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宪法视野下的刑事立法权及其限制
李怀胜
上传时间:2017/6/16
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  立法活动首先要面对的问题是立法的正当性。立法的正当性包括立法主体的正当性,立法内容的正当性以及立法程序的正当性三个方面的内容。其中立法主体的正当性是立法正当性的基础,它是指立法者具有合法、有效的立法权限与资格,立法主体不适格,立法内容与立法程序就谈不上正当性了。立法内容的正当性具有非常丰富的内容,例如,就刑事立法而言,立法内容是否违背基本的宪政原则、是否符合人权保障的精神、是否满足入罪必要性原则、罪之设定是否合理、刑之设定是否人道,等等。许多国家在宪法中对刑事立法的内容作出限制,以期明确立法权限。例如《美国1787年联邦宪法》第1条第9项规定:“公权剥夺令或溯及既往之法律不得通过之。”《美国宪法》第1修正案规定:“国会不得制定关于下列事项的法律:确立国教或禁止信教自由;剥夺言论自由或出版自由;或剥夺人民和平集会和向政府请愿申冤的权利。”通过上述一系列规定,美国在宪法层次对国会和各州议会的立法权限作出了严格控制。立法程序的正当性是民主与宪政原则对立法活动的当然要求之一,也是程序正义的应有之义。罗尔斯的正义理论就比较倾向程序,因为他认为公正的法治秩序是正义的基本要求,而法治取决于一定形式的正当过程,正当过程又主要通过程序来体现。“程序正义”蕴含着立法民主化的要求,而立法民主化主要解决的是立法正当性的问题,因此立法正当性也就可以被涵括在程序正义之中。“在完全的程序正义的场合,虽然存在关于结果正当与否的独立标准,但是程序总是导致正当的结果。”上述所有内容的原点与终点,都是立法权的正当行使。
  在刑法领域,刑事立法的程序正当性集中体现在对《宪法》和《立法法》确立的刑事立法权限的分权原则之上。作为最近的一次立法活动成果,《中华人民共和国刑法修正案(八)》的颁布实施迄今已经有三年多时间,然而有关刑事立法权及其限制的话题,恐怕仍然是理论界需要严肃面对的课题。
  一、我国刑事立法权的立法规定与实践现状
  立法权限问题,要言之,就是立法主体根据宪法和法律可以在多大范围行使立法权,应当在多大范围内行使立法权,事实上在多大范围行使立法权的问题。立法权限既是一个实体问题,标明各主体的立法资格、权界与范围,同时也是一个程序问题。因为程序正是通过担当不同角色的参与者的相互制约遏制恣意,使决定趋于合理化。程序可看做一种角色分派的体系,程序规定的内容在很大程度上是一种角色规范,是消除角色紧张(rolestrain)、保证分工执行顺利实现的条件设定。立法权限直接决定了立法程序的角色分派,它是立法正当性的重要内容。
  (一)宪法、立法法对刑事立法权限的划分
  《宪法》规定了公民的基本权利与义务,确立了国家机关的组织原则、架构、产生办法以及权力来源,是国家的根本法,具有最高的法律效力。我国自新中国成立后一共制定了四部宪法,现行宪法于1982年颁布,其第三章第一节对全国人大及其常委会的法律地位、性质、职权等作出了规定。而《立法法》第二章分别明确了全国人民代表大会及其常委会的立法权限。《立法法》对刑法立法权限的划分集中体现在本法第7条到第9条。其中《立法法》第二章第7条规定:
  全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。
  全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。
  全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。
  《宪法》第58款确立了全国人大以及全国人大常委会拥有立法权的性质为“国家立法权”。国家立法权相对于地方立法权而言,关于全国人大立法权与全国人大常委会立法权的关系,全国人大是我国的最高权力机关,全国人大常委会是它的常设机关,两者不是相互独立的主体,因而全国人大常委会不存在与全国人大“分享”立法权的问题。两者也不是“补充”的关系,因为只有全国人大的立法权是完整的,而全国人大常委会的立法权是残缺的,残缺的立法权怎么可能去补充完整的立法权呢?比较恰当的定位是,全国人大常委会作为全国人大的常设机关,在全国人大常委会闭会期间“代行”全国人大的立法权。为了防止全国人大常委会立法权的过度膨胀,宪法赋予了全国人大改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定的权力,在立法权限上构成对全国人大常委会实质性的制约。有的学者认为,“全国人大立法权是中国最高立法权,在我国国家立法权体系中居于第一层次;全国人大常委会立法权在拥有和行使国家立法权方面受制于全国人大,是我国国家立法权的第二层次。……全国人大立法权领导和制约全国人大常委会立法权,全国人大常委会立法权依附和从属于全国人大立法权”。将全国人大和全国人大常委会的立法权力分为两个层次是合理的,但是说全国人大常委会的立法权依附和从属于全国人大可能就有待商榷了,因为前者的立法权并非源于后者的授权。立法法只是规定全国人大和全国人大常委会可以对国务院进行立法授权,而没有规定全国人大对全国人大常委会立法授权,两者的立法权是相对独立的,谈不上依附与从属。全国人大与全国人大常委会在法律地位上有差别,因而即便立法权的性质同一,但是具体权责范围还是存在很大差别。表现在全国人大常委会只能代行全国人大的部分立法权,这在刑事立法领域也不例外。
  从宪法的规定可以看出,全国人大具有完整的制定刑事基本法律的权力,包括刑法制定权与刑法修改权,并且宪法将有关刑事、民事和国家机构的法律定位为“基本法律”,以区别于除基本法律以外的其他法律,后者在法律位阶上低于基本法律,在具体内容上受到基本法律的制约。而全国人大常委会的刑事立法权具有以下特点:(1)全国人大常委会享有的刑事立法权限是不完整的,即只有刑法修改权而没有刑法制定权。刑法作为基本法律,其制定权专属于全国人大;(2)全国人大常委会的刑法立法权限具有补充性,只有在全国人大闭会期间,才能享受部分刑法立法权;(3)全国人大常委会的刑法立法权限具有“质”与“量”的双重限制。量的限制在于对刑法只能做出“部分补充和修改”,全国人大常委会对刑法的修改只能是局部的。质的限制在于不得同刑法的基本原则相抵触。然而何为“部分补充和修改”、何为“不得同刑法的基本原则相抵触”,乃至基本法律与普通法律的界分等,宪法和立法法都没有作出明确规定。
  此外,《立法法》第8条规定,有关犯罪与刑罚的事项只能制定为法律。《立法法》第9条规定本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”宪法和立法法从法律形式上保证了制定有关犯罪与刑罚的事项的权力专属于全国人大及其常委会。
  (二)我国刑事立法权限的具体实践
  在刑事立法的具体实践中,从1979年刑法颁布到现在,真正由全国人大行使刑事立法权的只有两次,它们分别是1979年第五届全国人大第二次会议通过了1979年刑法,以及1997年第八届全国人大第五次会议又对1979年刑法进行了大范围的修改。而1997年之前出台的25个单行刑法以及1997年刑法颁布后出台的1个单行刑法、8个刑法修正案都是由全国人大常委会负责制定与通过的。在刑事立法领域,全国人大是相当含蓄和保守的,全国人大的刑事立法权更多情况下处在“备而不用”的状态,与此相应,全国人大常委会作为全国人大的常设机关,理所当然地成为了刑事立法的常态化主体。
  以刑法修正案模式对刑法典进行修正,主要包括以下几个方面:(1)增设新罪名。例如,《刑法修正案(三)》增设了资助恐怖活动罪;(2)原有罪名构成要件的调整,例如《刑法修正案(七)》对刑法第180条内幕交易、泄露内幕信息罪的修改。调整罪名构成要件虽然对刑法罪名没有影响,但是一般都会导致处罚范围的扩大。修改后的内幕交易、泄露内幕信息罪不但增加了处罚期货内部交易、泄露期货内幕信息的规定,还进一步增加了处罚“明示、暗示他人从事上述交易活动”的规定。(3)法定刑的调整。例如,《刑法修正案(八)》取消了走私文物罪、走私贵重金属罪等13个罪名的死刑配置等。
  可见,全国人大常委会主导的刑法修正案模式至少对刑法典的修改是全方位的,也是极为频繁的,全国人大常委会对刑法典似乎到了随意增删和任意拿捏的地步。此种现象向我们展示了制度运行背后不可忽视的弊端:
  首先就是刑法正当合法性的削弱。刑法典是我国的基本法律,基本法律要么关系国家机构的基本组成与权限,要么关系公民的基本权利义务,总之都是最重大的社会关系。宪法将刑法的制定权和修改权交给全国人民代表大会,是考虑到全国人民代表大会的组成人员非常广泛,不但人数众多,而且可以充分代表全国各地区、各行业、各阶层、各领域、各民族的共同利益,能够充分反映广大人民群众的普遍意志,具有更充分的代表性和更广泛的共识性,从而具有更坚实的正当合法性。“因为人民与人民代表的恰当比例不仅反映了代表大会的代表程度,而且进而确立了立法的正当合法性。”
  其次是刑法权威性的损害。刑法典的制定主体是全国人大,修改主体是全国人大常委会。自1997年全国人大对刑法作出修改以来,全国人大常委会对刑法的修改可谓遍地开花,将一部刑法典修改得“满目疮痍”。全国人大常委会对刑法典聚沙成塔、集腋成裘式的替换,已经造成刑法制定者与刑法修改者之间的分离,将一部反映了全国人民共同意志的法律变成反映一小部分群体意志的法律。这种做法对刑法权威性的损害是显而易见的,更损害了刑事法治原则。“在刑事法治之下,把全国人民代表大会常务委员会作为刑法修正案的制定主体,不仅存在着严重的结构性缺陷,而且存在着重大的功能性障碍,会带来刑法变革的随意性和膨胀性,因而既违背了刑法法治的精神,又破坏了刑事法治原则。”
  需要注意的是刑事立法解释。早在1981年,全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》(以下简称《法律解释决议》)第1条规定:“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。”“进一步明确界限”一般没有增加原来法条逻辑上不具备的内容,因而采取法律解释的方式,“补充规定”虽然既可以理解为对原有内容本质意义上的添附,也可以理解为对原有内容的进一步阐释,但是前者的成分更多一些,因而需要用法令加以规定。《法律解释决议》从名称上看规制的是法律解释活动,但是它区分了法律解释和补充规定两种活动,全国人大常委会并不认为对法律、法令进一步明确界限与作出规定是性质同一的活动,前者在当时属于法律解释,后者则是一种立法行为。《法律解释决议》颁布于1981年,当时全国人大常委会没有制定和修改法律的权力,而仅仅享有制定法令的权力,对法律解释的性质与地位没有作出明示。到了1982年《宪法》颁布的时候,全国人大常委会才拥有制定和修改法律的权力,然而全国人大常委会的法律解释权则是一脉相承的。1954年《宪法》第31条、1978年《宪法》第2225条都规定全国人大常委会有权解释法律,甚至1978年《宪法》第25条赋予了全国人大常委会解释宪法的权力。1982年《宪法》第67条继续规定了全国人大常委会解释宪法的权力,并且规定全国人大常委会有权解释除宪法之外的其他法律。2000年立法法进一步明确全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。这样才最终确定立法解释是一项立法活动。
