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学术研究

内心确信的认知责任

2017/6/14
  有一个男孩被指控谋杀生父。人证、物证倶在,且被告人无法提出一个合理的无罪解释。其中一位证人是一个老头,他作证说,他是男孩家的邻居,曾听到男孩对父亲喊“我要杀了你”,案发时听到隔壁有动静,当他跑出走廊时,还看到了男孩逃跑的身影。另一个证人是一位目击女证人,她说在60码以外,亲眼看见男孩把刀插入其父亲的身体。还有店主证明,被告人曾买过一把与凶器一模一样的刀,而且不是一把普通的刀子,店主说店里只有一把这样的刀子。被告否认犯罪,称自己不在犯罪现场,案发当时在看电影,但无法提供证人,也无法讲述自己看了什么电影以及主演是谁。第一次投票表决是否构成犯罪时,除8号陪审员以外,其他11人全部赞成有罪。这是美国电影《十二怒汉》的故事背景,它讲述了排除合理怀疑在陪审团审判中的实际运行过程。
  当其他陪审员质疑8号陪审员有什么理由不赞成定罪时,起初8号陪审员并没有什么站得住脚的“合理”怀疑,他只是回应说:“我真的很难就这样轻松举起手,送这个孩子去坐电椅,而完全不去讨论这件事。”“这个判决攸关一条人命,假设我们错了呢。”因此,他起初的怀疑,并非源自于他的理性判断,而是来自于他对于案件所涉及的重大利益的体认:指控事实是否成立,攸关一个公民的生死,必须要以高度负责的态度作出决定。之所以产生这种道德责任感,源自于他的同情恻隐之心我一直让自己站在那孩子的角度来想,如果我是他,我会去请另一个律师来帮我辩护。这场审判攸关我的生死,我会希望我的律师反驳目击者的证词,至少他该试试看。……这个案子有两个证人,如果他们都错了呢?”
  在8号陪审员的坚持下,其他陪审员接二连三地发现了案件当中存在的“合理疑点”,且均未排除。为什么其他陪审员开始没有发现疑点?影片告诉我们:由于本案的证据本身比较充分,加上部分陪审员,要么因为被告人是有色人种,对其抱有敌意;要么因为父子仇恨,对杀父的被告人抱有偏见;要么因为希望早点结束,以推销更多的产品;要么因为是个铁杆球迷,想要赶回去看球赛……所以放弃了自己身上承担的“认知责任”,在没有对基于直觉印象所获得的信念,进行反思、检查、评估之后,就确信被告人实施了犯罪。
  影片并没有告诉我们,那个男孩客观上是否有罪,即使那个男孩有罪,裁判者能否不加反思就形成自己的有罪确信呢?换句话说,裁判者在抵达最终有罪确信的过程中,有没有责任,按照某种方式进行思考判断?如果有责任,这是什么性质的责任?它的具体内容是什么?如何认定裁判者是否尽到了自己的责任?如何追究违反责任的行为?
  一、证明标准的外部视角和内部视角
  我国刑诉法规定,只有“案件事实清楚、证据确实、充分”,才能认定被告人有罪。但因其表达模糊,解释余地较大,在刑事法学界,关于证明标准到底如何理解,曾经一度硝烟弥漫。核心争论是“客观真实”和“法律真实”之争。就法律层面而言,到底标准如何理解,目前已基本解决。2012年《刑事诉讼法》第53条规定,认定被告人构成犯罪的标准,关键在于“综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑”。
  众所周知,排除合理怀疑是英美法系行之多年的证明标准。排除合理怀疑并没有统一解释,不仅英美法系内部各个国家的具体解释不同,即使同一个国家不同历史时期、同一时期不同地区的具体解释也不同。但其基本意旨并无显著差异,即不要求对案件事实的证明达到绝对确定的程度,只需裁判者在“主观”上达到确信、被说服或者满意的状态。[1]它是一种以“裁判者”为中心的证明标准。从立法人员有关立法意图的解释来看,排除合理怀疑的主观性,是用它解释证据确实、充分的主要理由:
  “证据确实、充分”具有较强的客观性,但司法实践中,这一标准是否达到,还是要通过侦查人员、检察人员、审判人员的主观判断,以达到主客观相统一。只有对案件已经不存在合理的怀疑,形成内心确信,才能认定案件“证据确实、充分”。这里使用“排除合理怀疑”这一提法,并不是修改了我国刑事诉讼的证明标准,而是从主观方面的角度进一步明确了“证据确实、充分”的含义。[2]
  在立法人员看来,排除合理怀疑与证据确实、充分是一体两面,前者是主观要求,后者是客观要求,两者相结合,实现了“主客观相统一”。立法人员的解释没有得到学界的认可。陈光中教授认为,证据确实、充分要求的是“唯一性”标准,指的是“没有其他可能性”,“显然高于‘排除合理怀疑’标准”,并主张死刑案件应当适用“唯一性”标准。[3]汪建成教授认为,排除合理怀疑“已经承认证明标准是一个主观范畴,甚至可以说已经在一定程度上降低了‘证据确实充分’的要求”。[4]龙宗智教授认为,同排除合理怀疑相比,证据确实充分是一种“更高、更严格的证明标准”,因为前者是一种“心证标准”,而后者“不仅要求具有内部性的排除合理怀疑,而且还要求具有外部性的证据相互印证”。[5]孙长永教授担优因排除合理怀疑的“主观色彩浓厚”,“可能使司法人员误以为证明标准被降低”,建议参考《死刑案件证据规定》第5条[6]对排除合理怀疑进行“限制解释”。[7]左卫民教授担心“证明标准的变化可能还会引发执法标准的下降,扩大刑事打击面”。[8]
  “客观真实”和“法律真实”之争以及排除合理怀疑与证据确实、充分的高低之争,可能还会持续下去。迄今为止,我们可能取得的主要共识,是案件事实的认定不可能消除裁判者的主观判断,完全客观的标准是难以企及的。证明标准是对人的主观认识活动进行规范的制度。以人的思维判断活动作为规制对象,其复杂性可想而知。不管是以前的标准界定之争,还是当前的标准高低之争,研究者的视野,基本集中于“作为结果的标准”本身。研究者大多是从制度设计工程师的“外部视角”,定义和解释证明标准。仿佛制定了一个我们“认为”高的标准,就会产生标准提高的效果;仿佛我们把证明标准解释为主观性的标准,就会使事实认定者无视实际存在的客观证据;仿佛我们把证明标准界定为客观性的标准,就可以消除证据评价、分析过程中的主观性。[9]
  作为运用标准的裁判者被我们遗忘,“主体”湮灭在制度之中,被假定为一个可以根据证明标准高低或者主、客观要求进行自动调试的反应器。无可否认的是,证明标准的实现,最终取决于适用主体的品性。两方面的品性,通常直接决定了证明标准的最终实现状态:一是事实认定者所具备的认知能力;二是事实认定者所具备的个人品质。不管标准是什么,一个缺乏认知能力的人,可能无法发现看起来明显的疑点,而一个对被告人满怀偏见之心的人,可能拒绝承认已经发现的疑点。任何一种情况下,规范意义的证明标准均已降低。认知能力是普通人进行理性判断的能力。只要裁判者并非智障者,并非没有社会阅历和常识的儿童,都具备这个能力。[10]任何一个国家的法官选拔制度,能够保障这一点得到满足。关于裁判者个人品质问题,我们认识不足。其中一个最明显的表现是,所有对证明标准的法律、司法解释,都没有强调事实认定者的“良知”等伦理责任问题。相反,我国的证据学教科书,传统上对“司法良知”是持否定批判态度的,认为“资产阶级以不可知论的哲学思想为基础,要求法官办案应基于其良心、理性在内心所确信的事实,也即主观上的真实”,不可能提供发现案件真实的保证,因为“‘理性’和‘良心’并不是超阶级的,而是有阶级性的。按照不同阶级的理性和良心来判断事实,就会做出不同的结论”。[11]
  的确,废除法定证据制度之后,大陆法系国家建立了自由心证制度,禁止立法者预先以规则的形式,规定证明力的审查判断标准,对案件事实的认定,关键取决于裁判者是否达到“内心确信”。法律并没有对内心确信的具体程度提出要求[12],只是要求裁判者在内心确信的形成过程中,必须承担道德责任。以最早使用内心确信制度,并对大陆法系刑诉法产生重大影响的法国为例,立法者关于内心确信的要求为:“平心静气、集中精神、自行思考、自行决定,本着诚实,本着良心,依其理智,寻找针对被告人及其辩护理由所提出之证据产生的印象,法律只向法官提出一个概括了法官全部职责范围的问题:您已有内心确信之决定了吗?[13]
  立法者所用的如“平心静气”“集中精神”“自行思考”“自行决定”“诚实”“良心”等词语,无疑是对裁判者的品质要求。平心静气要求“冷静客观”,集中精神要求“专注”,自行思考和自行决定要求“独立精神”,诚实要求“行为忠于良善的心”,良心则可以看做是一个对裁判者道德要求的总括。正如意大利权威证据法学者塔鲁弗所言:“一言以蔽之,法官的内心确信,是留给法官个人良知来判断的黑箱。”[14]
