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刑罚与行政处罚的交错适用
陈建旭
上传时间:2017/6/15
浏览次数:697
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关键词: 刑罚;行政处罚;法规竞合;一事不两罚
内容提要: 刑罚与行政处罚皆为国家对违反法律规范者的公权力制裁,但是因为制裁性质与目的不同,所以在制裁行使的程序设计上有所不同。刑罚的目的在于惩罚与预防犯罪,而行政处罚的目的在于特定行政目的的达成,在复杂的法律体系中两者可能产生竞合现象。透过假设案例的分析,当刑罚与行政处罚竞合时,应当从处罚根据的法律规范目的进行比较分析,如果两者的规范目的相同则刑罚具有优先性,如果规范目的不同则刑罚与行政处罚可以并存。
  前言
  为了维持社会秩序与保护重要法益,立法者针对某些特定的危害行为制定相应的行为规范,并对于违反规范者实施一定的法律制裁。在立法权的裁量下,立法者对危害较大的行为采取刑事制裁,对危害较轻的行为科处行政制裁。但不论何种制裁,对被制裁者而言都是个人权利的限制或剥夺,因此从实质规范的角度来看,必须判断行政处罚与刑事犯罪制裁的性质异同,避免造成违反规范者同一行为的重复处罚。因此,下面试举一案例进行检讨,说明行政处罚与刑事犯罪的交叉现象,并澄清二者的竞合与适用界限。
  一、假设案例
  某甲系出租车驾驶人,某日在饮酒后开车上路营业,因为酒后注意能力降低,以致将行人某乙撞伤,并且未下车查看即将出租车驶离现场。后甲在经过十字路口时闯越红灯,被当时执勤的交警人员拦截,交警人员发现某甲有饮酒驾驶的事实,在不知甲的肇事情况下,依据道路交通安全法第九十条对甲的违反交通信号行为科处200元罚款,依据该法第九十一条第三款对甲的饮酒驾驶行为作出15日拘留并处5000元罚款,并吊销某甲的驾驶证等行政处罚决定。但是被害人乙不服,认为甲应系醉酒驾驶,因此对甲提起刑事自诉并附带请求民事损害赔偿。在本案例中存在以下问题:(1)某乙对交通管理部门的行政处罚决定不服时,是否可以提起刑事自诉?(2)法院是否可以根据某乙的自诉,依照刑法第一百三十三条之一的危险驾驶罪对某甲判处刑罚?如果可以,是否和之前的行政处罚决定形成重复处罚?
  二、行政处罚与刑罚的规范基础
  在上述问题(1)中,关键在于交警部门的拘留、罚款与吊销驾驶证的行政处罚决定是否具有拘束法院的法律效力,如果有拘束力,某乙应当经由行政救济程序申请复议或者行政诉讼,先撤销交警部门的行政处罚决定,再提起刑事自诉。如果没有拘束力,某乙当然可以就某甲的醉酒驾驶行为另行自诉,由法院认定某甲是否成立犯罪。而问题(2)则是涉及对某甲的饮酒行为是否达到醉酒程度究竟由谁认定,而且法院所判处的刑罚与交警部门的行政处罚决定是否产生冲突以及如何解决冲突的问题。要回答这两个问题,必须先澄清“刑罚”与“行政处罚”究竟有何差异。
  (一)规范形式的差异
  从刑罚与行政处罚的处罚根据来看,两者的外在规范表现形式具有明显的区别,刑罚规定在刑法中,而行政处罚规定在行政法规中。从两者的制裁内容来观察,刑罚是对刑事不法(即犯罪)的制裁,而行政处罚是对行政不法的制裁,因此刑罚与行政处罚在性质上是有区别的。{1}因而,如何区分刑事违法与行政违法,即成为界定刑罚与行政处罚的区分关键。刑法与行政法规主要内容都是以国家和人民之间的法律关系为规范主体,所以都属于公法范畴,但在公法中二者的具体规范内容又有不同。一般认为,刑法是规定犯罪、刑事责任及其相互关系的法律规范的总称,而行政法规是规范行政或行政权的法律规范的总称。当出现违反各自法律规范的行为时,不仅依据各自的法律规范对涉案不法行为确定其构成犯罪或者行政违法,而且其各自行为也必将承担各自的相应法律责任。{2}当同一不法行为不仅严重违反行政法规范,而且“情节严重”触犯刑法时,就可能构成所谓的“行政犯罪”行为。行政犯罪的这种双重违法性决定了其责任和处罚的双重性,即既要追究其刑事责任给子刑事处罚,又要追究其行政法律责任给予行政处罚{3}。