  从2000年到2005年,全国人大常委会共颁布了九个立法解释,依次对《刑法》第93条第2款,第228条,第342条,第410条,第294条,第384条第1款,第313条,第九章渎职罪主体,有关信用卡规定,有关出口、退税、抵扣税款的其他发票规定,有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石等作出了解释。而1979年到2000年这20年的时间里,全国人大常委会从来没有颁布过任何刑事立法解释,刑事立法解释权长期处于备而不用的状态。相应的,有关对法律条文进行解释和说明的实际权力就落到了最高人民法院和最高人民检察院手中,表现为司法解释的大量出台与适用。但是伴随着1997年刑法对罪刑法定原则的正式确立,司法解释不得不在法律解释上有所克制,防止所谓的扩张解释变成广受批判的类推解释,更由于两大最高司法机关在某些法律解释问题上的分歧,一方主动或被迫求助更高层的有权机关出台有权解释来弥合司法机关在某些法律问题上的对立,全国人大常委会的刑事立法解释权在这种背景下被激活。从实然的层面,全国人大常委会具有解释刑法的权限,但是从应然的角度看,刑事立法解释是否符合法治原则,不无疑问。
  二、全国人大常委会刑法修改权的应然含义
  如前所述,全国人大及其常委会关于立法权限的界定主要表现在三个方面:第一,全国人大可以制定除宪法以外的所有法律,但是基本法律只能由全国人大制定,全国人大常委会可以制定非基本法律;第二,全国人大常委会只能对基本法律作出部分补充和修改;第三,全国人大常委会对非基本法律的部分补充和修改不能违背法律的基本原则。在刑法领域则细化为三个方面:全国人大常委会是否有权制定单行刑法、全国人大常委会对刑法的修改是否已突破部分补充和修改的限制、刑法的基本原则是什么?换言之,全国人大常委会对刑法这一基本法律的修改权的界限究竟在哪里。
  (一)单行刑法是否属于“基本法律”
  从1979年刑法颁布到1997年刑法修改之前,单行刑法在我国的刑事司法实践中占据着重要地位。单行刑法范围之广、数量之多,严重侵害了刑法典的权威地位。虽然1997年刑法修订时刑法典将单行刑法作了大规模收编,但是在1997年刑法颁布之后全国人大常委会又出台了一个单行刑法,这一点表明单行刑法不但是目前仍在施行的法定的刑法法源,同时也意味着单行刑法随时可能重新活跃化。因此需要考虑的问题是,全国人大常委会是否具有制定单行刑法的权力,这在很大程度上取决于单行刑法是否属于基本法律。
  1.“基本法律”与“非基本法律”的界分
  “基本法律”一词第一次在宪法中出现是1982年宪法,但是在此之前的1979年6月26日,彭真同志在第五届全国人大第二次会议上作《关于七个法律草案的说明》时提出刑法是国家的基本法之一。从1982年宪法的规定看,彭真所说的“国家的基本法”其实就是“基本法律”。但是,自从1982年刑法正式确立基本法律与“除基本法律以外的其他法律”的区分后,不管是宪法、立法法、组织法、法律草案的说明还是政府工作报告等,都没有对基本法律的内涵作出进一步解释,全国人大常委会也从来没有流露出解释基本法律的意图。
  关于基本法律与非基本法律的区分,宪法告诉我们的只有两点,一是从立法程序上判断。基本法律只能由全国人大制定,全国人大常委会只能制定非基本法律,尽管如此,从立法程序上区分基本法律与非基本法律仍然是非常困难的,因为全国人大作为最高权力机关,它当然也包括非基本法律的制定权,不能说全国人大制定的所有法律都是基本法律,也不能反过来说全国人大常委会制定的法律一定就是非基本法律。单纯以制定主体来区分基本法律和非基本法律实质上是以实践为理论背书的做法,不具有公信力。第二点就是从法律内容上判断。《宪法》第62条第3项将基本法律界定为:“刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”。本项的前半段采用了明示列举的方式,但是它仍然没有具体指明基本法律的范围,“刑事”与“民事”显然指的不是法律部门,因为属于刑事法律部门的除了刑法典还有单行刑法、附属刑法规范等,而属于民事部门的法律种类就庞杂得多了,它们不可能都属于“基本法律”。至于“其他的基本法律”,应当与刑事、民事、国家机构的法律具有相当性,但是由于前半段的明示列举没有给我们提供太多有用的信息,那么所谓“其他的基本法律”的内涵也难以直接判断。
  目前学理上对“基本法律”的解释基本遵循着两个思路:一个是法律的制定内容,一个是法律的制定主体。例如《北京大学法学百科全书》(宪法学、行政法学卷)对“基本法律”的界定包括两个层面:(1)“除宪法以外,依据宪法而由全国人民代表大会制定的我国重要的法律,如民法、刑法、诉讼法、选举法、各个组织法、民族区域自治法、特别行政区的法律等。这种基本法律主要有三个特点:第一,仅依据宪法而制定,即任何一部基本法律的效力来源只是宪法,不以其他法律为制定的依据;基本法律的制定和实施不能违背宪法的规定和原则。第二,只能由全国人民代表大会制定,其他任何国家机关、包括全国人大常委会均无权制定基本法律;全国人大有修改基本法律的当然权力;而在全国人大闭会期间,全国人大常委会对基本法律可以进行部分的补充和修改,但不得同该基本法律的基本原则相抵触。第三,是国家重要的法律,即基本法律的内容是涉及整个国家生活、社会生活和全国各族人民全体利益的事项,包括其所涉及的事项的极其特殊性,如规定我国特别行政区的法律。”(2)“包括国家宪法、宪法性法律在内的一切规定国家重要事务的法律或根本立法,如我国的‘基本法律’、联邦德国的《基本法》(即宪法)。亦称为‘基本法’”。
  对基本法律的判断,必须结合其性质和内容。“一方面,从法律的性质上看,‘基本法律’对某一类社会关系的调整和规范,在国家和社会生活中应当具有全局的、长远的、普遍的和根本的规范意义。另一方面,从调整内容上看,‘基本法律’所涉及的事项应当是公民的基本权利和义务关系;国家经济和社会生活中某一方面的基本关系;国家政治生活各个方面的基本制度;事关国家主权和国内市场统一的重大事项;以及其他基本和重大的事项。”“基本法律”是指由全国人民代表大会制定的仅次于宪法而高于其他法律的对国家政治、经济和社会生活某个领域重大和全局性事项作出规范的法律。
  基本法律包括两类,一类是具有全局性的法律,例如宪法是根本法,宪法部门中的其他法律包括组织法、选举法、立法法等有关国家的基本制度,因而基本都属于“基本法律”。另一类是某个基础法律部门中具有总领性的法律。民事法部门如民法通则、物权法、合同法等,诉讼法部门如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等,刑事法律部门如刑法典等。基本法律能够为其他法律的制定或适用提供依据,本部门内的其他法律一般都需要依照基本法律。“‘基本法律’的重大性和全局性等特点,决定了它应当是国家法律体系中地位仅次于宪法又高于其他法律的一个十分重要的层次,凡一个领域的‘基本法律’就应当是该领域其他法律制定的依据,即凡一个领域的‘基本法律’都具有该领域母法的特点。”
  以上是基本法律在内容上的要求,这也是基本法律的实质性的要求,然而并非一项立法中出现了原则性的制度规定就被认为是基本法律。基本法律在内容上的全局性或者重大性是就整个法律而言的,并非针对法律内部的某一个具体法条,因此基本法律必然有形式方面的要求,是内容与形式的统一。在刑法领域,过去存在着大量的附属刑法规范,附属刑法规范依附于其他的部门法律,因而它们都属于“非基本法律”。
  2.单行刑法的法源位阶
  单行刑法是全国人大常委会在刑法典之外,为补充、修改或者废止刑法典的部分规定而颁布的单行规范性法律文件。单行刑法在形式上独立于刑法典自存,在内容上依附于刑法典而无法独立运行。全国人大常委会制定单行刑法的权力来源最早可以追溯到1955年第一届全国人民代表大会第二次会议通过的《关于授权常务委员会制定单行法规的决议》,该决议指出:“第一届全国人民代表大会第二次会议认为,随着社会主义建设和社会主义改造事业的进展,国家急需制定各项法律,以适应国家建设和国家工作的要求。在全国人民代表大会闭会期间,有些部分性质的法律,不可避免地急需常务委员会通过施行。为此,特依照中华人民共和国宪法第三十一条第十九项的规定,授权常务委员会依照宪法的精神、根据实际的需要,适时地制定部分性质的法律,即单行法规。”1978年《宪法》第25条第3项规定全国人大常委会具有解释宪法和法律,并制定法令的权力。1979年刑法颁布之后并在1982年宪法颁布之前,全国人大常委会先后出台了4个单行刑法,它们分别是《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》、全国人大常委会《关于死刑案件核准问题的决定》《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》以及《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》。1982年《宪法》颁布后,单行刑法继续由全国人大常委会制定,并没有发生任何改变。
  单行刑法的出现既有其历史必然性,也有其时代局限粗,在1997年之前颁布的这25个单行刑法中,除了有关创设新罪、修改和废止原罪的分则性规定外,还存在着大量的刑法总则性规定,这些总则性规定突破了1979年刑法的限制,属于刑法总则性制度的创新。例如在刑法的空间效力上,1987年全国人大常委会《关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》规定:对于中华人民共和国在所承担条约义务的范围内,行使刑事管辖权;在犯罪主体问题上,1987年《海关法》第47条首次确认单位可以构成走私罪的主体,开了单位是刑法主体的先河,自此以后全国人大常委会通过的一系列单行刑法进一步将单位纳入逃套外汇罪、非法倒卖外汇牟利罪、投机倒把罪、受贿罪中;再如,1988年全国人大通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第1条第2款首次确认了身份犯与非身份犯共同贪污时,按照身份犯等罪处罚。根据统计,这25个单行刑法在空间效力、溯及力、犯罪主体、共同犯罪、刑罚种类、量刑制度、罪数形态、罚金刑适用、缓刑制度等多个领域对1979年刑法典总则进行了修改,涉及条文占原刑法条文的40%。