  作为规范裁判者主观判断活动的证明标准,脱离适用者的“外部视角”研究进路,可以为我们寻找到一个外在于裁判者个人喜好的相对客观的标准,但把视野仅仅局限于标准本身,忽视以裁判者为中心的证明标准的“内部视角”,则是不全面的。8号陪审员的故事告诉我们,事实认定者对裁判事务的道德责任感,是一个左右证明标准能否实现的核心问题之一。柏拉图告诫我们法官必须称职,否则,好的法律也会变成坏的法律。一个秩序良好的国家安置一个不称职的官吏去执行那些制定得很好的法律,那么这些法律的价值便被掠夺了,并使得荒谬的事情大大增多,恶行也会从中滋长。”[15]
  二、裁判者认知责任的伦理和法理基础
  (-)认知责任的伦理基础
  1876年,英国数学家和哲学家威廉·金顿·克利夫特在英国形而上学学会作了一次演讲,题目为“信念伦理学”(The Ethics of Belief),他首先讲述了一个故事:
  一位船主,准备让一艘移民船出海远行。他知道,那艘船已经航行多年,起初就建造得不是很结实;那艘船已历经多次大风大浪,经常得进行必要的维修。怀疑已经涌上他的心头:那艘船可能不适合再次远航。疑虑纠结于心,令船主不悦;他想,或许他应当对它进行彻底检修,即使这将使他花费不菲。但是,在那艘船远航前,他成功地战胜了心中令人忧虑的怀疑。他对自己说道:它已经安全行驶那么多次,也经历了那么多次风雨,没有理由猜想,这次旅行不会安全返回。他把信心寄托于上帝。上帝几乎从来没有放弃,对那些离开故土,到远方寻求美好生活的愁苦家庭的保护。他从自己的头脑中,消除了对建造商和承包商诚实性的所有不厚道的怀疑。据此他产生了一个真诚的、心安的信念:他的船是绝对安全的,也是完全适合航行的;他心情愉悦地望着那艘船驶离,诚心地祝福那些背井离乡的人们,在他们即将抵达的崭新家园中,获得成功;那艘船,在大海中没有任何奇迹地沉没了,船主,则拿到了他的保险金。[16]
  克里夫特认为,对于那些人的死,船主肯定是有罪的。船主的“罪”不是法律意义上的“罪”,而是一种违反基本道德责任的“罪”。在克氏看来,船主发自内心地相信那艘船适合航行,不能豁免他的责任。最终达到的真诚的“内心确信”状态,并不能成为逃避责任的理由。因为他之所以获得那个信念,不是通过耐心的调查获得的,而是通过“抑制他的怀疑”而获得的。对于信念的评价,不仅在于结果的真假,而且取决于他是否“有权”相信;不仅在于信念是什么,而且在于信念是如何形成的;不仅是信念本身,而且包括信念的来源。
  由此,他提出了著名的“克里夫特原则”,即“相信任何没有充分证据的事情,在任何地方对任何人而言,永远是错误的”[17]“正如我们要对我们的行为负责一样,我们同样也应对自己的信念负责。”信念有是非之分,而且不只是结果的正确与否,也在于产生信念的过程,是否尽到认知责任。在克氏看来,即使那艘船是好船,最终安全返航,甚至以后安全航行多次,也不能免除船主的道德上的罪责。“一个行为一旦完成,行为的对与错就不会改变。即使有时不出现好或坏的结果,也无法改变这一点。这个人不能是无罪的,只是没有被发现。”[18]
  当然,就普通人日常形成的信念而言,严格遵循克里夫特原则,可能导致道德责任泛化。第一,人们的许多信念所引发的选择、行为是无害的、无关痛痒的,我们无法在此情形下,把基于不充分的证据形成信念的人,说成是不道德的。正如英国哲学家苏珊·哈克在反思信念伦理学时所言基于不充分的证据,我相信我刚才挑选的苹果,是超市里最好的,就像许多非结果的信念一样,这是无害的。”[19]第二,有时候人们信念的形成,会从实用主义的角度进行考虑,虽然不符合认知理性,但符合实践理性,我们也难以将其行为评价为不道德的。例如,你想要雇佣某个人照顾你的小孩。你注意到应聘者以前曾被怀疑实施了虐待儿童罪,但没能发现足够证据对她提出指控。你是否还会雇佣她?没有充分的证据让你相信,她曾经的确实施了虐待儿童的犯罪。为了保护自己的孩子免受可能的伤害,你宁愿选择犯错,也不会把孩子置于危险的境地。你会把她打发走,行使你雇佣任何人的权利。[20]即使这位母亲某种程度上违反了认知责任,但这位母亲没有违反道德义务,甚至是值得褒扬的。第三,伦理责任的基本条件之一,是行为受行为者的控制,而人们基于感知觉器官甚至某些先验理性所具备的信念,通常是器官直接“给予”大脑的,无法进行有意识的控制,被称为“基础信念”。例如,一把刀子展现在法庭上,法官在头脑中形成“我的面前有一把刀子”的信念,是不受法官控制的“基础信念”。第四,基于“相信的意志”而产生宗教信仰,并不需要信念持有者拥有“充分证据”。[21]
  有鉴于此,我们有必要对信念持有者所承担的伦理责任,进行范围的限定。根据伦理学对责任的界定,“责任的最一般、最首要的条件是因果力,即我们的行为都会对世界造成影响;其次,这些行为都受行为者的控制;第三,在一定程度上他能预见后果。”[22]据此,当认识活动所引发的选择、决定会对他人造成影响后果,而且在一定程度上能够预见到后果,而认识活动能够受到主体的控制时,我们才需要为此承担认知上的伦理责任。克里夫特所讲的案例,之所以在直觉上符合我们对于船主的归责判断,是因为该案例完全满足了以上三个条件:船主的认识活动所引发的是否让船航行的决定,会对他人的利益造成影响,他能够预见到船只不适合航行时,可能会让许多人丧生,而到底是抑制怀疑还是调查、排除疑点,属于船主的认知控制范围之内。因此,船主需要对信念的形成、来源承担伦理责任。
  (二)有罪确信认知责任的法理基础
  从裁判者认定案件事实的实际过程而言,被告人是否实施了犯罪行为,就是他的内心确信形成的过程。g卩使是作为外行的陪审员,也能够预见到确定有罪对被告人导致的后果。一方面,确定有罪是对被告人行为的否定性评价,不仅具有法律效果,而且具有道德效果。另一方面,通常情况下,确定有罪之后,被告人还可能遭受各种形式的惩罚。裁判者在确定犯罪的时候,或许不能完全确定具体的惩罚是什么,但是基本上能够预见到可能的刑罚。这在由职业法官审理的案件中,属于裁判者必须要具备的基本法律知识。
  有罪确信所引发的后果,明显不是一个无关个人利益的无害结果。错误地认定被告人有罪,等于为不公正的刑罚颁发了许可证,让被告人承受不应当承受的损害后果。德沃金把错误刑罚所导致的伤害称为“赤裸裸的伤害'除此之外,德沃金还认为,对于每一个错误判决而言,都存在一种内在的道德成本。对没有实施犯罪的人定罪,错误定罪本身会对其造成一种“道德伤害”。这种伤害是一种客观伤害;只要错误定罪或者错误承担责任产生,道德伤害随之产生,不管被告人是否知道或者关心这种不公正的行为。[23]定罪是道德责难的表达。它“远不是什么施加刑罚前的正式步骤;它本身,就是公开的羞辱”。[24]“一个犯了明显虐待其子女之罪行的人常常被判定做了道德上错误的、恶劣的甚至是邪恶的事情,或者放弃了他对其子女的道德责任或义务。”[25]当责难被告人实施了某种他没有做过的行为,被告人遭受的是一种公开的侮辱。一个人被错误定罪后,即使免除刑罚,被告人还是有权利认为,将其名字打上罪犯的烙印,记载在官方的记录中,是一种伤害。正是错误定罪所导致的内在的非正义,有时候会让被告人的亲属,即使在被告人去世多年,依然会为他的名誉而战;也正是为了拒绝接受这种特定的非正义,导致蒙冤的被告人,拒绝接受监狱内的“改造”活动,因为接受“改造”是承认罪行的表现。[26]被错误定罪的罪行越是被社会不齿,他因此遭受的不正义所引发的伤害就越大。同扒窃的错误责难相比,强奸妇女的错误责难,可能会带来更大的不公正。因此,有罪信念在法律、道德上引发的严重后果,正是裁判者需要在形成有罪确信时务必“谦虚谨慎”的基本根据。
  作为一种认识过程,事实认定是一个持续不断的思维判断行为。事实认定者在没有得到全部证据之前,不得作出最终认定。但是,他不可避免地会随着审判的不断推进而评价证据的力度,暂时形成有关事实的信念,并不断修正。虽然最终的认识活动是在法官的办公室或者合议庭中进行的,事实发现者并不是在他作出判决的那一刻,才开始思考有关证据。证据评价,是由各种复杂的“思想行为”所组成的活动。它们包括对证人可信性的评价行为、证据证明力的评估行为、不同版本证言的选择行为、以确证事实作为前提的推论行为以及对每一方当事人所证明的整体事实合理性的判断行为等。
