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论侵犯商业秘密罪损失数额的司法认定
田飞
上传时间:2017/6/18
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关键词: 侵犯商业秘密罪;重大损失;司法认定
内容提要: 刑法第二百一十九条规定的侵犯商业秘密罪的“重大损失”比较抽象,相关司法解释对重大损失的界定也存在很大不确定性,容易导致司法的随意和混乱,因此亟须构建科学合理的损失数额认定模式。本文运用案例研究的方法,重点对我国司法实践中的侵犯商业秘密罪的案例进行细致分析,总结出司法实践对于该罪损失数额的认定模式。
  现代的商场是没有炮火硝烟的战场,要在这个战场中臝得胜利,关键在于先进的技术和科学的经营管理,商业秘密作为体现竞争力的一个重要因素,在实践中发挥着越来越重要的作用,一项商业秘密的获得可以使企业取得巨大的竞争优势,一项商业秘密的丧失也可以使企业在竞争中出局。近年来,随着我国社会主义市场经济的不断发展,市场竞争日趋激烈,侵犯商业秘密的犯罪案件呈上升趋势,对侵犯商业秘密罪的认定也提出了更高的要求。然而,刑法第二百一十九条规定的侵犯商业秘密罪的“重大损失”比较抽象,相关司法解释对重大损失的界定也存在很大不确定性,加之理论界对此研究也不充分,使得司法实践中法官对重大损失数额的认定模式多种多样,导致司法的随意和混乱,科学合理的损失数额认定模式亟须构建。鉴于此,本人试图运用案例研究的方法,重点对我国司法实践中的侵犯商业秘密罪的案例进行细致分析,总结出司法实践对于该罪损失数额的认定模式,然后在前人研究和司法实践的基础上,提出个人系统的观点:侵犯商业秘密罪损失数额认定标准的建构。但求能为司法实践中重大损失的认定提供更加科学细致的标准,为商业秘密的刑法保护尽到自己的一份微薄之力。
  一、对侵犯商业秘密罪“重大损失”的理解现状
  (一)刑法对侵犯商业秘密罪的规定
  刑法第二百一十九条:“有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:
  (一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;
  (二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;
  (三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
  明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。
  本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
  本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”
  (二)关于“重大损失”的相关法律规定
  就侵犯商业秘密罪而言,1997年刑法未对“重大损失”的含义作出界定和说明。2001年最高人民检察院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》{1}(以下简称《追诉标准》)第六十五条就重大损失作了规定,即侵犯商业秘密,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:(1)给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的;(2)致使权利人破产或造成其他严重后果的。2004年12月最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),其第七条规定:“实施刑法第二百一十九条规定的行为之一,给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的,属于‘给商业秘密的权利人造成重大损失’,应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的,属于刑法第二百一十九条规定的‘造成特别严重后果’,应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”《解释》以“损失”取代《追诉标准》所限定的“直接经济损失”,扩大了《追诉标准》中规定的重大损失的外延,并且对“造成特别严重后果”的数额进行了界定,除此之外,没有大的改变。根据最高人民法院参与起草《解释》的有关人员的说明,这主要是因为:一是侵犯商业秘密的案件较少,二是商业秘密的界定比较困难,三是给商业秘密的权利人造成重大损失的计算范围目前还没有定论,论证一个成熟的计算方法还需要进一步的调查研究,故仍然维持《追诉标准》中的损失数额在50万元以上{2}。
  由此可知,我国目前的刑事法律规范对本罪重大损失数额的规定非常模糊,无论是《追诉标准》还是《解释》都仅仅明确了重大损失的数额标准,均未明确重大损失的具体内涵和数额认定方法,这已成为困扰司法实践的一大难题。
  (三)理论界对“重大损失”的理解
  目前,我国理论界对本罪重大损失的研究也并不充分,之前都是在研究侵犯商业秘密罪犯罪构成的过程中几笔带过,近年来,有学者针对重大损失问题进行了专门的研究,使得理论界和司法实务界对此的理解不断深入。但这个问题不仅是一个法律问题,它涉及法律、经济、管理、情报、数据分析等多方面的知识,需要更多的人从多个方面综合分析,形成体系性的研究成果尚需时日。以下主要从重大损失的内涵和数额认定方法两方面鸟瞰目前我国理论界的众说纷纭。
  1.关于“重大损失”的内涵
  对于重大损失的基本含义,刑法学界的争论不多,意见比较一致。例如:有学者认为,重大损失指经济利益的重大损失,如经营状况恶化、产品销路受阻,盈利减少、亏损增多、甚至引起破产等。{3}有学者认为,衡量行为人的行为是否给权利人造成了重大损失,在没有明确的立法和司法解释的情况下,应当根据案件的具体情况进行综合分析判断。一般地说,下列情况应认定为给权利人造成了重大损失:(1)侵犯他人商业秘密造成他人重大经济损失的;(2)侵犯他人商业秘密致使权利人丧失竞争优势,倒闭、破产的;(3)侵犯商业秘密致使权利人声誉、信誉严重受到影响的;(4)侵犯商业秘密致使权利人死亡的;(5)侵犯他人重大商业秘密势必造成无可挽回的损失的;等等。{4}
  笔者认为,重大损失应严格限定为物质损失,不宜包括非物质损失(声誉、信誉等),否则就人为地扩大了重大损失的范围,无法正确计算商业秘密权利人的受损程度。重大损失是指致使权利人的经营活动受到严重损害的;造成权利人商品销量严重减少的;致使权利人的营利性服务严重受挫的;致使权利人丧失竞争优势必然造成无法挽回的经济损失或者已经造成重大经济损失的;致使权利人倒闭、破产等等的情形。
  2.关于“重大损失”数额的认定方法
  对于损失数额如何认定,目前,刑法学界对此有不同观点。有学者比较直观简单地列出重大损失的认定标准,认为:“商业秘密的损失计算大致分为以下两种:一是以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑和实际赔偿的依据。商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失应全部作为损失的数额。这里既包括权利人本身的收入,也包括权利人预期的若干年内收益。二是以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失和赔偿额。对于非法将商业秘密出卖给他人的,以其非法出卖收入为损失额;违法使用商业秘密进行生产经营活动的,以其因此而获得或增加的利润为损失额。”{5}还有许多学者综合考虑了多方面的损失认定因素。第一种观点认为,应当考察商业秘密的研制开发成本、商业秘密的利用周期、使用转让情况、成熟程度、市场容量和供求关系、受害人营业额实际减少量、行为人对商业秘密的窃取程度、披露范围、使用状况等。{6}第二种观点认为,侵犯商业秘密给权利人造成的损失,因商业秘密的种类、商业秘密的使用状况、商业秘密的利用周期、市场竞争的程度、市场前景的预测、商业秘密的经济利用价值大小、商业秘密的新颖程度、侵权时间长短、侵权行为方式不同而有所不同。{7}第三种观点认为,计算损失,既要从商业秘密自身的角度考虑:投人开发成本、商业秘密种类、新颖性、生命周期等因素;又要从侵权行为的实际情况和权利人的状况考虑:商业秘密权利人的数量、权利人的生产能力及商业秘密侵权人的生产能力、侵权行为持续的时间长短、侵权行为的严重程度{8}。第四种观点认为,还应当考虑竞争优势的减少或丧失等。其中,对竞争优势的损害在经济上主要体现为三个部分,即开发成本、现实的优势和未来的优势。开发成本是指产出这种竞争优势的商业秘密的研制开发所投入的成本,包括投入的资金、人员、时间等;现实的优势是指生产和销售中的优势,如生产的低成本、销售的高利润和供求关系。这部分容易计算,在排除物价因素后,可以看价格是否下跌、销售量增加或减少及其比率(考虑市场供求关系)。未来的优势,是指权利人预期的那部分,即由于侵权而使预期的优势所产生的收益损失、减少。这部分较难计算,实践中一般将商业秘密的利用周期长短、使用和转让情况、市场供求关系作为计算参数。此外,还应考虑保密成本,这部分投入也因侵权而遭受损害。{9}
  上述理论考虑到了计算损失的方方面面因素,全面但过于繁琐,各种因素具体如何计算,在计算过程中各个因素所占权重大小,都缺乏统一的计算标准,如果运用到司法实践中,要么审判人员无所适从、束手无策,要么审判人员自由裁量权过大,出现相似案例量刑差异巨大的局面,不利于罪刑法定原则的遵守和法律权威的树立。以下部分本人就将对司法案例进行分析,观察一下司法实践中审判人员是如何认定重大损失数额的。
  二、司法实践中对侵犯商业秘密罪损失数额的认定分析
  侵犯商业秘密罪的司法实践中,关于重大损失的认定很容易成为案件审理的争议焦点,在一篇对侵犯商业秘密罪重大损失认定的实证研究中,研究者通过对26份侵犯商业秘密罪案件判决书的分析,大致归纳整理出了控辩双方的主要争议焦点
┌───────────┬───────────┬───────────────┬────────────┐
│争议焦点       │涉案信息是否属于商业秘│被告人在客观方面是否侵犯了权利│是否存在重大损失及重大损│
│           │密          │人的商业秘密         │失的计算方法      │
├───────────┼───────────┼───────────────┼────────────┤
│判决书的份数     │17          │12              │20           │
└───────────┴───────────┴───────────────┴────────────┘

  表1{10}
  由上表可以看出,26份判决书中20份对重大损失的认定控辩双方存在争议,比例高达77%。由此可见重大损失的认定对该罪的认定意义重大。
  然而司法实践中,法官对于损失数额的认定标准比较混乱。本人从北大法宝、《刑事审判参考》等资料中搜集了一些案例,并对这些案例中的典型案例进行了细致分析,研究我国司法实践对于该罪重大损失数额的认定现状,找出存在的问题,以期能对该罪损失数额的认定提出更明确的计算标准,能对今后的司法实践起到一定的指导作用。
  (一)司法实践中典型案例损失数额认定方法详析
  1.项军、孙晓斌侵犯商业秘密案{11}
  【基本案情】