  关于单行刑法是否属于基本法律,必须结合法律的具体内容来判断。从单行刑法与1979年刑法典的关系看,单行刑法可以分为三类:第一类是仅仅规定分则性的内容而不涉及总则性内容的单行刑法,例如全国人大常委会《关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》;第二类是既有总则性内容又有分则性内容的单行刑法,且多表现为对总则性内容的扩展,例如《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》对共犯制度的扩展;第三类是单纯属于总则性内容的单行刑法,例如全国人大常委会《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》对1979年刑法从旧兼从轻原则的违背。以上三类单行刑法中,第一类不是刑法领域中的基本法律,原因在于,仅仅规定分则性内容的单行刑法没有触及刑法总则的基本制度、基本原则,不属于刑法领域的重大性法律规范;第二类虽然对刑法总则进行了深化或者拓展,但是这些所谓的制度创新只局限于具体的领域,共犯定罪和处罚原则的补充只限于《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》,对其他犯罪不适用,不具有全局性的影响。同样,这些单行刑法也不具有刑法领域“母法”的特质。但是就第三类单行刑法而言,笔者认为属于基本法律,这类单行刑法不但创设了刑法的总则性制度,而且一体适用于所有的犯罪领域,具有全局性的影响。属于基本法律的单行刑法包括1981年《关于死刑案件核准问题的决定》和《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》,1987年《关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》(以下称《刑事管辖权协定》)。如果说前两个单行刑法因颁布于1982年宪法实施之前而情有可原的话,第三个单行刑法则涉嫌全国人大常委会侵犯全国人大的基本法律制定权。
  伴随着1997年刑法修订的尘埃落定,上述单行刑法已成过眼烟云。1997年之后全国人大常委会采取修正案模式修订刑法典客观上也将单行刑法的再次适用降至最低。固然如此,笔者的探讨并非毫无意义。前事不忘,后事之师,刑法领域中的基本法律并非仅仅限于刑法典,明确基本法律与非基本法律的区分,有助于全国人大常委会谨慎与克制地运用自己手中的刑事立法权,最大限度地维持刑法的正当性。此外,即使有些单行刑法是非基本法律,它也不等于全国人大常委会具有完全的制定权,因为单行刑法在性质上毕竟是对刑法典的补充和修改。这种补充与修改具有的质与量的双重限制是另外一个值得深入探讨的问题。
  (二)刑事立法权中“部分补充”和“修改"的规范含义
  全国人大常委会只能对刑法作出部分补充和修改,这是宪法对全国人大常委会的基本法律修改权的第二个限制,但是令人遗憾的是,宪法和立法法都没有对“部分补充和修改”作出具体规定,全国人大常委会也似乎没有进行解释的意愿。从刑事立法的实践看,宪法与立法法的这一规定没有实现对全国人大常委会基本法律修改权的制约目的。
  从词义上看,“部分补充和修改”可以有两种理解方式:第一种是“部分补充”和“修改”,即“部分”作为程度限定词只约束“补充”而不约束“修改”,“补充”意味着对法律内容的扩充,而“修改”指对法律条文的改变,能制约“修改”的只有“不能违背法律的基本原则”;第二种理解方式是“部分补充”和“部分修改”,也就是说“部分”不但限制了“补充”,也限制了“修改”。显然,按照前一种理解方式全国人大常委会将拥有更大的基本法律修改权,按照后一种理解方式全国人大常委会的基本法律修改权就受到了更大的制约。本着维护基本法律的权威性、稳定性与法律正当性的初衷,笔者认为所谓“部分补充和修改”应当理解为“部分补充”和“部分修改”,以彰显修改基本法律的严肃性,这一点其实也是学术界的共识。
  1.全国人大常委会对刑法的修改是否突破“部分”的底线
  在现代汉语中,“部分”是指“整体中的局部;整体里的一些个体”。“部分”一词强调全国人大常委会对基本法的补充和修改必须是局部的、偶然的。全国人大作为我国的最高权力机关,享有基本法律的制定权和修改权,但是按照当前的制度设计,全国人大代表是兼职性身份而不是全职性身份,全国人大每年只有固定的十几天的会期,难以及时与迅速地对基本法律作出修改,因此宪法赋予全国人大常委会享有基本法律的部分修改权。应当说,宪法第67条第3项是对全国人大难以充分行使基本法律修改权的变通性规定,宪法虽然对全国人大常委会作出了授权立法,但是附加重重限定语背后的深意,在于只承认全国人大常委会对基本法律的修改是偶然的、个别的、临时的、非常态的,那么事实是否如此呢?
  (1)1979年刑法颁布以来修改的基本情况
  在1997年刑法修改之前,全国人大常委会共计出台了25部单行刑法,并在107部其他法律中规定了附属刑法规范,从1981年出台第一部单行刑法到1995年出台第25部刑法典,平均每年1.6部单行刑法。从条文个数看,1979年刑法有193条,而25个单行刑法的条文总数为208个条文,竟然超过了1979年刑法。孤立地看,每部单行刑法的条文数量都不多,似乎符合宪法“部分”修改之精神,但是25部单行刑法的总和,竟然相当于另立了一部新刑法!从条文分布看,条文个数最多的有26个,拥有20个以上条文的单行刑法为2部,而条文数不足5个的有10部,其中还有6部单行刑法只有一个条文!虽然每部单行刑法的条文个数应当视具体情形而定,但是条文数量分布也可以反映出全国人大常委会动用基本法律修改权的随意性。从对刑法的实质修改看,除去单行刑法对刑法总则的修改不论,1979年刑法只有130个罪名,经过单行刑法和附属刑法的不断补充,在1997年刑法典通过之前,已经增加到了263个罪名,这个数量与单行刑法的总条文比例基本一致。全国人大常委会对刑法修改权的侵蚀,已经达到了触目惊心的地步。
  当然,25部单行刑法的是是非非,已经随着1997年刑法的出台烟消云散了。从1997年刑法颁布之后的刑事立法实践看,历史又进人了一个新的循环。就在1997年刑法颁布后不久,1998年12月29日全国人大常委会又颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,新增了骗购外汇罪并且修改了刑法典其他个别罪名的构成要件。但是自该单行刑法通过后,或许是受到宪法修改模式的启发,全国人大常委会不再采取单行刑法的方式增补与完善刑法典,而改采刑法修正案模式。从1999年12月25日到2011年2月25日,全国人大常委会先后通过了8个刑法修正案。刑法修正案和单行刑法对刑法典的修改情况如下:
  全国人大常委会对1997年刑法修改情况汇总
┌────────┬─────┬───┬───────┬────────┬────┐
│法律名称    │通过时间 │条文数│新增分则条文 │修改分则条文  │新增罪名│
├────────┼─────┼───┼───────┼────────┼────┤
│《关于惩治骗购外│1998.12.29│9   │190条之一   │190条      │1    │
│汇、逃汇和非法买│     │   │       │        │    │
│卖外汇犯罪的决定│     │   │       │        │    │
│》       │     │   │       │        │    │
├────────┼─────┼───┼───────┼────────┼────┤
│《刑法修正案》 │1999.12.25│9   │162条之一   │168条、174条、18│3    │
│        │     │   │       │0条、181条、182 │    │
│        │     │   │       │条、185条、225条│    │
├────────┼─────┼───┼───────┼────────┼────┤
│《刑法修正案(二)│2001.8.31 │1   │       │342条      │    │
│》       │     │   │       │        │    │
├────────┼─────┼───┼───────┼────────┼────┤
│《刑法修正案(三)│2001.12.29│9   │120条之一、291│114条、115条、12│3    │
│》       │     │   │条之一    │0条、125条、127 │    │
│        │     │   │       │条、191条    │    │
├────────┼─────┼───┼───────┼────────┼────┤
│《刑法修正案(四)│2002.12.28│9   │244条之一   │145条、152条、15│4    │
│》       │     │   │       │5条、339条、344 │    │
│        │     │   │       │条、345条、399条│    │
├────────┼─────┼───┼───────┼────────┼────┤
│《刑法修正案(五)│2005.2.28 │4   │177条之一   │196条      │2    │
│》       │     │   │       │        │    │
├────────┼─────┼───┼───────┼────────┼────┤
│《刑法修正案(六)│2006.6.29 │21  │135条之一、139│134条、135条、13│12   │
│》       │     │   │条之一、162条 │5条、161条、163 │    │
│        │     │   │之二、169条之 │条、164条、182条│    │
│        │     │   │一、175条之一 │、186条、187条、│    │
│        │     │   │、185条之一、2│188条、191条、30│    │
│        │     │   │62条之一   │3条、312条   │    │
└────────┴─────┴───┴───────┴────────┴────┘

  (续表)
┌────────┬─────┬───┬───────┬────────┬────┐
│法律名称    │通过时间 │条文数│新增分则条文 │修改分则条文  │新增罪名│
├────────┼─────┼───┼───────┼────────┼────┤
│《刑法修正案(七)│2009.2.28 │15  │224条之一、253│151、163条、201 │9    │
│》       │     │   │条之一、262条 │条、225条、239条│    │
│        │     │   │之二、388条之 │、337条、375条、│    │
│        │     │   │一      │395条      │    │
├────────┼─────┼───┼───────┼────────┼────┤