  (二)规范实质的差异
  依照规范形式的不同来区分犯罪与行政违法虽然方便,但如此一来对于两者的界定就只能依靠立法者的立法裁量,容易流于立法权的恣意行使。因此学者间转而根据规范的实质内容,探寻犯罪与行政违法行为的本质差异,以检验立法者对于制裁手段的选择是否合理。关于“刑罚”与“行政处罚”的区别,在学说理论上有下述见解:
  1.质的区别说:该说主张行政处罚与刑罚存在本质上的区别,两者并非仅仅是程度上的差别,而是概念上的差别,二者属于不同性质的不法行为。亦即两者的差别非在“较少对较多”的关系上,而是在“他物对他物”的关系上{4}。有认为,刑罚牵涉的是针对个人权益及文化损害的制裁,而行政处罚则牵涉特别的社会损害的制裁,因此刑事犯是有关社会正义价值的行为,而行政犯是一种有关行政目的的行为。前者应属司法管辖,而后者则属行政权利管辖的对象,并且两者在构成事实该当性、违法性及有责性等构成要件上也有所不同{5}。换句话说,行政不法所破坏的是行政秩序和行政利益,它所造成的结果,并非属于个人损害或者文化损害,而只是个特定行政目的的妨害,而刑事不法则是对普遍的社会利益的侵害,具有社会伦理上的非难性。因而行政不法与刑事不法两者属于不同种类的不法行为。
  2.量的区别说:该说强调国家制裁体系的一体性,从根本上否认二者之间存有质的差异,认为行政处罚也属国家制裁的一种,而行政违法行为在与刑事犯同样具有构成要件该当性、违法性及有责性时,即应当受到刑罚的科处,二者之间在质的方面并无不同。如果说两者存有差异,那么必定是在行为、违法性与责任大小轻重程度标准上具有量的差异。亦即在不法行为之中,除了民事责任以外,一般人的不法行为均属于不法类型,只是行政违法行为比刑事犯罪具有较轻的损害性与危险性,或者是在行为方式上欠缺如同刑事犯那样的高度可责性,因此行政违法行为或者违警行为在事实上只是一种轻微罪行,它与刑事犯罪只是程度的不同。而且行政违法行为与刑事犯罪之间的量的差异,往往会因为时空的转移而发生变化,从而导致二者之间的相互转化,亦即刑事犯罪的行政制裁化,或者行政制裁的刑事犯罪化,二者之间并不存在绝对的差异{6}。换句话说,凡是违反国家法律的禁止性规定或者命令性规定的行为,都是属于广义的犯罪概念,行政不法和刑事不法都是属于国家法律制度下的犯罪现象,只是因为有重罪和轻罪之分,而分别采取刑罚和行政处罚的制裁方式。
  3.质量混合区别说:本说为量的区别理论与质的区别理论的折中说。该说认为行政处罚与刑罚两者不但在不法行为的程度(量)上,而且在不法行为的性质(质)上均有所不同。刑事犯在性质上显然具有较高的伦理反价值与社会伦理非难性,而且在程度上具有较高的损害性与社会危险性;相对的,行政犯在性质上仅仅具有较低的伦理非难性或者不具有社会伦理反价值,而且它在程度上并不具备重大损害性与社会危险性{7}。换句话说,行政处罚与刑罚在质和量上均有所不同,刑事违法不仅在量上具有较高的社会危害性,而且在质上具有较严重伦理反价值与反社会性。然而,行政违法行为在量上和质上均与刑事犯罪不同。
  三、刑罚与行政处罚的界限
  关于行政罚与刑罚究竟是“质”的不同或者“量”的不同,长久以来存在上述的学说争议。如果采取“质的区别说”,则行政罚与刑罚在本质上不同,不论是保护法益还是制裁目的都不相同,单独实施某一种制裁并无法满足另一种制裁的目的,因此两种制裁合并应当被容许。相对的,如果采取“量的区别说”,则行政罚与刑罚只是国家制裁手段的不同,两种制裁并不存在保护法益或者制裁目的等本质差异,因此当违法者的同一行为已经受到国家较重的制裁时,国家已经达到处罚违法行为的目的,不可以再进行另一种处罚,否则将超过国家制裁的必要限度。