  1999年8月,新加坡商人投资筹建凌码信息技术(上海)有限公司(以下简称凌码公司),招收电脑技术人员并组织开发软件项目。被告人孙晓斌、项军先后被招入成为凌码公司的雇员,任软件工程师。在聘用合同中,两人均与凌码公司签有“不得将公司的技术用于被聘方或告知第三方”的保密条款。公司安排项军、孙晓斌组成制作小组开发电子邮件系统软件(旧版)。2000年4月,项军在被公司派往马来西亚ARL家庭通讯私人有限公司(以下简称ARL公司)进行门户网站建设。期间,ARL公司曾以高薪邀请项军加盟该公司。项军为之心动,并暗中接受对方邀请任技术顾问,但其与凌码公司依旧保持聘用关系。不久,两家公司合作关系破裂,项军被凌码公司召回国内。由于妻子在新加坡工作,为夫妻团聚,项军提出到新加坡的凌码公司总部工作的要求,但遭公司拒绝。项遂心怀不满,决定离开凌码公司,并积极拉拢孙晓斌一起加盟ARL公司。2000年11月初,项军提议并与孙晓斌预谋,由孙将凌码公司为中国青少年网有限公司门户网站开发的Webmail软件(新版)提供给项,再由项交给ARL公司,借此向该公司推荐孙。之后,项借探亲之机私自来到ARL公司。同月6日,孙晓斌按约定,利用凌码公司邮件服务器上自己的电子信箱xsun@Nyber.com通过新浪网将该软件的源代码发送到项军的电子信箱topgun9433@sina.com.cn中,在马来西亚的项军用其自带的手提电脑将该软件源代码下载后,即安装到ARL公司服务器上并进行了软件的功能演示。为此,项军、孙晓斌分别获得ARL公司给予的价值人民币2万元的“东芝”牌笔记本电脑各一台。不久,凌码公司发觉项、孙有泄露公司商业秘密的行为,遂向警方报案。警方立案后,采用技侦手段展开侦查。项军回国后,即被警方捉拿归案。警方收缴了项带回的两台“东芝”牌手提电脑,并从项自己的一台手提电脑中发现Webmail软件(新版)的源代码。
  经公安部计算机信息系统安全产品质量检验中心鉴定,凌码公司提供的 Webmail软件源代码和从项军手提电脑中获取的源代码有较大程度上的雷同,属于同一软件不同版本的源代码。
  另查明,凌码公司曾以9万美元(价值人民币74万余元)的价格将 Webmail软件(包括源代码)出售给香港中国青少年网股份有限公司门户网站。
  【法院对于“重大损失”部分的裁判】
  一审法院经审理认为:被告人项军、孙晓斌违反公司有关保守商业秘密的约定和要求,披露所掌握的软件源代码的商业秘密,使ARL公司在没有支付对价的情况下获得该软件。由于该软件的售价为9万美元(包括全部技术所有权),故据此确认造成特别严重的后果,项、孙的行为构成侵犯商业秘密罪。
  一审法院宣判后,项军、孙晓斌均不服,提起上诉。
  二审法院经审理认为:项、孙未经被害单位的同意将上述商业秘密披露给他人,致使被害单位至少9万美元的经济损失,已造成特别严重的后果,其行为构成侵犯商业秘密罪。
  【对本案的分析】
  本案侵犯商业秘密的种类:技术信息。
  侵犯商业秘密的行为方式:违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露其所掌握的商业秘密。
  法院对损失数额的认定:以被披露软件的销售价格来认定权利人的损失。上诉人及其辩护人在二审中提出,软件源代码无法估价,原判以软件销售价格确定犯罪数额不当,而应以侵权行为人所获得的利益(两台手提电脑计4万元人民币)作为权利人的损失数额,两人的行为未达到法定重大损失的定罪数额标准,故其行为不构成侵犯商业秘密罪。根据刑法第二百一十九条规定,“给权利人造成重大损失”是构成侵犯商业秘密罪的要件,对于侵犯商业秘密犯罪行为给权利人造成损失数额的认定,一般遵循以下原则:能够计算权利人的损失的,应当计算权利人的损失数额;权利人的损失数额难以计算的,以侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润来计算。本案中,权利人凌码公司开发软件后仅出售一份后即被项军和孙晓斌以不正当手段非法披露,披露后ARL公司还没有出售该软件产生利润,难以计算权利人因此遭受的损失,而被告人项军和孙晓斌非法披露软件源代码的目的是为了加盟公司,而不是为了获取利润,因此价值4万元人民币的笔记本电脑并不能反映行为人因侵权行为所获得的实际利益。
  在权利人的损失与侵权人所获得的实际利润都难以计算的情况下,本案一二审法院采用根据商业秘密本身的市场价格来认定损失的数额。这种认定方式既能反映出被告人非法披露商业秘密使他人少支付的费用,又能反映出权利人因此而遭受的最低物质损失,比较合理,也有利于被告人权利的保护。
  2.王志骏等侵犯商业秘密案{12}
  【基本案情】
  华为公司于1995年开始研发高科技项目光网络设备,投入了巨额的研发经费及大量的专职科研力量,截至2001年已开发完成并生产出光网络设备,包括155/622M、2.5G、10G系列。在此基础上,华为公司于2001年5月启动开发2.5G光网络设备Metro 1100技术并形成产品,于2002年开始销售。上述系列产品给华为公司带来巨大的经济效益。
  被告人王志骏、刘宁均于1997年5月被华为公司聘用,被告人秦学军于1999年被华为公司聘用,三被告人均任职硬件工程师并参与了华为公司光网络设备的研发工作,在职时分别与华为公司签订了《员工聘用协议书》和《员工保密合同书》,承诺除履行华为公司职务需要外,未经该公司书面同意,不以任何方式向第三方泄露该公司技术秘密或其他商业秘密,也不在履行职务之外使用这些秘密信息。2001年8月至同年9月间,被告人刘宁、秦学军、王志骏分别以个人求学或家庭原因为由,先后申请辞职,离开了华为公司。三被告人辞职时均与华为公司签订了《离职员工承诺书》,承诺不带走从华为公司获取的任何保密资料,未经华为公司书面同意不得向任何单位和个人透露该公司的商业秘密,不擅自使用华为公司商业秘密或利用华为公司商业秘密从事经营活动,自离职之日起1年内不在与华为公司存在竞争关系的企业工作。但被告人秦学军在离开华为公司时,将其用光盘拷贝的涉及华为公司不为公众所知悉的部分技术机密文件带走。
  2001年7月,尚在华为公司工作的被告人王志骏、刘宁就与贝尔公司在深圳市、上海市等地进行商谈合作开发生产盒式的2.5G光网络设备事宜。同年11月7日,被告人王志骏、刘宁各出资人民币25万元,在上海市成立了沪科公司,并聘用了被告人秦学军及王俊杰、操鹏等二十多名原在华为公司从事光网络技术研发的技术人员进入沪科公司工作。同年11月8日沪科公司与贝尔公司达成协议:由沪科公司提供盒式2.5G的光网络设备技术,贝尔公司则每月向沪科公司提供研发费用人民币588010元,并负责组织生产及销售;产品利润由沪科公司与贝尔公司三七分成。2002年5月,被告人王志骏、刘宁、秦学军以及原在华为公司工作的王俊杰、操鹏等人,违背其与华为公司签订的相关保密协议,利用其在华为公司工作期间掌握的以及被告人秦学军从华为公司窃取的光网络设备的相关技术资料,完成了 OTS 8501B产品技术文档的制作,并由被告人刘宁将该技术文档以电子邮件的形式发送给贝尔公司,贝尔公司据此生产出OTS 8501B产品,并将该产品分别销往黑龙江省电信公司佳木斯市电信分公司、吉林省电信公司四平分公司、重庆巨基电子有限公司等单位,销售额约人民币600万元。至同年10月双方终止合作止,沪科公司从贝尔公司获取研发费共计人民币588.01万元。2002年10月,沪科公司被UT公司整体收购,UT公司向沪科公司支付了人民币200万元现金,并授予沪科公司部分员工共计1500万美元的股票期权。同年11月,沪科公司整体从上海市搬迁到杭州市。
  2002年8月,华为公司员工在黑龙江省佳木斯市发现贝尔公司销售的产品与华为公司同类产品相似,经调查认为被告人王志骏、刘宁等人有侵犯其公司商业秘密的嫌疑,遂于同年11月1日向公安机关报案。三被告人于同年11月22日先后被抓获。公安机关向贝尔公司提取了其与沪科公司合作生产的 OTS 8501B产品实物及相应的产品设计方案资料,向华为公司提取了其研发生产的Metro 1100产品实物及相关的技术文档。并将上述被扣押及提取的物品送交具有鉴定资格的科学技术部知识产权事务中心进行鉴定,经该事务中心对上述物品的鉴定,证实贝尔公司生产的OTS 8501B光网络设备,以及公安机关提取的沪科公司人员使用的硬盘、被告人秦学军所拥有的上述光盘中,均含有与华为公司研制开发的Metro 1100光网络设备相同、基本相同或相似的,且不为公众所知悉的技术信息。
  【法院对于“重大损失”部分的裁判】
  被告人及其辩护人提出,三被告人所实施的行为并没有证据证实给华为公司造成重大经济损失。本案中,被告人王志骏等人通过使用华为公司的商业秘密而完成了 OTS 8501B产品的技术方案,并将该技术方案提供给贝尔公司,由此从贝尔公司获得了研发费用人民币588.01万元;而贝尔公司根据被告人王志骏等人提供的该技术方案生产出OTS 8501B产品并进行销售,其 OTS 8501B产品的销售范围、对象与华为公司Metro 1100产品的一致,抢占了华为公司Metro 1100产品在国内的部分市场,直接影响到华为公司的销售额,故在客观上,三被告人所实施的犯罪行为已经给华为公司造成了重大经济损失。根据反不正当竞争法第二十条之规定,在侵权行为所造成的损失难以计算的情况下,赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润。因此,以被告人王志俊等人从贝尔公司获取的研发费用人民币588.01万元作为华为公司在本案中所遭受的损失,是符合法律精神的,同时也符合刑法所规定的重大损失的确定标准,可作为追究被告人刑事责任的依据。
  【对本案的分析】
  本案侵犯商业秘密的种类:技术信息。
  侵犯商业秘密的行为方式:此案中存在多个被告人,不同的被告人采用不同的行为方式。被告人秦学军的行为是三种行为方式的复合,首先他采用秘密手段,窃取权利人的商业秘密,然后他披露使用并允许其他被告人使用他窃取来的商业秘密,他还违反与华为公司签订的保密协议,使用其工作期间掌握的商业秘密;其他被告的行为是两种行为方式的复合,他们违背与华为公司签订的相关保密协议,使用他们在华为公司工作期间掌握的商业秘密,并且明知是秦学军从华为公司窃取的相关技术资料而使用。
  法院对损失数额的认定:被告人获取的技术研发费用,即被告人获利。本案中,多名被告人违反原公司关于保守商业秘密的约定将权利人的商业秘密提供给第三人使用,第三人根据被告人提供的技术方案生产出产品并进行了销售,销售额约为人民币600万元,多名被告人也从第三人处获得了研发费用人民币588.01万元。法院在判决书中认定:根据反不正当竞争法第二十条的规定,在侵权行为所造成的损失难以计算的情况下,赔偿额为被告人在侵权期间所获得的利润。因此,在本案中将被告人从第三人处获得的研发费用人民币588.01万元作为权利人所遭受的损失,是符合法律精神的,同时也符合刑法所规定的“重大损失”的认定标准。
  但是笔者认为,此处法院将被告人获取的技术研发费用588.01万元作为被告人在侵权期间所获得的利润是不周延的。在案件事实的认定中,2001年11月8日,沪科公司与贝尔公司的协议中约定,光网络设备的利润由沪科公司与贝尔公司三七分成,也就是被告获得销售利润的30%,本案只对该批产品600万元的销售额进行了调查,并没有明确该批产品的销售利润。笔者认为,此处的技术研发费用应当属于衡量商业秘密价值的标准。如果销售利润可以查明,应当进一步明确。本案权利人损失数额应当是技术研发费用和30%的产品销售利润之和。
  3.姚金生侵犯商业秘密案{13}
  【基本案情】
  镇江焦化煤气集团有限公司(以下简称焦化公司)于1997年底成立石墨化焦施工组织,并先后任命或聘任被告人姚金生为副总指挥兼技术负责、技术开发中心副主任兼科研所所长、副总工程师,镇江金阳高碳材有限公司技术责任人。2004年1月13日,焦化公司与中化国际贸易(新加坡)有限公司(以下简称中化公司)合资成立中化镇江焦化有限公司。焦化公司自行研制的生产高纯石墨碳材(也称石墨化焦)的连续石墨化生产工艺技术,经江苏省科技咨询中心鉴定,属非公知技术,焦化公司对此采取了保密措施。1997年11月和2000年9月,焦化公司两次与被告人姚金生签订商业秘密保护协议(合同),对公司商业秘密的范围、保密措施、奖励与处罚、职工离职后的保密义务均作了规定,姚金生承诺无条件永久保守公司的商业秘密,如因故去其他单位工作,保证不参与涉及公司商业秘密的工作,三年内不得从事与公司相关的业务。至2004年4月,被告人姚金生在焦化公司每月领取保密津贴200元。
