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无毒有呕
不能未遂与中止未遂的审查顺序
蔡圣伟
上传时间:2017/6/18
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  甲意外发现同事乙与自己妻子有染,因此起了杀机,打算在黑市购买毒药,却遭卖家诈骗,高价买到一小包面粉,卖家宣称一小茶匙即可杀人于无形。翌日,不知受骗的甲趁乙离开座位时将面粉加入乙的热茶中,甲嗣后看到乙将加料热茶喝下后,又因良心谴责而心生悔意,随后见到乙呕吐,便误以为药剂已产生效用,赶忙将乙送往医院急救,并对医师坦承下毒情事。经诊治后,才发现乙只是因胃溃疡而感到不适;至于其所饮用的加料热茶,则对人体完全无害。请问在刑法上应如何评价甲的行为?
  【要点】
  未遂犯的审查架构及要件,尤其是着手实行的部分。“刑法”第26条(阻却刑罚事由)及第27条(减免刑罚事由)在犯罪审查体系中的位置、顺序及其适用要件之内容。
  【分析】
  甲将面粉加入热茶中的行为可能构成杀人未遂罪{1}。
  一、前审查阶层
  本案中,乙并未死亡,未发生构成要件该当之结果,因此犯行并未既遂。其次,“刑法”(以下同)第271条第2项对于未遂行为亦设有处罚之明文规定。{2}
  二、未遂犯之成立要件:不法与罪责
  甲主观上所认知的事实,是自己在乙的茶杯中加入会引起致命效果的物质,乙饮用后便会死亡。在这样的事实流程中,甲之行为对于乙死亡的结果而言,系属一不可想像其不存在之条件,而此一不受容许的死亡风险亦在结果中实现,因此甲想像的事实乃为杀人罪之构成要件该当事实,甲亦有意使此事实发生,具备杀人之构成要件故意。
  其次,甲将其误认之毒药加入乙的饮料中,是否已属着手于杀人罪之实行,取决于我们采取何种学说立场。若是采取客观理论之立场,便仅能根据客观上所存在之事实来判断;而客观上甲只是将“面粉”加入他人的饮料中,自然不可能会被评价成着手“杀人”。但客观理论的立场与未遂犯之本质不相容,在技术层面已属不可采,{3}因此现今通说采取了主观客观混合理论。依此,法律适用者便应针对行为人主观上所想像(而非客观上存在)的事实进行判断。本案中,甲在其主观上的犯罪计划流程中,业已进展至“既了未遂”的阶段,因此无论依照形式判准(法定构成要件行为)还是实质判准(危险性{4}、中间行为、部分行为等),均会被评价成已着手于杀人罪之实行。{5}
  此外,亦无任何的阻却违法或阻却罪责事由,违法并有罪责,成立杀人未遂。
  三、阻却刑罚事由:第26条?
  在确认甲成立杀人未遂后,原本即应适用第25条第2项后段关于法律效果之一般规定(得减)。但因甲于客观上所使用的行为工具并非致命物质,而是无害的面粉,所以有必要检视本案应否适用第26条对于法律效果所设之特别规定(不罚)。第26条之适用要件有二,亦即“不能发生犯罪之结果”与“无危险”。甲所使用的面粉自始便注定不可能引起他人死亡之结果,故属“不能”,该当第一个要件。但真正居于关键地位者,则是第二个要件(无危险)。对此,台湾地区主要有以下三种不同的主张:
  甲说:视犯行是否自始即属不能而定,倘若行为人所为之犯行,因为事实上的原因,于行为当时即已注定无法实现犯罪之目的,亦即在本质上即属不能达到既遂状态,便属无危险而应适用第26条。{6}
  乙说:依一般人是否在行为当时会认为有危险而定,{7}这也就是日本学界与我国传统文献所称之“具体危险说”。详言之,根据一般人于行为当时(事前观察)所能够认知之事实条件,辅以行为人之特别认知,倘若任何一个理性之第三人均不认为保护客体有受到威胁,即属无危险。此说为德国学界上个世纪前半叶之新客观未遂理论支持者所提出,现为日本学界通说。
  丙说:采取与德国立法及通说相同的标准,视行为人是否出于重大无知而定{8}。只有当行为人主观上的犯罪计划是基于一个完全偏离于一般因果法则的想像时,亦即行为人对于众所周知的因果关联有极其严重的误认时,方属第26条所称之无危险。
  本案中,仅有甲说会得出无危险的判断结果;在新“法”生效前,“最高法院”便是采取甲说之立场。{9}新法生效后,第26条的法律效果变成不罚,若继续采取甲说,将会道致极大的处罚漏洞。更重要的是,这些阻碍犯行既遂的因素均属绝对的偶然,完全无法说明为什么行为人在这种情形应享有阻却刑罚(不罚)的宽典。最后,就法条所规定的文字而言,犯行自始便注定不可能既遂应该只是满足了本条的第一个要件(行为不能发生犯罪之结果),而不是在判断第二个要件(无危险){10}。至于乙说的标准,本身并不能担保法安定性,到最后将会完全沦于法官的主观恣意操控{11}。相较之下,只有丙说所提出之重大无知标准较能确保法安定性,并且才能合理说明“刑法”第26条放弃刑罚的规范依据:欠缺预防需求。详言之,这种无危险对于任何人来说都是显而易见的,在一般大众心目中侵害法律的意义薄弱,从积极一般预防的角度来看,出于重大无知的行为不会对一般人造成任何的负面示范作用,因此对于这种行为的处罚需求性也就显著地降低,无须动用刑法对之反应{12}。依此,甲之杀人未遂犯行并无第26条之适用。
  四、减免刑罚事由:第27条第1项后段?