  行政不法与刑事不法虽然存在社会危害性程度上的根本差别,但两者又有着不可分割的内在联系。这主要是指刑事不法中的行政犯,这种犯罪是一种禁止恶,其恶性系源自法律的禁止规定,因而不同于自体恶的自然犯。所以行政犯实际上是由行政不法转化为刑事不法,它具有行政不法与刑事不法的双重属性。因此,日本通说认为,自然犯与法定犯的区别是流动的、相对的,例如日本道路交通法上的酒醉驾驶罪最开始只是被视为行政犯,但是随着交通道德的倡导,逐渐转化为伦理上应当加以谴责的行为。而且,如同法定犯的自然犯化,自然犯也可能法定犯化。例如经济管制违反行为,一开始只是属于法定犯,但是在战争时期的经济体制下,该行为被认为是侵害国民全体财产权的行为而产生自然犯化。然而随着战争的结束,经济管制的违反行为再度被认为是违反秩序的法定犯而法定犯化。{8}再如醉酒驾驶行为,我国刑法修正案(八)将原本依照道路交通安全法处罚的行政不法行为提升为犯罪行为,采用刑罚的制裁手段。因此,本文认为对法益侵害程度愈强的行为,应当以愈严厉的刑罚手段来制裁。而对法益侵害程度虽然较轻,但是对于行政秩序的维持较为重要时,就可以采用刑事制裁手段来抑制违法行为。只有在维持一般行政秩序或者确保行政目的的达成时,才对违反行政秩序的行为施以行政处罚的制裁。
  由于“行政处罚”与“刑罚”都是国家对于人民权利的限制或剥夺,只是立法者考量违法行为的不法程度,将处罚权限交由法院或者行政机关来行使,因此二者的界限必须先行界定。因为行政处罚与刑罚的目的与本质上的差异,所以两者的核心部分具有较为明显的界限。然而,在两者的边界地带会形成交错现象,例如治安管理处罚对象的“违警行为”,在对社会危害的程度上虽然较轻,但是对于行政秩序的维持却具有重要性,其性质乃是介于刑罚与行政处罚的边界地带,因此如何界定其范围就成为难题。
  以我国台湾地区对违警行为的法律规制经验为例,1915年当时在大陆的国民政府制定“违警罚法”,对于妨害安宁、妨害交通、妨害风俗、妨害卫生、妨害公务、妨害他人身体财产等违警行为进行处罚。根据该“法”的规定,违警行为之侦讯、裁决与执行,统由警察机关管辖,而且处罚的种类包括限制人身自由的拘留与罚役等处分。该“法”嗣后被蒋介石集团带到我国台湾地区并继续适用,但是该“法”受到台湾学者的批评,民意代表也不断有废止或修改该“法”的主张。最后还是透过司法解释的方式,在1980年11月7日由台湾地区“司法院大法官”作出[释字]第166号解释,认为“‘违警罚法’规定,由警察机关裁决之拘留、罚役,系关于人民身体自由所为之处罚,应迅改由法院依法定程序为之,以符‘宪法’第八条第一项之本旨”。然而,台湾当局却一直拖到1991年才制定“社会秩序维护法”,取代饱受批评的“违警罚法”,正式将违警行为归类于刑罚的对象,由法院对违警行为定罪量刑。
  另外,由于立法方式的不同,德、日的刑法典中都没有针对违反行政法规为前提的行政犯罪,而是将行政犯罪规定在行政法规中,因此德、日行政刑法理论的研究对象一般都限于刑法典以外的行政刑法规范。虽然我国没有行政刑法典,但是和行政犯罪相关的规定,在刑法典中就有十多个条文,这些规定都是以违反行政法规为前提(例如内幕交易罪、操纵证券期货市场罪、违反国境卫生检疫规定罪等等)。因此有认为,规定以违反行政法规为前提的行政犯罪及其刑事责任的法律规范,都可以说是行政刑法{9}。