  2004年1月至3月期间,山西晋阳碳素股份有限公司(以下简称晋阳公司)董事长段继文、副总经理吴建国通过贵阳铝镁设计研究院总设计师洪建中介绍认识被告人姚金生后,即多次邀请其到晋阳公司合作建立煅后石油焦石墨化工厂。同年3月10日,姚金生违反焦化公司有关保守商业秘密的要求,与晋阳公司签订合作协议书一份,决定双方合作完成与焦化公司生产“高纯石墨碳材”同类产品的煅后石油焦连续石墨化生产项目;晋阳公司向姚金生支付酬金300万元(税后);同月12日,晋阳公司按照姚金生提供的开户行及账号汇入人民币100万元。同年6月10日,姚金生向焦化公司提出辞职,并与焦化公司解除合同。同年5月至7月,被告人姚金生先后两次去晋阳公司指导解决煅后石油焦石墨化炉的改造。期间,被告人姚金生向晋阳公司披露了“连续石墨化生产工艺技术”中的温控、绝缘保温等系统关键技术,为晋阳公司起草改进温控设备的方案和总体要求,对他们生产过程中存在的设备和技术问题以电话方式提出解决方案,解决了晋阳公司生产石墨化焦电煅炉的耐高温材料问题和绝缘问题;在对晋阳公司石墨化焦电煅炉的改造过程中,对炉内衬碳砖的使用采用焦化公司直筒形方案;将焦化公司的核心技术碳砖作为炉衬的生产厂家常州市武进区康达碳素材料厂告诉吴建国,并主动与该厂厂长柴晓康联系,告知其按焦化公司的规格尺寸生产,后吴建国在该厂购得与焦化公司同样规格尺寸的碳砖1800块。被告人姚金生的上述行为使焦化公司所拥有和掌握的连续石墨化生产工艺专有技术严重外泄,给焦化公司造成重大损失。被告人姚金生依协议可获利300万元,实际已获取100万元。
  【法院对于“重大损失”部分的裁判】
  一审法院认为:被告人姚金生在职期间和离职后违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用其所掌握的商业秘密,从中实际获利100万元,并给权利人造成重大损失,其行为已触犯刑法,构成侵犯商业秘密罪,依法应予处罚。
  一审后被告人提出上诉,二审法院认为:上诉人(原审被告人)姚金生在职期间和离职后违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用其所掌握的商业秘密,从中实际获利100万元,并给权利人造成重大损失,其行为已构成侵犯商业秘密罪,依法应予惩处。晋阳公司研制的高纯石墨碳材虽未投产,但上诉人(原审被告人)姚金生披露、使用其所掌握的商业秘密,致使商业秘密外泄,给权利人造成了重大损失,该损失数额可按上诉人(原审被告人)姚金生的实际获利所得认定。
  【对本案的分析】
  本案侵犯商业秘密的种类:技术信息。
  侵犯商业秘密的行为方式:违反权利人有关保守商业秘密的要求,使用其所掌握的商业秘密。
  法院对损失数额的认定:被告人实际获利。上诉人(原审被告人)姚金生认为,晋阳公司研制的新产品并未投入生产,未给自诉人造成任何经济损失,对于上诉人的这一意见,本人并不赞同。商业秘密是一种能够创造巨额财富的技术信息或经营信息,属于无形资产,一旦泄露,给权利人造成的损失通常表现为权利人现实的利益和预期的合理利益的丧失,如权利人市场竞争力减弱、产品在市场上的优势地位受到打击、市场份额的减少等而使权利人遭受的物质损失,这种损失只要商业秘密被泄露就必然会造成,而不管被泄露的商业秘密是否被使用。本案中姚金生将属于商业秘密的专有技术泄露给晋阳公司,因晋阳公司产品尚未投产,权利人遭受实际经济损失数额无法确认,侵权人也未销售相关产品获得利润,损失数额如何来认定,确实非常复杂。司法实践中,在被告人尚未生产出侵权产品或已生产出侵权产品但未实现销售的情况下,一般以商业秘密的价值来认定重大损失。自诉人正是基于以上考虑,以商业秘密价值作为诉讼请求的计算依据和标准,以2000年曾对高纯石墨生产技术进行过无形资产评估,价值350万元为由,认为姚金生的行为造成其价值350万元的无形资产流失,从而提起刑事自诉。但一二审法官都没有采用这一标准来认定,而是根据行为人姚金生从晋阳公司非法获取的100万元酬金推定为权利人遭受损失的数额。该案的裁判理由曾这样表述:“法院经审理后认为,该项无形资产评估是2000年作出,与提起诉讼时的2005年相隔数年之久,评估依据势必不够完善、充分,因此一、二审法院没有适用这种标准。”本人认为不以350万元而以100万元的酬金作为损失数额,有利于保护被告人的权利,也体现了罪刑相适应的原则。
  4.李智廷侵犯商业秘密案{14}
  【基本案情】
  鸿雁公司成立于2000年6月28日,从事鹅肥肝系列产品的开发、生产、销售等。2002年4月,鸿雁公司与法国MIDI公司签订技术转让合同,法国 MIDI公司转让用于养殖和填喂禽类的通风和隔热建筑物,用于屠宰、分割、加工肥禽类加工场所的建筑物的工艺技术,并为鸿雁公司培训养殖、填喂肥鹅和肥鸭以及该产品屠宰、分割、加工人员,转让费用为228700欧元(折合人民币186万元),鸿雁公司为该项技术培训花费人民币492234.67元。为此,鸿雁公司把朗德鹅养殖技术,预饲饲养技术、技巧,填肥肝操作技术、技巧,填饲配方和上料线路图,取肝技术、技巧和肥肝处理技术、技巧,填喂车间、加工车间,所有生产工艺流程设计图纸资料以及公司一切涉及技术、工艺、生产流程和方法性的信息和资料等作为公司的商业秘密,并制订系列保密措施,要求各部门及公司职员严守上述商业秘密。鸿雁公司的“广西鹅肥肝产业化开发项目”于2003年4月10日被科学技术部星火计划办公室批准为“国家级星火计划项目”,所生产的“鹅肥肝”于2004年7月被科学技术部、商务部、国家质量监督检验检疫局、国家环保总局批准为“国家重点新产品”,所生产的“鹅肥肝”产品被人民大会堂管理局在宴会中使用,反映良好。
  被告人李智廷于2001年11月应聘到鸿雁公司工作,先后任基地部副经理、畜牧兽医技术负责人、技术开发部经理等职务,负责全公司各生产环节的兽医技术工作。2003年10月,鸿雁公司与泰龙公司洽谈准备合作生产鹅肥肝,后双方因技术转让价格存在分歧未能签订合同。2004年2月,被告人李智廷私下与泰龙公司的子公司清源公司签订技术服务合同,合同约定由被告人李智廷及其两名助手向清源公司提供种鹅反季生产技术、种鹅养殖孵化技术、原料鹅的养殖及防病治病技术、预饲、填技术、最新取肝技术、鹅肝、块菌罐头的试生产及以上各项技术的培训等,技术服务费总额为190000元。2004年3月,被告人李智廷带去助手周正凡(原鸿雁公司填饲工)、周继南及鸿雁公司的《朗德鵝的饲养和防疫技术规程》、《广西鹅肥肝产业化开发项目可行性研究报告》、《养殖业无公害产品生产基地建设总结》、屠宰作业指导书、分割肉作业及包装技术规范、工序操作规程、包装、储存、运输卫生管理规范等有关规程规范到清源公司工作,担任公司副总经理、技术总监,使用鸿雁公司的生产技术及管理方法为清源公司生产鹅肥肝。2004年3月至2005年9月,清源公司共支付被告人李智廷技术服务费18万元。
  【法院对于“重大损失”部分的裁判】
  一审认为:商业秘密权利人因被侵权造成的经济损失,一般按权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权获得的利益确定,被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照技术许可使用费或者研发成本确定。〔2006〕桂公明司鉴会字第08号《司法会计鉴定书》以技术许可使用费及侵权人获得的部分利益一并计算鸿雁公司的直接经济损失是不合理的,不予采信。鸿雁公司被侵权所受到的损失或者清源公司因使用被告人李智廷披露商业秘密所获得的利益难以确定,故鸿雁公司的经济损失参照该公司技术合作转让费人民币1860000元及为引进技术所支出的培训费用人民币492234.67元计算,合计人民币2352234.67元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定,本案给鸿雁公司造成损失的数额属于造成重大损失。
  一审后,被告人提起上诉,二审法院认为:鸿雁公司因商业秘密被侵犯致销售收人的减少或者清源公司因使用他人技术生产鹅肥肝销售获得的利润,侦查机关均没有收集到相关的证据材料,故无法进行司法会计鉴定。本案以鸿雁公司商业秘密的研发成本,即以技术转让费人民币1860000元及培训费人民币492234.67元确认鸿雁公司因商业秘密被侵权所造成的经济损失。鸿雁公司被侵权所受到的损失或者清源公司因使用李智廷披露商业秘密所获得的利益难以确定,原审法院参照该公司技术合作转让费及为引进技术所支出的培训费用来计算鸿雁公司的经济损失,也不违反法律的规定。
  【对本案的分析】
  本案侵犯商业秘密的种类:技术信息。
  侵犯商业秘密的行为方式:违反权利人有关保守商业秘密的要求,使用其在鸿雁公司工作期间获得的商业秘密。
  法院对重大损失数额的认定:技术合作转让费及为引进技术所支出的培训费用。结合案件的事实和上述证据情况,该案一审判决明确指出,商业秘密权利人因被侵权造成的经济损失,一般按权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权获得的利益确定,被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照技术许可使用费或者研发成本确定。这种方法即商业秘密研发成本计算法。对于为引进技术所支出的培训费用是否应当认定为损失数额,本人认为不应当认定,因为商业秘密研发成本中明确需要将培训费用去除,所以我认为此处的重大损失数额应当去除培训费用492234.67元。
  5.李宁侵犯商业秘密案{15}
  【基本案情】
  北京奥尔环境艺术有限公司(以下简称奥尔公司)成立于2002年3月,主要从事园林绿化以及灯光照明设计及工程。被告人李宁受聘于奥尔公司并担任该公司业务部经理。2002年4、5月间,奥尔公司委派被告人李宁以及该公司业务员张杨代表公司与湖南省湘潭市有关部门洽谈城市灯光改造项目,被告人李宁多次向奥尔公司汇报洽谈无结果。此间,被告人李宁与张杨等人预谋将湖南省湘潭市的相关工程转走。2002年8月29日,被告人李宁在奥尔公司工作期间,与原奥尔公司工作人员张士亮共同出资成立了北京天诚鼎力环境艺术有限公司(以下简称天诚鼎力公司),该公司经营范围亦包括园林绿化及灯光照明设计。同年9月9日,被告人李宁代表天诚鼎力公司与湘潭市韶山东路建设指挥部签订了金额为人民币70余万元的照明灯具《供销合同》。次日,被告人李宁等人又以天诚鼎力公司的名义与湘潭市灯饰管理处签订了金额为人民币101万余元的照明灯具《供销合同》。后被告人李宁等人以天诚鼎力公司的名义向湘潭市上述单位提供了价值人民币67万余元的照明灯具并获利,给奥尔公司造成了人民币100余万元的经济损失。2002年10月间,被告人李宁辞去了在奥尔公司担任的职务。2003年7月12日,被告人李宁被告发归案。
  【法院对于“重大损失”部分的裁判】
  一审法院认为:被告人李宁将奥尔公司获取的客户信息(经营信息),由天诚鼎立公司使用并获利,被告人李宁的行为给奥尔公司造成了重大经济损失,符合侵犯商业秘密罪的构成要件,依法应予惩处。
  一审后,被告人提出上诉,二审经审理认为:上诉人(原审被告人)李宁违反奥尔公司保密规定,将其掌握的属于奥尔公司的经营信息,用于其与他人合伙成立的个人公司使用并获利,给商业秘密的权利人奥尔公司造成重大经济损失,已构成侵犯商业秘密罪,依法应予惩处。
  【对本案的分析】
  本案侵犯商业秘密的种类:经营信息。
  侵犯商业秘密的行为方式:违反权利人有关保守商业秘密的要求,使用其在奥尔公司工作期间获得的商业秘密。
  法院对重大损失数额的认定:本案中一审法院在事实认定中以“给奥尔公司造成了人民币100余万元的经济损失”一笔带过,二审法院维持原判,对此也没有作更深一步的解释,对于损失数额的认定比较模糊。