  本案中,甲“下毒”后又心生悔意而将被害人送至医院急救,因此有必要讨论得否适用第27条之减免刑罚事由:中止。甲之犯行虽未既遂,但这个结局和甲将乙送医的中止行为间并无因果关系(即使未将乙送医,乙也不会死亡),因此不能适用该条第1项前段之规定。随而,能否援用中止之减免宽典的关键,便在于其是否合于同项后段之要件。
  第27条第1项后段之适用要件有二:一是“结果之不发生,非防止行为所致”,此即前述中止行为因果关系之欠缺;另一则为“行为人已尽力为防止行为”。后者,即为文献上所称之“真挚的努力”。在具有因果关系的中止类型(第1项前段),其因果关系本身就是中止减免的实质规范依据,因此也包括了行为人所采取之防果行为不甚可靠的情形。但在不具因果关系的中止类型(第1项后段),便欠缺了此一规范依据,因此对于防果行为就必须要有更严格的要求{13}。依照通说的看法,行为人必须是基于防止犯行既遂之目的,出于自愿地采取了通常足以防止结果发生(因果关系之可能性)的防果措施,{14}而不包括不可靠的防果措施。{15}本案中,甲将被害人送至医院,并于送医后也充分告知相关情事,应可评价为可靠的防果行为,甲可适用第27条第1项后段准中止之规定,减轻或免除其刑。{16}
注释:
  {1}在本案例中,购买“毒药”的部分虽然也会有涉及到预备杀人罪的可能,但并没有特别处理的实益,因为就算成立该罪,最后也会和杀人未遂罪处于不纯正竞合的关系。更何況,甲在“客观上”并没有取得毒药的事实,能否算是预备杀人之要件业已该当,非常值得怀疑。   {2}倘若在标题中业已标明条文依据(如:甲将面粉加入热茶中的行为可能构成“刑法”第271条第2项之杀人未遂罪),便应在前审查阶层中省去“未遂之可罚性”这部分的审查。   {3}对此可参阅黃荣坚:《基础刑法学(下)》,2006年,第522页;蔡圣伟:《不能未遂之研究》,辅仁大学法研所硕士论文1995年,第77页。   {4}需特别留意者乃是,此处的“危险”与“刑法”第26条所称之“危险”意义并不相同,是分别根据不同的标准所得出,因此无危险之不能未遂当然也还是会满足着手实行这个要件的。   {5}未遂犯的构成要件审查,除了主观要件与着手实行外,台湾地区文献中另有主张还要加上“犯行未既遂”(如韩忠谟:《刑法原理》,1982年,第240页;高仰止:《刑法总则之理论与实用》,1994年,第308页;林山田:《刑法通论(上)》,2008年,第463~464页;张丽卿:《刑法总则理论与运用》,2007年,第301~302页)或“现实危险之发生”(如陈子平:《刑法总论》,2008年,第384页)。前一主张,将会在事实不明的情形导致严重的处罚漏洞;至于后一种立场,恐怕在技术层面便会遭遇困难,因为行为人主观上根本不可能会有相应的认知。详可参阅拙著《刑法问题研究》,2008年,第114页及第416页以下。   {6}釆此见解者,如林山田:《刑法通论(上)》,2005年(旧版),第479页以下,第489页以下;黃常仁:《刑法总论》,2009年,第187页以下;郑逸哲:《月旦法学杂志》第27期,第70页以下;同作者:《月旦法学教室》第46期,第18~19页;刘幸义:《月旦法学杂志》第123期,第38页。   {7}釆此见解者,如甘添贵:《刑法总则修正重点评述》,2005年,第20页;甘添贵、谢庭晃:《捷径刑法总论》,2006年,第238页;陈子乎,刑法总论,2008年,第399页;林山田:《刑法通论(上)》,2008年,第503页;苏俊雄:《刑法总论辽》,1998年,第372页;余振华:《刑法深思·深思刑法》,2005年,第113页以及第126页以下;许泽天:《刑总要论》,2009年,第258页以下。   {8}采此见解者,如黃荣坚:《刑法问题与利益思考》,1995年,第125~126页;同作者:《基础刑法学(下)》,2006年,第555页以下;陈志龙:《人性尊严与刑法体系入门》,1995年,第245页;林东茂:《刑法综览》,2007年,第1~220页以下以及第1~232页;同作者:《月旦法学教室》第38期,第91页以下;张丽卿:《刑法总则理论与运用》,2007年,第305~306页;林钰雄:《月旦法学教室》第34期,第54~55页,同作者:《新刑法总则》,2006年,第358页;高金桂:《月旦法学杂志》第130期,第206页;蔡圣伟:《刑法问题研究》,2008年,第99页以下。