    参见武小凤:《冲突与对接:刑事和解刑法制度研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第131—141页。
    参见周长军、王胜科:《恢复性正义的实现:恢复性司法的理论维度和本土实践》,山东人民出版社2010年版,第280页。
    熊选国、最高人民法院量刑规范化改革项目组:《量刑规范化办案指南》,法律出版社2011年版,第85页。
    参见熊选国、最高人民法院量刑规范化改革项目组:《量刑规范化办案指南》,法律出版社2011年版,第85页。
    参见宋英辉、袁金彪:《我国刑事和解的理论与实践》,北京大学出版社2009年版,第338页。
出处:《刑事法评论》
 
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