│《刑法修正案(八)│2011.2.25 │50  │133条之一、205│141条、143条、14│8    │
│》       │     │   │条之一、210条 │4条、151条、153 │    │
│        │     │   │之一、234条之 │条、157条、199条│    │
│        │     │   │一、262条之二 │、200条、205条、│    │
│        │     │   │、276条之一、4│206条、226条、24│    │
│        │     │   │08条之一   │4条、264条、274 │    │
│        │     │   │       │条、293条、294条│    │
│        │     │   │       │、295条、328条、│    │
│        │     │   │       │338条、343条、35│    │
│        │     │   │       │8条       │    │
├────────┼─────┼───┼───────┼────────┼────┤
│《关于修改部分法│2009.8.27 │2   │       │381条、410条  │    │
│律的决定》   │     │   │       │        │    │
└────────┴─────┴───┴───────┴────────┴────┘

  上表是单行刑法和刑法修正案对1997年刑法修改的情况汇总,需要说明以下几点:①《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》除了直接规定了一个新的罪刑条文并修改了刑法一个条文外,其他条文数为刑法适用的提示性规定或者时间效力规定,因此没有被计算入“新增条文”或“修改条文”中。基于同样原因,上表中各刑法修正案的“新增条文”与“修改条文”数一般少于修正案条文总数。②修改条文数目以条文编号为单位,一条内增加新款的,仍然计入“修改条文”,例如《刑法修正案(四)》对刑法第399条增加了一款,算作是对第399条的修改;③也基于第二点原因,新增罪名部分来自于“修改条文”中。例如《刑法修正案(四)》对刑法第399条的修改增加了两个罪名。④刑法修正案增加的罪名数是扣除了取消的罪名之后的净增加数。⑤上述统计仅限对刑法分则的修改,《刑法修正案(八)》对总则的修改未计入在内。
  另外值得注意的是,刑法典中有三个条文先后被修改了两次,它们分别是刑法第182、191、225条,具体情况见下表:
┌─────────────────────────────────────┐
│被修订两次的刑法条文列表                         │
├──────────┬──────────────────────────┤
│涉及的刑法条文   │涉及的刑法修正案                  │
├──────────┼────────────────┬─────────┤
│182条        │《刑法修正案》         │《刑法修正案(六)》│
├──────────┼────────────────┼─────────┤
│191条        │《刑法修正案(三)》       │《刑法修正案(六)》│
├──────────┼────────────────┼─────────┤
│225条        │《刑法修正案》         │《刑法修正案(七)》│
└──────────┴────────────────┴─────────┘

  (2)对以上修改数据的分析
  首先需要交代的是,刑法修正案是对刑法典条文的直接修改,刑法修正案与刑法典是形式上的同一和内容上的替代关系。刑法修正案在效力上与刑法典是同一的,它相当于刑法基本法的法律地位。在目前全国人大常委会出台的8个刑法修正案中,共计增加了23个刑法条文,并分别以“第X X条之一”或“第X X条之二”的方式表示,并排在刑法“第X X条”之后。8个刑法修正案对刑法分则条文修改计64次、61条。如果加上单行刑法与《关于修改部分法律的决定》增加或修改的分则条文数目的话,自1997年刑法颁布后,全国人大常委会共计增加了24个分则条文,修改了66个分则条文,分别占1997年刑法分则条文的6.9%和18.8%,两者共占了1997年刑法分则的四分之一。1997年刑法原有司法罪名413个,2002年《两高”〈关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》取消了刑法第236条的奸淫幼女罪,一个单行刑法增加了一个罪名,八个刑法修正案增加了41个罪名,增加的罪名占原罪名的十分之一,目前刑法共有454个罪名。
  从以上数据可以看出,1997年刑法颁布之后的刑法修改具有以下特点:(1)刑法修改的频率有所降低,平均一年多出台一部刑法修正案,这个指标远低于1997年刑法颁布之前的单行刑法。反映出我国的刑事法治建设基本走完了规范创制期,并开始向规范完善期迈进。不过,如果考虑到法条修订需要经过前期酝酿、三读审议等一系列程序的话,则刑法修正案对刑法的修订仍然显得过于频繁。(2)1997年之后最初几年的刑法修正案规模较小,而从《刑法修正案(六)》开始,刑法修订规模出现了较大的跃升,反映在新设罪名多、增加条文多、修改罪名和条文多。这种趋势在《刑法修正案(八)》达到了一个阶段性顶峰和高潮。这点反映出随着时间的推移,1997年刑法的弊端逐渐暴露,与实践脱节之处逐渐增多,也反映了晚近以来我国的犯罪形势与状况又发生了新的变化。
  (3)“部分”的含义:既限制单次修订规模、也应限制多次累积修订规模
  1997年刑法颁布后不过十几年的时间,刑法典分则修改和增设的条文数就达到了原条文数的四分之一,刑法修正案的数目是否过多,理论上有不同意见。主流观点认为全国人大常委会行使刑法修改权恐怕不妥。但是也有的学者认为,“从我国实际情况看,由全国人大常委会来行使刑法修正权是合适的,并不违背我国宪法和立法法的有关规定。根据宪法和立法法的规定,全国人大常委会是有权对刑法典的规定进行部分补充和修改的。这里强调的是‘部分’补充和修改,而刑法修正案对于刑法内容的修正都只是部分内容的补充和修改,并非全部修改”。然而无论如何,刑法典已经被修正到如此规模,这种现象不能不引起我们的警醒与惊怵。“当大量的条文被修改后,法律的完整性和稳定性必然遭到严重影响,通过修改后的条文将自身的意志渗透进去。当体现修改者意志的条文超过制定者意志载体的条文时,两个立法主体的地位在法律文本中发生转变,全国人大常委会成为主导修改后基本法律文本风格和调整功能的实体,基本法律成为全国人大常委会的立法产品。这种喧宾夺主的结果绝不是设置基本法律修改权的立法者的本意,当然也不应该为我们所接受。”笔者基本赞同该学者的点评,不过还需要强调的是,单纯从内容上看,全国人大常委会对刑法典的大范围修订未必不是及时和必要的,社会转型期的政治、经济与社会变革反映到刑事立法上的表现,就是对既有刑法规则的更新与扬弃。虽然法律稳定性是维持法律权威性,发挥法律规范机能的重要方面,但是如果仅仅是为了追求法律规则的稳定与谦抑而弃变动不居的社会生活于不顾,那只是一种理论的偏执。但是,对刑法进行修订是合理的,并不等于全国人大常委会对刑法修订就是合法的。
  除了《刑法修正案(八)》,历次刑法修正案的规模并不算大,似乎只是对刑法典的“部分”补充与修改,但是十几年刑法修订累积的结果是,约四分之一的罪名被修改,作为关系公民基本人身和财产利益的部门基本法,这样的比例已经非常惊人了。全国人大常委会对基本法的部分修改权,不仅体现在单次修订的规模上,也体现在数次修订的整体规模上。若任由全国人大常委会采取零敲牛皮糖式的策略,经年累月地对基本法律做小规模修订,最终必将使法律被改得面目全非!为避免出现这种现象,应当对基本法律的修改上限作出明确界定,从而限制全国人大常委会的基本法律修改权。
  2.增设新罪是否属于“补充”或者“修改”?
  刑法修正案是1997年刑法颁布后全国人大常委会修改刑法的主要模式,但是对全国人大常委会是否具有颁布刑法修正案的权限,立法上存在肯定说、否定说与折中说三种观点。
  (1)否定说。有的学者以修正案与刑法典关系的角度来否定全国人大常委会权力。例如,“刑法修正案与刑法典之间的关系在内容上是相互替代的,在形式上是同一的。因此二者之间有别于单行刑法与刑法典之间的相对独立关系,也不是特别刑法与普通刑法之间的关系,二者的效力是等同的。既然如此,立法机关采用刑法修正案模式修改刑法典时就不能用旧有的单行刑法的立法观念来看待刑法修正案的立法;司法机关也不能用原来适用单行刑法的方式来适用刑法修正案”有的学者直接否定全国人大常委会制定修正案的权力。例如,“反思过去的修法,真正应该引起批评的,是增加新罪名的补充部分,这部分不应当由全国人大常委会以修改和补充的方式进行,而应当属于制定权,属于全国人大的权力。即使由全国人大常委会修改刑法中已经存在的罪名,也应该慎重对待,不能频繁进行,否则,赋予其修改和补充基本法律的权力而不对其修改内容进行限制,全国人大常委会的部分修改权侵蚀全国人大的制定权就成为必然。“应当在更谨慎的刑事立法指导思想下,由全国人大统一行使刑事立法权,即相对于其修改内容的第一部分,全国人大常委会应该加强行使法律解释权,对刑法进行合理的、科学的解释;对于纯粹的修改和制定法律权,作为基本法律的修正案,程序上应该由全国人民代表大会通过和批准,使之纳入到基本法律的范畴。”有学者建议以后由全国人民代表大会来制定、发布刑法修正案。
  (2)肯定说。肯定说认为,根据我国的宪法和立法法,全国人大常委会有权对刑法典进行部分补充和修改,也有权颁布刑法修正案。所谓的“补充”,并不限定于只在原有罪名规定范围内的补充,也包括增设新罪名。增设新罪并不等于行使刑法制定权。“如果承认单行刑法中增设新罪属于对刑法典的补充,就没有理由否认,刑法修正案中增设新罪就不属于对刑法典的补充。”
  (3)折中说。折中说认为,“刑法修正案的立法权不仅属于全国人大常委会,还应属于全国人民代表大会。刑法修正案的立法权不应仅由全国人大常委会行使,在必要和适当情况下,也应当由全国人民代表大会来行使”。“作为一种补充立法模式,刑法修正案如果是对刑法典中某一条文或某一部分进行修改或补充,可由全国人大常委会制定和颁布。但如果是增加新条文、新罪名,则应由全国人大制定和颁布相关法律。”“从内容上说,根据刑法罪刑法定主义的原则,如果该刑事立法有利于行为人的,则可以由全国人民代表大会常务委员会制定,不利于被告人的,则必须由全国人民代表大会来制定,除非出现紧急情况。”
  笔者认为,对全国人大常委会是否有刑法修正案的立法权限的问题应当分两个层面来看:在应然层面,全国人大常委会是否应当具备修正刑法的权力;在实然层面,宪法是否赋予全国人大常委会修改刑法的权力。后者在很大程度上取决于对宪法第67条第3款“补充”与“修改”的理解。而上述三种观点触及到的共同话题在于:增设新罪是否属于“补充”或者“修改”?
