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行为功利主义的逻辑与结果无价值论的困境
马乐
上传时间:2017/6/18
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  引言
  理论的反思必然引向对作为理论基底的哲学立场的探究,在刑法学中,通过借鉴为行为正当性确立标准的伦理学的研究成果来深化违法性理论研究是十分必要的。作为刑法学研究的先行者,张明楷教授在《中国法学》2011年第5期上发表的《行为功利主义违法观》一文以及新著《行为无价值论与结果无价值论》中,以功利主义伦理学为参照对违法性理论进行了哲学性的反思。张明楷教授认为,“结果无价值论与行为无价值论(二元论)的对立,是行为功利主义与规则功利主义在刑法学上的反映,“结果无价值论采取的是法益衡量的立场,因而属于行为功利主义;二元论不是直接进行法益衡量,而是根据行为是否违反了保护法益所需要遵守的规则来判断,因而属于规则功利主义”。张明梢教授进而以在违法性领域采取行为功利主义更有利于法益保护为由来论证结果无价值论的合理性。与此相对,以陈兴良教授为代表的学者们试图从规则功利主义的立场去揭示违法性的实质。有学者评论道行为功利主义违法观与规则功利主义刑法观之争,提供了刑法学派之争的新视角,业已成为新的学术生长点。”
  由此可见,在现代刑法学以法益保护为核心的功利主义诉求下,如何在行为功利主义和规则功利主义之间做出抉择直接影响我们在违法论中的立场。需要指出的是,虽然刑法仅仅将“避免法益侵害”这一最低限度的目标作为自身的任务,而不是积极地去追求“功利最大化”,但这不妨碍我们把依据行为在每个具体场合下所造成的客观结果的好坏来判断行为正当与否的结果无价值论理解为“行为功利主义”或“行为后果主义”的立场。
  本文无意于站在规则功利主义(二元论)的立场批判结果无价值论,而只是试图通过对行为功利主义本身的命题与逻辑的分析来说明:无论行为功利主义是否是一种妥当的伦理学理论,在德日通行的阶层犯罪论体系的背景下,以行为功利主义作为自身哲学基底的结果无价值论必然会陷入两难境地,行为功利主义的命题与逻辑恰恰是对结果无价值论的证伪,而非证成。结果无价值论者以行为功利主义优于规则功利主义为依据来论证结果无价值论的合理性是失当的。就概念的分析而言,结果无价值论对“正当”的理解暗含着语言的误用,使正当性判断失去了实践性意义;就逻辑的具体展开而言,结果无价值论与阶层犯罪论体系之间存在着无法协调的冲突,从而使其成为—种自我挫败的理论;就理论批判而言,结果无价值论对规则功利主义(二元论)的批评存在论理上的误区,误解了行为功利主义与规则功利主义的真正争点所在;就违法阻却事由的根据而言,结果无价值论存在解释论上的困难;就具体问题而言,结果无价值论的主张并不具有它所设想的合理性,反而凸现了其理论症结所在。事实上,任何形式的功利主义都无法为结果无价值论提供论证,结果无价值论对法益的关注只是一种假象,它所坚持的“无法益侵害即无犯罪”的命题恰恰是与法益保护这一功利主义目标背道而驰的。以上认识为我们在违法性领域摒弃结果无价值论提供了决定性的理由。
  除了所谓有利于法益保护的理由,结果无价值论坚持以行为的客观结果作为行为正当性标准的另一个重要理由在于维护作为“刑法释义学的重大成就”的违法和有责的区分。在结果无价值论看来,“为了将违法性与有责性相区别,违法性必须是客观的”。相较之下,“将故意、过失作为违法要素,实际上采取的是主观的违法性论,导致违法性与有责性相混淆”。在本文看来,我们没有理由担心抛开主客观这种形式上的区分就无法为违法和有责划定实质性的界限,两者的区分是建立在刑法规范作为行为规范和裁判规范的功能性差异之上的,而结果无价值论则错误地将其分野理解为所谓评价规范和行为规范的区分。此外,本文将指出,无论是基于结果无价值论还是二元论,依据违法和有责的区分所做出的并得到德日刑法学普遍认同的关联性命题(如违法与防卫权、违法与保安处分等)要么不能成立,要么会令结果无价值论陷入不可克服的逻辑悖论。
  一、行为功利主义的内涵与逻辑
  行为功利主义可以简单地概括为这样一种观点:一个行为是正当的,当且仅当该行为所产生的结果与其他可选择的行为的结果相比至少是一样好的。与此相对,规则功利主义则主张:一个行为是正当的,当且仅当该行为被规则所允许,而该规则的普遍遵守与其他规则的普遍遵守相比至少会产生一样多的利益。我们应当注意的是:一方面,在行为功利主义内部,同样存在对“正当”内涵的不同理解,对“行为结果”的不同界定直接导致行为功利主义阵营内的理论分歧;另一方面,抛开行为功利主义和规则功利主义在正当性标准上的对立,两种理论在道德实践中,并不必然存在实质性的分歧。
  (一)行为功利主义的理论形态
  将“行为结果”理解为行为后的“实际结果”的行为功利主义可称作客观行为功利主义,这种理论在事后以回溯性的视角判断行为的正当性。客观行为功利主义并非行为功利主义的典型形态。与其相比,将“行为结果”理解为行为时的“预期结果”则是更通常的见解。这种行为功利主义认为,正当的行为是依据行为时所能掌握的信息,行为人合理地或应当合理地认为最有可能实现功利最大化的行为,即具有最大预期功利的行为。这是在事前以前瞻性的视角判断行为正当性的理论。由于预期结果的判断取决于行为人的主观认识,故该理论也被称作主观行为功利主义,这是功利主义的标准形态。在主观行为功利主义者看来行为人可能实施了具有较低期待价值的行为,但由于偶然情况的存在,该行为却比其他可能的行动产生了更好的结果,为世界带来了更大的善。尽管如此,标准的后果主义(主观行为功利主义——引者注)还是会宣称行为人实施了不正当的行为”。必须指出,结果无价值论所采取的是以实际结果来判断行为正当与否的客观行为功利主义立场,这是理解其理论症结所在的关键。
  关于两种行为功利主义理论的分歧,我们可以通过一个简单的事例加以说明:
  医生A为患者进行诊断,依据现有可知的诊断信息,患者患有甲病的几率是99%,而患有乙病的几率是1%,这两种不同的病要求两种不兼容的治疗方法,医生只能选择一种治疗方法,且错误的治疗方法必定会延误治疗时间并导致患者死亡。医生A选择了对甲病的治疗方法,不幸的是,患者患的是乙病,错误的治疗方法导致了病人的死亡。与此同时,医生B面临相同的情形,但由于他与患者素有恩怨,于是采取了乙病的治疗方法,庆幸的是,患者所患的确是乙病,正确的治疗方法使患者痊愈。
  根据客观行为功利主义,医生A的行为造成的实际结果是坏的,因此是不正当的,而医生B的行为造成的实际结果是好的,因此是正当的。这也是结果无价值论者所持的立场根据主观行为功利主义,由于医生A所选择的治疗方案是依据行为时所知信息最有可能实现好结果的方式,因此,其行为是正当的。相反,医生B的行为由于并不具有最大的预期功利,因此是不正当的。不难看出,上述医生B的行为恰恰类似于偁然防卫,即在行为时并无合理理由认为能够产生最大利益(偶然防卫者行动时并无合理理由认为其行为会在客观上保护法益)但实际上造成了最佳结果的行为。
  在将何种行为标签为“正当”的问题上,客观行为功利主义与主观行为功利主义的确是针锋相对的,但两者的分歧仅限于此。因为,除了上述分歧,无论是主观的还是客观的行为功利主义在“医生在类似的情况下应当如何行动”这一问题的回答上是一致的:人们应效仿医生A的行为方式,即采取依据行为时可知信息看来最有可能治愈患者的治疗方法。同时,医生B的行为方式是应当避免的。所谓“类似的情况”并非是:当我们知道病人得的是乙病时,应当选择哪种治疗方法?而是:当我们不确定病人得的是甲病还是乙病时,应当选择哪种治疗方法?在医生案例中,在行为时,客观行为功利主义者和主观行为功利主义者会对医生A做出相同的行动建议——采取甲病的治疗方法。相反,医生B的行为虽造成了好的结果,但该行动抉择是任何形式的行为功利主义者都会反对的。
  换言之在实践中,实际结果功利主义和预期结果功利主义之间几乎不存在差异。由于我们不是全知的,无法确切地知道我们能够实施的行为的实际结果将会是什么,因此,实际结果功利主义者会说我们行动的合理方式是试图将可能的或预期的幸福最大化”。由此可见,客观行为功利主义对行为正当性的评价并不蕴含行为人及其他人在相同的情形下应当如何行事的判断。因为,在其看来,在行为的结果未确定之前,并不存在“正当”或“不正当”(违法)的行为,“正当”与“不正当”只是事后对行为做出的评价,因此,这两个概念不包含任何行动指导信息。学者们对客观行为功利主义(同样是对结果无价值论)的最通常的批评即在于此。如果“正当”一词意味着“应当”,那么,客观行为功利主义就为我们提供了一个无法遵循的行动指导实施你所能实施的行为中确实能够产生最好结果的行为!”由于我们永远都是在对客观世界存在某种程度的“无知”的状态下做出行动决策的,行为是否能够真正产生好的结果在行为时是不可知的,因此,客观行为功利主义“最多能告诉我们什么是本应当做的”。正如对医生说“你应当采取事实上能够治愈患者的疗法”是个虚假的指导,在刑法学层面上,刑法的命令形式也当然不可能是“你不得实施确实会造成法益侵害的行为”或“你可以实施客观上会保护法益的行为”,此类禁令或许可是毫无意义的。如下文将指出的,由于忽视了这一点,结果无价值论对“刑法禁止什么行为”和“刑法允许什么行为”做出了错误回答,以致在偶然防卫等问题上采用了错误的论理。