  目前,我国关于行政犯的规定方式,最为常见的是在行政法规中采取依附性立法方式。这是一种原则式的立法方式,即行政法规对行政犯一般只作概括性规定,而不直接明文规定行政犯的罪刑具体内容。特别是不直接设定刑事处罚,只是笼统地作出“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,或者是“违反本法规定,依照法律应当追究刑事责任的,依照有关法律的规定追究刑事责任”之类的规定。至于其全部或一部分内容以及如何追究刑事责任,则依附于刑法典或者单行刑法的有关条款规定,从而对刑法典或者单行刑法就产生了一定的依附关系。然而,有时在行政法规中也没有指明,对于违法行为应当适用刑法典中的哪一个具体条款,因此难免会造成适用上的困难。这种依附性的立法方式,其目的在于使行政法规中的刑事制裁能够与刑法典及单行刑事法律的有关规定相协调,避免因为伴随行政违法行为数量的增多而破坏刑法体系的完整性和统一性。至于带有轻微犯罪性质,却又没有达到动用刑罚必要的违警行为,其规制与处罚的规定则明文规定在治安管理处罚法中,并将处罚权限交由公安机关行使。同时在该法第二条规定,具有社会危害性的行为,构成犯罪的,依照刑法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由公安机关依照本法给予治安管理处罚。因此,可以说,我国是将违警行为归类于行政处罚的对象,但是在处罚的种类中却包括人身自由的限制。
  四、同一行为重复处罚的禁止
  由于刑罚与行政处罚都是国家对于人民的处罚,因此对于同一行为人的同一行为如果给予两次以上的处罚,就有可能违反一事不再罚原则。一事不再罚原则最早起源于美国《宪法修正案》第5条的“二重危险”的禁止,即被告不应二度承担程序追诉的痛苦。后来德国的《基本法》(第103条第3款)和日本《宪法》(第39条)也受到该原则的影响,并将它适用在刑法的领域中,即任何人不能因为一次行为受到两次以上的刑事处罚。{10}后来一事不再罚原则逐渐发展到行政法领域,此原则在当今学理上已被提升为“现代民主法治国家之基本原则”{11}。也就是说,一事不再罚原则是一项人权保障制度,它维护和保障的是公民的基本人权。
  根据我国行政处罚法第二十四条之规定,“对于当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚”。即同一行政主体或不同行政主体不得以同一行政目的给子任何种类的行政处罚两次以上。有认为{12},该条文的立法目的在于限制罚款权的滥用,减轻行政相对人的负担。行为人的一个行为,如果同时违反了两个以上法律法规规定时,可以给予两次以上处罚,但如果该处罚的内容是罚款,则只能罚一次,另外的处罚不可以再科处罚款,但可以是其他的处罚形式。也就是说,这条规定只禁止对同一违法行为实施两次或以上的罚款,但对于同一违法行为处以两次或以上的警告、拘留、责令停产停业等并没有予以否定。在现实生活中,重复处罚的存在也是由于各行政主体自身违法引起的。比如,某一个行政主体在已经对行政相对人的一个行政违法行为作出行政处罚的前提下,再次为某种目的的违反而作出第二次行政处罚。再如,一个行政主体已经对行政相对人的某一个行政违法行为作出处罚,另一个行政主体基于错误的管辖,再对该行政相对人作出处罚。这些出于行政主体自身违法引起的重复处罚,直接违背了处罚法定原则。
  刑事违法行为应当受到刑法规定的刑罚惩罚,这种刑罚主要是监禁刑、罚金刑以及保安处分措施。违反秩序行为应当受到的只是违反秩序法规定的处罚,这种处罚主要是罚款。然而,在执法实践中,由于行政处罚与刑事处罚的适用范围相互交叉,使得法条的适用产生竞合问题。对于行政处罚不能代替刑事处罚,即不能“以罚代刑”,在行政处罚法第七条第二款已有规定,因此理论观点比较一致。争议较多的是,当行政违法行为同时又构成犯罪时,能否同时适用行政处罚和刑罚,即刑事责任是否完全排除行政处罚的适用。根据行政处罚法第二十八条的规定:“违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已经给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应罚金。”因此,行政处罚与刑罚应当属于两种性质不同的处罚,两者分别独立存在,不能相互代替。亦即,一事不再罚原则中的“罚”,应当是指性质相同的处罚,该原则仅仅适用于行政处罚。也就是说,对于已经构成犯罪的行政违法行为,可以同时适用行政处罚和刑罚。但是考虑到两者均属国家对违法者的制裁,基于处罚的公平性,对于性质相同的自由或者财产上的处罚不应当重复科处,因此设计了“折抵”的规定。