  全国人大常委会对基本法律的修改权仅限于“补充”与“修改”两种方式,这是宪法作出的另一项限制。“补充”的字面含义是进一步充实、补足所缺之物,所谓“修改”是指改动、删节、增添。“补充”可以脱离原有的法律规范,并对原有法律规范予以增加,而“修改”必须在原有法律基础上进行。“补充”与“修改”的共同之处是,“补充”与“修改”都会导致法律规制范围的扩展,两者的不同之处是,“修改”不仅包括法条含义射程实质上的扩充,也包括法条含义射程的缩小。值得思考的是“制定”“补充”与“修改”三方面的关系。制定、补充与修改都是广义的立法活动的一部分。制定可以有两种理解,一是制定一部完整的法律。我国《宪法》第67条第2项和《立法法》第7条第2款的制定,应当指的是制定一部完整的法律。在刑事立法中,上述意义上的“制定”只真正出现于1979年刑法的出台过程,1997年《刑法》虽然较之1979年《刑法》有脱胎换骨之别,但是其法律意义只不过是对1979年《刑法》的“修订”而非“制定”。因此刑事立法中的制定一般指的第二层意思:增加新的罪名或其他刑法规范,例如,《刑法修正案(八)》增设了《刑法》第205条之一“虚开发票罪”;修改是对原有罪名成立要件或者法定刑的调整,例如《刑法修正案(三)》对《刑法》第114条和第115条原投毒罪的修改,将行为对象由毒物扩展为内涵更加丰富的“危险物质”,以及《刑法修正案(八)》修改《刑法》第293条寻衅滋事罪,将法定最高刑提高到十年有期徒刑。补充的地位就比较尴尬了。“补充在立法活动中本来没有其独立的地位。补充一部分属于制定的范畴,另外一部分属于修改的范畴,只是基于法律的规定,分别窃取了制定和修改的部分内容,而取得独立的地位。”更进一步地讲,补充一部分属于修改的范畴,另一部分属于制定的范畴。从“补充”与“修改”的含义看,应当认为宪法赋予了全国人大常委会制定新罪名和增设新条款的权力(是否有权增设总则条款暂且不论)。无论从人民代表大会制度运作的实际还是从快速变动的社会转型期对刑事立法的迅捷性要求来看,我们都无法完全剥夺全国人大常委会增设新罪名的权力,更无法剥夺全国人大常委会颁布刑法修正案的权力。合适的做法,是在承认全国人大常委会具有颁布刑法修正案、增设新罪的权力的同时,由全国人大适时行使基本法律修改权,毕竟,全国人大常委会修改刑法对刑法权威性的潜在损害是不容忽视的。
  (三)宪法视野下“法律的基本原则”的范围确证
  “不得同该法律的基本原则相抵触”是宪法对全国人大常委会基本法律修改权的第三个限制。在《刑法修正案(八)》颁布之前,这个问题似乎无人关注,理论界争议的焦点在于增设新罪是否属于对刑法的部分补充和修改。在由全国人大修改刑法相对不经济与不现实的情况下,由全国人大常委会出台刑法修正案毕竟是一个可以接受的妥协方案。但是,《刑法修正案(八)》的颁布意味着,全国人大常委会在挤压全国人大的刑事立法权、并强化自身的基本法律修改权方面又迈出了更加激进的一步。在宪法设定的全国人大常委会的基本法律修改权的边界之内,全国人大常委会似乎又没有看到修改刑法的任何边界。可以毫不夸张地说,《刑法修正案(八)》虽然已经正式生效成为刑法典的一部分,但是它所面临的合宪性危机与正当性指责至今仍然是一个悬而未决的话题。
  1.《刑法修正案(八)》的两个合法性危机
  《刑法修正案(八)》共计50个条文,最后一个条文是有关修正案生效时间的规定,因此《刑法修正案(八)》对刑法典作出实质修改、废除与添加的有49条,其中第1条到第19条是对刑法总则的修改,第20条到第49条是对刑法分则的修改。50个条文的总规模占到了1997年刑法的九分之一,其规模不但居于各刑法修正案之首,也远超于1997年刑法颁布之前的单行刑法。如果依照宪法界定的全国人大常委会仅能对刑法作“部分”修改与补充的规定的话,《刑法修正案(八)》恐怕涉嫌超越了宪法对全国人大常委会关于基本法律修改权的授权范围。这是《刑法修正案(八)》面临的第一个合法性危机。
  与之前的历次刑法修正案相比,《刑法修正案(八)》的修改模式由分则个罪模式走'向了“总则+分则模式”,也就是说自采用刑法修正案模式修改刑法以来,首次对刑法总则内容进行修改。那么,总则内容是否属于刑法的基本原则?是全部内容属于还是部分内容属于,抑或只是极个别条文属于?这牵涉到全国人大常委会修改刑法总则的立法权限问题,也是《刑法修正案(八)》面临的第二个合法性危机。
  2.“该法律的基本原则”在刑法领域中的三种解释
  结合《宪法》第67条第3项,我们可以对立法权层面上的“刑法的基本原则”作出三种理解思路:
  第一种理解思路是刑法总则的所有规定都属于“该法的基本原则”的范畴。这是学术界的主流观点,其目的之一在于限制全国人大常委会修改总则的权力。因为,“如果全国人大常委会可以任意修正刑法典总则的所有条文,则刑法典就不存在属于‘基本原则’的条文了,宪法和立法的上述法律制定和修改权限划分的规定,也就丧失了存在的意义。因此,从法律制定和修改权限的角度思考,全国人大常委会似乎是没有修正刑法典总则条文的权限的”。
  第二种理解思路是刑法总则的多数规定都属于“该法的基本原则”的范畴。应当排除的只是纯粹解释性和说明性的条款,例如《刑法》第91条到第99条,这部分内容在结构上属于刑法总则第五章“其他规定”,但是在内容上只是对之前刑法总则条款术语的解释和说明,条文本身具有对其他条文的依附性。随着社会政治经济情势的变更与犯罪趋势的变化,相关术语可能存在再解释的必要。全国人大常委会对刑法第93条第2款的解释就是例证,为了保持刑法规范一定的适应性,有必要将刑法总则第五章的部分内容排除在“刑法的基本原则”之外。
  第三种理解思路是刑法的基本原则仅仅指《刑法》第3条到第5条的罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则、罪刑相适应原则,其他所有的内容都不属于“刑法的基本原则”。也就是说,刑法的三个基本原则完全等同于《宪法》第67条第3款的“该法律的基本原则”。从《刑法修正案(八)》的通过情况来看,可以认为全国人大常委会支持这种理解思路,因为它能从最大程度上扩张全国人大常委会的刑法修改权,并能保证《刑法修正案(八)》的合宪性,但是同时这也是最危险的处理方式,因为它将意味着由全国人大通过的刑法典只有三条是全国人大常委会无法修改的!
  3.第三种理解思路的文字逻辑:以刑法视野的专有概念替换宪法视野的一般概念
  《刑法修正案(八)》的顺利颁布意味着在全国人大常委会看来,刑法的三大基本原则即等同于《宪法》第67条第3款的“该法律的基本原则”。如果这不是全国人大常委会有意为之的话,那么它至少将刑法文本中的专有概念与宪法文本中的一般概念混为—谈。
  基本原则在许多部门法中都存在,例如民法中有诚实信用原则、公平原则、自愿原则等,在刑法中有三大基本原则。刑法的基本原则,是指贯穿全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义,并体现我国刑事法治的基本精神的准则。刑法基本原则是刑事立法和司法活动中具有全局性、根本性的问题,我国1979年刑法典没有明确规定刑法的基本原则,但是在1979年《刑法》颁布之后,理论界关于刑法是否有基本原则、刑法基本原则是什么、刑法是否应当增设基本原则等展开了激烈的争论。争论的结果是,1997年《刑法》在第3条到第5条分别规定了罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则与罪责刑相适应原则。至此,在刑法语境中,所谓基本原则被高度特定化了,它分别指代罪刑法定、刑法面前人人平等与罪责刑相适应。刑法语境中“基本原则”具有两个特点:一是,一直到1997年刑法颁布,刑法基本原则才被法定化,从1979年到1997年,我国刑法领域没有法定化的刑法基本原则;二是,刑法基本原则是对1997年刑法第3条到第5条的理论总结与概括,通读1997年刑法,并没有“刑法基本原则”的表述,刑法基本原则虽然是法定概念,但是“刑法基本原则”并非法定化的称谓。
  如果将刑法本文中的三大基本原则等同于宪法中的“法律基本原则”,将造成以下尴尬局面:现行宪法颁布于1982年,现行的三大刑法基本原则确立于1997年,也就是说从1982年到1997年长达15年的时间里,《宪法》第67条第3款有关全国人大常委会修改基本法律的限制对刑法无效,只有到了1997年刑法确立刑法三大基本原则之后,刑法修改才受到《宪法》第67条第3款的完整限制!从维护基本法律修改权严肃性,这样的理解显然无助于遏制全国人大常委会已经过于膨胀的立法权。另一方面,“法律的基本原则”作为在宪法文本中出现的法定化的概念,它应当涵摄所有的部门法律而非仅仅受个别法律部门的制约,应当是一个更为一般化的概念。宪法视野中的“法律的基本原则”的范围具体到刑法领域中也应当远远大于刑法的三大基本原则。有权机关以刑法的三大基本原则指代《宪法》第67条第3款的“法律基本原则”,不过是玩弄了将刑法视野中的专有概念替换为宪法视野中的一般概念的文字游戏,这恐怕是有权机关不愿言明的真实逻辑。
  刑法基本原则不仅是刑法原则,也是宪法原则。西方学者曾经对构成英国宪政基础的法治提出了五个原则:合法性原则、裁量限制原则、平等原则、特权禁止原则和罪刑法定原则。日本、意大利等国都选择在宪法中规定罪刑法定原则,这说明,刑法三大基本原则的法律地位已经超越了部门法的基本原则的地位,将“法律的基本原则”等同于“刑法基本原则”,会导致部门法基本原则与宪法基本原则的错位。
  4.基本原则还是基本制度?