  有客观行为功利主义者试图通过对“正当”与“合理”的区分来回应批评,如斯马特主张:“让我们用‘合理的’一词来对那些基于行为人可知的信息最有可能产生最好结果的行为表示赞许,同时保留‘正当’一词来对那些事实上产生了最好结果的行为表示赞许。……这样我们就可以说,行为人以不合理的方式实施了正当的行为(他本意图做其他事,或者试图用不科学的方式做正当之事)或者行为人以合理的方式行动却因为坏运气做了不正当之事,因为依据最好的理由看来最有可能发生的事情并没有实际发生。”一旦做出这种区分,在对行为进行指导之时,“要做正当之事”就必然演变为“要做合理之事”,而“不得做不正当(违法)之事”则必然演变为“不得做不合理之事”。于是,在客观行为功利主义那里,“正当与否”与“应当与否”成了两个相互独立的问题。由此便不难理解为什么“使功利主义从实际结果转向预期结果的主要原因在于:人们认为该理论应当同其他伦理理论一样是前瞻式的并具有指导功能”。值得指出的是,结果无价值论者也认为违法论所讨论的是,什么样的行为在刑法上是不正当的,是被刑法禁止的”,“违法是指实施了刑法所禁止的行为。”然而,若结果无价值论真是以客观行为功利主义为基底的,那么,“违法”就显然与“禁止”无关,结果无价值论在此处的逻辑失误甚为明显。
  如医生案例所表明的,采取在行为时依据合理判断最有可能治愈患者的治疗方法并不一定能真的实现好的结果(如医生a那样),但如果我们认为除了鼓励行为人及其他人在今后仍然依据该标准做出行动决策外,我们还能提供更好的行动指引,就无疑是在自欺欺人。如果非要说这意味着在某些特殊的场合“牺牲”了极少数(例如1%)患者的利益,这种“牺牲”也是由我们在认知上的有限性所注定的。同理,我们不可能因为基于杀害无辜者的故意实施的伤害行为有极微小的可能在某些特殊场合下造成好的结果(如偶然防卫结果)而允许此类行为方式,否则我们在绝大多数场合下看到的将是法益侵害的结果,而非法益保护的结果,这也正是处罚偶然防卫的理据所在。
  (二)正当性标准与决策程序
  任何形式的功利主义都以“功利最大化”作为终极追求,问题在于“如何行事才能实现功利最大化”。基于认识上的局限,任何指导行动的决策程序都不可能保证行为在每个具体场合下都会产生好的结果,因此,决策程序的优劣比较就在于哪种决策程序能够在更多的场合产生的好结果。正是对决策程序的关注,促成了规则功利主义的提出,也同时迫使行为功利主义在正当性标准与决策程序间做出严格的划分。
  如上所述,对客观行为功利主义而言,“正当”并不意味着“应当”,一个人做了“正当之事”并不意味着他做了“应做之事”。因此,对其而言,在正当性标准与决策程序间做出区分是一种逻辑上的必然。与其不同,主观行为功利主义的正当概念本身就蕴含了行为的指导,“它主张在伦理学的权衡(deliberation)中,我们应当关注那些能使预期效用最大化的行动。为了预期效用,我们把结果的主观概率乘以结果的享乐价值”。它既是一种正当性标准又是一种决策程序。正如在医生案中,主观行为功利主义认为实施依据行为时可知信息最有可能治愈患者的疗法(即具有最大预期效用的行为)不仅是“正当之事”,同样是“应做之事”。如上所言,抛开对正当内涵的不同理解,主观行为功利主义的决策程序似乎是客观行为功利主义的最自然的选择。如果从决策程序的意义上去理解行为功利主义,行事准则就只有一条实施具有最大预期功利的行为。”这也是结果无价值论者明示或暗示的主张。在坚持客观行为功利主义的正当性标准的同时,结果无价值论者正是在决策论的层面上主张以主观行为功利主义的行事准则取代规则功利主义的。依其见解:“要实现刑法的法益保护目的,就只能遵循一个‘最大化利益原则’。”
  主观行为功利主义虽在形式上使“正当”涵括了“应当”,却面临严重的实践性问题,以致遵循该决策程序不可能真正实现功利在总体上的最大化。这是由以下几方面的事实所决定的:首先,我们不可能有时间和精力在每个具体的场合下都对行为结果的好坏进行权衡,遵循行为功利主义的决策程序会令我们不堪重负;其次,我们认知上的缺陷也不可能保证我们对可实施的行为及相应的结果做出全面的计算;再次,人性匕的弱点常常会使我们将自身利益高估,而将他人利益低估,从而做出错误的利益衡匱;最后,也是最重要的,如果每个人都遵循行为功利主义的行事准则,我们对他人的行动将会失去预测的可能,因为是否应当说谎、伤害他人、强取他人财物甚至杀死他人都取决于这么做是否在某个具体的场合更有利于功利最大化。这将使社会成员间的信任丧失殆尽,社会协作将变得不可想象。由此可见,“如果我们不仅仅把行为后果主义处理为一个道德正确性标准,而且也认为它提供或充当了一个决策程序,那么,在某种意义上,那种后果主义的确是自我挫败的,或者至少是不现实的”。
  与行为功利主义不同,“规则功利主义采取了一种间接的策略:一个行为的道德正确性是按照该行动是否符合一个规则来定义的,而一套规则是按照它的接受和服从是否有助于产生更大的社会效用来辩护的”现实中,规范之所以存在(无论是道德、法律、企业的规章还是任何一种针对社会或团体成员的规则),正是因为行为功利主义的决策论不可能真正实现功利的最大化。依据明确的规则(包括例外规则)行事虽不能保证行为在每个具体的场合都实现好的结果(任何决策程序都不能保证),但只有如此行事才能保证社会协作和人们对行为结果的更准确的预测,从而保证人们在总体上实现更多好的结果(当然规则有优劣之分)。以刑法为例,规则体系的存在本身就是对作为决策程序的行为功利主义的决定性的反驳,因为一个以行为功利主义作为行事准则的刑法就只应包含一条规范:“不得实施有或应当有合理理由认为可能会造成法益净损失的行为。”但这显然不是刑法的真实样态。依据行为功利主义的行为准则,即使在不存在正当防卫或紧急避险等正当化事由的场合,一个盗窃、诈骗甚至杀人行为都有可能因为事实上有利于法益的最大化而得到认可。这无异于否定了刑法规则存在的必要性。简言之,作为决策论的行为功利主义在规范科学的领域是没有存在的空间的。
  鉴于行为功利主义并非妥当的决策程序,许多客观行为功利主义者主张彻底割裂正当性标准和决策程序之间的理论关联。在行为功利主义看来,“这种假设很明显是行为功利主义者与类似的批评者所持有的,它认为接受行为正当性特征的行为功利主义的解释也就以某种方式先天地让自己接受了一种特殊的决策程序:评估与比较各种行为的可能后果的程序。这个假设是错误的”。换言之,“对于客观后果主义来说,试图拉紧他的正当性准则和任何特定决策方式之间的联系,这将会是一个错误”。客观行为功利主义只提供正当性的标准,仅此而已。客观行为功利主义者不向任何特定的决策程序做出承诺,在做出行动决策时,他既可能遵循主观行为功利主义的“预期功利最大化”准则,也可能遵循规则功利主义设立的或日常的道德准则,他甚至可以通过掷骰子的方式来决定,这都无损他的正当性标准。总之,“应当在什么时候、采取哪一种决策方式就成了一个经验问题(虽然不是一个容易回答的问题),而不是从它的正当性标准中推论出来的。“客观行为功利主义的核心洞见在于:人们如果不在每个具体场合都有意识地试图将功利最大化或许能产生更多的功利。”