  但是,裁判者是否能够控制自己的思考、判断、分析证据等内在于人心的行为。根据心理学的研究,人的思考判断行为存在两种系统:系统1的运行是无意识且快速的,完全处于自主控制状态,例如感觉、直觉等,它们可以毫不费力迅速得出某种信念,并转化为自主行为;系统2则属于耗费脑力的认知活动,例如复杂的科学论证、数学运算、理性反思、克服偏见,它们的运行与行为者的品质直接相关,属于行为者在一定程度上可以控制的思想领域。[27]在审判活动中,系统1可以让裁判者迅速地把握案件的基本情况,也就是基于感知觉、生活经验得出的基本信念,有些确实是裁判者无法控制的,但是如果没有系统2的理性控制和自我反思,容易导致缺乏根据的信念。裁判者的核心任务,不在于确信被告人是否犯罪,而在于有什么理由确信被告人构成犯罪。对认知根据的寻找必然涉及系统2的运作,裁判者此时在一定程度上能够控制自己的思考行为。例如,法官在阅卷中发现,某个证人在侦查阶段陈述了他所知晓的犯罪事实,据此形成了某个证人做出过有罪证言的信念,就属于系统1的作用绾果,该信念必将进一步影响到法官对被告人是否构成犯罪的判断。但是,如果已经有证据表明该证言存在疑点,那么法官在思想上到底是漠视疑点,还是正视疑点,就成为法官可以进行“选择”的事项。
  由于裁判者的有罪确信会导致严重后果,而且裁判者能够预见到后果,也能够在一定程度上有意识地控制自己的信念形成行为,所以裁判者如同那个船主一样,肩负着信念形成过程的伦理责任。正如未经正当法律程序,认定被告人有罪是不公正的;未经“正当思维程序”,认定被告人有罪同样是不公正的,裁判者不仅应当为了实现正义而追求一种公正的结果,而且应当以正义的方式追求公正的结果。正义的方式不但是指外在的看得见的审判行为,也包括裁判者内在的看不见的思维过程。[28]裁判者在认定犯罪事实时,肩负着以负责任的方式形成内心确信的伦理责任。
  三、信念的形成符合认知规范
  法官一旦确信被告人犯罪,将会引发不利于被告人的后果。为此,法官须为自己的信念形成过程承担伦理责任。信念责任的内容包括两大方面:一是在道义论上符合基本的认知规范,二是在德性论上符合特定情境下的认知美德。道义论要求认知主体在信念形成过程中应当要遵守基本的认知规范。本质上而言,认知的目标是为了求真。认知规范则是为了保证认知活动尽可能不会犯错的规范。[29]克里夫特原则是其中的一项规范。但是,法庭审理中的信念形成过程同科学活动不同,后者主要是必须遵守所有有助于“求真”的规范,但裁判者还会受到法律规范的制约,集中体现在证据法中有关证据采纳、采信的证据能力、证明力规则。有关证据的法律规范,是要求裁判者必须按照特定的方式思考、分析、判断证据。因此,裁判者在信念的形成过程中,必须一方面要遵守避免错误、发现真理的理性规范,另一方面还有义务遵守立法机关制定的规制信念形成活动的法律规范。求真和依法是裁判者最基本的伦理义务。具体来说,至少包括以下四个方面的内容:一是信念必须源自于本案具有可采性的证据,二是信念不得以被依法排除的证据作为基础,三是信念必须遵循法律明确规定的推理方式,四是信念最终必须达到特定案件的认知标准。
  (一)信念必须源自于本案具有可采性的证据
  审判作为一种依据人的理性探知案件事实的活动,必须要以证据为基础。这可谓司法常识,也是裁判者必须要遵守的首要认知规范。这是防止裁判结果任意性的基本保障。假设一名法官投掷硬币,正面有罪,反面无罪。此时,他的信念有百分之五十的概率是真的。即使他的信念是真的,我们也不允许法官以这种方式来形成有罪信念,因为他只是在碰运气,而不是运用理性认定事实。作为一种认识活动的审判行为,不同于日常生活中的实践活动。我们在生活实践中,有时候并不是以证据作为信念的主要来源,而是以不同结果的利益衡量作为信念的主要支撑。例如,前述那位母亲,为了防止自己孩子可能遭受的侵犯,而拒绝了应聘者的申请,就是一例。但是,作为一名法官,能否基于担心释放“真正的”罪犯,只是在怀疑被告人有罪的情况下形成自己的有罪信念。假设他如此行事,他就违反了信念源自于证据的认知规范,把认知活动变成了一种利益衡量活动,即使他的信念是真实的,也应当承受负面评价。
  背离该规范最严重的情形是完全无视证据,单纯以功利计算代替证据判断。法官根据现有的证据确信被告人不构成犯罪,但是担心宣告无罪会引发动乱,导致许多无辜的人会因此而遭受侵害。法官经过算计后,认为与错判一个无辜的人相比,保护大多数无辜的人的利益更为重要,于是认定被告人有罪,作出了一个与证据所支持的信念完全相反的判决。被告人因此成为了“替罪羊”,成为被法官选中恶意陷害的对象。假如被告人因此而丢掉性命,这与谋杀在道德评价上无异。如果加上事后被揭露的可能性,因其对司法公信力的破坏,其危害比谋杀还要严重。由于刑事审判并不是一种纯粹的认知活动,它总会导致某种实践结果,以功利计算代替证据的理性评价,是有罪确信形成过程中尤须要防止的现象。
  (二)信念不得以被依法排除的证据作为基础
  审判认知活动不同于诸如科学认知活动的地方,在于前者存在大量的证据规则。在科学认识中,所有有助于寻求真理的证据,都可以作为信念的来源。相关性是判断是否采纳证据的标准。但在审判活动中,哪怕是具有相关性的信患,也可能禁止作为证据使用。证据一旦被排除,裁判者就不得再以它作为信念的来源。为了做到这一点,英美法系国家采取“绝缘”措施,把排除证据的主体(法官)和认识案件事实的主体(陪审团)予以分离,由法官在陪审团不在场的情况下预先排除不可采的证据,以尽力确保认定犯罪事实的陪审员保持“思想纯洁”。在实行法官审判的制度中,由于排除证据和最终认定案件事实的主体同一,所以法官能否清除不可采的证据对信念的影响,就成为一个关键问题。证据法学界认为,事实发现者无法从他们的头脑中清除特定的信息。他们认为,在心理上消除不可采信息的影响,超出了法官的能力范围,也超出了任何人的能力范围。在心理上忽略已经接触的信息,“向法庭提出了无法应对的心理学挑战”。[30]排除规则在法官单独审判中并无多大意义。
  必须承认,他们的意见具有一定的合理性。裁判者一旦接触到某个证据,该证据对信念的影响可能性,无法完全排除。法官并不必然是恶意违反法律规范。被排除证据所带来的影响可能在潜意识层次运行。我们无法清醒地认识到塑造心灵活动的所有力量,信念的形成也不是完全处于理性控制的地带。
  即使如此,完全否认排除规则对裁判者心证形成的规制作用,则是走向另一个极端,也是错误的。作为一名理性的裁判者,他不应当完全被系统1所制造的信念所控制,还应当审查、检查、修正初始阶段的信念。作为一名法官,他必须要审查当前的信念,是否能够得到证据的支持。他必须向自己问道,是否已经让自己受到了不可采证据的影响。如果答案确实如此,他必须修正自己对事实的信念。他必须确保自己的信念在认知上和法律上都是站得住脚的。他必须要反思用来支撑其结论的论证,确保论证尊重和符合有效的证据规则。普通人都能够反思自己的信念,并在对背后的根据进行检查或者再检查后,形成或者修改自己的判断。作为一名称职的法官,当然也应当具备反思、检查、修正自己信念的能力。期待法官不得以被排除的证据作为信念的来源,既不是天真的,也不是不现实的。不得以依法排除的证据作为信念的基础,并非是一个法官无法企及的认知规范。
  (三)信念必须遵循法律明确规定的推理方式
  裁判者并非案件的亲历者,对案件事实的认识,是根据当前可以得到的证据,并通过推理而获得的。“经过审判而认定的事实,是经验推论的结果或‘思想产品’。”[31]裁判者的有罪确信,本质上是一个推理性信念。推理的过程,也就是信念形成的过程。裁判者需要调动自己各种内在的认知资源,才能完成推理工作。一般来说,只要推理具备合理的证据基础,且不违反推理的逻辑法则,裁判者就有理由接受由推理活动所衍生的信念。
  但是,在审判语境下,除了有证据排除规则以外,还有某些证明力规则,规定了法官可以或者应当按照某种方式进行推理。其中,补强规则和推定规则就属于典型的推理性规范。1979、1996和2012年《刑事诉讼法》均规定:只有被告人供述,没有其他证据的,不得认定被告人有罪。我们通常称之为口供补强规则。对于国家工作人员而言,如果他面对指控时,无法就其实际财产和合法收人之间的巨大差额部分,给予合法性说明,裁判者就应当推定差额部分为不合法收入,并认定被告人构成巨额财产来源不明罪。此时,差额财产的性质认定规范是(可以反驳的)推定规则。