此外,李圣杰:《法学讲座》第29期,第91页似亦倾向此种立场。   {9}相关的判决字号,可参见拙著《刑法问题研究》,2008年,第106页注147以及第116页以下的整理。在新“法”于2006年生效后,“最高法院”迄今尚未有直接肯定第26条适用之判决出现。于该院第16次刑事庭会议中,亦仅宣示不再援用旧法时期的两则判例,而没有进一步对于新“法”第26条的适用标准正面表态,因此无法由此决议推断“最高法院”是否有意改采新标准。至于其他个别的判决,则可参阅拙著《台湾法学杂志》第128期,第64页以下的整理。   {10}这样的结果,显然与台湾地区刑法界向来对于“不能未遂”(不能犯)一词所采的理解有关。详言之,台湾地区刑法学界与实务界一直以来都把不能未遂这个概念完全等同于应适用“刑法”第26条的情形,进而形成了下面的推论:犯行自始注定无法(不可能)既遂=“不能”未遂,不能未遂=“刑法”第26条的适用对象,所以“刑法”第26条所称之“无危险”=犯行自始注定无法(不可能)既遂!对此,另请一并参照下页注④的说明及批评。   {11}对于具体危险(事前危险)标准的详细讨论,请参阅蔡圣伟:《台湾法学杂志》第128期,第69页以下。   {12}于此前提下,第26条便是一种“阻却刑罚事由”,详见蔡圣伟:《刑法问题研究》,2008年,第112页以下。   {13}参阅 Jescheck/Weigend,Lb,1996,S.546。   {14}有文献对此列出二要件:积极性与相当性。前者是指行为人必须已为积极之防果行为,后者则是指其所实施之防果行为必须是能够有效地防止结果发生的适当行为,参阅甘添贵、谢庭晃:《捷径刑法总论》,2006年,第243页。   {15}参阅黃荣坚:《基础刑法学(下)》,2006年,第602页。   {16}此即为德国学界所称的“不能未遂之中止”(Riicktritt vom untauglichen Versuch)类型,仅参阅Hein'rich,AT/1, Rn.797。须特别注意者乃是,德国学界所称的不能未遂(der untaugliche Ver- such),并非限于能够适用特别规定(台湾地区“刑法”第26条或德国刑法第23条第3项)的未遂,而是泛指一切自始便因事实上的原因而注定无法既遂的情形,详参阅拙著《刑法问题研究》,2008年,第89页以下。依此,即便台湾地区“刑法”第26条的法律效果改为不罚,仍然还是会有这种类型的中止,本案例即为适例。对此,另可参照林山田:《刑法通论(上)》,2008年,第496页;林钰雄:《新刑法总则》,2006年,第371页。然而,台湾地区却有文献因为用语问题而主张,在2005年修法后,“不能未遂已属不罚,自然就不再有承认此种准中止类型的实益”(如林宥均:《中止未遂之研究》,成大法研所硕士论文,2006年,第125页)。由此再度得到印证,对于“不能未遂”(不能犯)一词的使用,有“正名”的实益与必要。更何况“最高法院”于旧法时期对于无危险的判断釆取了非常宽松的标准,多少也和此一用语问题有关(见前页注①)。事实上,依照台湾地区现行“法”之明文,能够适用“刑法”第26条之规定不罚者,并非一切的不能未遂,而是仅限于“无危险之不能未遂”。这样的解读,不但完全忠于台湾地区实定法的用语,也有其外国立法例上的根据。像是德国刑法第23条第3项便规定,行为人若是基于重大无知而未认知其未遂行为之对象或是所使用的方法根本不可能既遂,减轻或免除其刑。因此,该国刑法界所称的“不能未遂”一词,自然是包含了“普通的不能未遂”及“出于重大无知的不能未遂”两种情形,而只有后者才能享有前述“必减免”的宽典。换句话说,“不能未遂”一词在德国所指涉的并不必然就是能够适用该国刑法第23条第3项的未遂,而只是泛指所有“行为人所实施的行为基于事实上的理由在着手当时便已经注定不能既遂”的情形。如果一个不能未遂并非出于重大无知,那么它的法律效果就和可能未遂(普通未遂)一样,都只是“得”按既遂犯之刑减轻。倘若在德国文献上看到“不能未遂”一词,就依照台湾地区学界的传统用语习惯将之理解为能够适用该国刑法第23条第3项的情形,自然就会产生诸多严重的误解和无谓的争执。
出处:《刑事法判解》
 
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