  在此背景下,让我们反观结果无价值论的主张。结果无价值论者无视客观行为功利主义在正当性标准和决策程序间所做的区分,它既将(客观)行为功利主义视作正当性标准,又以(主观)行为功利主义作为行事准则。如有结果无价值论者主张:“在与刑法相关联的意义上,人们只需要问‘我的行为虽然符合构成要件,但能否最有效地保护法益’即可。”可见,结果无价值论的理论出发点就是失当的。即便将行为功利主义决策程序的适用限定在存在法益冲突的特殊境遇(存在违法阻却事由的场合),与规则功利主义相比,它也并无优势可言。以偶然防卫为例,在批评二元论立场时,结果无价值论者指出:“甲正在瞄准乙扣动扳机,丙在完全不知情的情形下开枪将甲射中身亡,客观上制止了甲杀害乙的犯罪行为。将规则功利主义运用到刑法学中来,或者说按照二元论的观点,结局只能有两种:在丙‘遵守’规则不开枪的情况下,无辜的乙被杀害,甲被处以故意杀人罪;在丙‘违反’规则开枪射击的情况下,无辜的乙不被杀害,正在故意杀人的甲遭受枪击,丙被处以故意杀人罪。按照社会的一般观点考察这两种结局,恐怕没有人会认为前者比后者好。在这一点上,二元论明显将一般性规则看得比人的生命还重要,宁可牺牲无辜者,也要捍卫规则,其结果只能是违背刑法的法益保护目的。”这一批评暗含着这样一种假设:在上述场合下,如果行为人抛弃规则功利主义的准则,而依据行为功利主义的行事准则做出决策,那么,我们将看到好结果(偶然防卫结果)的出现。这一假设无法成立,它忽视了如下事实:偶然防卫者对客观的防卫情形的存在是不知情的,在他眼中,客观上的不法侵害者并非是“侵害者”,而是“无辜者”。在上述情形下,对于丙而言,即便他是一个行为功利主义者,根据他所能掌握的信息,他也没有任何合理理由会认为向甲(在他眼中是无辜者)开枪是有利于法益保护的行为,相反,在他眼中这是极有可能侵害法益(杀害无辜者)的行为。简言之,采取行为功利主义的思考并不会促使他开枪。如果丙不向甲开枪结果造成无辜者乙被杀害的坏结果,这不能归咎于他的“规则崇拜”(因为即使他是行为功利主义者,他也不会开枪),而是人类的认知局限所决定的(他没能认识到对方是不法侵害者)。相反,如果丙向甲开枪,也不是因为他遵循了行为功利主义的行事准则,而是恰恰违背了它的行事准则(这并非是具有最大预期功利的行为)。结果无价值论忽视了这一事实:当我们说偶然防卫是应当被允许的时候,我们是作为对全部客观事实知情的第三人的角度得出这一判断的,在具备这种认识的前提下,规则功利主义也会宣称该行为是被允许的。问题是,现实中并不存在一个全知的旁观者在每个具体的场合对行为是否被允许或被禁止做出宣告,行为人也不是在这种宣告下做出行动决策的。矛盾的是,结果无价值论也承认“在刑事司法上宣布偶然防卫不违法,不可能起到鼓励人们实施偶然防卫的作用”。原因很简单:行为人不可能根据事后才能知道的信息(防卫情形的客观存在)做出行为决定。显而易见,在偶然防卫的场合,没有理由认为行为功利主义的决策程序会比规则功利主义更有利于法益保护,结果无价值论对规则功利主义(二元论)的批评自然不能成立。
  (三)正当性标准与可谴责性(可罚性)
  除了在正当性标准与决策程序之间做出严格区分外,在正当与否的判断与谴责与否的判断之间做出区分也是客观行为功利主义的逻辑使然。因为,“在考虑赞扬和责备问题时,功利主义者所关心的,不是那个得到赞扬或受到责备的行动的效用,而是赞扬和责备这种评价活动本身的效用”。以上述医生案例为例,客观行为功利主义在坚称医生B的行为是正当的同时,必然赞同对B进行谴责是正当的,因为对B进行谴责能够避免B和其他人在日后仿效他的行事方法,从而避免其他患者的生命陷于巨大的风险,谴责B是符合功利最大化原则的(同样的判断也适用于偶然防卫)。同理,虽然客观行为功利主义将医生A的行为评价为不正当,但对A的行为表示赞许却是必要的,因为我们希望其他人仿效他的行事方法。由此可见,在客观行为功利主义那里,是否正当与是否应当赞许或谴责是两个完全不相关的问题。“功利主义者可以毫无矛盾地在判断一个行为是不正当的同时主张不应当对该行为进行谴责。与此同时,他也可以在判断一个行为是正当的同时认为对该行为进行谴责是正当的。……如果行为人草率行事或无视通常的准则及他给别人制造的风险,谴责或许是必要的。因为我们不希望行为人在将来如此行动,而且我们想阻止他人模仿她的行为。”
  至关重要的是,客观行为功利主义在伦理学层面所做的这种理论区分反映到刑法学中就必然导致正当性判断与可罚性判断的区分。在功利主义看来,无论是刑罚的威慑,还是道德制裁,都是对行为表明否定态度,其目的都无非是对行为人施加强制性的影响,以图改变和塑造行为人和其他人的行为方式,从而保证功利最大化的实现。偶然防卫在道德上应受谴责,并且在刑法上应受惩罚,其刑事可罚性并非源于其道德可责性,两者是基于相同的功利主义考量的。必须强调的是,不能错误地将行为功利主义在伦理学层面上对正当性判断与可责性判断所做的区分等同于刑法学上的违法性与有责性的区分,而应将其理解为违法性与可罚性的区分。如下文将揭示的,忽视这一区分是结果无价值论陷入两难困境的根本原因。
  客观行为功利主义的这种区分难免遭受质疑。如批评者指出的:“将不正当与谴责如此这般割裂开来是违反直觉的。我们多数人相信道德可谴责性与道德不正当性是紧密相连的。我们甚至倾向于说具有完整责任能力的道德主体当且仅当在实施了不正当行为时才是可谴责的。”日常道德语境下,说一个行为是不正当的但不应受到谴责(或处罚)是我们能接受的,但说一个行为是正当的却应受谴责(或处罚)则过分冲击了我们的常识道德信念。诚然,客观行为功利主义可以以其对“正当”内涵的独特理解来为它有悖常识的主张进行辩护,但如后文将指出的,在刑法学中,这种主张所违悖的不仅是常识,而且是阶层犯罪论体系的逻辑构造。
  “一般来说,后果主义的道德理论有三个构成要素:第一个要素关系到道德正确性问题——什么东西使得一个行为在道德上正确的或错误的;第二个要素关系到道德决策问题——行动者应当使用什么样的程序来做出道德决定;第三个要素关系到道德评价的合适性问题——在什么条件下,像责备、内疚和赞扬这样的道德制裁是合适的。”如前文所揭示的,客观行为功利主义的正当性判断并不蕴含任何对第二个和第三个问题的回答。如此这般,“实际结果的功利主义(客观行为功利主义——引者注)彻底地将诸如赞扬、谴责、罪责和道德义务等概念与正当和不正当的概念相分离”。相较之下,(至少在逻辑上)主观行为功利主义和规则功利主义在回答何为正当行为的同时也回答了我们应当做什么,并且保证了正当性评价与可谴责性(及可罚性)评价间的内在联系。
  二、结果无价值论的理论困境
  结果无价值论者认为“即使行为功利主义在伦理学上存在问题,但将它运用到专门处理冲突的违法性领域,反而就没有问题了”。事实恰恰相反,无论客观行为功利主义是否是一种妥当的伦理理论,将它运用在刑法学领域则必然会使结果无价值论陷入无法克服的困境。
  (一)结果无价值论的语言误用
  如前所述,在客观行为功利主义那里,行为是否正当与什么行为是被允许或禁止的是全然独立的两个判断。“实际上保护了法益的行为是正当的”无法还原为“你可以实施实际上会保护法益的行为”,因为我们永远不可能在行动时得知某行为是否真的会保护法益。同理,结果无价值论也不能主张“事实上有害于法益的行为是被禁止的”,这是对全知全能者的命令形式,而非对认识有限的人类的命令。在偶然防卫的问题上,结果无价值论显然把刑法禁止的行为理解为“实际上会造成法益侵害的行为”,从而宣称偶然防卫应当被允许。这显然是对命令的逻辑结构的错误理解。
  简言之,结果无价值论将“正当”与“违法”概念完全还原为对客观事实的描述(即是否实际侵害了法益),完全丧失了其应有的行动指导功能,这正体现了其语言误用。“一个词的含义是它在语言中的用法”,诸如正当与不正当(违法)等价值词汇并非是对事物性质的描述,换言之,“伦理学语言旨在表述态度和道德指令(imperative prescription),而不是事实陈述(尽管事实性话语当然也会在计算达到可欲求目的的手段等方面以次要的方式参与进来)”。“‘做A事是不正当的’意思等同于‘一个人不应当做A’。同样,“做A事是正当的”意思等同于“一个人应当(或可以)做A”。诸如正当与违法的价值判断的核心意义在于其规定性,而一个判断具有规定性意味着它可以转换为祈使句(“应当如何”),而结果无价值论的“正当”恰恰不蕴含“应当如何”的祈使成分。它使“正当”和“违法”丧失了其应有的规定性成分,从而蜕变成纯粹的描述性语词。
  再以偶然防卫为例,我们说该行为造成了好的结果是毋庸置疑的,但进而将其评价为“正当”则是语言的误用。根据结果无价值论,将其评价为正当的同时却不认为行为人在类似的场合应当这么做,正当性评价的意义又何在?依据结果无价值论,我们只能说“你做了件正当的事情,但以后在类似的场合(即你没有合理理由认为该的行为会保护法益时),你不应该这样行事”,这显然是个奇怪的表述。对功利主义而言,“好”的判断逻辑地先于“正当”的判断,但两者内涵并不等同。“正当与不正当是指导性的概念,以第二人称的形式对进行行为选择的人做出指导。而好和坏是在一般意义上对世界的状态进行评价,不论这一状态是如何产生的,不论它是否是行为人选择的结果。”换言之,“我们可以较为明白易懂地描绘出‘正当’与‘应当’之间的关系特征,而‘好的’与‘应当’之间的关系则要间接得多”。结果无价值论对正当和违法概念的误用最极端地体现在所谓物的不法论中。依结果无价值论的见解,动物的活动及自然事件都属于违法性评价的对象。然而,我们虽可以说一场夺取多人生命的暴风雨是很糟糕的,造成了很坏的结果,但如果说“这场暴风雨是不正当(违法)的”,则显然是在错误地使用语词。进而声称“暴风雨是被免责的”(这恐怕是结果无价值论的必然结论)则更是令人费解的表述。好的结果固然会使我们感到庆幸,坏的结果也通常令人惋惜,但这不意味着实际结果的好坏应该影响我们对行为正当与否的判断。