  或许可以从另一个角度来说明宪法视野中“法律的基本原则”的刑法范围。法律的基本原则,是属于法律中最根本性、最具有全局性意义的原则性规定,是法律中最重要的规定。如果认为宪法视野中“法律的基本原则”仅限于《刑法》第3条到第5条,那就意味着刑法典其他法条的重要性都弱于《刑法》第3条到第5条,事实并非如此。在笔者看来,以下一些条文的重要性程度并不弱于《刑法》第3条到第5条:《刑法》总则第一章、第13条等。
  《刑法》总则第1条规定了刑法的立法目的是惩罚犯罪,保护人民,尤其规定了刑事立法的法律根据是宪法,揭示了刑法的效力渊源;《刑法》第2条规定了中华人民共和国刑法的任务,包括保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度、保护社会主义的经济基础、保护公民的人身权利、民主权利和其他权利、维护社会秩序等方面;《刑法》第6条到第12条规定了刑法的效力范围,它直接影响了我国司法主权在刑法领域的具体边际,而司法主权则是主权权力的重要组成部分。总之,《刑法》总则第一章有关刑法任务、基本原则和适用范围的规定都应当属于刑法的原则性规定,在重要性程度以及具体功能上,本章的其他条款绝不弱于《刑法》第3条到第5条。此外,《刑法》第13条规定了犯罪的一般概念,犯罪一般概念是从分则犯罪的具体概念中抽象出来的,但是又对分则的具体概念具有指导性和约束性。犯罪一般概念定义了犯罪的基本属性,是犯罪构成的基础,《刑法》第13条也应当是刑法的基本原则。
  笔者认为,宪法视野中的“法律的基本原则”具体到部门法中,既包括基本法律中的基本原则,也包括基本制度或者基本法律规范,如果说基本原则是基本法律制定和运行的指导思想,是基本法律的灵魂,那么基本法律规范就是基本法律的骨干和核心,对其他法律规范具有统帅作用,基本法律规范上承基本原则,下接其他一般性的法律规范。基本法律规范虽然并非法律的基本原则,但是从其地位出发,有必要纳入宪法视野中的“法律的基本原则”中。具体到刑法领域,凡属于刑法总则的内容都应当属于刑法的基本原则性规定。这是由刑法总则在刑法典中的地位和功能决定的。在人类刑法史上,总则的出现远远晚于分则,一直到19世纪初的法国刑法典才在立法体例上正式确立了总分结合式的刑法典结构,总则是对分则内容的提炼、抽象和概括,是人类理性思维和法典立法技术进步的结晶。在我国刑法中,总则对分则具有指导、约束和概括功能,“总则条文规定的是有关犯罪和刑罚的一般性和普遍性问题,其内容本身源于分则规定所涉及的个别性问题,是对分则所涉及的问题的一种逻辑概括,离开总则的规定分则条文便无法独立适用。总则条文的规定来源于对分则条文规定内容的高度概括,而总则条文一旦形成其必然对分则条文的适用发挥其应有的指导功能。同时,刑法典作为刑法领域的基本法,刑法典总则对其他单行刑法和附属刑法也具有上述功能。因此,在刑法领域,能够成为宪法视野中的“基本原则”的,应当包括刑法典总则的所有内容,凡是涉及刑法典总则的修改,都必须由全国人大进行。刑法视野中的基本原则与宪法视野中的基本原则不存在无缝对接的关系,如果仅仅以《刑法》第3条到第5条的内容作为宪法视野中的法律的基本原则,那就意味着宪法概念的解释权被转移到了部门法手中,违背了法的位阶原理。
  在刑法典总则内容都应当由全国人大修改的前提下,是否刑法典分则内容可以由全国人大常委会任意增删?笔者认为也不尽然。笔者并不赞同剥夺全国人大常委会增设新罪的权力,社会转型期犯罪治理的复杂态势有时需要立法机关作出积极与迅捷的反映,因而以保留全国人大常委会增设新罪的权力为宜,但是在死刑问题上应当例外,即全国人大常委会无权为新罪配置死刑。这是由死刑作为剥夺人生命的刑罚的特殊性决定的。我国1979年《刑法》规定了死刑这种刑罚,并在分则中为28个罪名配置了死刑,此后随着改革开放的深入,出于打击犯罪的需要,全国人大常委会在制定的单行刑法中陆续为增设的许多经济犯罪和危害社会管理秩序犯罪规定死刑,从而使死刑罪名数量达到80多个。1997年《刑法》修改时本着死刑规模既不扩大又不缩小的原则,并结合一定的立法技术,将我国的死刑罪名控制在68个。《刑法修正案(八)》废除了13个罪名的死刑配置,可以说是立法上自1979年以来首次大规模缩减死刑。在死刑问题上,全国人大常委会具有不完整的权力,这与死刑的特殊性与其相连接的生命的神圣性有关。随着贝卡利亚最早提出死刑废除的理念以来,死刑废除在200年来成为一股势力强大的政治、法律与社会运动。1977年大赦国际《斯德哥尔摩宣言》开篇即宣告死刑是极端残酷、野蛮并损害人尊严的刑罚,并且侵犯生存的权利。”经历了早期理性主义的启蒙,又经历了后期生命神圣与社会契约的洗礼,现在的死刑废除论以生命是人的最基本的权利的人权理念作为其理论支撑。生命权是人的基本人权,是人的根本权利,即使支持死刑保留者恐怕也难以质疑这一点。因此,为了体现对人之生命的基本尊重,为了体现死刑适用的严肃性,也为了限制死刑规模的肆意扩张,笔者主张,有关全部或者部分废止死刑的决议、命令等,可以由全国人大常委会作出,但是有关为罪增设死刑的法律条款,包括为新罪配置死刑以及为老罪配置死刑,都应当由全国人大颁布。
  三、全国人大与全国人大常委会立法权的界限
  全国人大常委会过分侵入本属于全国人大的法律修改权并非是刑法领域独有的事情,它几乎出现于所有的部门法中^以婚姻法为例,婚姻法是调整家庭婚姻关系的法律规范,建国之初,婚姻法在瓦解封建婚姻关系,动摇旧社会体制方面发挥了巨大的作用,这从1950年5月公布颁行的《中华人民共和国婚姻法》是新中国第一部法律可见端倪。现行的婚姻法是由1980年第五届全国人民代表大会第三次会议通过的,但是在2001年由全国人大常委会作出的修改中,增加了15条、修改了22条、删除了1条,未改动的只有14条,虽然在形式上经过了全民讨论,似乎达成了某种一般共识,但是毕竟没有经过全国人大修改,难谈严肃性。全国人大常委会侵夺全国人大的立法权,既有全国人大常委会作为常设机关具有扩张自身权力的内在冲动的因素,也有人民代表大会在运行职能上的一些错位。
  与西方国家不同,我国的人民代表大会制度是最高国家权力机关,采用议行合一的体制。立法职能只是全国人大众多职能中的一项,在每年短短十几天的会期内,需要审议“一府两院”报告、需要审议预算和审批决算、需要决定重要人事任免、需要决定其他重大事项,留给审议法律的时间非常有限。“把全国人大的一部分立法权交由作为它的常设机关的常委会来行使,就可以弥补全国人大不能经常开会的缺陷,从而保证更好的发挥作为国家立法机关的作用,加强社会主义的立法工作。”彭真同志在1982年宪法制定过程中曾说,“我国国大人多,全国人大代表的人数不宜太少;但是人数多了,又不便于进行经常的工作。全国人大常委会是人大的常设机关,它的组成人员也可以说是人大的常务代表,人数少,可以经常开会,进行繁重的立法工作和其他经常工作。所以适当扩大全国人大常委会的职权是加强人民代表大会制度的有效办法”。为了弥补全国人大在会期方面的不足,只好将主要的立法工作交给全国人大常委会进行,全国人大虽拥有除宪法以外的所有法律的制定权,以及包括宪法在内的所有法律的修改权,但是其更偏重制定和修改基本法律。不过令人遗憾的是,伴随着全国人大常委会权力的自我强化,本来属于全国人大的最后领地也面临着失守的风险。
  除了通过《宪法》第67条第3款来限制全国人大常委会的基本法律修改权,全国人大还在某些法律中明确规定只有全国人大才有权修改本法,从而剥夺了全国人大常委会修改本法的权力。例如《香港特别行政区基本法》第159条第1款规定:“本法的修改权属于全国人民代表大会”。《澳门特别行政区基本法》第144条第1款也有相同规定。两大基本法根据宪法制定,规定了中央与特别行政区的关系、特别行政区居民的基本权利和义务以及特别行政区的政治体制等,在特别行政区内具有类似宪法的地位。为了保持特别行政区基本制度的严肃性,全国人大排斥了全国人大常委会对基本法的修改权,这有助于提升相关制度的民意基础与合法性程度。但是令人遗憾的是,1979年第五届全国人大第二次会议通过的《中外合资经营企业法》第15条原本规定本法的修改权属于全国人民代表大会,但是在2001年3月15日,第九届全国人大第四次会议上通过的《全国人大关于修改〈中华人民共和国中外合资经营企业法〉的决定》取消了本法原第15条,耐人寻味的是,关于本条的修改建议,正是全国人大常委会提出的。
  为了限制全国人大常委会过于膨胀的基本法律修改权,提升立法的共识性和民意基础,学者们提出了一些有益的建议:例如,有的观点主张通过解释明确“部分补充和修改”以及“相抵触”的含义。有的观点主张通过立法或者法律解释的方式规范基本法律修改权。有的观点主张将法律解释权赋予一个独立的机构,使其有效监督基本法律修改权的行使。有的观点主张全国人大常委会不应当修改某些类型的基本法律。有的观点认为应当由全国人大统一行使基本法律修改权。有的观点甚至主张废除《宪法》第67条第3项,并由全国人大统一行使基本法律修改权。具体到刑法领域,有的观点提出对于基本法律的修改应坚持全国人大修改为原则,全国人大常委会修改为例外。刑事法律自身的特殊性要求对其修改应坚持由全国人大负责进行,全国人大常委会主要行使法律解释权。有的观点提出,作为一种补充立法模式的刑法修正案而言,如果是对刑法典中某一条文或某一部分进行修改或补充,则可由全国人大常委会制定和颁布。但如果是增加新条文、新罪名,则应由全国人大制定和颁布,否则全国人大常委会便享有了制定基本法律的权力。有的学者提出,全国人大常委会只能对刑法作出补充性的立法,并且受到以下四个方面的限制:(1)不能对刑法原有条文进行大幅度、系统性的修改;(2)不能在刑法典犯罪分类的客体体系范围之外新设罪名;(3)不能对刑法总则中的罪刑结构进行整体性更改;(4)不能使定罪量刑标准产生前后迥异的变化,从而引起司法上的混乱。上述观点也许过于理想化甚至不切“实际”,但是限制全国人大常委会的立法权限,增强立法合宪性的努力令人钦佩。但是,由于立法语言的模糊性、更由于全国人大常委会掌握解释法律的权力,在其缺乏自我约束的情况下外界试图对基本法律修改权诉诸合法性控制的愿望很可能落空。
  当然,也有现行立法修改模式的拥趸者。比如有的学者就认为,刑法修正往往是出于现实和社会的急切需要,“如果非得等到每年3月召开全国人大会议时来修正刑法,就可能无法及时修正有关刑法条文,不利于及时规范犯罪行为”但是这种观点却难以解释,我国的8个刑法修正案中,有4个是在12月底出台,据次年的全国人大开幕只有3个月时间,还有两个刑法修正案于2月底颁布,距全国人大开幕仅有1个月时间,打击犯罪的殷切渴望固然可以理解,但是也没有必要急切到如此地步吧?