  从外国的立法例来看,德国对联合垄断行为只有行政制裁,而没有刑罚的制裁规定,因此没有重复处罚的问题。但是日本对联合垄断行为是既有行政处罚的规定,又有刑罚制裁的规定,所以学理上就产生重复处罚的争议问题,有学者认为这有违反日本宪法第39条第2款“关于同一犯罪行为,不得重复追究刑事责任”的疑虑。{13}对此,东京高等裁判所的判例认为,“行政课征金制裁与刑事处罚,其意义、目的、手续等各不相同,因此课征金与刑事处罚的并科显然没有违反宪法第39条的二重处罚禁止原则”{14}。然而,就违警行为而言,由于违警行为与犯罪行为往往只是不法程度上的差异,两者本质上都带有法益侵害性,所以两者的竞合问题就更值得注意。我国治安管理处罚法中规定的处罚种类包括警告、罚款、行政拘留和吊销许可证等四种,而刑法中规定主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑,附加刑包括罚金、剥夺政治权利和没收财产。两者之间的衔接主要是在罚款和罚金以及行政拘留和拘役、有期徒刑等制裁部分。在司法实践中,可能出现一些刑法规定的犯罪行为与治安管理处罚法规定的违法行为同时竞合的问题,即公安机关既可以根据刑法认定犯罪并移送检察机关起诉,也可以根据治安管理处罚法认为犯罪不成立,直接依据治安管理处罚法作出处理决定。换句话说,对于扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利与财产权利、妨害社会管理的犯罪行为,依照刑法追究刑事责任。对于违反社会治安尚不够刑事处罚的违法行为,则由公安机关依照治安管理处罚法给予治安行政处罚。有认为{15},对于同一行为,治安管理处罚法与刑法都作出了内容完全相同或基本相同的规定,但对行为的性质与处罚却截然不同时,属于刑法理论中的“法条竞合”。构成犯罪的,适用刑法处理;尚不构成犯罪的,适用治安管理处罚法处理。发生法条竟合时,首先应当适用刑法的规定。一般而言,一个违法行为如果达到犯罪程度就应承担刑事责任,未构成犯罪的就承担行政处罚责任,不会同时承担两种责任。但有些行为由于既具有行政违法性又具有刑事违法性,因此在司法机关追究刑事责任之后,公安机关还可以依照治安管理处罚法的有关规定进行行政处罚。例如吊销许可证(治安管理处罚法第十条),如果获得公安机关许可的经营者违法经营或凭借许可证从事违法活动构成犯罪时,在司法机关依法追究相关刑事责任后,公安机关可以依照治安管理处罚法吊销其许可证。有认为,出现这种“两罚”现象的原因在于刑法与治安管理处罚法规定的惩戒措施功能不同。{16}对此,最高人民法院在1993年针对当事人不服治安管理处罚而提起刑事自诉的问题作出解释{17}:“治安管理处罚决定生效后,当事人在法定期间内未就治安管理处罚决定提起行政诉讼,而就同一事实向人民法院提起刑事自诉的,只要符合刑事诉讼法的有关规定,并且被告人的行为是在追诉时效期限内的,人民法院均应受理。经审理,如果认为被告人的行为构成犯罪,应当依法追究刑事责任。被告人被判处管制、拘役或者有期徒刑的,如果其在原治安管理处罚决定中已受过拘留处罚,应当将拘留处罚天数折抵刑期。对于自诉人提起附带民事诉讼,人民法院经调解或判决被告人赔偿损失的,应当将原治安管理处罚决定中的赔偿部分一并考虑。人民法院审理这类自诉案件所制作的调解书、裁定书或判决书,一经生效即送达作出原治安管理处罚决定的公安机关。”换句话说,最高人民法院认为治安处罚与刑罚的性质并不相同,公安机关的行政拘留决定并不能拘束法院,法院对于同一事件仍然可以行使刑事审判权。