  结果无价值论者认为:“将规则功利主义运用到刑法学中来,旨在事前告知国民什么是被允许的、什么行为是被禁止的,从而使刑法规范的一般预防的要求渗透到犯罪论中。问题是,任何形式的功利主义都必须要在事前告知国民什么是被允许的或被禁止的,这是任何形式的规范科学的最首要功能所在。结果无价值论的违法性判断恰恰不具备这一功能。如前文所述,在我们应当要求人们如何行事才能在总体上(而非某个具体场合)最大限度地实现法益保护这一问题上,结果无价值论提供了错误的回答。如前文分析所揭示的:首先,如果遵循行为功利主义的决策程序,刑法将只剩下一条规则:“不得实施你有或应当有合理理由认为会造成法益净损失的行为”,但这不可能真正实现利益的最大化,而且与刑法典的存在这一现实是相悖的(人们正是基于规则功利主义的思考才制定刑法典的);其次,即使把行为功利主义的决策程序限定在法益冲突的场合,结果无价值论也不优于规则功利主义(如我们在偶然防卫问题上所见的);最后,结果无价值论错误地认为诸如偶然防卫这类“正当”行为遵循了行为功利主义的行动准则。
  由于客观行为功利主义必须在正当性标准与决策程序之间做出区分,结果无价值论便陷入了第一个两难境地:为了给国民提供“应当做什么”(决策程序)的指导,结果无价值论面临两种可能的选择:第一,在正当性判断之外增添合理性判断(如斯马特那样),例如,在正当防卫的场合,正当的行为是“客观上确实保护了法益的行为”,合理的行为(即被允许的行为)是“基于可知的信息有合理理由认为对保护法益必要的行为”;第二,保持既有的正当和违法概念,不增添新的概念。然而,前一种选择意味着在违法和有责之外增加另一阶层的判断(合理性判断),这与德日通行的犯罪论体系相冲突,结局必然是合理性判断取代正当性判断成为犯罪论的支柱;后一种选择意味着结果无价值论缺乏一种能为国民提供行为指导的替代性概念,使刑法丧失了规范科学的基本功能(这正是结果无价值论的理论现状)。换言之,结果无价值论者就好比一个糟糕的棒球教练,他告诉我们击球的目的是把球又高又远地打出去,却没有告诉我们应当怎样挥棒才能有效地击出好球。结果无价值论者必须认识到:“正当化事由是行为道德的一部分。无疑,一种适当的行为道德理论的必要条件在于它能够指导行为。因此,我们有合理的理由摒弃那种直到决策时无法预见的行为结果出现时才能做出判断的正当化事由理论。
  (二)结果无价值论的自我挫败
  结果无价值论者意识到“什么行为在刑法上是正当的,与刑法处罚什么是正当的是两个不同的问题”,但同时又认为“显而易见的是,刑法上的正当行为绝对不应受到刑罚处切;所以,国家只能从不正当行为中挑选出部分行为作为处罚对象”,这是因为“一个国家处罚正当行为(善有恶报),奖励不正当的行为(恶有善报)的后果,是不堪设想的”。结果无价值论在此处的自相矛盾甚为明显。正当行为不受处罚之所以是“显而易见”的,“善有恶报”“恶有善报”之所以是“不堪设想的”,恰恰是我们基于有别于客观行为功利主义的常识道德的立场和阶层犯罪论体系得出的结论。如前文所述,这种“显而易见”和“不堪设想”是客观行为功利主义者一再否认的。
  如前所述,在常识道德语境下,正当性判断与可罚性判断之间存在紧密的关联,“除非我们暗示人们应当受到某种方式的惩罚,否则,我们并不把他的行为称作不正当”。正因为客观行为功利主义将两种判断完全割裂,才遭受广泛质疑。根据客观行为功利主义,至少存在四种可能的判断:(1)行为是正当的且不可罚;(2)行为是不正当的且可罚;(3)行为是不正当的却不可罚;(4)行为是正当的却可罚。然而,这四种判断不可能兼容于德日阶层犯罪论体系中。以偶然防卫为例,基于客观行为功利主义,我们必然同时得出两个判断:(1)偶然防卫是正当的;(2)偶然防卫者是应当受到处罚的(因为处罚他有利于避免行为人及他人采取类似的行事方式)。抛开特定的犯罪论体系,上述结论是理所当然的。问题就在于,在德日通行的犯罪论体系下,这两个判断是不相容的。在阶层犯罪论体系中,“正当行为不可罚”是个绝对性的要求,因为,既然犯罪是“违法且有责的行为”,被评价为正当的行为由于缺乏违法性自然不构成犯罪,也自然不可罚。于是,结果无价值论再次陷入两难境地:它要么在坚持客观功利主义的正当性标准的同时改变现有的犯罪论体系,要么坚持现有的犯罪论体系而改变其正当性标准(如采取主观行为功利主义或规则功利主义)。前者意味着将违法性判断驱逐出犯罪论领域,因为行为的违法性不再是行为成立犯罪(即具有可罚性)的必要前提;后者意味着结果无价值论必须在违法性领域中摒弃自身的正当性标准,于是,结果无价值论便成为一种自我挫败(self-defeating)的理论。
  值得指出的是,美国学者保罗·罗宾逊一向基于客观行为功利主义坚持以客观结果判断行为的正当性,其主张行为的正当性在于该行为避免了净社会损害。由此,保罗·罗宾逊反对通说观点,主张正当防卫和紧急避险等抗辩事由同样适用于偶然防卫和偶然避险。但与此同时,他一再强调应当将此类行为视作不能犯未遂的一种类型作为未遂犯处罚。保罗·罗宾逊之所以能得出这样的结论,正因为他不是在以“违法和有责”为支柱的犯罪论体系下思考问题的。
  结果无价值论始终将法益保护视作刑法的第一要义,但在偶然防卫等问题上的不可罚结论显然背离了这一追求。结果无价值论者认为“既然是在此时、此地发生的偶然防卫,就不应当放在彼时、彼地去判断有无法益侵害的危险”。问题在于:在功利主义者看来,已实施的行为是否侵害了法益并不重要,我们应当关注的是处罚这种行为是否有利于在彼时彼地避免法益侵害结果的出现,这正是法益保护思想的实质所在。可以说,刑法处罚偶然防卫和处罚一般的既遂犯时所做的功利主义考量是相同的(当然,量刑上的差异多少反映了报应的观念):两种行为都违背了合理的行事准则,故应以刑罚加以规制。正如没有人会因为一部半路抛锚的老爷车碰巧使自己从一场前方发生的连环车祸中幸免而不把它送去修理,反而继续开它上路心里希望它再次在恰到好处的时点抛锚使自己免遭车祸,我们也不可能允许人们基于杀害无辜者的意图实施伤害行为并在心中期待这类行为会产生偶然防卫的结果。总之,结果无价值论不当地从“刑法的目的在于法益保护”推论出“刑罚的发动以法益侵害为前提”,事实上,这两个命题间并无必然关联。
  (三)结果无价值论的“客观主义”困境
  结果无价值论秉持刑法客观主义立场,并常用“主观主义”标签二元论的主张。例如,结果无价值论者指出:“偶然防卫与基于防卫意识的正当防卫的唯一区别在于行为人是否认识到了正当防卫的前提事实。由此可以清楚地看出,在客观事实完全相同的情况下,行为无价值论是仅凭行为人的主观内容决定违法性的,这陷入了主观主义的立场。”
  在本文看来,结果无价值论对主观主义的敌视如果不是出于对主观主义内涵的误解,就是出于对刑法功能的错误理解。现代刑法将关注的重心从结果转移到行为背后所隐藏的人格是智识上的重大进步。即便坚持所谓客观主义,我们也不可能像结果无价值论那样,在“结果”的意义上去理解“客观”。刑法主观主义基于法益保护目的而对行为人的行为模式和内在性格给予特别关注。偶然防卫并非像结果无价值论认为的那样“只是单纯的犯意”,偶然防卫人是一个对法益持敌对态度并试图通过现实的行动将此意图现实化的危险个体,针对他的危险性格和行为模式进行特殊预防的必要是显而易见的。与此同时,刑罚的威慑对于避免他人仿效该行为模式从而实现一般预防目的而言,也是必要的。
  结果无价值论是在最极端的意义上坚持客观主义的,即将法益侵害结果视作刑罚发动的必要前提。事实上,至少就故意犯而言,现代各国刑法普遍在犯罪成立的最低限度的要求上采取了主观主义立场,只是在量刑上兼顾报应而采取了重视结果的客观主义立场,这也与公众关于刑事正义的直觉相符。可以毫不避讳地说,作为德国通说和日本有力说的二元论所秉持的就是主观主义的立场。二元论主张“如果一个侵害性犯罪的结果无价值没有实现,同时,行为的无价值却存在着,那就是一种未遂。反过来说,如果虽然存在着一个侵害性犯罪的结果无价值,但是对一个行为无价值还是无法确定的,那么,不法就不存在,并且无罪就出现了”。相较于结果无价值论,二元论的立场才更注重法益保护的追求。二元论者完全没有必要因被冠以“主观主义”的标签而感到不安。总之,结果无价值论的极端客观主义立场一方面违悖正义直觉,另一方面与其预设的法益保护目标背道而驰。如保罗·罗宾逊指出的虽然学者们关于危害结果是否应当加重责任存在分歧,但似乎没有理由认为危害结果应当作为责任的最低要求。”此外,结果无价值论认为客观主义有利于人权保障的论断同样缺乏说服力,人权保障的实现依赖于罪刑法定原则的贯彻和权力规制体系(如严格程序法)的运行,主观主义并非主张突破罪刑法定原则和法定程序去关注行为人的主观意思。客观主义与主观主义的对立并不涉及人权保障问题上的态度分歧。