  其实,笔者更乐意对全国人大常委会之刑法修改的举动做善意的理解。因为从修改法律的实质效果考虑,无论是全国人大常委会修改法律还是由全国人大修改法律,都能赋予法律以合法性,只是在程度上有所差别。并且无论由那个机关通过刑法修正案,几乎不可能出现不能通过表决的情况,因此立法成本就成为选择由哪一个机关通过刑法的主要考量因素。全国人大虽然是我国的最高立法机关,但是在我国议行合一的体制下,立法并不是它的主要工作,而且它也难以承担复杂、繁复和专业化的立法活动,全国人大常委会自然要承担主要的立法工作。从全国人大与全国人大常委会的人员组成上看,前者是兼职立法者,后者更接近专职立法者,谁更专业、谁更业余似乎一目了然。全国人大代表们缺少的不仅是审议法律所需的专业知识,还有与之相应的审议时间,根据媒体的报道,2012年第十一届全国人大五次会议的一项重要议题是审议《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》,就是这样一部关系三大国家机关权力划分、公民个人的权利保障以及我国基本司法体制的基本法律,由于会期方面的限制,留给代表审议的时间只有10个小时!
  “为以法律形式行使的统治创造合法性的,是内在于法律形式本身之中的合理性”,法律通过机关的差异不损害法律规范内在的合理性。但是,笔者虽然对全国人大常委会修改刑法报之以同情式的理解,但是并不支持其立场,立法成本论虽然是全国人大常委会修正刑法的重要立论,却恰恰是最主要的危害,它意味着在立法的实际效能和立法的民主合法性之间,全国人大常委会更偏重于前者,从而忽视了频繁变动的法律会损害法律的权威性,而法律权威性的流失带来的必然是法律效能的降低。况且,随着我国民主法治的进步,“外行”的人大代表不再是仅仅负责投票的合法化机器,他们同样能够作出专业的审议,形成对抗的辩论,法律草案的审议不再流于形式和程序。在2012年第十一届全国人大五次会议上,被提交大会审议的《刑事诉讼法(草案)》在2012年3月11日被修改了8处,在12日又修改了5,并在最终交付表决时收获了160张反对票和57张弃权票。所谓降低立法成本这种功利性的论调在提升立法的民主性和共识性面前本来是不值一驳的。全国人大常委会在今后的刑法修正活动中应当自觉克制权力行使的冲动。笔者认为,在涉及基本法律修改的法律草案说明中,全国人大常委会应当加上对自身修改基本法律权力正当性的说明,向全国人民说明对基本法律的修改是否属于“部分补充和修改”,是否属于“不得违反法律的基本原则”,倘能如此,则善莫大焉。
  四、结论
  政治合法性和政治义务必须建立在平等的道德主体自愿同意的基础上,那么作为一种创制性的国家权力,立法的民主性不但符合“国家权力来自于人民”的权力观念,也能在最大程度上扩展立法的正当性来源。立法民主化过程中获取的立法共识也能够软化立法权力的刚性特征,增强法律规则的亲和力与可接受性。但是与此同时也要注意忽视了代议体制下不同立法机关表现出的民主性差异。具体到我国就是全国人大与全国人大常委会在立法过程中所体现的立法正当性的差异。通过前述分析,笔者坚持以下观点:(1)《刑法》总则条款属于《宪法》第67条第3, 款规定的“法律的基本原则”,对刑法总则的修改和完善只能由全国人大进行,全国人大常委会无权修改刑法总则。(2)死刑制度牵涉基本人权,全国人大常委会有权消减死刑罪名,但是无权增设新的死刑罪名。(3)增设新罪属于对法律的补充和修改权,全国人大常委会有权增设新罪。(4)“部分补充和修改”之“部分”不仅包括对基本法律的一次性补充和修改,也包括对基本法律历次修改的累积之和。根据目前全国人大常委会对刑法的修改规模和幅度,全国人大常委会已不适合对刑法作继续修改。
注释:
  John Rawls, A Theory of Justice, The Belknap Press of Harvard University Press,1971,p.239.   季卫东:《法律程序的意义》,中国法制出版社2004年版,第20页。   参见周旺生:《立法论》,北京大学出版社1994年版,第341页。   参见季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第12页。   周旺生:《立法学教程》,北京大学出版社2006年版,第283页。   林彦:《基本法律修改权失范及原因探析》,载《法学》2002年第7期,第23页。   姜涛:《谁之修正——对我国刑法修正案制定权的反思与重构》,载《中国刑事法杂志》2011年第5期,第3页。   参见林维:《刑法解释的权力分析》,中国人民公安大学出版社2006年版,第319页。   宪法学界一般认为,制宪权的主体是全体国民(人民),因为宪法是人民权利的大宪章,界定了人民与国家、政府的基本权利义务关系。有些国家在宪法制定或修改过程中增加全民公决的程序,正是全民作为制宪权主体的体现。我国无论是1954年宪法还是1982年宪法的制定都经历了全民讨论的过程。1982年宪法规定全国人民代表大会有权修改宪法并监督宪法实施,唯独没有规定可以制定宪法,原因就在于任何国家机关都不能自我授权。而宪法解释虽然不如宪法制定引入注目,但是其实际效能并不输于后者,因为“制定”是偶然的,“解释”则可能是常态化的,而且解释活动在创制规则方面有时与制定行为并没有显著不同。据此,全国人大常委会是否有实质资格解释宪法,值得商榷。   当然这种克制也许只是笔者的一厢情愿,因为涉嫌类推解释的司法解释至今仍大量存在且不断涌现。   从司法机关的角度看,这点似乎是最直接和最主要的原因。比如关于《刑法》第93条第2款“准国家工作人员”的认定上,一直有最高人民检察院的“公务论”和最高人民法院的“身份论”的对立,实践中对村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从行政管理工作的性质存在分歧,因而全国人大常委会出台专门的立法解释对此予以明确。2000年12月最高人民法院公布的《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》要求黑社会性质组织必须具有“保护伞”特征,此举引发最高人民检察院的质疑,并向全国人大常委会提出释法的要求,为此全国人大常委会出台了《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》。最高人民法院2001年作出的《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》规定,国家工作人员利用职务上的便利,以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用,或者为谋取个人利益,以个人名义将公款借给其他单位使用的,属于挪用公款归个人使用。但是最高人民检察院认为国家工作人员将挪用的公款借给其他自然人等必须“以个人名义”;将公款借给其他单位使用也必须“以个人名义”且还要“为谋取个人利益”,超越了司法解释的权限,要求全国人大常委会释法。为此全国人大常委会出台了针对刑法第384条第1款的解释。类似的例子还存在于全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关出口退税、抵扣税款的其他发票规定的解释》。   参见张明楷:《立法解释的疑问——以刑法立法解释为中心》,载《清华法学》2007年第1期,第22页。   参见韩大元、刘松山:《宪法文本中“基本法律”的实证分析》,载《法学》2003年第4期,第4页。   彭真:《论新中国的政法工作》,中央文献出版社1992年版,第160页。   2010年第十一届全国人大常委会第十七次会议修订通过了《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》,此种做法引发了学术界对全国人大常委会是否有资格修改代表法的质疑(张千帆:《全国人大常委会无权修改代表法》,载《财经》2010年第22期,第22页)。   《北京大学法学百科全书》(宪法学行政法学),北京大学出版社1999年版,第219页。   张春生:《中华人民共和国立法法释义》,法律出版社2000年版,第24页。   参见韩大元、刘松山:《宪法文本中“基本法律”的实证分析》,载《法学》2003年第4期,第5页。   韩大元、刘松山:《宪法文本中“基本法律”的实证分析》,载《法学》2003年第4期,第10页。   这个时期的单行刑法,有的叫“条例”,有的叫“决定”,有的叫“补充规定”。这些补充和修改解决了当时急需的不少问题,弥补了1979年刑法典中的某些缺陷,发挥了重大作用。但是通过零散修补的方式并不能从根本上解决间题,而且出现了一些新的矛盾和不平衡现象,主要表现在单行刑法与1979年刑法典之间的制度冲突(参见高铭暄:《我国十五年来刑事立法的回顾与前瞻》,载《法学》1995年第1期,第4、5页)。   《海关法》第47条属于附属刑法规范而非单行刑法。   参见高铭暄:《我国十五年来刑事立法的回顾与前瞻》,载《法学》1995年第1期,第4—5页。   参见张中秋、张明新:《对我国立法权限划分和立法权运行状况的观察与思考》,载《政法论坛》2000年第6期,第6页。   《宪法》第67条第14项赋予了全国人大常委会“决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”的权力,颁布《刑事管辖权协定》虽然是为了履行与外国签订的条约中规定的义务,但是它却是完全的内国行为,与《宪法》第37条第14项的职权是两回事。   《现代汉语词典》(第五版),商务印书馆2005年版,第121页。   其中每个单行刑法中包括时间效力等条款,并按照条文序号计算。