  在本案的裁判理由中,法官对于损失数额的认定作了如下阐述:“给商业秘密的权利人造成重大损失是侵犯商业秘密罪的必要构成要件。本罪为结果犯,不仅有实施了侵犯商业秘密的行为,而且要求给商业秘密的权利人造成重大损失。重大损失一般是指商业秘密对于权利人的效益丧失,如技术秘密由于为公众所知,其对于权利人增强竞争能力的效益丧失,权利人投入的资金没有效益,以及丧失的利益巨大等。特别严重的后果一般是指驰名品牌的产品,由于技术秘密的丧失,完全失去竞争优势,丧失市场,造成丧失的利益特别巨大等。造成损失数额的认定标准和尺度,目前主要依据的是2001年4月《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十五条的规定:‘侵犯商业秘密,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:1.给商业秘密权利人造成直接经济损失在五十万元以上的;2.致使权利人破产或者造成其他严重后果的’。‘造成直接经济损失在五十万元以上’是指被盗窃商业秘密及其载体本身的价值,还是指商业秘密被侵犯后给权利人造成的利益损失,并未明确。我们认为,在侵犯商业秘密罪中被害人遭受的重大损失,应指实际损失,而实际损失应指直接损失而不包括间接损失,因为间接损失只是受害人可能失去的现实利益,但并未丧失。当然,在确定犯罪行为给权利人造成的实际损失时,作为情节也应充分考虑以下因素:首先是取得商业秘密的成本,如开发、研制商业秘密的成本,保护商业秘密的合理支出费用等;其次是侵权人使用商业秘密之前的获利状况与使用之后的获利大小;最后还应考虑合理预期的将来利益。要确认这种损失就需要充分考虑商业秘密新颖性的程度、商业秘密的生命周期及其所处阶段、市场竞争状况和市场前景等因素。司法实践中,商业秘密权利人的损失往往难以计算,一般是参照法律规定的侵权行为人应当承担的民事赔偿数额确定给权利人造成的损失数额。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》二十条第一款的规定,对侵犯商业秘密犯罪行为给商业秘密权利人造成损失数额的认定,一般遵循以下原则:(1)对于能够计算权利人的损失的,应当计算权利人的损失数额;(2)权利人的损失数额难以计算的,将侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润认定为权利人的损失数额。在某些特殊情况下,权利人的损失数额和侵权人所获得的实际利润均难以查实,这就需要法官根据案件的具体情况,结合法律及司法解释的规定精神作出合理的认定。本案中,奥尔公司通过提供该公司生产上述灯具的成本以及所受损失的情况,能够证明李宁侵犯商业秘密的行为给奥尔公司造成了人民币100余万元的经济损失,属于重大经济损失,应在三年以下量刑。”
  该案损失数额的认定依据主要是2001年最高人民检察院、公安部的《追诉标准》,本案发案时间在2002年9月,当时2004年12月8日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》尚未出台。司法实践中,商业秘密权利人的损失难以计算时,一般是参照法律规定的侵权行为人应当承担的民事赔偿数额确定给权利人造成的损失数额,并且直接根据反不正当竞争法规定的原则来认定侵犯商业秘密罪中的损失数额。本人认为,这种适用民法赔偿规范,以犯罪嫌疑人获利来推定权利人重大损失的做法值得质疑。刑法与民法秉承的原则不同,刑法作为最后一道保护屏障,涉及对当事人的刑罚这一最严厉的制裁,必须严格遵循罪刑法定原则,对于犯罪的构成要件亦应有精确的内涵与外延,扩张解释及推定必须慎重;而民法的基本目的在于定纷止争,只要能够取得相对公平的结果,规范可以相对灵活。然而侵犯商业秘密罪中,刑法规范规定得非常粗糙,致使司法实践中对于损失数额的认定草率的适用民法中的规定或者直接忽视损失数额的认定,一笔带过。本案裁判理由中,一笔带过李宁的行为给权利人造成100万元的经济损失,至于这100万元的损失是采用何种标准计算出来的,我们不得而知。
  6.张志勇等侵犯商业秘密案{16}
  【基本案情】
  川西厂系中国航空工业第二集团公司所属企业,主要从事液压机系列产品的生产、销售,LDJ型系列冷等静压机是其支柱产品。从2000年1月至2006年12月期间,该厂投人冷等静压机的直接研发费用计7187533.40元。
  川西厂在对LDJ系列冷等静压机长期、系统地技术研发、储备和改进工作中,形成大量的技术经验总结、积累和理论深化成果,并在生产实践中以技术诀窍的形式体现以上技术成果信息。川西厂还在长期地经营实践中,摸索、选择、积累了自己独特的如易损件、外购件和外协厂家客户名单、货源情报、产销策略、销售管理方法等经营信息。川西厂为保护本单位的知识产权,将上述技术信息和经营信息界定为商业秘密并采取了诸如成立厂保密委员会、制定涉密人员管理办法和保密工作实施细则、与包括本案四被告人在内的涉密人员专门签订保密协议责任书等一系列相应的保密措施。
  2004年7月,被告人张志勇、卫炎、郭峰、李文秋分别被任命为川西厂等静压设备制造公司总经理、综合技术部经理、技术员。2005年5月,被告人张志勇、郭峰、卫炎与同厂职员高明军、林骑、周立新、苏比休、王旭等人在雨城区幸福商城茶楼商议共同出资20万元组建公司,从事等静压设备方面的生产、维修等业务。张志勇并安排上述人员分别准备公司经营所需的相关技术、销售方面的资料,其中由郭峰、卫炎负责冷等静压机技术方面的资料。上述8人筹建的东亿公司于2005年5月30日经成都市青白江工商局注册登记成立,经营范围是:等静压设备及附属装置的开发、生产、销售及产品的维修改造、零配件供应。林骑、苏比休、王旭因故于2005年12月退出东亿公司。
  被告人张志勇、郭峰分别从2005年3月16日、8月30日起未到川西厂上班,分别于2005年7月25日、2006年2月21日被厂方解除劳动合同关系;被告人卫炎于2005年7月16日与川西厂终止劳动合同关系。三被告人离开川西厂后即到东亿公司上班。
  被告人郭峰、卫炎于2005年5月,利用其尚在川西厂工作之便,秘密采用电脑下载、数码相机拍摄等方式,窃取川西厂冷等静压机相关图纸、资料等10000余份,并存储于东亿公司的电脑内,直接用于了东亿公司二手冷等静压机的改造、维修和易损件的生产等。被告人张志勇将其在川西厂搞销售服务工作期间积存于手机中的客户资料信息用于了东亿公司的销售、维修等业务。东亿公司生产、经营期间购置原川西厂生产销售的二手冷等静压机两台进行维修、更换和改造,并已销售一台。已生产冷等静压机缠绕机一台,生产并销售冷等静压机零部件若干,并有若干冷等静压机维修、调试商业行为。东亿公司在生产、销售、维修经营活动中,利用了川西厂大量的供应商、外协厂家、销售渠道的客户信息。
  经鉴定,东亿公司从2005年5月30日至2006年12月30日期间实现销售收入计2572181.91元;东亿在生产经营期间对二手冷等静压机部分零件的改变、零配件实物的生产及图纸制作、冷等静压机缠绕机图纸和缠绕机实物均采用了川西厂被窃图纸的专有技术。
  另查明:2006年10月,被告人李文秋明知郭峰等人在成都从事冷等静压机的改造、维修和易损件的生产等,在郭峰的授意下,利用其在川西厂担任技术员的职务之便,在川西厂的资料室和技术室等处盗取等静压设计图纸130余份交给郭峰,并从郭峰处获款200.00元,郭峰在东亿公司将此款报销。经查李文秋从2006年10月至12月期间,先后多次在上述地点盗取川西厂等静压机图纸2000余份,藏匿于其住所。2006年12月8日上午9时许,被告人李文秋在川西厂等静压设备制造公司资料室盗窃图纸时被该厂工作人员当场抓获,从其身上搜出4张等静压机设计图纸。被告人李文秋所盗图纸案发后均被收回。
  审理中,经公诉机关补充侦查查明:……经被告人张志勇及其辩护人申请,法院委托会计鉴定:东亿公司2005年5月30日至2006年12月30日期间共实现主营业务利润总计804470.47元。公诉机关发表公诉意见时已明确:本案中川西厂的研发费用未计入损失的数额,作为定罪量刑的参考因素。
  【法院对于“重大损失”部分的裁判】
  法院认为:《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定:实施刑法第二百一十九条规定的行为之一,给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的,属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”;给商业秘密权利人造成损失数额在二百五十万元以上的,属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定:确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国专利法》六十条规定:侵犯专利权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》二十条第三款规定:侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。一般按照侵权人的经营利润计算,对于完全以侵犯为业的侵权人,可以按照销售利润计算。根据上述规定,侵权人给商业秘密权利人造成经济损失的数额大小,是追究侵权人是否承担刑事责任以及承担何种刑事责任的标准。并且,现有法律规定已经将“造成重大损失”和“造成特别严重后果”的标准明确界定为量化的经济损失数额。而且就本罪法条的经济性和实用性要求来看,“造成重大损失”和“造成特别严重后果”也应当是指经济损失数额才符合法条的愿意。由于我国刑法对侵犯商业秘密的犯罪数额计算方法没有明确规定,而本案商业秘密多数具有技术内容,与专利比较接近,因此可以参照专利法及其司法解释的规定予以计算更为客观和公正。由于国内市场生产销售等静压设备的厂家不止川西厂一家,考虑到市场竞争中存在的交易价格、市场占有份额等多种不确定性因素,如果将东亿公司的257万余元销售收入必然等同于川西厂的损失,则相对于被告人缺乏公平性和合理性的支持,也不能比较准确地反映川西厂的损失情况。并且,根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》,在刑事司法实践中,一般参照法律规定的侵权行为人应当承担的民事赔偿数额确定给权利人造成的损失数额,即以侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获取的利益作为依据。
  因此,对于辩护人提出的以东亿公司的利润来计算损失数额更符合法律的规定和本案的实际。同时,由于被告人采取不正当手段获取与使用川西厂技术信息,已某种程度地导致该技术秘密公开和泄露,影响企业因大量研发投人而产生的使用价值。因此,对于川西厂投入的研发费用可作为本案量刑的参考因素。
  综上,本案的经济损失数额为804470.47元。
  【对本案的分析】
  本案侵犯商业秘密的种类:技术信息和经营信息。
  侵犯商业秘密的行为方式:此案存在多名被告,不同被告的行为方式不同。被告人郭峰、卫炎利用其尚在川西厂工作之便,窃取川西厂的商业秘密并使用;被告人李文秋明知郭峰等人从事与其所在单位具有竞争关系的工作,在郭峰的授意下,利用职务之便,盗取川西厂的技术秘密并交给郭峰使用;被告人张志勇违反权利人保密协议的约定,使用其在原单位掌握的商业秘密(经营信息)。
  法院对损失数额的认定:以东亿公司(被告人)的销售利润来计算损失数额,此外,由于被告人采取不正当手段获取与使用川西厂技术信息,已某种程度地导致该技术秘密公开和泄露,影响企业因大量研发投入而产生的使用价值,因此,对于权利人投入的研发费用作为本案量刑的参考因素。
  本人认为,以被告侵权期间所获得的销售利润来认定损失数额在此案中是合理的,对于权利人投入的研发费用作为量刑时的参考因素,本人认为有个问题需要说明:参考的研发费用的数额大小,不能简单认定为700万元,研发费用包括研发过程中发生的人员费、工具设备费、能源材料费、实验器材费、试剂材料费、实验外协费、管理费等等,但应扣除学习、培训的费用。司法实践中对于这些数额的计算一定要精确,不能应付了事。
  7.幸某侵犯商业秘密案{17}
  【基本案情】
  江汉石油钻头股份有限公司(以下简称江钻公司)是我国生产石油勘探与开采用牙轮钻头的最大生产企业。该公司拥有的三牙轮钻头设计制造技术,是通过有偿转让方式从美国德克萨斯州休斯顿工具公司引进,并经过多年消化吸收与研发,逐步实现了牙轮钻头产品商业化、专业化、国产化。江钻公司按照与美国德克萨斯州休斯顿工具公司签署的协议,将三牙轮钻头设计制造技术视为技术秘密,并采取了必要的保密措施,至今从未对外转让过该项技术。
  被告人幸某于1983年8月从华东化工学院毕业后分配到江汉石油管理局钻头厂(江钻公司前身)工作,历任车间技术员、产品开发研究所主任、人力资源部培训处经理等职。幸某在江钻公司涉密岗位工作多年,先后从事过对美国德克萨斯州休斯顿工具公司图纸及工艺文件等资料进行翻译、复制、汇编等工作,牙轮钻头新品种研制设计工作,牙轮钻头小零件国产化工作,是江钻公司的技术骨干,了解江钻公司三牙轮钻头设计制造技术,并先后两次被委派到美国考察学习美国德克萨斯州休斯顿工具公司先进的牙轮钻头设计制造技术。幸某在江钻公司工作期间,受过保密教育,明知三牙轮钻头设计制造技术是江钻公司的技术秘密。
  2001年7月,江钻公司机构改组,被告人幸某所在的人力资源部培训处将撤并,幸因此萌生离职的想法。2001年8月初,幸和丈夫王剑锐自荐到天津立林石油机械有限公司工作,经数次商谈,于2001年8月28日与该公司签订劳动合同。2001年9月24日,幸向江钻公司提出辞职。2001年10月,幸携带从江钻公司获取的部分秘密技术资料进入天津立林石油机械有限公司工作。此时,天津立林石油机械有限公司属下的天津立林钻头有限公司(以下简称立林公司)还处于筹备阶段。2002年2月1日,立林公司成立,幸某担任该公司技术部部长,主持牙轮钻头的产品设计、负责制订相关企业技术标准和检验规程工作。