  结果无价值论认为:“吊诡的是,当甲在一旁对偶然防卫者说‘丙在杀人’时,乙因为认识到了丙的不法侵害,就当然地属于正当防卫了。旁人的一句话,就能使一个有罪者变为无罪者,何等不可思议!”事实上,这并无任何不可思议之处,旁观者的一句话改变了行为人对事实的认知,而行为人对事实的认识当然影响我们对其行为的规范性评价。当一个人有合理理由相信自己的行为能保护法益时,我们如何能够得出他具有冲破刑法规范的意愿呢?因此,无罪的结论是妥当的。同理,当一个旁观者对无过错的假想防卫者说“他的枪是空的”,行为人却继续其防卫行为,该假想防卫人从无罪变为有罪也是理所当然的。
  (四)结果无价值的解释困境
  结果无价值论对正当化事由的解释也存在困难。以正当防卫为例,结果无价值论是通过优越的利益或利益阙如原理来解释其正当性的,即不法侵害者的利益受到了缩小或否定评价,因此,与不法侵害者相比,正当防卫人的利益具有绝对的优越性。对于典型的正当防卫,该解释或许并无不可。但在特殊问题上,结果无价值论的解释则难免牵强。
  设想这样的情形:甲纠集十几人去杀害乙,乙身手出众,将来犯者全部击毙,乙的行为当然地被评价为正当防卫。然而,所谓优越利益原理真的能做出合理解释吗?毕竟,缩小评价并不意味着完全的否定。换言之,不法侵害者的法益并不单纯地被评价为零。如此,十几个人的生命利益真的会被如此“缩小”评价,以至于小于一个人的生命利益吗?更为根本的是,不法侵害者的法益受到缩小评价是如何得到功利主义的辩护的?尤其在乙进行躲避并无任何困难或风险之时,认为此时的防卫行为符合行为功利主义的正当性标准是十分牵强的。此外,失败的正当防卫应当得到何种评价呢?设想:甲为保护乙对丙实施防卫,结果未能保护乙的生命,却词时造成了丙受伤。既然甲的行为客观上并未达成法益保护结果,反而使另一个法益(丙的身体)遭受了损失(即便受到缩小评价),按照结果无价值论,甲的行为理应被评价为违法。这种结论能被人们接受吗?除此之外,结果无价值论更难解释为何正当防卫条款未对“避让义务”进行规定。在防卫人本可以毫无风险地进行退避从而避免任何一方的损害却仍然采取防卫行为时,如果不从规则的效用而仅从行为本身的效用来看,是很难将其评价为符合功利主义原则的。
  究其实质,结果无价值论的解释困境在于它错误地理解了问题所在:允许人们对不法侵害实施正当防卫并不在于该行为在每个具体的场合下都能真正实现法益最大化,而是因为如果刑法作出允许人们如此行事的规定,有利于在整体上实现法益最大化。正如结果无价值论者在解释刑法对作为义务的严格限定时指出的,“对不作为设立严格条件也是行为功利主义的要求。倘若任何人在任何时候都必须救助他们,我们的社会就会混乱不堪”。结果无价值论在此处所关注的恰恰不是行为是否在当下造成了好的结果,而是我们应当要求人们如何行事才能在整体上实现更大的利益。无作为义务的行为人的不救助行为之所以不被评价为违法,并非因为该不作为不能被评价为导致法益损害的原因(在功利主义看来,不作为和作为是等价的),而是因为过分苛刻地要求人们履行救助义务并不会在整体上使社会利益最大化。
  在紧急避险问题上,结果无价值论存在类似的错误。结果无价值论者认为:“在甲法益与乙法益等值的情况下,如果保护甲法益的唯一方法是损害乙法益,那么,充其量只能认为,这种避险行为没有意义。……在上述情况下,从社会整体上说,法益并没有受到损害。既然如此,就不能认定为犯罪。”诚然,此种避险行为在该场合下没有造成法益的净损失,但这不意味刑法应当允许这种“以等值法益为牺牲”的避险行为。原因在于:一方面,如前所述,出于人性的弱点,人们总是倾向于高估自身法益而低估他人法益,因此,如果不要求所保护法益显著大于所牺牲法益,则难以保证避险人做出客观准确的法益权衡;另一方面,采取结果无价值论的观点,意味着人们可以随时转嫁自身遭遇的风险,这将严重损害国民间的信任感。因此,刑法若允许以牺牲等值法益为手段的紧急避险,必然不利于社会整体利益的最大化。
  (五)结果无价值论对刑法命令内在逻辑的误解
  如前所述,正当性判断若想具备行动指导功能,就必须涵括行为人的主观认知。“你不得实施杀害无辜者的行为”这一判断的完全形式是“你不得实施你有或应当有合理理由相信会侵害法益的行为”。同理,“你可以对不法侵害实施防卫”的真实含义是“你可以对你有合理理由认为是不法侵害的行为实施防卫”。因此,在不具备相应合理确信的情形下,行为人就不是依据刑法的行动指导行事的(如偶然防卫)。至于在规则的表层结构中,我们之所以并没有看到对主观认知的陈述,“并不是因为信念问题没有被涵括在行为规则中(即对规范的陈述),它不需要被明示出来是因为它已经被深深地暗含其中了”。正如当我们说“今晚没有月亮”时,我们并不是指作为星体的月球不复存在了,而是就其不能被肉眼所见而言的,虽然这句话没有明确用文字表示这层意思。
  好和坏是针对客观结果的判断,正当与违法是针对刑法允许和禁止什么的判断,刑法允许和禁止的对象不是结果,而是行为。刑法只能通过规制人们行为的方式间接地促成或避免结果的发生,这种规制必须以行为人能理解的方式进行,以行为实际结果作为命令的对象只会使国民陷入困惑,它违反“‘应当’蕴含着‘能够’”(ought impliescan)的准则。有学者认为结果同样是命令的对象,并以此作为将结果无价值视作违法构成的理据,如罗克辛所言:“当甲经过慎重考虑后朝乙的头部开了一枪,人们必须把这个死亡结果甚至看成死亡行为的组成部分,并且进一步看成是禁止杀人规定的对象。”这一论断缺乏合理性,它混淆了描述与规范在深层语法结构中的差异。虽然我们可以(也确实通常是)将结果纳入到对行为性质的描述之中,例如,“你迟到了”或“你开车撞伤了人”。然而,当我们说“你不许迟到”或“你不许开车撞人”时,虽然我们在该命令的表层结构中纳入了结果要素(如“迟到”“撞人”),但该命令所指向的仍是导致此类结果的行为本身,例如你不应该“晚起床”“走堵车的道路”以及你不应当在开车时“东张西望”“不遵守交通规则”。在刑法层面,侵害结果是否出现并不影响命令是否被违反,正如一个偶然防卫行为不会因为没有造成法益侵害结构而被认为遵循了“不得杀害无辜”的禁令。如前文所言,将结果要素理解为命令的对象的结局只能是:我们永远不能在行动时知道某种行为是否是被禁止(或被允许)的,因为行为的实际结果只能在行为实施完毕后才能知晓。结果之所以影响刑事责任的轻重(有时是有无)并不能从规范违反性的差异上得到说明(因为并不存在差异),而是出于报应主义和刑事政策的考量。无论如何,宣称以功利主义为基点的结果无价值论没有理由将结果置于违法判断的核心。
  三、关联性命题与违法和有责的界限
  在德日刑法学中,人们普遍假定违法和有责的区分具有重要的体系性意义。多数学者认为从该区分中能够推衍出诸多关联性命题,有助于回答诸如防卫权、共犯及保安处分等问题。下文将指出,无论基于二元论还是结果无价值论,关于防卫权的关联性命题都不能成立,结果无价值论依据该关联性命题为自身立场提供的辩护自然无效;根据关于保安处分的关联性命题,结果无价值论必然得出不合理的结论。
  (一)违法与防卫权
  我们先考察这样一个普遍的假定:“对于无罪责的攻击,人们是可以进行防卫的,而对于合法的侵犯,则是不可以进行防卫的。”换言之,行为人是否可以实施正当防卫(有防卫权)取决于其对抗的行为是否具有违法性。如果坚持这一命题,二元论的确存在问题。如张明楷教授指出的:“按照二元论的观点,前述丙的偶然防卫是不正当的,是正在进行的不法侵害,于是,丁可以对丙再实施正当防卫杀死丙。可是,丁实施正当防卫的结局必然是:正在保护乙的生命的丙被丁杀死,无辜的乙被甲杀死,而甲活着(当然他会受到法律的制裁)。很难认为,以规则功利主义为支撑的二元论在刑法学中的运用有利于保护法益。”然而,此处的问题不在于二元论的正当性标准不合理,而在于关联性命题本身并不成立。关联性命题是否成立取决于我们采取何种正当性理论,而不是相反,否则就是本末倒置。上述论证至多说明了在采取二元论的同时又坚持关联性命题是自相矛盾的,而不能作为反对二元论的依据。如果我们像规则功利主义(二元论)那样从行动指导的意义上去理解“正当”,那么,只要抛开关联性命题,我们在具体问题上也完全可以得出合理结论。在上述情形下,依据规则功利主义,刑法的命令就是“你不可以实施你有或应当有合理理由认为会造成无辜者死亡的行为”。如果丁知道丙正在向意图杀害无辜者乙的甲射击,那么他当然有合理理由确信他向丙开枪会造成无辜者乙的死亡,因此根据规则功利主义的行事准则,他自然不应选择开枪。不难看出,并不是二元论存在错误,而是关联性命题不能成立。
  关于防卫权的关联性命题在结果无价值论那里同样不能成立。如果我们问何时可以进行正当防卫,结果无价值论只能如此作答当你面对的是客观上确实造成法益侵害的行为时,你可以实施正当防卫。”这一回答无疑会使我们陷入困惑,因为行为是否确实造成法益侵害有待事后的考查,而防卫行为却必须实施在他人行为完成前。结局必然是:如果结果无价值论的正当性标准和关联性命题同时为真,我们将永远不知道何时能行使防卫权。