不过如果结合具体内容,那么《关于严惩严重破坏经济罪犯的决定》与《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》似乎应当分别计算为6个和8个为宜。   参见高铭暄主编:《刑法专论》(第二版),高等教育出版社2006年版,第45页。   参见涂龙科、程兰兰:《刑法修正案立法权违宪之思考》,载《昆明理工大学学报》2009年第1期,第48页;黄京平、彭辅顺:《刑法修正案的若干思考》,载《政法论丛》2004年第3期,第51页。   需要注意的是,刑法“第X X条之几”在刑法典中具有独立的身份与地位。刑法修正案如此编排有以下三点考虑:(1)刑法修正案既然是对刑法典条文的直接修改,它自身的条文最终要进入到刑法典中,必须具有一个条文序号,这样才能保证新加的条文在刑法典中具有体系性位置。而单行刑法独立于刑法典,其条文只要符合自己的编排习惯即可,不必考虑在刑法典的位置,更不必以“第X X条之几”标识。(2)刑法修正案既有对原有罪名的修改,又有新设罪名,对于前者可以直接在原刑法典上进行修改,对于后者虽然可以也通过增加款的方式来解决(事实上有些新设罪名就是通过这种方式来解决的),但是刑法典条文是按照犯罪客体类型分类排列的,相同性质的罪名一般依序排列,具有大致的逻辑关联,因而新设罪名的体系性位置是大概固定的,如果强行在某些条文后面附设款的话,可能造成条文规模过于庞大,承载的罪名个数过多等问题,而且也有可能打破原有条文内部的逻辑联系。与其如此,倒不如将新设罪名变成独立的条文。(3)采用刑法修正案模式修改刑法的一个优势在于维持刑法典的权威与统一地位,避免令出多门。而现在的刑法典条文序号已经固定,如果因为增加新的条文而重新编排刑法典条文顺序,将造成司法文书的巨大混乱,也会给理论研究造成极大不便与资源浪费。为了既给新条文附设序号又不改变原刑法典条文顺序,唯一可行的方式就是在条文序号后面再加上“之几”。有了以上的理论背景我们就容易理解,“第X X条之几”与“第X X条”是相互独立互不隶属的两个条文,不能因为“第X X条之几”共用了“第X X条”的序号就认为它与“第X X条”是同一个条文,同样第X X条之一”与“第X X条之二”之间唯一的关联恐怕是这两个条文是上下衔接排列的。如果说现在刑法典有452个序号还勉强可以接受的话,那么说刑法典有452个条文恐怕就是错误的了。正确的答案是1997年刑法的452个条文加上历次刑法修正案增加的24个条文(包括《刑法修正案(八)》增设的第17条之一),目前刑法典共有476个条文。单行刑法虽然算作是对刑法典的修改与补充,但是它的条文不能算作刑法典的一部分。   类似现象在其他法律中也屡有出现。1986年全国人大常委会对《选举法》和《地方组织法》修改补充的条文分别占36%和44%,1995年对上述两部法律的再次修改条文分别占30%和42%;1998年常委会修改的《村民委员会组织法》增加和修改的条文占90%以上。参见蔡定剑:《中国人民代表大会制度》,法律出版社2003年版,第268页。   卢勤忠:《我国刑法修正案立法的问题及对策》,载《南京大学学报》2009年第3期,第116页。   潘永建:《基本法律修改权的困顿》,载《法制与经济》2007年第10期,第62页。   黄京平、彭辅顺:《刑法修正案的若干思考》,载《政法论丛》2004年第3期,第51页。   张波:《论刑法修正案——兼谈刑事立法权之划分》,载《中国刑事法杂志》2002年第4期,第23页。   涂龙科、程兰兰:《刑法修正案立法权违宪之思考》,载《昆明理工大学学报》2009年第1期,第49页。   参见何帆:《刑法修正案中的经济犯罪疑难解析》,中国法制出版社2006年版,第9页。   参见卢勤忠:《我国刑法修正案立法的问题及对策》,载《南京大学学报》2009年第3期,第116页。   卢勤忠:《我国刑法修正案立法的问题及对策》,载《南京大学学报》2009年第3期,第116页。   张勇:《刑法修正案立法功能及其矫正》,载《时代法学》2011年第1期,第41页。   涂龙科、程兰兰:《刑法修正案立法权违宪之思考》,载《昆明理工大学学报》2009年第1期,第49页。   张波:《刑法法源研究》,法律出版社2011年版,第34页。   参见卢勤忠:《我国刑法修正案立法的问题及对策》,载《南京大学学报》2009年第3期,第116页。   徐龙科、程兰兰:《刑法修正案立法权违宪之思考》,载《昆明理工大学学报》2009年第1期,第48页。   参见黄华平、梁晟源:《试论刑法修正案的立法模式》,载《中国人民公安大学学报》2005年第3期,第8页。   参见刘艳红:《刑法修正案(八)的三个特点——与前七部刑法修正案相比较》,载《法学论坛》2011年第3期,第6页。   于志刚:《刑法修正何时休》,载《法学》2011年第4期,第9页。   参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第五版),北京大学出版社2011年版,第24页。   参见陈新民:《德国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社2001年版,第60页。   参见于志刚:《刑法学总论》,中国法制出版社2010年版,第11页。   参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第五版),北京大学出版社2011年版,第318页。   徐文斌:《刑法条文设置的科学性研究》,上海人民出版社2011年版,第110页。   《刑法修正案(三)》将刑法第114条、115条的投毒罪改为“投放危险物质罪”,这导致刑法第17条第1款中相对刑事责任年龄就“投毒罪”承担刑事责任的规定与第114条、115条不符。尽管这没有给司法实践造成困难,然而上述条文语义上的不协调是客观存在的。如果单独修改刑法第17条第1款也许有点小题大做,但是在《刑法修正案(八)》已经对刑法总则作出大范围修改的情况下,为何不顺便对本款作出修改呢?这实在令人费解。   参见〔意〕贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国法制出版社2002年版,第52页。   The death penalty, http://www.uib.no/is_people/amnesty/whatis04.htm。   参见邱兴隆:《从信仰到人权——死刑废止论的起源》,载《法学评论》2002年第5期,第19页。   参见张波:《论刑法修正案——兼谈刑事立法权之划分》,载《中国刑事法杂志》2002年第4期,第20页。   张友渔:《新中国制宪工作回顾——纪念中华人民共和国成立三十五周年》,载《法学研究》1984年第5期,第4页。   彭真:《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》,载《论新中国的政法工作》,中央文献出版社1992年版,第305页。   参见林彦:《再论全国人大常委会的基本法律修改权》',载《法学家》2011年第1期,第5页。   参见顾昂然:《关于〈中华人民共和国合资经营企业法修正案(草案))的说明》,参见《全国人民代表大会常委会公报》2001年第三号。   参见蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2004年版,第300—301页。   参见封丽霞:《论全国人大常委会立法》,载周旺生主编:《立法研究》(第1卷),法律出版社2000年版,第95页。   参见林彦:《基本法律修改权失范及原因探析》,载《法学》2002年第6期,第27页。   参见张千帆:《全国人大常委会无权修改代表法》,载《财经》2010年第22期,第22页。   参见韩大元:《全国人大修改选举法与基本法律的修改权》,载《法学杂志》2010年第7期,第20页。   参见崔敏:《关于对基本法律的修改权限问题》,载《人大研究》2007年第4期,第23页。   参见高铭暄、吕华红:《论刑法修正案对刑法典的修订》,载《河南省政法管理干部学院学报》2009年第1期,第18页。   参见黄华平、梁晟源:《试论刑法修正案的立法模式》,载《中国人民公安大学学报》2005年第3期,第12页。   参见张勇:《刑法修正案立法功能及其矫正》,载《时代法学》2011年第1期,第42页。   参见林彦:《基本法律修改权失范及原因探析》,载《法学》2002年第6期,第24页。   卢勤忠:《我国刑法修正案立法的问题及对策》,载《南京大学学报》2009年第3期,第117页。   参见冯雪梅:《人大代表只有10小时时间审议刑诉法修正案草案》,载《中国青年报》2012年3月13日。   吴丙新:《司法的真相——在法律解释的合理性与妥当性之间》,载《法制与社会发展》2006年第2期,第132页。   《刑诉法修正案草案再修改8处修改决定拟2013年起施行》,载《新京报》2012年3月12日。   《刑事诉讼法修正案草案又作五处修改》,载《人民日报》2012年3月14日。   有的学者认为,至少应当确立一个规则,就是定期进行“法典编纂”,例如,在刑法典颁行15年或者20年之际,或者,在颁布第10个《刑法修正案》之时,对于刑法典进行全面、系统地编纂,将所有单行刑法和刑法修正案增添、修正的条文正式编入刑法典,删除所有被废止的条文,重新编排法条序号,在完成编纂之后重新颂行刑法典,借以解决刑事立法体系过于繁杂、刑法典法条序号过于混乱、无章可循的乱象(参见于志刚:《刑法修正何时休》,载《法学》2011年第4期,第10页)。结合现在刑法修正案对刑法典的修改规模看,这一点恐怕已经势在必行。
出处:《刑事法评论》
 
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