  被告人幸某在立林公司工作期间,非法使用江钻公司轴承设计技术,将江钻公司的三牙轮钻头图纸存放在其移动硬盘中进行比对分析,相继设计和指导立林公司其他技术人员设计了编号为C0023、D0023、C0024、D0024牙轮、牙掌轴承图纸。上述图纸被立林公司用于生产81/2LHJ517、81/2LHJ537、81/2LHJ127.83/8LHJ517等型号牙轮钻头。经科学技术部知识产权事务中心鉴定,立林公司编号为C0023、D0023、C0024、D0024的牙轮、牙掌轴承图纸与江钻公司编号为084HJ517/ES458—E、084HJ517/EW065图纸中记载的技术信息具有相似性。江钻公司编号为084HJ517/ES458— E、084HJ517/EW065图纸中记载的技术信息(包括牙轮、牙掌轴承公差配合、技术要求等)系江钻公司的商业秘密。
  被告人幸某非法使用江钻公司的秘密技术,为立林公司编制了《轴承0形供能圈技术标准LL. Q. ZC—002—2003》、《氢化丁腈橡胶轴承0形密封圈技术标准LL. Q. ZC—003—2003》、《轴承密封O形圈技术要求与检验规程 LL. Q. ZC—008—2003第一版》、《金属密封轴承用供能圈技术要求与检验规程LL. Q. ZC—009—2005第一版》、《金属密封轴承用供能圈技术要求与检验规程LL.Q.ZC—009—2005第二版》等文件。上述文件被立林公司运用于生产所有三牙轮钻头产品。经科学技术部知识产权事务中心鉴定,上述文件中对牙轮钻头轴承0形供能圈、密封圈质量要求、性能要求、技术指标与江钻公司《牙轮钻头小零件技术条件轴承0形供能圈Q/JZ. J.168.24-2000(第2版)》、《牙轮钻头小零件技术条件轴承0形密封圈Q/JZ.J.168.27—2000(第3版)》文件中对牙轮钻头轴承O形供能圈、密封圈质量要求、性能要求基本相同,技术指标相似。江钻公司《牙轮钻头小零件技术条件轴承0形供能圈 Q/JZ.168.24-2000(第2版)》、《牙轮钻头小零件技术条件轴承0形密封圈 Q/JZ.168.27-2000(第3版)》文件中记载的技术信息(包括牙轮钻头轴承O形供能圈、密封圈质量要求、性能要求、技术指标)系江钻公司的商业秘密。
  【法院对于“重大损失”部分的裁判】
  一审法院根据武汉银河会计评估司法鉴定所司法鉴定意见书,认定幸某非法使用江钻公司秘密技术给江钻公司造成直接经济损失10692282.61元。
  一审后,原告提出上诉,二审审理认为,原判认定的基本事实清楚,基本证据确实、充分。
  【对本案的分析】
  本案侵犯商业秘密的种粪:技术信息。
  侵犯商业秘密的行为方式:违反权利人有关保守商业秘密的要求,使用其所掌握的商业秘密。
  法院对重大损失数额的认定:参照民事赔偿额的计算方法认定经济损失。就损失数额的认定,本案二审法院作了如下阐述:(1)《公安部关于在办理侵犯商业秘密犯罪案件中如何确定“给商业秘密权利人造成重大损失”计算方法的答复》规定,“对难以计算侵犯商业秘密给权利人所造成的损失的,司法实践中一般可参照《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的民事赔偿额的计算方法。”(2)《中华人民共和国反不正当竞争法》二十条规定,“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”(3)《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定,“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。”(4)《中华人民共和国专利法》六十条规定,“专利权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所得的利益确定;被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》二十条第二款、第三款规定,“权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售总量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的,侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算,对于完全以侵权为业的侵权人,可以按照销售利润计算。”
  由此可见,本案参照专利案件中,专利权权利人因为侵权所受到的损失的计算方法来计算商业秘密权利人因侵权所受到的损失。可以说,在刑法规范对于损失数额的计算方法没有详细规定的情况下,面对本罪种种复杂的情形,这是一种很好的做法,既有法可依,又可以精确地认定侵犯商业秘密罪的损失数额。但是刑事案件不同于民事案件,正如在李宁案中所说,民法可以具有更大的灵活性,而刑法要遵循罪刑法定的原则,刑法更需要明确具体,所以刑法规范中亟须进一步细化该罪损失数额的计算标准。
  8.唐惠华侵犯商业秘密案{18}
  【基本案情】
  江都市显业集团有限公司成立于1991年,主要从事麦芽机械生产经营。1997年公司制定了规章制度(其中第29条对泄露机密作了规定)。2002年3月,该公司聘请被告人唐惠华担任副总经理。2004年6月,唐惠华在接触、熟悉了该公司技术秘密及客户秘密后借故离职,与被告人黄宣耀等人在四川省成都市成立“成都麦特莱机电设备工程有限公司”,生产与江都市显业集团有限公司完全相同的麦芽机械产品。被告人唐惠华离开江都市显业集团有限公司后,多次动员江都市显业集团有限公司原技术员徐惠峰离开原单位,利诱徐惠峰与其合作。被告人徐惠峰遂于2004年6、7月间,将江都市显业集团有限公司生产麦芽机械设备的两套图纸秘密窃取,并以工作需要为名,从该公司专门负责保管存储公司所有技术图纸的邵清处骗得存有公司技术资料的移动硬盘,私下将该移动硬盘上的技术图纸资料秘密地拷贝到自己的移动硬盘里。同年7月底,被告人徐惠峰带着从江都市显业集团有限公司秘密窃取的两套图纸和拷贝有该公司技术资料的移动硬盘借故离开该公司,到成都麦特莱机电设备工程有限公司担任技术部部长,被告人唐惠华帮助徐惠锋报销了拷贝有显业公司技术资料的移动硬盘。2005年4月,被告人唐惠华代表成都麦特莱机电设备工程有限公司与原江都显业集团有限公司的客户新疆奇台春蕾麦芽制造有限公司订立了一份年产量2万吨、总金额450万元人民币的麦芽机械产品生产线的购销合同,被告人徐惠峰等人完全参照从江都市显业集团有限公司秘密窃取的两套图纸和移动硬盘里的图纸资料为新疆奇台春蕾麦芽制造有限公司设计了麦芽机械的图纸,并交给了都江堰市新泯人造板机械制造有限公司进行加工生产,将生产的产品在新疆奇台春蕾麦芽制造有限公司进行安装。
  2004年7月~2005年8月间,被告人黄宣耀将徐惠峰带来的部分图纸的设计单位的图标进行修改,将原江都市显业集团有限公司的图标修改为成都麦特莱机电设备工程有限公司图标。被告人黄宣耀作为成都麦特莱机电设备工程有限公司的法定代表人,应知徐惠峰带来的技术图纸资料是从江都市显业集团有限公司偷窃来的,仍使用这些图纸资料为单位牟利。
  2007年5月15日,北京九州世初知识产权司法鉴定中心及北京同力和资产评估有限责任公司受江都市公安局的委托,对显业公司商业秘密被侵犯造成的经济损失进行专项司法鉴定评估,其评估报告书认定:显业公司的商业秘密被侵犯的公允市场价值在鉴定评估基准日2004年6月30日的价值为人民币273万元,即显业公司商业秘密的独家许可转让费是273万元。
  【法院对于“重大损失”部分的裁判】
  一审认为:侵犯商业秘密给权利人造成的损失应当是权利人的实际损失,即被侵犯的商业秘密独家许可转让费,其中独家许可转让费包含了被侵犯的商业秘密权利人的直接损失45万元。侦查机关已委托北京九州世初知识产权司法鉴定中心及北京同力和资产评估有限责任公司对被侵犯的商业秘密独家许可转让费进行了评估,评估报告书显示,显业公司的商业秘密被侵犯的公允市场价值在鉴定评估基准日2004年6月30日的价值为人民币273万元,因而成都麦特莱机电设备工程有限公司侵犯商业秘密给权利人造成的损失是273万元。
  一审后,被告提出上诉。二审法院经审理后认为:对于上诉人唐惠华、徐惠锋,上诉人黄宣耀及其辩护人都提出的“原审认定的侵犯商业秘密估价鉴定不能成立,鉴定是依据显业集团提供的原始资料进行的,且不能依鉴定认定的独家转让费273万元作为权利人所受的损失”的上诉、辩护意见,经查:北京九州世初知识产权司法鉴定中心及北京同力和资产评估有限责任公司依职权对显业公司的商业秘密独家许可转让费进行评估和鉴定,证实显业公司的商业秘密独家许可转让费是273万元,超过了单位犯罪150万元的起刑标准。此鉴定程序合法,内容真实,应当作为定案依据,故此点上诉、辩护意见亦不能成立,本院不予采纳。
  【对本案的分析】
  本案侵犯商业秘密的种类:技术信息和经营信息。
  侵犯商业秘密的行为方式:被告人唐惠华利诱原公司技术员徐惠峰,从徐处获得原公司商业秘密,并且违反原公司保守商业秘密的要求,使用其所掌握的商业秘密(经营信息);被告人徐惠峰通过盗窃和骗取的手段,非法获取权利人的商业秘密,并且使用和允许他人使用自己非法获取的商业秘密;被告人黄宣耀应知徐惠峰带来的技术图纸资料是从江都市显业集团有限公司偷窃来的,仍使用这些图纸资料为单位牟利。
  法院对重大损失数额的认定:商业秘密独家许可转让费。显业公司的商业秘密被侵犯的公允市场价值在鉴定评估基准日2004年6月30日的价值为人民币273万元,即显业公司商业秘密的独家许可转让费是273万元。
  对于损失数额的认定,本案法官的裁判理由比较细致:“本案审理中,对于该案侵犯商业秘密的案值,合议庭形成了两种意见:其一,认为应当依据行为人提供的相关数据以推知其获利值即45万元作为定罪处罚的案值;其二,认为应当以独家许可转让费即273万元作为定罪量刑的案值。关于侵犯商业秘密罪损失的计算问题,我国刑法规定,“给商业秘密的权利人造成重大损失”才构成犯罪,如何认定“重大损失”、什么是“重大损失”便成为区分罪与非罪的关键。在司法实践中,商业秘密的“重大损失”的计算方法大致有以下几种:(1)以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑的依据。商业秘密一旦被泄露,权利人的损失往往是无法弥补的。在刑事审判中普遍认为这种损失应当指实际损失,而实际损失则包括直接损失和权利人必然失去的现实利益。而且侵犯商业秘密给权利人造成的损失不能仅仅以数额为标准,应当在重点考虑研制开发成本、利用周期、成熟程度、市场前景等直接因素的基础上,综合考虑各种相关因素,如竞争优势地位的丧失、商业信誉的下降等。(2)以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失。这种损失的计算以侵权人未再向他人泄露为前提。对于将商业秘密出卖给他人的,以其出卖收入加上买受人使用后的获利额为损失额;使用商业秘密进行生产经营活动的,以其获得的利润为损失额。在计算侵权人所获得的利润时,不能简单地以销售额为获利额,也不能以已生产的产品总价款乘以平均利润率为获利额。一般情况下,以销售额乘以平均利润率为获利额较为妥当。(3)以不低于商业秘密使用许可的合理使用费作为损失。这是一种以正常许可使用的费用推定损失额的计算法,但并不意味着侵权人就此取得了该商业秘密的合法使用权。同时,值得一提的是,这也不是简单地将商业秘密的自身价值等同于损失。商业秘密是无形财产,其与有形财产有重大区别。侵权人使用商业秘密的同时,并没有排斥合法权利人的使用。况且,大多数情况下,侵权人实施盗窃等不法行为取得商业秘密后,不久就被发现、制止,给被害人造成的损失远远小于商业秘密自身的价值。笔者认为,商业秘密的价值就在于其保密性,商业秘密一旦被他人所掌握对权利人而言价值就会减少,如果被披露甚至公开就可能彻底丧失了价值。仅以行为人未使用或者未获利而认为未造成危害后果,是忽视了商业秘密的特点,不利于对权利人的保护,不利于遏制此类违法行为,也会导致对商业秘密的非法获取人、披露和非法许可人的违法行为的放纵,最终导致刑法关于商业秘密犯罪的规定可能实际落空。因此,针对目前存在的大量侵犯商业秘密的犯罪,应当重点打击。本案中,根据北京九州世初知识产权司法鉴定中心及北京同力和资产评估有限责任公司依职权对显业公司的商业秘密独家许可转让费进行评估和鉴定,证实显业公司的商业秘密独家许可转让费是273万元,超过了单位犯罪150万元的起刑标准。故本案采纳以涉案的商业秘密独家许可转让费来定罪量刑是适当的。”