  结论
  根据以上的理论分析,在上述问题(1)中,依照前述最高人民法院1993年的解释,某乙认为公安机关对某甲饮酒驾驶行为的行政处罚决定不当,但却没有提起行政救济表示不服,反而就同一事实向人民法院提起刑事自诉时,只要某乙的自诉行为符合刑事诉讼法的有关规定,并且某甲的醉酒驾驶行为是在追诉时效期限内的,法院均应受理。
  在上述问题(2)中,如果法院经过审理认为某甲的行为构成危险驾驶罪,则可以对某甲判处六个月以下拘役并处罚金的刑罚。如果某甲在原行政处罚决定中的拘留十五日部分已经执行完毕,法院应当将拘留处罚天数折抵刑期。理由在于,交警部门的行政处罚决定所针对的某甲饮酒驾驶行为与法院认定的危险驾驶行为属于同一个违法事实,即某甲的饮酒肇事事实已经涵盖某甲的饮酒驾驶行为,所以两者的处罚性质是相同的。因此,有行政处罚法第二十四条一事不再罚原则的适用,即公安机关的行政拘留处分虽然有效,但是应当将拘留处罚已经执行的天数折抵刑期。另外,当法院就危险驾驶罪并处罚金时,交警部门科处某甲5000元罚款的已经收缴的部分,应当折抵相应罚金。但是,关于某甲违反交通信号行为被科处200元罚款的部分,因为和某甲的醉酒驾驶行为不属于同一行为,所以该部分罚款不应当折抵法院并处的罚金。至于吊销的行政处罚部分,因为交警部门吊销某甲驾驶证的行政处罚决定具有限制某甲再次从事驾驶行为的特殊行政目的,所以该行政处罚决定仍然有效。
注释:
  {1}陈兴良:《论行政处罚与刑罚处罚的关系》,载《中国法学》1992年第4期。   {2}李晓明:《行政刑法学导论》,法律出版社2003年版,第71页。   {3}张明楷:《行政刑法概论》,中国政法大学出版社1991年版,第178页。   {4}郑善印:《刑事犯与行政犯之区别》,台湾地区中兴大学法律研究所硕士论文1990年,第107页。   {5}[日]福田平:《行政刑法》,有斐阁1978年版,第11页。   {6}林山田:《论刑事不法与行政不法》,载台湾地区《刑事法杂志》第20卷第2期。   {7}林山田:《经济犯罪与经济刑法》,台湾地区三民书局1981年版,第120页。   {8}[日]山中敬一:《刑法总论I》,成文堂1999年版,第12页。   {9}张明揩:《行政刑法辨析》,载《中国社会科学》1995年第3期。   {10}[日]白取祐司:《刑事诉讼法》,日本评论社1999年版,第369页。   {11}王毅、徐荣春、王壹惠:《论行政处罚中的一事不再罚原则》,载《吉林师范大学学报(人文社会科学版)》2003年第6期。   {12}吴立亚:《一事不再罚原则及其适用》,载《行政与法》1998年第5期。   {13}[日]神山敏雄:《独禁法犯罪之研究》,成文堂2002年版,第44页。   {14}[日]东京高等裁判所平成5年(1993年)5月21日判决,载《高等裁判所刑事判例集》第46卷第2号,第108页。   {15}杨新京:《刑法与治安管理处罚法竞合问题研究》,载《人民检察》2007年第5期。   {16}吴情树:《治安管理处罚法与刑法的衔接研究》,载《三明学院学报》2008年第1期,第64页。   {17}1993年9月3日法复〔1993〕8号:《最高人民法院关于人民法院应否受理当事人不服治安管理处罚而提起的刑事自诉问题的批复》,载《中华人民共和国最高人民法院公报》1993年第4期。
出处:《刑事法判解》
 
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