  诸如此类的补强规则或者推定规则,通常在一定程度上具有认知基础,也就是符合事实判断的“日常经验'一起案件只有被告人供述,极有可能被告人并非罪犯;身为国家工作人员,无法对自己持有的巨额财产给予合法性说明,极有可能属于灰色收入乃至违法收人。但是,诸如此类的推理规则,并不能完全从认知上予以解释,因为只有被告人供述的案件也可能是真实的,而某个公职人员也可能出于某种不可告人的原因,而没有作出本可以作出的合法性说明。正是由于推理性规则有可能把裁判者引入错误的信念,现代法治国家一般都对此保持慎重态度。只有在为了保护特别重要的价值时,才会制定诸如此类的规则。
  口供补强规则也好,巨额财产来源不合法的推定也好,它们主要为了实现某种政策价值目标而制定的[32],而不是为了实现认知目标。它们均属于利益权衡的产物。法官没有权力在信念形成的过程中对立法机关经过利益衡量后制定的规则进行“二次衡量'因此,有时候可能会产生法官的信念与规则冲突的情景。例如,法官经过审查之后,根据被告人归案的时间、态度、供述的情节、法庭上的表现等情况,综合判断后确信被告人构成了犯罪,由于口供补强规则的约束,他必须要作出一个违反自己信念的判决。但是,除非立法机关废止或者修改了规则,否则法官就应当按照规则指示的方向形成自己的信念,以确保凝结在规则中的价值目标得以实现。
  (四)信念最终必须达到特定案件的认知标准
  克氏说道:“相信任何没有充分证据的事情,在任何地方对任何人而言,永远是错误的。”这可谓现代科学的理性精神的基本要求,正如探受西方经验主义哲学影响的胡适所言:“疑而后信,考而后信,有充分证据而后信。”[33]但是,到底什么样的信念才是有“充分证据”支持的信念,他们并没有告诉我们。也就是说,认知主体形成信念的认知标准是什么。以前不管是立法,还是主流理论,都认为有罪判决的认知标准是客观真实,即只有当裁判者的信念与案件的客观真实符合,才视为达到了标准。法律真实论后来异军突起,认为只要当裁判者的信念与案件的法律真实符合,即可视为达到了标准。裁判者该如何判断自己的信念是否“符合”客观真实或者法律真实。客观真实论认为只有证明结果是唯一结论才能认定被告人有孽[34],法律真实论认为只有证明结果是排他性结论才能认定被告人有罪。[35]由此可见,两者在具体标准上并无实际差异:唯一结论务必是排除其他可能性的,而排他性结论也必定是唯一结论。问题在于:唯一结论或者排他性结论,到底是不依赖于任何裁判者主观意识的结论,还是裁判者在主观上认为他的结论如此呢?客观真实论和法律真实论坚持前一种看法。因此,两者本质上并无差异,都是坚持信念与真实符合,没有解决裁判者如何“知道”自己的信念符合客观真实的问题。
  毫无疑问,求真是刑事审判活动的基本目标,裁判者应当将其内化为自己的责任。这并不意味着,只有法官的信念符合真实时,才能形成自己的确信。这倒不是因为法官不应当以尽可能接近真理的标准作为自己的认知标准,而是因为法官如何才能让自己的信念在“符合”真实的基础上得到辩护。纵使在认知哲学上存在质疑,但主流认识论认为,我们在特定情形下是可以为我们的信念符合真实作出辩护的,诸如感知觉所形成的“基础信念”0我眼前有一个杯子,我于是看到这个杯子,并形成“有一个杯子在我眼前”的信念,可以通过客观的视觉神经机制得到辩护。但是,法官无法通过自己的感知觉器官,直接认知已然发生的事实,他至多只能说自己的信念有充分的理由,所以是可靠的,但是无法担保自己的信念符合事实,因为那是法官的心灵无法接近的东西。信念符合真实论的核心问题,在于忽视了裁判者作为认知主体的辩护理由问题,是以—个超然的上帝般的要求对待裁判者。任何主体的认知标准,只能是一个在特定语境下他可以把握的标准。如果从裁判者的主观信念角度而言,前述唯一结论标准或者排他性结论标准并没有多大问题,唯一结论就是要求裁判者内心确信,而排他性则是要求裁判者内心没有不切实际的怀疑。因此,刑诉法把证明标准解释为排除合理怀疑,是对裁判者作为认知主体的尊重,因为它才是认知主体“可以通过内省或反思直接发现的东西”。
  但是,与符合论相比,排除合理怀疑确实存在一定的不确定性色彩,带有因人而异的色彩,带有标准并不统一的色彩。到底什么怀疑才是合理的怀疑?不同裁判者确实可能会作出不同的判定,如此一来,认知标准岂不变成因人而异的标准吗?关于证明标准主观化的客观性保障问题,必须要诉诸“拟制第三人”理论,我们将在下文讨论。我们认为,排除合理怀疑本身所带有的模糊性,恰恰不是让法官放弃职业群体公认的基本标准,而是让法官可以根据案件的具体情况把握适当的标准。不是让法官因人而异,而是让法官可以因案而异。认知论认为,认知标准的选择具有情境敏感性。越是涉及重要的利益,越是需要采取更高的标准。认知主体应当根据认知情境的变化选择恰当的标准。一个人如果把选择配偶的标准等同于超市里选择一个苹果的标准,就是认知上不负责任的行为。当然,法官的确信标准已经被“固定”,不得低于排除合理怀疑的标准,但是排除合理怀疑并非一个“完全确定的”标准。无法否认的是,一个人被判处死刑与一个人被判处1万元罚金是完全不同的。因此,当案件的后果越是严重,法官就应当采取更为严格的标准。它主要体现为法官对待证据的谨慎、细致、周到等态度,而不是有关标准的“客观尺度”。因此,越是重大的案件,法官就需要采取一个更为谨慎、更为细致、更为周到的思考态度。
  当然,法官能否在排除合理怀疑的基础上选择一个与案件相适应的标准,必须以裁判者具备认知美德才可能得到实现。
  四、信念的形成符合认知美德
  不违反认知规范并不是信念形成责任的全部内容。认知主体还有义务在特定的语境中展现与其认知活动相一致的认知美德,才算是尽到了自己的认知责任。所谓“美德”,就是认知主体身上“值得称赞的品质”。[36]作为“一种获得性人类品质,这种德性的拥有和践行,使我们能够获得实践的内在利益,缺乏这种德性,就无从获得这些利益”。[37]“负责的事实发现者,应当展现优秀探究者的美德,诸如全面周到、关注细节、坚韧、勤奋、有勇气保留具备充分依据的信念、承认可靠权威的品质、在评价证据时的思维开放等。”[38]缺乏德性的指引,即使有时候没有违反认知规范,也可能形成没有根据的或者不可靠的信念。例如,一名医生有证据表明,某个药柜中的药是医治特定疾病的良药,但是由于另一名医生把另一种药错放在了那个药柜中,医生由于粗心大意,把错放在药柜中的药拿给病人服下。不管这瓶药是否具有实际疗效,医生关于该药具有治疗作用的信念,都应当受到谴责,因为它是轻率地形成那个信念的。在这种情况下,医生并没有违反认知规范,因为他是根据以前的经验和药品摆放位置形成那个信念的,具备证据基础,但是由于缺乏认知美德,其信念也应当给予否定评价,应当承担认知过失的指责。
  从认知规范的角度来说,克氏所说的那位船主,之所以没有尽到自己的认知责任,是因为他在没有达到认知标准的情形下就形成自己的信念。如果从认知者的品质而言,那位船主对移民的生命缺乏尊重和思考缺乏谨慎,也是我们追究其责任的依据。换句话说,那位船主在信念的形成过程中,没有展现一个负责的船主应当具备的美德。美德之所以重要,是因为不管是在实践活动,还是在认识活动,人们所面对的实际处境都无法完全一样,认知规范只是为行为的选择提供了“指导”,如何在具体的情境中选择恰当的行为,必须要求行为者具备一定的品质。正如麦金泰尔所言正义的规则只有对那些具备正义美德的人来说才是有意义的,只有对于拥有正义美德的人来说,才可能了解如何去运用规则。”[39]在有罪信念形成过程中,裁判者应当展现一个负责的裁判者应当展现的美德。在认知过程中,美德作为“一种获得性品质”,包括两个方面的内容:一是伦理美德,二是理智美德。具有伦理美德的裁判者,是指在处理他与被告人等诉讼参与人之间的关系时,知道何种思考行为有助于实现善的目的并予以践行的人;具有理智美德的裁判者,是指在认知活动中知道以什么样的态度分析证据有助于实现真的目的并予以践行的人。裁判者在信念形成的过程中,必须要同时符合认知规范和认知美德,才能视为尽到了自己的认知责任。
  (一)作为伦理美德的公正