  本人对于该案采用商业秘密独家许可转让费273万元来认定损失数额的方法存在疑问。按照现行法律的规定,对于权利人的损失数额难以计算的,一般参照反不正当竞争法规定的民事赔偿额进行计算,根据反不正当竞争法的规定,损失额应当为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。本案中,存在45万元的侵权人获利额,这45万元的获利额应当也是有详细的证据可以证明的,既然可以计算侵权人的获利额,就不应当按照商业秘密的独家许可转让费来计算损失。
  通过对以上8个案例的逐个详细分析,本人整理出以下表格,以更直观明了地观察以上案件的不同情形和损失数额的认定标准。
  表2
┌───────┬───────┬───────┬───────┬───────┬───────┬─────────┐
│司法案例   │侵犯的商业秘密│行为方式   │商业秘密是否已│是否毁坏商业秘│损失数额的认定│本人对损失数额认定│
│       │种类     │       │为公众所知悉 │密的所有载体 │标准     │标准的见解    │
├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼─────────┤
│1.上海项军、孙│技术信息   │(3)     │否      │否      │商业秘密的市场│同意       │
│晓斌案    │       │       │       │       │价格     │         │
├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼─────────┤
│2.深圳王志骏案│技术信息   │被告秦学军:(│否      │否      │被告人获取的技│被告人获取的技术研│
│       │       │1)+(2)+(3 │       │       │术研发费用  │发费用+30%的产品销│
│       │       │);     │       │       │       │售利润      │
│       │       │被告王志骏等:│       │       │       │         │
│       │       │(3)+⑷   │       │       │       │         │
├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼─────────┤
│3.江苏姚金生案│技术信息   │(3)     │否      │否      │被告人实际获利│同意       │
├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼─────────┤
│4.广西李智廷案│技术信息   │(3)     │否      │否      │技术合作转让费│技术合作转让费  │
│       │       │       │       │       │及为引进技术所│         │
│       │       │       │       │       │支出的培训费用│         │
├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼─────────┤
│5.北京李宁案 │经营信息   │(3)     │否      │否      │模糊了具体数额│被告人获利    │
│       │       │       │       │       │的认定    │         │
├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼─────────┤
│6.四川张志勇案│技术信息和经营│被告人郭峰、卫│否      │否      │被告人的销售利│被告人的销售利润 │
│       │信息     │炎:(1)+(2 │       │       │润,量刑时综合│         │
│       │       │)+(4);被告│       │       │考量权利人的研│         │
│       │       │人李文秋:(1 │       │       │发成本    │         │
│       │       │)+(2);被告│       │       │       │         │
│       │       │人张志勇:(3 │       │       │       │         │
│       │       │)      │       │       │       │         │
└───────┴───────┴───────┴───────┴───────┴───────┴─────────┘

  
  续表
┌───────┬───────┬───────┬───────┬───────┬───────┬────────┐
│司法案例   │侵犯的商业秘密│行为方式   │商业秘密是否已│是否毁坏商业秘│损失数额的认定│本人对损失数额认│
│       │种类     │       │为公众所知悉 │密的所有载体 │标准     │定标准的见解  │
├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼────────┤
│7.湖北幸某案 │技术信息   │(3)     │否      │否      │参照民事赔偿额│同意      │
├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼────────┤
│8.江苏唐,惠华 │技术信息和经营│被告人唐惠华:│否      │否      │商业秘密独家许│被告人的销售利润│
│案      │信息     │(1)+(2)+ │       │       │可转让费   │        │
│       │       │(3);被告人 │       │       │       │        │
│       │       │徐惠峰:(1)+│       │       │       │        │
│       │       │(2);被告人 │       │       │       │        │
│       │       │黄宣耀:   │       │       │       │        │
│       │       │(4)     │       │       │       │        │
└───────┴───────┴───────┴───────┴───────┴───────┴────────┘

  表格说明:根据刑法第二百一十九条,侵犯商业秘密罪的行为方式主要有以下四种(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;(4)明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密。表格中的行为方式对应上述(1)、(2)、⑶、⑷。
  除了上述8个案例外,还存在着其他不同的损失数额认定方式,例如在周德隆侵犯商业秘密案中法院对重大损失数额这样认定:以被告人侵权产品的销售量乘以权利人被侵权前的平均销售利润来认定重大损失。法官的裁判理由这样阐述:“关于直接经济损失的计算,本案公诉机关提交的《审计报告》对亚恒公司造成的直接经济损失提供了两种计算方法:一是以侵权人侵权产品的销售量乘以权利人被侵权前的平均销售利润;二是以权利人被侵权后减少的销售量乘以权利人被侵权前的平均销售利润。从本案的实际情况看,生产用于卫生巾、尿不湿的网面材料的单位并不仅仅是亚恒公司和伟隆公司,只不过亚恒公司专有技术所生产的‘刺孔型干爽网面’与其他网面材料相比具有竞争优势。故从市场竞争的不确定因素考虑,亚恒公司‘被侵权后减少的销售量’并不一定完全是伟隆公司侵权造成的结果;而‘侵权产品的销售量’不仅反映了侵权的客观事实,而且能反映权利人被侵权后造成的直接损失。因此,以第一种计算方法即‘侵权人侵权产品的销售量乘以权利人被侵权前的平均销售利润’计算出亚恒公司的直接经济损失为100万余元,更为公平、合理。”在裴国良侵犯商业秘密案中,法院以第三人的销售收入乘以同行业的平均利润率来认定重大损失,法院判决书认定,起诉书以商业秘密的设计费来认定权利人遭受的经济损失至少为148万元是不正确的,由于中冶公司(第三方)到底获得了多少利润通过现有财务账目无法确定,因此,可按照同行业该领域平均利润率为12%的专家评估意见计算,即标的额14856万元乘以12%的该领域的平均利润率,合计1782万元。
  (二)司法实践中损失数额认定模式总结
  综观我国的司法实践可以发现,当前对侵犯商业秘密犯罪案件中重大损失的计算标准比较混乱。由于我国现行的法律和司法解释都未明确“重大损失”的具体内涵及计算方法,因此司法实务部门自己发掘出了多种认定“重大损失”的模式。总结起来,主要有以下几种方式:
  1.以权利人收入的减少额来认定“重大损失”
  在广州市李建新侵犯商业秘密案中,损失数额是以商业秘密的权利人在商业秘密被侵害后减少的销售额作为计算标准,权利人自1997年9月初业绩开始下滑,月销售收入较8月下跌15.63%,计699万元。{19}
  2.以被告人因侵权所获得的利益来认定“重大损失”
  这其中又包括不同的形式:
  (1)将被告人因侵犯商业秘密所获得的报酬认定为“重大损失”。例如江苏姚金生案中法院直接以被告人姚金生侵犯商业秘密后实际获得的100万元报酬认定为损失数额。
  (2)将被告人的销售利润认定为“重大损失”。例如四川张志勇案中,法院直接以会计鉴定的被告人因侵权所获得的销售利润认定为损失数额,当然在量刑时,法院还综合考量权利人的研发成本,这种复合型的认定标准本人并不认可。以被告人销售利润认定损失的方法在存在原始会计凭证,可以直接计算出销售利润的情况下使用。现实很多案件,被告人销售情况的原始会计凭证难以搜集到,所以难以计算出销售利润,这种情况下,就需要采用其他计算标准来计算被告人获利。
  (3)将被告人的销售收入减去权利人的成本认定为“重大损失”。{20}
  (4)将被告人侵权产品的销售量乘以权利人被侵权前的平均销售利润认定为“重大损失”。例如周德隆侵犯商业秘密案就综合考虑产品的市场竞争情况,采用了这种方法。
  (5)将第三人的销售收入乘以同行业的平均利润率认定为“重大损失”例如裴国良案就采用了这种计算方法。
  3.以商业秘密的价值来认定“重大损失”
  这种认定模式在权利人的收入减少额和被告人因侵权所获得的利益都难以计算的情况下应用比较普遍。司法实践中,又包括不同的形式:
  (1)涉案商业秘密是权利人购买所得的,将权利人的购买价格合理推算认定为“重大损失”。例如在广西李智廷案中,法院将权利人从法国处获得商业秘密的技术转让费用以及为引进技术所支出的培训费用认定为重大损失。
  (2)将被告人从第三人处获得的技术研发费用认定为“重大损失”。例如,深圳王志骏案中,法官以被告人获得的技术研发费用作为给权利人造成的损失。虽然该案法官认为被告人获得的技术研发费用是被告人因侵权所获得的利润,但本人认为,此处的技术研发费用应当属于衡量商业秘密价值的标准。
  (3)将商业秘密的许可转让费认定为“重大损失”。例如,江苏唐惠华案中,法院就将司法鉴定中心评估的商业秘密独家许可转让费273万余元认定为损失数额。
  (4)将商业秘密的市场价格认定为“重大损失”。例如项军、孙晓斌案中,权利人开发的软件仅出售1份后就被非法披露,所以一二审法院即以权利人出售软件的价格认定损失数额。