  更重要的是,结果无价值论坚持关联性命题必然陷入逻辑悖论。设想:甲意图杀乙向乙开枪,而乙此时意图杀丙向丙开枪(甲不知情),与此同时,丙意图杀甲向甲开枪(丙对甲杀乙不知情),枪声同时响起,三人均受伤。在这种情形下,我们能得出什么判断呢?如果说甲向乙开枪是偶然防卫,因此不具有违法性,那么丙向甲开枪就是违法的,但既然丙的行为是违法的,那么,乙的行为就是正当的(同样是偶然防卫)。如果乙的行为是正当的,那么甲的行为就不再是正当的,而是违法的。于是,典型的悖论便产生了:如果甲的行为是正当的,那么甲的行为就是违法的(即如果A,则非A),反之亦然。这种悖论同样存在于以下情形中:甲意图杀乙,但不知乙此时也意图杀自己,乙也不知甲意图杀害自己。两人同时开枪,结果两人均受伤。根据结果无价值论和关联性命题,甲属于偶然防卫,但无论从主观上还是客观上来看,甲乙二人的行为都不存在任何差异,都是基于杀害无辜者的故意客观上保护了自身法益的行为。如果甲的行为是正当的,那么乙的行为也理应是正当的,但如果乙的行为是正当的,甲就不再是对违法行为的反击,因此就不再具有正当性。于是,悖论产生:如果甲的行为是正当的,那么甲的行为就是违法的(如果A,则非A)。有论者认为“只要进行事后的客观判断,就会发现‘先发制人’的一方都是正当防卫。这一论断难以成立。一方面,这一主张无法解决同时开枪时所产生的悖论;另一方面,即使在开枪有先后的场合,认为“先发制人者”的行为才属正当的依据何在?正当防卫的成立何时开始要求行为人必须是先发制人者呢?后发者的行为难道不能被视为正当防卫的准备阶段吗?
  此外,在紧急避险的场合,关于防卫权的关联性命题更是难以自圆其说。假设甲为了保护自己价值100万的利益不得已要损害乙同等(或更小的)利益,根据结果价值论,甲的避险行为是正当的,由此,乙便不能针对甲实施正当防卫。然而,此结论存在疑问,它明显与刑法在不作为犯问题上的立场相冲突。对甲的法益没有保护义务的陌生人乙为何只能忍受甲的避险行为,而不能进行反抗?如果乙进行反抗,乙的行为又该如何定性呢?结果无价值论可能会辩驳:乙的反抗虽不正当,但可被免责。然而,乙并不必然缺乏期待可能性。在乙不缺乏期待可能性之时,结果无价值论就只能将乙的反抗认定为既违法又有责的犯罪行为,这种结论缺乏公正性。毕竟,刑法不以宣扬相互关爱的伦理为目的。在不作为犯问题上,即便保护他人法益并不会带来自身法益损失或者仅仅会导致自身法益轻微受损时,刑法尚且没有普遍规定旁观者有作为义务,为何在紧急避险的场合,刑法就要求相对人只能忍受自身法益遭受损失呢?
  综上,既然行为正当与否必须考虑行为人的主观认识,那么,违法性的判断也必然是个别的。如此这般,他人行为正当与否与自身行为正当与否没有必然关联。“正对正”,“不正对不正”的情况都是可能存在的。关于防卫权的关联性命题无论在二元论还是在结果无价值论的逻辑中,都难以维系。结果无价值论据此反对二元论的论理是无效的,反而使自身陷入矛盾。
  (二)违法与保安处分
  另一个普遍的假设是“不法可以带来保安处分,而刑罚却必须与罪责相联系”。然而,在坚持结果无价值论违法观的同时,以违法性作为保安处分发动前提的关联性命题同样会导致不合理的结论。设想:甲因精神病病发实施暴力行为,导致无辜者死亡;乙同样因为精神病病发实施暴力行为,却造成了偶然防卫的结果。按照结果无价值论,甲的行为是违法的,只是可免责的,因此可以对其适用保安处分(如强制治疗);乙的行为是偶然防卫,是正当的,因此不可以对其适用保安处分。在甲乙表现出相同的需要矫正的暴力倾向时,结果无价值论却只能对两人的处置方式做出不同的判断,其结论显然不合理。究其实质,保安处分所关注的是行为人所表现出的需要矫正和预防的危险品格和行为倾向,而非行为已造成的侵害结果。在功利主义看来,保安处分与刑罚只是为了达成相同目的(法益保护)使用的不同手段而已,两者关注的对象是相同的,即对行为模式的塑造和矫正。在此问题上,结果无价值论再次与法益保护思想相悖。
  (三)行为规范与裁判规范——违法与有责的界限
  如前所述,结果无价值论以维护违法和有责的区分为由坚持以客观结果的好坏来判断行为正当与否。事实上,抛开主客观的形式区分,借助对刑法作为行为规范和裁判规范的双重功能的区分,我们也完全可以在违法和有责之间划出一道清晰的界限。这涉及对评价规范、行为规范和裁判规范之间关系的厘清。
  结果无价值论将违法和有责的区分归于评价规范和行为规范的区分,主张“对评价规范(评价机能)的违反奠定违法性的基础,而对命令规范(命令机能)的违反则为责任奠定基础”,同时认为“虽然法规范具有命令、禁止机能,是‘(意思)决定规范’,但是,作为该种规范的理论前提,从法的立场来看,希望出现什么样的事态,不希望什么样的事态,还是必须预先进行评价。在法作为‘决定规范’发挥作用之前,首先是作为‘评价规范’发挥作用,仅仅将法作为‘决定规范’的主观违法论,在这种意义上,是不妥当的。”简言之,结果无价值论将“违法”理解为对评价规范的违反,而将“有责”理解为对行为规范的违反。在本文看来,结果无价值论误解了评价规范和行为(命令)规范的真实内涵,其理论不能成立。
  评价规范在逻辑上先于行为规范,两者的区别恰恰对应于功利主义对“好”和“正当”的区分。评价规范是对行为结果的好坏进行评价,而不是对正当与违法进行评价。在法益保护这一功利主义追求下,我们当然要先确定哪些是我们意图避免的“坏”的事态,哪些是我们意图促成的“好”的事态,在此基础上需要进一步思考应当禁止或允许哪些行为,因此可以将评价规范与行为规范的差异理解为目的与手段的区分。首先,如果像结果无价值论那样把评价规范理解为关于“正当”或“违法”的评价,那么,我们就是在确立行为规范,否则我们就是在误用语言(如前所述,正当与违法等概念的功能就是对行为进行指导)。如此,评价规范和行为规范就无异于同义词;其次,如果按照结果无价值论的理解,行为规范仅仅与有责性相关,则意味着行为人所能追求的至多是免责的行为,因为,实际结果的好坏总是会受行为人无法掌控的因素的影响;最后,违法与有责的界限在于行为规范和裁判规范的功能性差异(而非评价规范与行为规范的差异),评价规范虽然暗含在行为规范和裁判规范中,却不是刑法规范的实际功能。
  “刑法典必须将应当以刑罚惩罚保证其实施的行为规则事先(exante)告知公众;同时,刑法典必须事后(ex post)裁决任何违反这些规则的行为。”因此,就其实际功能而言,刑法规范既是针对普通国民的行为规范,也是针对裁判者的裁判规范。虽然从字面上来看,刑法规范通常以“……的,处……”这样的裁判规范的形式出现,但这种对行为后果的宣示本身就蕴含着对行动的指导。然而,对行为规范的违反并不一定意味着刑罚的发动。刑法作为裁判规范旨在对裁判者何时发动刑罚进行指导。对于裁判者,首先要判断行为人的行为模式是否是刑法意图避免的,进而再判断是否有必要以及应当在何种程度使用刑罚手段来对不当的行为方式进行规制。违法和有责的界限就在于:宣告某个行为违法意味着该行为辜负了刑法规范对国民的行为方式的期许,裁判者不希望看到行为人及其他人在今后采取类似的行为方式,而行为被免责仅仅意味着裁判者并不希望通过刑罚的方式使该行为人和其他人的行为方式得到纠正。例如,精神病人在发病时攻击他人的行为模式当然是被否定的,只是裁判者理应通过治疗而非惩罚来纠正他的行为模式,因此,其行为只是被免责的。免责事由的存在仅仅对裁判者有意义,它不应成为行为人选择某种行为的理由。例如,在行为人因普遍存在的人性软弱而被免责(如出于极度的恐惧或愤慨而打伤他人)不能成为行为人实施法益侵害行为的理由,他仍然会被告知应当避免如此行事,只是这种告知不适合以刑罚威慑的方式做出(可能以道德劝诫的方式做出)。
  四、结论
  结果无价值论坚持“刑法的目的是保护法益,所以,引起法益侵害及其危险(结果无价值),就是刑法禁止的对象,违法性的实质就是引起结果无价值”,这是个似是而非的论断。结果无价值论采取的是以实际结果作为正当性标准的客观行为功利主义的思考路径,它将“好”与“正当”相混同,使“正当”与“违法”失去了行动指导功能,其论证暗含着语词误用;同时,结果无价值论必然使违法性判断与可罚性判断丧失内在关联。即便客观行为功利主义在伦理学层面上可以通过对“正当性标准”与“决策程序”和“可罚性判断”的区分对批评做出回应,但在德日通行的阶层犯罪论体系下,其症结却无法通过上述区分得到消解。这导致结果无价值论成为一种自我挫败的理论。在具体问题上,结果无价值论不利于法益保护,甚至与该目标背道而驰。它据以反对二元论(规则功利主义)的理由无法成立。
  结果无价值论误解了违法和有责的界限所在,它没能厘清评价规范和行为规范的真实内涵。一个功利主义者的思考并不止于这样一个问题——“什么是好的?”我们要进一步思考如何行事才能保证我们最大程度的实现好的结果”,即“什么是当为(正当)的”“什么是不当为(违法)的”。结果无价值论对此类问题的回答是失败的。