  裁判者应当具备什么样的道德品质,并非一个容易解答的问题。通说认为,作为一种司法活动,行事公正是裁判者的首要道德品质。作为一种个人品质的公正,主要是指裁判者应当给予每个人应得的东西。当代伦理学家麦金泰尔说道:“正义是给每个人一包括给予者本人——应得的本分。”什么才是作为裁判对象的被告人“应得的本分”。不同时代、不同地区可能有不同的要求。有一种诉诸人类道德情感的公正品质可以为裁判者寻找到应得的东西提供指引。他们的共同特征,是把主体置换到他人的处境,假设自己身处他人情境中应当期望得到什么,然后据此给予他人应当得到的东西。传统中国伦理的核心“仁”就属于这种伦理品质。孔子说“仁者爱人”。所谓“爱人”,也就是人类的同情心,即“以己身为基点,推己及人,由近及远,‘以其所爱及其所不爱’”。“道德与不道德,全在人之能‘推’不能‘推’,能‘及’不能‘及’”。[40]西方的同情伦理学也有类似的主张,现代经济学之父亚当·斯密说道我们把自己放在他的处境中,设想自己忍受着同样的痛苦,我们似乎进入了他的躯体,并在某种程度上同他融为一体,因而知道他的某些感觉,甚至还会体会到某种与他相同的感受”,“凭借想象,我们把自己放在他的处境中”,“在想象中与受难者换位”,从而使我们了解别人的利益、需求并指导我们的行为。[41]这些道德规则被视为处理人际关系的“道德黄金规则”,在古今中外各种文化中均有体现。[42]康德的人性公式则把它上升为一个道德#令:“你要如此行动,即无论是你的人格中的人性,还是其他任何一个人的人格中的人性,你在任何时候都同时当做目的,绝不仅仅当做手段来使用。[43]
  在认定犯罪活动中,最为重大的利益莫过于被告人免受错误定罪的利益。他没有实施犯罪,“应得的”东西就是宣告无罪。但是,被告人没有权利判断自己的行为,是否构成犯罪。判断权掌握在裁判者手里。于是,此处便产生了问题:一个人的命运掌握在他人的手里时,如何才能让判断者给予被告人的利益充分的关切?我们认为,裁判者必须要具备尊重、关怀、同情的推己及人的公正品质,才会让裁判者意识到,当一个陌生人遭受错误指控的伤害时,如同我们亲近的人遭受的伤害一样,做到“人所不欲,勿施于人”。[44]正如遭受冤狱的张高平在再审中的最后陈述中所言虽然你们在座的各位现在是大法官,大检察官,但你们的子孙后代不一定也是,你们有没有想过,如果他们遇上倒霉事,被屈打成招,你们是什么感受。”[45]张高平的质问拨动了每一个有正义感的人的心灵,也道出了法官正义感的来源。正义就是裁判者站在别人的立场并关怀他人的品质,它是建立在对他人的情感、需要和利益保持敏感的情境之中的。
  就最终状态而言,证明标准对裁判者的要求是如下问题:控方的案件应当被证明到何种程度,我才能认定它是真实的?不管标准在规范上的高度如何,裁判者的正义感都会影响到标准的高低升降。其核心在于裁判者对于错误定罪所造成的损害的体认,对于保护被告人免受错误定罪的重视程度,在于对被告人有多么的尊重和关注。
  在其他条件相同的情况下,对被告人越是缺乏同情恻隐之心,越是容易被说服,越是容易达到标准。如果能够站在被告人的角度出发,换位思考,“人所不欲,勿施于人”,同理、关怀之心就可能使裁判者保持一种更为谨慎的态度,不会轻易认定达到了排除合理怀疑的状态。换言之,越是关心对方,错误定罪就会使裁判者感到愈加痛苦,如果不关心对方,就缺乏一个担心冤枉他人的理由。同等条件下,裁判者对被告人的利益给予更大的关注,在确定其罪行和判处刑罚时,就会采取更高的认识标准和确信程度。[46]“8号陪审员”为我们展现了这种美德。当然,错误判决所导致的伤害,存在大小之别。错误判处被告人死刑和错误判处被告人拘役,所导致的伤害是不同的。伤害越严重,应当适用的认知标准就应当越高。学界普遍认为,死刑判决应当适用一个更为严格的客观标准。但是,如何才能让更高的“客观”标准落实到具体的案件中,裁判者对错判死刑的伤害后果的自觉体认,法官能否真正将被告人的利益置入自己的关切之中,是一个核心因素。一个把尊重他人生命视为基本美德的裁判者,不会把“任何成员的生命置于不必要的危险之中”[47],为此他必然会采取认知上的最高标准。相反,一个只是把别人的生命,视为某种维护社会稳定的工具的人,照样会放松哪怕是客观的最高标准。
  证明标准不仅在于最终标准的把握,而且也是一个疑点形成、排除的心理过程。这同样离不开裁判者的主观思维行为。对被告人的同情恻隐之心,不但可能影响到认知标准的高度,也可能影响到疑点的发现、认定并间接地影响到证明标准本身。一个缺乏同理心关怀的裁判者,可能会对被告人的辩解采取不屑一顾的态度,忽视控方证据的缺陷。一个站在被告人角度上思考判断的法官,可能会严格审查控方案件,对它的疑点保持高度敏感性。现代社会心理学也揭示,当人们在作出某个决定时,如果处于漠不关心的状态,往往会采取简化的思考方式,只有当作出某个攸关自己利益的重大决定时,才会采取系统的、详细的思考、分析方式[48]对他人的关切程度,直接影响到判断决策中投入的谨慎和努力程度,而谨慎和努力程度直接关系到疑点的发现、认定和排除。克氏所说的那个船主,本来已经意识到轮船的危险,但在“没有妥当考虑”之后,“鲁莽”冒行,最终导致灾难发生。其根源可能在于船主没有真正关切移民的利益。
  一个裁判者在有罪确信的形成过程中,如果违反了公正的道德品质,没有给予被告人应得的待遇,应当给予指责和批评。例如,法官在认定某个人的罪行时,产生了疑点,但由于该人前科累累,于是他自我安慰道:他注定是会干出那种坏事的家伙。据此放弃了对案件疑点合理性的审查,并将被告人定罪判刑。此刻,人性的发展可能性被抛弃,被告人被视为没有救赎希望的“坏蛋”,裁判者的反应是厌恶、愤怒,担心判决无罪,被告人会进一步侵害社会和他人。这是典型的“他者”思维,将被告人作为注定会犯罪的“他们”,同守法的“我们”相分离。“他们”作为犯罪分子,对“我们”而言,是一个时刻威胁我们享受幸福生活的“异端”。为确保“我们”安全他们”应当被关押在监狱里,从社会的正常生活中将“他们”排挤出去。在这种思考模式下,被告人不是作为一个“人”来对待,而是作为需要予以清除的“病体”,需要解决掉的“问题”。此时,即使裁判者的判决结果事实上是正确的,他的行为对被告人而言,也是不公正的,因为导向判断的思维行为,放弃了对人性的普遍尊重的责任,使被告人受到了不应得的待遇。只不过当最终形成的信念是真实的,我们难以发现他的“罪过”而已,但并不意味着他的思维行为可以免除责任,因为他违背了应当“尊重当事人和其他诉讼参与人的人格尊严”的职业伦理。[49]
  (二)作为理智美德的中道
  一个人的信念,通常是以一系列的思维判断行为形成的。有时候,在评价某个人的认识时,我们说他“粗心大意”“带有偏见”“爱钻牛角尖”“思考不周全”等,说的是某个人在形成信念的过程中,没有按照理智美德的要求进行思考(如谨慎细致、中立客观、思维开放、全面周到),而不是就他的信念结果所进行的评价。当代美德认识论认为,“仅仅占有一些信息资料并不能保证思想的完善进行,并且如果仅仅拥有一些科学的方法,也不能保证它们的有效运用”[50],只有具备了“理智美德”,才能保证追求真理的认知责任得到实现。这些品质包括“思想开放”“全心投入”“无私”“勇敢”等品质,但归结为一点就是亚里士多德所说的“中道”。
  思维开放是一种时刻对各种固有的观念保持警惕状态,并乐于接受与己判断不一致的理性意见的品质。裁判者在长期的生活、工作中会积累很多“前见”,其中可能有正确的,也可能有错误的。无法保持思维开放,错误观点就可能溜入,放弃对疑点的审查,甚至在没有意识到的情形下以虚假代替事实。例如,在一般情形下,一个理性的被告人没有明显的动机作出“虚假”供述,因为供述意味着承认犯罪,不仅可能无法得到什么利益,反而可能因“撒谎”而失去名誉、自由甚至生命等利益。因此,在对供述进行真实性判断时,供认犯罪通常会被评价为可信的,此时被告人通常缺乏欺骗他人的动机。但是,当被告人否认犯罪或者翻供时,存在一个明显的逃避责任追究的动机,裁判者就会对此保持怀疑态度。[51]口供证明力评价时容易相信的心理倾向,有可能会使裁判者形成“刻板化思维”,进而可能导致法官不加严格审查就认可口供的真实性,造成误判。对待被告人的辩解必须要保持一种开放的心态,反思自己的判断,尽可能摒弃不合理的先入之见,随时进行有根据的信念修正,才可能确保认知目标得以实现。
  《汉书·于定国传》写道罪疑从轻,加审慎之心。”古人通常把审慎与司法判决联系在一起,也是因为看到司法活动关乎财产名誉与自由生命,需要对案情加以详究,否则会冤枉无辜的人,影响民众对司法的信赖。洛克说我们在日常生活中,努力追求幸福时,常陷于许多过错、谬误和失察。因为我们过早地使意志有所决定,而且在没有妥当考虑之时,我们就早已鲁莽从事了。”[52]克氏所说的那个船主,本来已经意识到轮船的危险,但在“没有妥当考虑”之后,形成信念,最终导致灾难发生。这是行事缺乏审慎的体现。当法官在运用、分析和采信证据时,不注重发现疑点,随意排斥疑点,贸然得出结论,再高的证明标准对于他们而言,也难以得到切实贯彻。一个有德性的事实发现者会谨慎地对待证据,耐心地进行分析,小心翼翼地根据证据去寻找和检验假设,从而尽可能地避免不会冤枉无辜的人。