  4.参照民事赔偿标准来认定“重大损失”
  湖北幸某案是法院参照民事赔偿标准来认定“重大损失”的典型案例,二审法院对如何参照民事赔偿来认定损失数额进行了细致的推理。可以说,在司法实践中,大多数的案例都是根据民事赔偿标准来认定“重大损失”,上述第二种方法“以被告人因侵权所获得的利益来认定‘重大损失’”,对于被告人所获得的利益,大多数法官也是根据民事赔偿中的计算标准来计算的。可见,司法实践对于该罪损失数额具体计算标准的迫切需求。
  5.直接模糊重大损失数额
  例如李宁侵犯商业秘密案中,一二审法院在判决书只表述被告人李宁的行为给权利人奥尔公司造成重大经济损失,已构成侵犯商业秘密罪,依法应予惩处。并没有具体明确损失数额。针对该罪的损失数额,有的法官这样认为:“竞争优势是无形的,它的价值量是不特定的……所以这部分损失是无法精确计算的,司法实践中一般可以估算、匡算,不必苛求精确。”{21}
  三、侵犯商业秘密罪损失数额认定标准的建构
  统一而合理的认定标准的提出和认定模式的选择,无疑是加大商业秘密刑事法律保护亟须解决的紧迫课题。
  (一)对《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(征求意见稿)损失数额认定意见的分析
  最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(简称《意见(征求意见稿)》)中对于侵犯商业秘密罪中损失数额的认定提出:
  损失数额应当根据侵权行为的性质、情节、商业秘密的研发成本、转化和应用周期、前景预期、使用人的使用规模和经济效益等因素综合认定。具体有如下情况:
  (1)对因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的,可将该商业秘密的商业价值作为权利人的损失。
  (2)对以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人商业秘密,但尚未披露、使用或者允许他人使用,或者披露、使用或允许他人使用情况无法查清的,可以参照该商业秘密的许可使用费确定权利人的损失,并可从轻或者减轻处罚。
  (3)对披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人商业秘密,或者违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密的,可参照反不正当竞争法及相关司法解释确定侵犯商业秘密行为的损害赔偿额的方法进行。其中,对于行为人因侵权所获得的利益,可按销售利润计算;办理刑事案件不应采用民事司法解释中的推定方法。
  (4)对于以不正当手段获取权利人商业秘密的所有载体并予毁坏、或者因其他原因导致权利人必须予以重置的,可将商业秘密的重置成本作为权利人的损失数额。
  上述《意见(征求意见稿)》中,第(1)点,商业秘密价值的计算我认为应当提出更细致的指引标准。第(3)点规定,需要参照反不正当竞争法及相关司法解释,
  反不正当竞争法第二十条第一款规定,对侵犯商业秘密犯罪行为给商业秘密权利人造成损失数额的认定,一般遵循以下原则:(1)对于能够计算权利人的损失的,应当计算权利人的损失数额;(2)权利人的损失数额难以计算的,将侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润认定为权利人的损失数额。
  通过对上述《意见(征求意见稿)》的进一步整理,重大损失数额的认定标准形成以下表格:
  表3
┌────────────────┬─────────┬─────────┬─────────┬─────┐
│                │行为方式1且没有2 │行为方式1且无法查 │行为方式1且2或者行│行为方式4 │
│                │         │清2        │为方式3      │     │
├────────────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────┤
│商业秘密已被公众知悉且没有毁坏商│商业秘密的商业价值│商业秘密的商业价值│商业秘密的商业价值│不明确  │
│业秘密的所有载体        │         │         │         │     │
├────────────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────┤
│商业秘密未被公众知悉且没有毁坏商│商业秘密的许可使用│商业秘密的许可使用│参照反不正当竞争法│不明确  │
│业秘密的所有载体        │费        │费        │         │     │
├────────────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────┤
│商业秘密已被公众知悉且毁坏商业秘│不明确      │不明确      │不明确      │不明确  │
│密所有载体           │         │         │         │     │
├────────────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────┤
│商业秘密未被公众知悉且毁坏商业秘│商业秘密的重置成本│商业秘密的重置成本│商业秘密的重置成本│不明确  │
│密所有载体           │         │         │         │     │
└────────────────┴─────────┴─────────┴─────────┴─────┘

  表格说明:同表2表格说明。
  通过以上表格我们可以直观的发现,《意见(征求意见稿)》对于侵犯商业秘密罪损失数额的认定进一步的细化,认定方法也更加明确,但2011年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部正式颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》直接删去了这一条,没有再涉及侵犯商业秘密罪损失数额认定问题。可见,现阶段对于该问题的思考并不深入,尚不能达成完善统一的见解,法律制定者认为统一损失数额认定标准的条件还不成熟,所以将《意见(征求意见稿)》中的该条规定删除,这也使得今后对于损失数额的司法认定问题继续无法律可依。然而司法实践对于统一标准的呼唤非常强烈,因此,下一部分本人试图对该罪损失数额的认定模式进行更细致的思考,希望能对该罪损失数额的认定模式建构起到一定作用,为司法实践提供更细致的指引。
  (二)对损失数额认定标准建构之思考
  侵犯商业秘密罪中的商业秘密分为技术信息和经营信息两种。技术信息一般表现为设计、程序、配方、制作工艺、程序、软件源代码等信息;经营信息一般表现为管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底标书内容等信息。两种商业秘密的特点不同,损失数额的认定标准也应当有所区分。
  1.侵犯技术信息时“重大损失”的认定标准
  侵犯技术信息时“重大损失”的认定标准应当根据不同的行为方式、犯罪主观方面(区分直接、间接侵犯商业秘密罪)、行为后对商业秘密造成的后果,并综合考虑商业秘密的研发成本、转化利用周期、成熟程度、使用转让情况、新颖程度、市场前景预期、相关市场竞争程度等构建,具体情形如下:
  (1)对因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的,可以该项商业秘密的商业价值损失作为权利人损失。商业秘密的商业价值损失包括三个方面:一是商业秘密研发成本损失,二是权利人的现实经济利益损失,三是未来潜在的经济利益损失。现实的经济利益是指生产和销售中的优势,如生产的低成本、销售的高利润等;潜在的经济利益损失即由于侵权而使预期的优势减少所产生的收益损失、减少。权利人现实的经济利益损失和潜在的经济利益损失无法计算的,商业秘密研发成本未摊销的部分视为商业价值的损失。
  (2)对披露、使用或者允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的权利人商业秘密,或者违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密,没有被公众知悉的情况下,商业秘密的价值完全没有丧失,权利人所遭受的是现实经济利益的损失。权利人因侵权受到的损失可以根据以下方式认定:①因侵权行为导致权利人的市场利润损失,如市场销量减少的数额、被迫降价减少的收入等;②在权利人损失难以计算或者侵权产品投放市场尚未导致权利人市场利润损失的情况下,可以以侵权人因侵权获取的利益作为权利人的损失,侵权人因侵权获取的利益,按销售利润的合理比例计算,如果直接用销售利润替代损失,显然是不公平的,我认为,应将销售利润定为损失数额的若干倍,至于具体倍数的确定有待进一步完善,也需要法官在实践中根据案件具体情况来认定;③侵权人未因侵权行为获取销售利润的,可以根据该商业秘密的许可使用费作为权利人的损失数额。
  (3)对以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人商业秘密,但尚未披露、使用或者允许他人使用,或者披露、使用或允许他人使用情况无法查清的,可以参照该商业秘密的许可使用费确定权利人的损失,并应当从轻或者减轻处罚。
  (4)对于以不正当手段获取权利人商业秘密的所有载体并予毁坏导致商业秘密所有载体灭失,或者因其他原因导致权利人必须予以重置,在商业秘密没有被公众知悉的情况下,可将重置成本及重置期间权利人市场经济利益的损失作为权利人的损失数额;如果商业秘密不能重置的,那么商业秘密的商业价值就是权利人的损失。
  (5)对于以不正当手段获取权利人商业秘密的所有载体并予毁坏导致商业秘密所有载体灭失,或者因其他原因导致权利人必须予以重置,并且商业秘密已经被公众知悉的情况下,以该项商业秘密的商业价值损失作为权利人的损失。
  (6)对于第三人恶意披露、使用和允许他人使用他人商业秘密的(间接侵犯商业秘密),可以根据案件造成的后果,参照以上方法进行认定,但应当从轻或减轻处罚。
  本人将以上认定标准画成表格,以便更直观的观察运用。
  表4
┌───────────────┬─────────────┬─────────────┬──────────┐
│               │行为方式1         │行为方式1且2或者行为方式3 │行为方式4      │
├───────────────┼─────────────┼─────────────┼──────────┤
│商业秘密已被公众知悉且没有毁坏│商业秘密的商业价值    │商业秘密的商业价值    │根据具体情况参照认定│
│商业秘密的所有载体      │             │             │          │
├───────────────┼─────────────┼─────────────┼──────────┤
│商业秘密未被公众知悉且没有毁坏│商业秘密的许可使用费   │优先适用:权利人利润损失;│根据具体情况参照认定│
│商业秘密的所有载体      │             │然后适用:侵权人销售利润的│          │
│               │             │一定比例;最后适用:商业秘│          │
│               │             │密的许可使用费      │          │
├───────────────┼─────────────┼─────────────┼──────────┤
│商业秘密已被公众知悉且毁坏商业│商业秘密的商业价值    │商业秘密的商业价值    │根据具体情况参照认定│
│秘密所有载体         │             │             │          │
└───────────────┴─────────────┴─────────────┴──────────┘

  