  诚然,日常语境下,我们经常在不同意义上使用“正当”一词:有时它是在事后针对行为的结果而言的(像客观行为功利主义那样);有时它是在事前针对行为的合理性而言的(像主观行为功利主义那样);有时它又是针对行为是否符合某种规则的要求而言的(像规则功利主义那样);有时它甚至是仅仅针对行为背后的动机而言的。这均是日常语境中真实存在的语言现象,它是由日常语言的随意性和含混性所决定的。然而,在作为规范科学的刑法学领域中,必须保证语词运用的严谨性,从结果的意义上使用“正当”一词是有致命缺陷的。简言之,本文意图说明:客观行为功利主义对“正当”的定义在阶层犯罪论体系中是没有存在空间的。若我们在秉持功利主义的基本价值观的同时还须保证违法性与可罚性的逻辑关联以及违法性判断的行动指导功能,那么,以客观行为功利主义作为哲学基底的结果无价值论绝不应是我们的选择。
注释:
  张明楷:《行为无价值论与结果无价值论》,北京大学出版社2012年版,第103页。   张明楷:《行为功利主义违法观》,载《中国法学》2011年第5期,第144页。   周详:《规则功利主义违法观之提倡——刑法学派之争视角的展开》,载《清华大学》2013年第1期,第29页。   刑法学与伦理学在目标上的差异最明显地体现在不作为问题上。依据功利主义,作为与不作为之间并无本质区别,不作为导致功利最大化未能实现与作为导致利益损失会得到同质的道德评价。与伦理学层面的评价不同,在不作为的场合,刑法并不一般性地要求人们去积极实现社会利益的最大化,而仅仅将作为义务限定在特定的个人。   严格说来,后果主义是功利主义的上位概念,但在实际的理论探讨中,功利主义与后果主义通常是作为同义语被使用的。   张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第163页。   张明楷:《行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷》,载《中国社会科学》2009年第1期,第106页。   William Shaw, “The Consequentialist Perspective”, in James Dreier ed., Contemporary Debates In Moral Theory,Blackwell Publishing,2009, pp.8-9.   根据张明楷教授的观点,医生A的行为并不正当,只是可以免责。参见张明楷:《行为无价值论与结果无价值论》,北京大学出版社2012年版,第112页。   William Shaw, Contemporary Ethics: Taking Account of Utilitarianism, Blackwell Publishing,1999, p.30.   Marcus G. Singer, “Actual Consequence Utilitarianism”,86 Mind (1997),70.   J. J. C. Smart and Bernard Williams, Utilitarianism: For and Against, Cambridge University Press,1973, p.47.   这一区分是否能挽救客观行为功利主义是值得质疑的,如批评者指出的:“如果一个人应当做的是能将利益最大化的合理的行为,而行为的正当性和不正当性仍然取决于实际后果,那么,关于正当或不正当的判断又有什么意义呢?” See Brian Ellis, “Retrospective and Prospective Utilitarianism”,15 No?s (1981),329.   William Shaw, “The Consequentialist Perspective”, in James Dreier ed.,Contemporary Debates In Moral Theory, Blackwell Publishing,2009, p.9.   张明楷:《行为功利主义违法观》,载《中国法学》2011年第5期,第113页。   同上。   〔澳〕J.J.C.斯马特:《心灵、科学和伦理学——从宇宙的观点看世界》,载欧阳康主编:《当代英美著名哲学家学术自述》,人民出版社2005年版,第395页。   张明楷:《行为功利主义违法观》,载《中国法学》2011年第5期,第117页。   徐向东:《自我、他人与道德》,商务印书馆2007版,第665-666页。   徐向东:《自我、他人与道德》,商务印书馆2007版,第340页。   如果遵循行为功利主义的决策程序,我们完全没有理由将违法阻却事由限定在有限的几类场合。例如盗窃赌徒的金钱用于捐献医疗机构,从而挽救许多患者的生命;又如为避免一场将导致数百人死亡的骚乱而陷害并处死一个无辜者。这些行为都是符合行为功利主义的行事准则的,具有正当性。   〔美〕尤金·贝尔斯:《行为功利主义:是对行为正当性特征的解释还是决策程序?》,陈江进译,载徐向东编:《后果主义与义务论》,浙江大学出版社2011版,第107页。   〔美〕彼特·莱尔顿:《异化、后果主义与道德要求》,解本远译,载徐向东编:《后果主义与义务论》,浙江大学出版社2011版,第232页。   〔美〕彼特·莱尔顿:《异化、后果主义与道德要求》,解本远译,载徐向东编:《后果主义与义务论》,浙江大学出版社2011版,第232页。   Gerald Lang, “A Dilemma for Objective Act-Utilitarianism”,3 Politics Philosophy Economics (2004),226.   张明楷:《行为功利主义违法观》,载《中国法学》2011年第5期,第120页。   张明楷:《行为功利主义违法观》,载《中国法学》2011年第5期,第116页。   如果芮对甲意图杀害乙的事实知情,那么,根据规则功利主义(二元论)提供的例外规则——“可以对不法侵害人实施防卫”,丙当然可以做出开枪的决定。   张明楷:《行为无价值论与结果无价值论》,北京大学出版社2012年版,第117页。   徐向东:《自我、他人与道德》,商务印书馆2007版,第693页。   William Shaw, Contemporary Ethics: Taking Account of Utiliiarianism, Blackwell Publishing,1999, p.136.   Brad Hooker, Ideal Code, Real World: A Rule-Consequentialist Theory of Morality, Oxford University Press,2000, p.73.   徐向东:《自我、他人与道德》,商务印书馆2007版,第665页。   Bart Gmzalski, “Foreseeable Consequence Utilitarianism”,59 Australasian Journal of Philosophy (1981),174.   .根据主观行为功利主义和规则功利主义,行为人如果违背了该理论所要求的行事准则,其行为不但是不正当的,而且也为其可谴责性和可罚性奠定了基础(但不必然引起谴责和惩罚)。如果行为遵循了其行事准则,其行为就是正当的,而且绝对不应当受到谴责,如上述医生案例所揭示的那样。由此,行为的不正当性(违法性)则成为了可罚性的必要但非充分的条件,这与阶层犯罪论体系是契合的。   张明楷:《行为功利主义违法观》,载《中国法学》2011年第5期,第127页。   如上文所述,如果在行为功利主义的意义上理解刑法禁止什么和允许什么,就只能从预期结果,而非实际结果的意义上去理解。   〔奥〕路德维希·维特根斯坦:《哲学研究》,陈嘉映译,上海人民出版社2005版,第25—26页。   〔澳〕J.J.C.斯马特:《心灵、科学和伦理学——从宇宙的观点看世界》,载欧阳康主编:《当代英美著名哲学家学术自述》,人民出版社2005年版,第394页。   〔英〕理查德·麦尔文·黑尔:《道德语言》,万俊人译,商务印书馆2004年版,第174页。   正如我们有理由相信在“真理”与“正确”这两个概念间存在某种必然的关联,但并不意味着两者的含义是等同的。例如,尽管我们可以说“拿破仑1769年生于科西嘉岛是个正确的表述”,但如果你说“拿破仑1769年生于科西嘉岛是个真理",我们就有理由认为你在误用“真理”一词。   Chariles Fried, Right and Wrongt,Harvard University Press,1978, p.9.   