  谦卑要求法官不能傲慢,充分关注自己的权力可能造成的“侵害”结果,不管所施加的伤害多么具有道德、法律上的正当性,都要意识到自己的认知局限。谦卑可以让法官认识到个人能力的缺点和盲点,正如新加坡首席大法官所言:“我们所有人都有某种内在的偏见,其中一些可能强大到足以影响我们看待证据的方式以及发现事实、实现正义。重要的事情是承认我们具有哪些缺陷,以使我们能够在事实发现和作出决定时将它们清醒地抛弃。”[53]这表明谦卑的品格,可以让法官保持某种“反思性清醒理智意识”的可能性,也表明法官有矫正自己认知、道德肓点的能力。当然,即使有时尽了最大努力,盲点可能依旧存在,但这恰恰说明了谦卑的重要性。这对于那些太过自信的法官,尤须注意。[54]
  孔子曰:“知者不惑,仁者不忧,勇者不惧。”[55]主张在道义和生命不可两全时,君子要勇往直前,哪怕牺牲生命也在所不惜,即所谓:“志士仁人,无求生以害仁,有杀身以成仁。”最高人民法院大法官说出了法官必须担当的“道义”:“错放一个真正的罪犯,天塌不下来,错判一个无辜的公民,特别是错杀了一个人,天就塌下来了。”[56]也就是说,对于从事刑事审判的法官而言,其必须坚守的道义就是宁纵勿枉。当前中国发生的某些冤假错案,很多法官已经发现了不构成犯罪的疑点,但是迫于压力,最终选择屈从,降低证明标准,采取“留有余地”的策略作出有罪判决。[57]这固然与我国司法体制、机制存在的问题有关,但与法官没有勇气和胆量抵御外部压力,坚守自己的判断,也存在一定的联系。这显然不是标准本身过低的问题。“我们所有的人都需要勇气,而不是仅在面临一个预先存在的危险时(比如像面对敌人的武力或者一只大灰熊时)才需要勇气。当应该开创一种使我们不愉快的局面时,我们也需要勇气。”[58]在司法环境暂时不可能得到实质性改变的条件下,不是提高证明标准,而是培养有勇气有胆识的法官,可能才是防止错案的重要环节。最高人民法院副院长沈德咏近期有关冤假错案防范问题的发言,明确指出:“现在制度规定应当说比较完善了,关键看我们敢不敢于拿起法律制度武器,敢不敢于坚持原则。”[59]这可谓一语中的。
  思维开放、审慎、谦卑和勇敢并非理智美德的全部内容,我们无法列举在具体的个案中,法官可能面对的各种具体情形,该以什么样的德性予以应对。“人行为的环境和相应的形式是无限多样的,所以并无千篇一律的正确行为的形式,行为者必须自己思考自己的行为,只有根据变动不定的情形做出考量才是好的考量。”[60]
  在亚里士多德看来,所有的美德归结为一点,即为中道。所谓中道,就是行为恰到好处,是不及和过度中间的某种品质。人们“有三种品质:其中一种是过度,一种是不及——和一种作为他们的中间的适度的德性”。[61]当现实的司法情境要求裁判者坚持自己的信念,抵抗外部的压力,那就是“勇敢”,否则就是“胆怯”;当现实的司法情境表明裁判者的信念没有充分的依据,却依然坚持自己的信念,那就是“固执”,而不是“勇敢”。美德是一种后天获得的品质,行为者必须要具备“实践智慧”,才能恰如其分地养成并予以践行。
  五、违反认知义务的归责和追责
  (一)认知义务
  一名法官“认为”自己所形成的有罪确信源自于特定案件中的可采证据,并遵循法律规定的推理方式,达到了对应的证明标准,是否视为尽到了自己的认知责任呢?令人担忧的问题是,如果法官违反了认知规范,明知存在合理疑点而“伪称”自己的信念已经达到了标准,我们该怎么办?换句话说,由谁评价法官的有罪确信是否真正满足了认知规范的要求?如果评价者是法官自己,那么只要其认为满足即可,但是“令人有缺乏保障之感。”[62]如果评价者是其他人员,其他人员在信念形成的过程中如何进入法官的头脑,代替法官作出评价。在此,我们必须要提出一个“拟制第三人”概念。
  法官的判断最终是否有充分理由,并非仅仅是他自己认为有充分理由,而是要得到他人的认同。因此,法官在作出判断时,需要以一种“扩大了的思考方式”来进行思考,也就是站在某种假设的立场进行思考。唯有如此,法官的裁判才可能得到接受,信念的客观性才有保障。美国著名哲学家阿伦特说道:
  判断的力量建立在他人潜在同意的基础上,在判断中活跃着的思想过程不像纯粹推理的思想过程那样,是我与我自身的对话,而是首先是始终置身于我和其他人的一种想象的交流当中,即使在我独自一个人做决定的时候,我也必须最终从想象的交流中,获得他人的认同。……这意味着,一方面,这样的判断必须让自己从“主观私人条件”中摆脱出来……另一方面,这种扩大了的思考方式,作为懂得如何超越个人限制的判断,在严格孤立或与世隔绝的情况下都无法进行;他需要他人的在场,因为它必须站“在他人的位置上”思考,必须考虑其他人的立场,否则就根本不起作用。[63]
  因此,法官不能单从自己个人的视角来形成自己的判断,必须要“依赖于他人的在场”形成自己的信念,从而以某种“拟制第三人”的角度思考、分析证据。“拟制第三人”的视角,就是裁判者站在认知评价者的角度重新审查自己的信念,评价自己的信念是否有充分的理由。也就是说,裁判者最终必须要以某种“超然的”(detached)态度形成自己的有罪确信。
  裁判者到底应站在什么人的角度评价自己的信念。在英美法系有关陪审团审判的指示中,法官有时向陪审员指示排除合理怀疑的证明,应当具有这种令人确信的品质,一个理性的人,在依靠它从事自己最重要的人生事务时,不会犹豫。”[64]我国也有学者认为,“所谓合理怀疑,是指一个普通的理性人凭借日常生活经验对被告人的犯罪事实明智而审慎地产生的怀疑。”[65]此处拟制的第三人均是“普通的理性人”。在大陆法系,由于职业法官主导法庭审理活动,学理通常认为拟制的第三人为其他法官。德国学者罗克辛认为,“法官形成判决的过程应该也能被其他法官循序理解才行,而不应落为纯属猜测”。[66]日本学者松冈义正认为,法官获得内心确信,必须以“具有思虑学识之法官,基于客观之原因”作为条件。[67]
  以“普通的理性人”作为拟制第三人,存在不足。前已述及,审判认知活动与日常认知活动存在差异,前者要求不得以结果的合理性取代认知的合理性判断,审判认知主要以真理为导向,而日常认知活动并不需要坚持如此严格的标准,而且会以功利性的利益衡量作为信念的依据。因此,即使在实行陪审团制度的美国,也对“普通的理性人”持否定态度。由美国知名联邦法官组成的委员会,在向美国司法大会作出的汇报中,直接批评把审判认知活动等同于日常情境下的个人认知活动:“因为这种对比似乎牛头不对马嘴。在人们从事他们自己最重要的事务时,认定历史事件的真相通常不会起到一个重大的作用。事实上,我们生活中做出的最重要的决定一一选择配偶、工作、居住地等等——一般都包括一个非常有分量的要素:不确定性和风险性。它们完全不同于陪审员应当在刑事案件中做出的决定。[68]劳丹教授评论道,这种对比“等于是鼓励以一个低的有罪确信度认定犯罪事实。”在实行法官审判的我国,我们认为应当以其他法官作为拟制第三人。拟制的法官当然不是随便选择的任何一个“其他法官”,而必须是一个称职的法官。称职的法官当然要具备“思虑学识”,但仅此还无法满足要求,因为具备“思虑学识”只不过是法官的职业能力,职业能力能否得到恰当的运用,要求法官必须要具备伦理和理智美德:公正和中道。所以称职法官是指能够按照案件的具体情况,根据认知美德,进行认知活动的法官。
  如果我们把上述认知规范和认知美德的内容整合到一起,那么裁判者在形成肯定性(有罪)信念时,必须要遵守的认知伦理义务是:
  (1)裁判者的有罪信念,应当源自于所有可采性的证据,并不得违反法定的证据评价规范,且达到特定案件的认知标准;
  (2)裁判者应当像一个具备美德的裁判者那样形成自己的信念。
  (二)归责原则
  裁判者在信念的形成过程中遵守认知义务,是他的认知责任之所在。任何违反认知义务的法官都应当为此承担可能的不利后果。这是一种独立于裁判结果的过程责任。正如同法官在审判活动中,不正当地限制辩护权的有效行使,本身是错误的。法官在信念形成过程中,如果以不可采的证据作为信念的依据,同样也是错误的。即使信念本身是可靠的,也应当给予违背义务的行为否定性评价,也应当给予道德责难。