  续表
┌───────────────┬─────────────┬─────────────┬──────────┐
│               │行为方式1         │行为方式1且2或者行为方式3 │行为方式4      │
├───────────────┼─────────────┼─────────────┼──────────┤
│商业秘密未被公众知悉且毁坏商业│可以重置时:商业秘密的重置│可以重置时:商业秘密的重置│根据具体情况参照认定│
│秘密所有载体         │成本+重置期间权利人市场利 │成本+重置期间权利人市场利 │          │
│               │益损失;无法重置时:商业秘│益损失;无法重置时:商业秘│          │
│               │密的商业价值       │密的商业价值       │          │
└───────────────┴─────────────┴─────────────┴──────────┘

  2.侵犯经营信息时“重大损失”的认定标准
  与技术信息相比,经营信息外延非常广泛,对于经营信息的认定缺乏可操作性的标准,目前实践中,侵犯经营信息的行为一般都按照民事侵权行为处理。刑事司法实践中,大部分的商业秘密都是技术信息,经营信息的案例极少,并且一般都是侵犯客户名单(客户名单,是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息,包括汇集众多客户的客户名册,以友保持长期稳定交易关系的特定客户)的案件。因此如果将某种侵犯经营信息的行为认定为犯罪,损失数额的认定不能直接参照侵犯技术信息的标准,要更加严格。
  本人认为,一般应当区分商业秘密是否为公众所知悉。
  如果行为导致经营信息已为公众所知悉的,将该项经营信息的商业价值损失作为权利人损失。在付出了时间、资金和萝动的基础上而形成的经营信息,会大大增加交易的机会,减少交易的费用,为权利人带来经济利益,这种商业价值损失包括经营信息的形成成本和权利人的现实经济利益损失。当经营信息的形成成本和权利人的现实经济利益损失难以计算时,以侵权人因侵犯商业秘密所获得的实际利润来计算损失。
  如果行为没有导致经营信息被公众所知悉,不管采取何种行为方式,本人认为,都应当以侵权人所获得的实际利润来计算。如果依现有证据,侵权人实际获利难以计算,则不构成犯罪,权利人可以另行提起民事诉讼。这里需要注意,侵权人所获得的实际利润和侵犯经营信息行为之间必须有直接因果关系,即侵权人获得利润的直接原因是非法获取并使用或者允许他人使用了权利人的经营信息,否则不能认为有直接因果关系,也不能按照犯罪处理。
  3.同时侵犯技术信息和经营信息时“重大损失”的认定标准
  当侵犯商业秘密犯罪中同时侵犯技术信息和经营信息时,给权利人造成的损失是两者相互叠加作用的结果,从而导致权利人相关市场的竞争优势部分丧失或全部丧失。本人认为,技术信息的价值性比经营信息更明显,这种情况下,应当参照侵犯技术信息时的标准来认定损失数额。两种信息被侵犯后相互作用,共同造成权利人的经济损失,所以参照侵犯技术信息的标准计算出的数额与两种信息都被侵犯共同作用造成的损失数额基本相当,这也是由商业秘密的无形价值属性所决定的。
  4.损失数额的具体计算方法
  商业秘密的商业价值与商业秘密本身转化的经济效益和实际利用程度直接相关,往往是不特定的,权利人利润损失和侵权人的销售利润的计算方法也多种多样,由此造成损失数额也难以精确计算。一般来说,损失数额的具体计算方法如下。
  (1)商业秘密的研发成本,即在商业秘密技术信息和经营信息研究与开发过程中投入的直接和间接成本,包括研发过程中发生的人员费、工具设备费、能源材料费、实验器材费、试剂材料费、实验外协费等等,但应扣除学习、培训的费用。例如,对于IT技术,从企业成本核算角度,研发成本包括很多内容,诸如软件开发平台费用、软件测试费用、硬件测试费用、软硬件结合测试费用、材料费、人力资源费用、水电费、办公费、房屋租赁费等。在侵犯商业秘密罪中,应当将与成果产出有直接因果关系的费用视为研发成本。怎么判断是否有直接因果关系,可以首先由评估机构对研发成本进行评估,并尽可能地列出明细,然后由法官根据专家意见、具体情况和经验法则加以判断和取舍,一般而言,人力资源费用、水电费、办公费、房屋租赁费等这种不可控制、稳定性差、个案差异很大的费用,不应计入研发成本。{22}
  如果涉案商业秘密是权利人购买所得的,可以将其购买价格经合理估算后推定为研发成本。
  (2)现实的经济利益损失的计算。主要分以下两种情况:一是行为给权利人造成的损失,这种方式容易计算,在排除物价因素后,可以根据案件具体情况,采用权利人产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件产品的合理利润所得之积,或者权利人因侵权被迫降价的额度乘以销售量所得之积,或者采用以上两种方法混合计算;二是给权利人造成的损失难以计算时,将侵权人的销售利润的合理比例推定为损失,计算时,不仅要将体现商业秘密产品的利润计算在内,还要将其他侵权销售收入计算在内,如销售含有商业秘密设备的易耗供应品的利润,销售备件或者服务的利润,这些利润可以被高效收集本产品的一定比例来决定。{23}具体可以根据案件情况分别采用以下三种方法进行计算:①以销售金额减去原材料成本、制造成本、运输成本、销售成本以及已纳税金来计算销售利润,但不得扣除行为人的购置、维护设备以及经营管理、财务管理等费用。②没有详细财务账簿进行计算且侵权产品的销售价格明显低于市场价格时,将侵权人销售产品的数量乘以权利人该产品的平均单位利润作为销售利润。③没有详细财物账簿进行计算且侵权产品销售价格没有明显低于市场价格时,将侵权人侵权产品的销售收入乘以权利人该项产品的平均利润率作为销售利润。
  (3)潜在的经济利益损失,是指由于侵犯商业秘密使权利人预期优势减少所产生的收益损失。它的计算方法类似商业秘密价值的计算方法之一——预期收入法,将无形资产若干年的预期利润,与折现率或资本化率相除,得出预期利润,即将未来预期的收益进行资本化处理。{24}这部分较难计算,一般将商业秘密的利用周期长短、使用和转让情况、市场供求关系以及其他因素作为计算参数综合评估。
  (4)商业秘密许可使用费的计算。具体可以参照权利人已实现的许可使用费,或者通过评估确定商业秘密的许可使用费。
  (5)重置成本的计算。商业秘密重置成本可考虑以下情况之一计算:
  a.购买同类可替代信息的价格;
  b.重新研发的成本。通常商业秘密的重新研发费用会低于初次研发的费用,因为有初次研发的经验和资料等可供借鉴,但应考虑重新研发期间,市场利润的损失。具体可参照以下公式计算:重置成本=研发费用*(1+行业平均利润率)(开发周期/2)。{25}
  结语
  总之,侵犯商业秘密罪中的商业秘密种类、行为方式、造成的后果各不相同,具体案情也千差万别,企图用一个固定的公式直接代入计算所有的重大损失数额是不现实的,本文也只是试图对重大损失的认定标准和计算方法在以往的基础上对实践更具指导性。司法实践中的具体案件还需要具体分析,具体分析时一定要遵循罪刑法定的基本原则,注意平衡权利人与侵权人的利益,平衡权利人利益和社会公共利益,真正贯彻公平、公正的原则。
注释:
  {1}该《追诉标准》已被《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2010年5月7日)废止。该规定第七十三条规定:“[侵犯商业秘密案(刑法第二百一十九条)]侵犯商业秘密,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:   (一)给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的;   (二)因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的;   (三)致使商业秘密权利人破产的;   (四)其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。”   {2}李晓:《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的理解与适用》,载最高人民法院刑事审判第二庭编:《刑事审判参考》总第39集,法律出版社2005年版,第203页。   {3}高铭暄:《新编中国刑法学(下册)》,中国人民大学出版社1998年版,第663页。   {4}俞利平、刘柏纯:《侵犯商业秘密罪疑难问题探讨》,载《政法学刊》2002年第19卷第6期。   {5}周光权:《侵犯商业秘密罪疑难问题研究》,载《清华大学学报(哲学社会科学版)》2003年第5期。   {6}赵秉志:《新刑法全书》,中国人民公安大学出版社1997年版,第812页。   {7}赵永红:《知识产权犯罪研究》,中国法制出版社2004年版,第372页。   {8}赵天红:《商业秘密的刑事保护研究》,中国检察出版社2007年版,第91页。   {9}田宏杰、温长军:《侵犯商业秘密罪的规范解读和司法适用》,载《政法论坛》2009年第27卷第6期。   {10}刘蔚云:《侵犯商业秘密罪中“重大损失”司法认定的实证研究》,载《法商研究》2009年第1期。   {11}最高人民法院刑事审判第二庭编:《刑事审判参考》总第31辑,法律出版社2003年版。   {12}本案选自北大法宝—司法案例数据库,http://vip.chinalawinfo.com/Case/displaycontent. asp?gid=117476547   {13}本案选自北大法宝—司法案例数据库,http://vip.chinalawinfo.com/Case/displaycontent.asp?gid=117670932。   {14}本案选自北大法宝—司法案例数据库,http://vip.chinalawinfo.com/Case/displaycontent.asp?gid=117567941。   {15}本案选自最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》总第66集,法律出版社2009年版。   {16}本案选自北大法宝—司法案例数据库,http://vip.chinalawinfo.com/Case/displaycontent.asp?gid=117533711。   {17}本案选自北大法宝案例数据库,http://vip.chinalawinfo.com/Case/displaycontent.asp?gid =117567931。   {18}本案选自北大法宝—司法案例数据库,http://vip.chinalawinfo.com/Case/displaycontent.asp?gid=117674956。   {19}国家法官学院、中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览》,中国人民大学出版社2002年版,第147~148页。   {20}四川省成都市高新技术产业开发区人民法院刑事判决书(〔2004〕高新刑初字第106号),http://vip.chinalawinfo.com/case/Display.asp?Gid=117499084&key word=。   {21}罗为民、张霄:《侵犯商业秘密犯罪主要构成要件的认定——胡学民、黄晓雷被控侵犯商业秘密案》,http://www.courtwind.org/intro.asp?tlb=2&-loca=6&a=10&-id=1593&js=2。   {22}刘秀:《侵犯商业秘密罪中“重大损失”的认定》,载《中国刑事法杂志》2010年第2期。   {23}张玉瑞:《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第670页。   {24}郑成思:《知识产权价值评估中的法律问题》,法律出版社1999年版,第123~124页。   {25}王志广:《中国知识产权刑事保护研究(实务卷)》,中国人民公安大学出版社2005年版,第322页。
出处:《刑事法判解》
 
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