〔英〕理查德·麦尔文·黑尔:《道德语言》,万俊人译,商务印书馆2004年版,第146页。   张明楷:《行为功利主义违法观》,载《中国法学》2011年第5期,第117页。   Douglas N. Husak, “Justification and the Criminal Liability of Accessories”,80 The Journal of Criminal Law and Criminology (1989),508.   张明楷:《行为功利主义违法观》,载《中国法学》2011年第5期,第114页。   同上。   张明楷:《行为无价值论与结果无价值论》,北京大学出版社2012年版,第105页。   John Stuart Mill, Utilitarianism, Hackett Publishing Company,1979, p.47.   如斯马特在回应质疑时指出的我必须再次强调西季威克对行为本身的功利和赞美或谴责该行为的功利之间的区分的重要性,因为许多对功利主义的错误‘反驳’都建立在对两者的混淆之上。”(J. J.C. Smart and Bernard Williams, Utilitarianism: For and Against,Cambridge University Press,1973,p.53.)   参见〔美〕保罗· H.罗宾逊:《刑法的结构与功能》,何秉松译,中国民主法制出版社2005年版,第114页。   Paul H. Robinson, “The Bomb Thief and the Theory of Justification Defenses”,8 Criminal Law Forum (1997),398.   张明楷:《论偶然防卫》,载《清华法学》2012年第1期,第26页。   张明楷:《论偶然防卫》,载《清华法学》2012年第1期,第26页。   张明楷:《论偶然防卫》,载《清华法学》2012年第1期,第37页。   Paul H. Robinson and John M. Darley, “Objectivisit Versus Subjectivist Views of Criminality: A Study in the Role of Social Science in Criminal Law Theory”,18 Oxford Journal of Legal Studies (1998),415-416.   〔德〕克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论(第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版,第210页。   参见马乐:《为刑法主观主义辩》,载《环球法律评论》2014年第2期,第74页。   Paul H. Robinson, “Rules of Conduct and Principles of Adjudication”,57 The University of Chicago Law Review (1990),749.   张明楷:《论偶然防卫》,载《清华法学》2012年第1期,第29页。   张明楷教授也认为防卫行为并不以防卫行为现实地排除了不法侵害为前提。换言之,只要具有排除不法侵害的可能性与必要性,即使客观上没有排除不法侵害,也依然成立正当防卫。”(张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第200页。)然而,这种见解显然与客观行为功利主义的判断相悖。   这种允许性规定不仅能在许多场合促进法益保护的效果,而且能够威慑潜在的犯罪人、增加犯罪成本、促使犯罪人中止犯罪,以及宣示法规范。因此,此规定在整体上有利于法益保护。   张明楷:《行为功利主义违法观》,载《中国法学》2011年第5期,第126页。   张明楷:《行为功利主义违法观》,载《中国法学》2011年第5期,第122页。   Mitchell N. Berman, “Justification and Excuse, Law and Morality”,53 Duke Law Journal (2003),55.   如黑尔指出的:“如果我们说某人‘应当’做某件事情,而且如果‘应当’是在完全有效的意义上的(如,普遍规定的),那么我们就的让我们的听众知道,我们认为对所提出问_题的一个可能的回答就是:除非这个人能做我们指称的这件事情,否则我们就不会说‘他应当做这件事情’。”〔英〕黑尔:《“应当”与“能够”》,载冯平主编:《现代西方价值哲学经典——语言分析路向》(下册),北京师范大学出版社2009年版,第940页。   〔德〕克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论(第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版,第213页。   参见马乐:《为刑法主观主义辩》,载《环球法律评论》2014年第2期,第69-70页。   〔德〕罗克辛:《刑事政策与刑法体系》(第2版),蔡桂生译,中国人民大学出版社2011版,第79页。   张明楷:《行为功利主义违法观》,载《中国法学》2011年第5期,第116—117页。   设想甲意图用自认为装满子弹的空枪向乙开枪,根据关联性命题,乙是否可以对甲防卫取决于甲的行为是否违法,但无论将其行为评价为违法与否,我们都将陷入困境。如果甲的行为被评价为违法但乙对空枪事实知情,乙也不应当向甲射击,因此与关联性命题相矛盾;如果甲的行为被评价为不违法,根据关联性命题,不知情的乙向甲开枪就是违法的,但这种结论的不合理甚为明显:(1)将乙的行为评价为违法有何意义?难道人们以后在相同情形下都要先确定对方手中的枪是否是空枪后才能决定是否实施防卫吗?(2)如果乙的行为是违法的,根据关联性命题,知情的第三人丙就可以向乙实施防卫,但如果丙向乙开枪,其结果将是甲得救而乙死亡,这是我们愿意看到的结果吗?既然法益冲突的状态是甲引起的,乙毫无过错可言(其行为属于无过错的假想防卫),乙的生命理应受到更优越的评价。因此,如果非要在两人的生命间进行选择,保全乙的生命才是更公平的。   以张明楷教授所举案例为例,在丙尚未开枪时,丁如何能确定丙实际会打中谁呢?是不法侵害者还是另一个无辜者呢?换言之,只有在丙开枪后,才能确定其行为是否违法,但如果丙已经开枪并造成了结果(无论是好结果还是坏结果),也就不存在思考对丙是否可以进行防卫的意义了。   关于这种悖论的详细分析,See Russell Christopher, “Self-Defense and Defense of Others”,27 Philosophy &Public Affairs (1998),123-141.   张明楷:《论偶然防卫》,载《清华法学》2012年第1期,第35页。   〔德〕罗克辛:《刑事政策与刑法体系》(第2版),蔡桂生译,中国人民大学出版社2011版,第79页。   事实上,将客观要素归于违法并将主观要素归于有责的两分法早已被德国刑法学所摒弃。如许迺曼指出的:“将客观事实归于不法构成要件而把主观事实归于罪责才具有意义——当然这是德国长久以来通行的看法。事实上这种严格的归类却证明是仓促而错误的。”(〔德〕许迺曼i《区分不法与罪责的功能》,彭文茂译,载许玉秀,陈志辉编:《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》,台北春风和煦学术基金2006年版,第424页。)   〔日〕山口厚:《刑法总论》(第2版),付立庆译,中国人民大学出版社2011版,第100页。   〔日〕曾根威彦:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,第97—98页。   〔美〕保罗·H.罗宾逊:《刑法的结构与功能》,何秉松译,中国民主法制出版社2005年版,第8页。   张明楷:《行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷》,载《中国社会科学》2009年第1期,第102页。   例如帕菲指出我们在日常语言至少会在三种不同的意义上使用“正当”,将这些不同的使用方式相混清会导致人们陷入彼此误解和无谓的争论。(Derek Parfit, On What Matters, Oxford University Press,2011, pp.150-163.)
出处:《刑事法评论》
 
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