  承担责任必须要以行为主体享有意志自由为前提。意志自由即人形成自己的意愿并据此行动的自由。康德曾言:“如果没有自由,那我们就不可能在自身发现道德法则。”[69]以赛亚·柏林在《反启蒙运动》中对康德的思想进一步阐释道因为只有那些是其个人行动的真正主人的人,只有在做与不做之间享有自由的人,才能因他们的行为受到褒贬。既然责任必须伴之以选择的权利,因此无法自由选择的人,从道德上说不比木棍或石头承担更大的责任。”[70]审判工作是一种判断性工作,裁判者享有意志自由是其完成职责的基本条件。也就是说,除非法律另有规定,法官选择以什么样的“意愿”分析、审查、判断证据和形成自己的信念,必须是自由的。不管我们是否在法律上承认“自由心证”,现代社会下的司法审判在事实认定中的意志自由是一个客观存在。各国法律都充分保障审判者的独立判断权。任何机关、团体、个人都不得干预法院依法独立进行审判的权力,也是我国的宪法原则之一。正是法官具有依照自己的意志形成判断的权力,所以他必须要为选择以何种方式进行判断承担责任。
  当然,法官并非生活在与世隔绝的道德真空中,而是生活在现实的司法场景中。司法场景中的法官会面对各种具体的压力和诱惑。压力和诱惑可能来自于法院外部,也可能来自于法院内部,还可能来自于法官自身。我国最高法院大法官曾言:
  现实的情况是,受诉法院面临一些事实不清、证据不足、存在合理怀疑、内心不确信的案件,特别是对存在非法证据的案件,法院在放与不放、判与不判、轻判与重判的问题上往往面临巨大的压力。应当说,现在我们看到的一些案件,包括河南赵作海杀人案、浙江张氏叔侄强奸案,审判法院在当时是立了功的,至少可以说是功大于过的,否则人头早已落地了。面临来自各方面的干预和压力,法院对这类案件能够坚持作出留有余地的判决,已属不易。[71]
  也就是说,不要说作为个体的法官,哪怕是作为组织的法院,有时候“面临来自各方面的干预和压力”,也“丧失”了选择的自由。内心并未确信但判处有罪留有余地,至少“功大于过”。如果因此把认知责任归咎于法官,似乎有点儿不近人情,我们反而在某种意义上甚至要称赞法官:他们经过审慎的算计后,在恶果不可避免的情况下,避免了大恶。但是,这种基于“结果”的功利性比较,无法成为法院逃避指责的理由。对于违法干预法院依法行使独立审判权的行为,必须要建立责任追究机制。[72]但是,明知信念违反认知义务,却没有勇气利用宪法赋予的独立审判权抵御压力,而是屈服于没有法律依据的外部干预,不是一个具有认知美德的法官应当的选择。《法官职业道德基本准则》第8条规定,法官应当“坚持和维护人民法院依法独立行使审判权的原则,客观公正审理案件,在审判活动中独立思考、自主判断,敢于坚持原则,不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉,不受权势、人情等因素的影响”。因此,即使“留有余地”的判與[73]没有造成任何危害后果,信念的形成过程本身也是违反伦理的。此时的顺从,就等于是支持一项错误的决定。当然,我们应当同情、理解法官在面对压力时的道德困境,外部压力可以成为法官辩解自己减轻责任的正当理由,因为当我们身处其境时,也可能会做出同样的选择。但是,法官的选择本身在道德上是错误的,并不会因此而改变,因为道德责任“仅仅以心理学意义的自由为前提。当一个人的意志在他的行为中表现时,那行为就是他的行为,他就要对此负责”。[74]
  然而,当一个行为并不表现行为者的真正意志时,也就没有责任可言。精神病患者不可能在真正自由意志的意义上做出决定。我们不排除极端情形下,法官可能精神失常,导致无法按照正常人的意志作出决策,此时法官固然没有道德责任,但也没有资格继续从事审判。
  不能把责任归咎于裁判者的另一个原因,是认知义务的违反出于意志以外的客观因素所导致的。审判活动的特点是,永远是在有限的时间内,根据当前可以得到的信息,作出判决。[75]裁判者为了确定案件事实是否存在,一方面,应当判断案件事实本身,是否有实质证据的支持,另一方面,需要判断实质证据,是否有其他辅助证据的支持。不管是实质证据,还是辅助证据,永远都无法达到穷尽的状态。裁判者不能等到“水落石出”之时,才作出判决。司法裁判“在法律规定的时间内、依一定的方式(程序)而必须作出判断结果”。[76]出于保护当事人权益和恢复社会秩序的需要,审判均有时限规定,裁判者必须要在信息不充分的条件下,作出判断。这正是裁判的魅力所在,也是裁判的危险所在。其魅力之处在于,法官的品质,藉此在审判中得到了彰显;其危险之处在于,法官的信念,永远可能会受到未来出现的新证据的挑战。本来有充分根据的信念,结果变成了没有根据或者根据不足。正如弗洛里奥所言:“公正的审判是不容易的,最审慎的法官也可能把案子搞错。”[77]此时,如果法官已经尽到了自己的认知义务,把责任归咎于他无疑是错误的。正如同一名飞行员完全按照职责要求驾驶飞机,但是由于不可控制的天气原因导致空难,我们不能要求飞行员为此承担责任。司法认知错误,有时候完全可能是一次超越了裁判者控制能力的“意外事故”。因此,“假如某人做了道德规则禁止的事情或者未做道德规则所要求的事情,但他是非故意的并留心留神,这一事实可以免除道德责难。”[78]
  (三)责任追究
  1.发回重审或者改判
  违反认知义务的行为,是没有按照一个道德上负责任的法官那样进行思考。它是一种过程责任。只要裁判者没有遵守认知规范,且不存在主观上(精神病)或者客观上(偶然事件)免予追究责任的情形,就要予以“惩罚”。当然,此时的“惩罚”并非法律制裁,只是一种违背职业伦理的制裁。它主要是通过“提示”行为不符合伦理规范,以上级法院驳回判决或者改判的形式在内心引起“羞辱感或罪恶感”,从而使裁判者“可能受到其自身的良知的‘惩罚’”。
  裁判者是否尽到了认知伦理责任,是一个融合专业性判断和职业道德判断的事务。评价者必须具备相应的专业素养和道德品质。对违反认知伦理义务的否定性评价,只能是附随于诉讼程序的上级法院(上诉审法院或者再审法院)追究模式。这主要是为了防止责任追究而侵害到法官依法享有的独立判断权。从现代法治国家的法官责任模式来看,法官的事实认定或者法律适用问题,只能通过诉讼救济机制予以监督、管理。但是,法官裁判外言行伦理规范异常严格,不得让外界对法官的道德品质有任何质疑。[79]以此取得裁判任务所需的伦理标准与独立性判断之间的平衡。
  上级法院的职责,是履行法律监督职能,是以法定程序对其他法官包括事实认定在内的活动进行评价。通过受理上诉或者申诉案件,上级法院可以对有罪判决的适用根据,进行审查评估,发现其判决理由违反了认知标准,有权予以撤销或者改判。上级法院本身,并不直接对法官予以道德上的谴责,而是通过否定法官的判决,对法官起到提示和警戒的作用。一个判决经常被其他法院作出否定性评价的法官,其品质就置于一种可疑的境地。法官也会感到内在的羞辱和愧疚。当然,这必须要求,上级法院的人品和素质,无可指摘。因此,在西方法治国家,纵使遴选到上级法院并不意味着“官位”或者“工资”有多少实质性的变化,但会产生非常大的职业荣誉感。遴选上级法院的法官,主要是以法官的素养和人品作为主要依据。上级法院的法官人品,也因此赢得了包括下级法院在内的社会的认可。
  就这一点而言,我国目前的上级法院法官遴选制度还存在问题。这既体现在遴选的渠道,也体现在遴选的标准。从遴选渠道上而言,目前上级法院法官并非完全采取逐级遵选的制度,而是采取逐级遴选、外调和公务员选拔相结合的方式。一名刚毕业的学生,在经验和品格还没有得到检验的情况下,就可能成为高级法院甚至最高法院的法官。即使是内部遴选,其标准也具有随意性,往往直接以上级法院的领导喜好而定,缺乏规范公正的遴选标准。这是我国新一轮司法体制改革必须要认真解决的问题。我们建议,初任法官可以从社会中直接选拔,上级法院法官只能从下级法院或者品质出众的法学专家、检察官或者律师中遴选。被遴选的法官,必须是在职业群体中专业素养和道德品质同时得到认同的人员。认知义务是一个有认知德性的法官所应当遵守的义务。裁判者必须要有一个比较具体的参照群体。由于上下级法院在审判过程中会产生经常性的接触,所以上级法院法官可以为下级法院提供一个比较好的“榜样”,也可以让法官寻找到较为具体的认知参照点
  2.错案追究
  错案追究是一种极具“中国特色”的法官责任追究制度。在西方法治国家,法官的裁判行为不受纪律惩戒是一个基本共识,以此保护裁判者独立判断权。同时,也对法官裁判外行为设定了苛刻的行为标准,并作为惩戒的依据,以此确保法官必须要遵守高于常人的道德标准,从而维护外界对司法者品质的信任。但是,由于冤假错案时有发生、法官行为与公务员行为混同、法官准入较低的职业伦理门槛、司法腐败所导致的司法公信力不足、司法传统等原因,错案追究成为中国目前惩戒法官最主要的手段。
  错案追究把法官牢牢地绑在了自己的判断结果得失之上。没有人愿意被追究责任,法官亦是。对于普通人而言,当判断引起的后果责任较大,避免责任的最好方法就是不下判断,也不以该判断去行动。但是,法官却不得拒绝判断。他必须要行动,要对有罪与否给一个说法。此时,避免有罪判断错误的最好方法,就是坚守“客观真实”标准,以做到“万无一失”。但是,法官无论如何判断,他也只能确保自己的信念具备充分的理由,而不可能做到绝对符合真相。于是,他们就只能寻求错案评价者的事先评估,让凡是能够具备错案界定权的主体预先审查案件,以免除后顾之忧。当疑难案件出现时,法官首先想到的,不是充分施展自己的认知美德,做出一个让人信服的判断,而是把案件提交给庭长、院长、审委会,向上级法院请示汇报,提交政法委进行决策。通过把错案评价者纳入判决的决策程序,一方面,法官分解了自己的判断责任,另一方面,也为错案评价者事后问责,设置了难以逾越的自我追责难题。为什么中国错案追究制实行多年,令人瞠目的错案还时有发生,而所谓错案追究也通常只是不了了之。唯结果论的评价标准、错案评价主体和制造主体的同一化和法官负责制没有得到落实,是关键所在。
  不过,中国建立类似于西方的裁判行为豁免权制度和严格的裁判外行为伦理惩戒制度的法官责任制度,可能还不具备条件。在此情形下,错案追究制不失为一种提高法官认知伦理责任的一种“捷径”。之所以说它是“捷径”,是因为它通过事后法律制裁的手段,“强迫”法官把被告人免受错判的利益“转化”为自己的利益。某种程度上,错案追究制就是“人所不欲勿施于人”道德责任的法律化。你一旦伤害了被告人,也必将伤害到自己。为此,法官在达致内心确信的过程中,尽可能会做到谨慎、周到,还可以提升他们的道德勇气。经常违反认知伦理责任的裁判者,也为他自己埋下了一颗随时可能会爆炸的错案之雷。
  欲使错案追究制真正发挥提高裁判者认知责任感的作用,必须要解决下述三个方面的问题。
  一是错案的评价标准不能唯结果论,而是要结合法官的认知义务进行判断。法官的认知行为没有违反认知义务的,不得以结果错误追究法官的错案责任。再审慎的法官,也可能出错。在此基础上,进一步区分故意违反认知规范和过失违反认知规范两种情形,予以区别对待。
  二是落实法官审判负责制。2014年4月16日,中共中央政治局委员、中央政法委书记孟建柱在上海就深化司法体制改革、开展改革试点工作中指出,司法责任制是司法体制改革的关键,要让审理者裁判、让裁判者负责。[80]为使裁判者负责落到实处,除需对审判工作机制进行改革外,还需要让裁判者打消责任风险分散的念头。让所有参与错案决策的人员都必须要承担责任。[81]
  三是在追究主体上取消当前各级法院自我追究的模式。追究法官错案责任的改革有两种模式可供选择:一种是内部追究优化模式,即在最高人民法院和各高级人民法院内部设立法官纪律委员会,最高人民法院和各高级人民法院法官的错判案件由最高人民法院管辖,基层法院法官和中级法院法官的错判案件由高级人民法院管辖;另一种是设立外部追究主体模式,可在全国人大常委会和各省人大常委会中分别设立由德高望重的法律、法学专家型人大代表所组成的司法官惩戒委员会,由其对法官、检察官的违法审判案件进行问责。从现实可行性角度而言,第一种模式当前较为可行。第二种模式更具有中立性和公信力,是未来的方向。[82]
  六、结语
  不管作为制度设计师的旁观者如何界定证明标准,都无法代替裁判者自己对证明标准的把握。不管证明标准是被解释为客观标准还是主观标准,都无法像温度计、水银柱或仪表盘那样一目了然。不管对分析判断证据的权力施加多么严格的法律控制,都无法消除裁判者在认定事实时的自由裁量权。证明标准的主观性、模糊性和裁量性是一个客观存在的事实。刑事审判关乎公民的名誉、财产、自由乃至生命,如何让法官不因主观而随意,不因模糊而任意,不因裁量而滥用,是我们需要认真思考的问题。
  诉诸裁判者身上肩负的道德责任可以较好地化解证明标准的适用难题。当裁判者意识到自己裁判案件的道德责任,他就会在诉讼中采取某种与案件性质相适应的认知标准,并在思考分析证据的时候,尽可能地谨慎细心,善待自己手中的权力。从这个意义上来说,埃里希的说法是正确的:“从长远看来,除了法官的人格外,没有其他东西可以保证实现正义。”[83]“审判官在事实认定之前,对证据之判断,多委诸其自由裁量,并不受法律之严格限制,法官之人格如何,攸关合理正确之判断”。[84]
  事实上,排除合理怀疑作为舶来品,它原初的含义本就是一种“道德责任”。在宗教入心入脑的年代,马太福音告诉世人:“你们不要论断人,免得你们被论断,因为你们怎样论断人,也必将怎样被论断;你们用什么量器量给人,人也必用什么量器量给你,所以,无论对何事而言,你们愿意人怎样待你们,你们也要怎样待人;因为这就是律法和先知的预示。”[85]审判,就是论断。当时的人们无不对此深感敬畏,担心“论断”他人错误,让自己手里占了基督徒的血,会被上帝“论断”,灵魂得不到救赎。为此,他们采取了所有必要的手段,降低审判所带来的“道德焦虑”。[86]其中,只有在完全确定被告人是真凶后,才能定罪,是他们免除道德焦虑的途径之一。因此,排除合理怀疑在西方被解释为“道德上的确信”。
  如今,“上帝死了”,但是,良知还在。只要法官具备良知,入罪判刑照样也会产生“道德焦虑”,也能让法官从内心中把握排除合理怀疑的“真谛”。正如吴经熊回忆其当法官时的经历说道:
  我当法官时,常认真地履行我的职责,实际上我也是如此做的。但在我心某处,潜伏着这么一种意识:我只是在人生的舞台上扮演着一个法宫的角色。每当我判一个人死刑,都秘密地向他的灵魂祈求,要它原谅我这么做,我判他的刑只是因为这是我的角色,而非因为这是我的意愿。我觉得像彼拉多一样,并且希望洗干净我的手,免得沾上人的血,尽管他也许有罪。[87]
  有人会说,中国目前的法官素质,离现代法治所期待的具有理想人格品质的法官,还相去甚远。指望他们按照道德责任感所形成的主观确信认定案件事实,岂不是会导致胡来,进一步增加冤假错案。但是,现实中发生的错案已经一再表明,法官无原则地降低证明标准,才是错案产生的根源之一。这并不是对法官的过高道德期许,只不过是要求他们遵守底线伦理而已。假如法官连最基本的底线伦理都无法遵守,我们如何通过制度设计让法官找到自己的“良知”?
  众所周知,中国法官目前依职责审判可能会遭遇重重压力,缺乏充分的制度性保障。新一轮的司法体制和司法机制改革,正在着手解决这一问题。这无疑是正确的。但是,如果司法改革的目标把全部精力放在了制度改良化解压力,忽视职业伦理建设,也是危险的。坏的制度可能会使好人变成坏人,但坏人也可能使好的制度变成坏的制度。而道德品质高尚的法官还可以不让不良制度发生坏的作用。
  根据笔者的调研,中国确实还存在许多道德品质优秀的法官。面对巨大压力,他们果断而勇敢地选择坚持道德底线,宣告被告人无罪。他们都跟我说:他们是被“挂了号”的,以后一不小心,就会翻船[88]他们知道坚持底线会对人际关系、评优评先、法官仕途带来不利影响,他们却用人格捍卫了法官的尊严,坚持尽可能不冤枉一个好人的理念。当然,这本是法官的基本道德义务,在中国目前却变成了某种带有英雄主义色彩的高尚行动,需要本着牺牲的精神来完成职业责任。这是制度改革必须要解决的问题。我们不能总是靠法官的自我牺牲来捍卫自己符合认知义务的信念。牺牲是道德理想,可遇不可求。我们需要的,只是一个具有认知美德的普通法官。但是,它也证明了坚守司法良知的力量,也证明了职业道德品质对于实现证明标准具有多么大的意义。
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戴玉忠

1947年1月生,1982年1月于吉林大学法律系本科毕业到检察机关工作,先后任书记员、助理检察员、检察员、副处长、处长;1991年5月起任最高人民检察院刑事检察厅副厅长......

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