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S=kIZ犯罪论体系的诠释
黄得说
上传时间:2017/6/18
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  犯罪论体系的实质内容,取决于犯罪的实体。异于德日实体刑法中仅提出对犯罪定性的要求,我国刑法明文规定了对犯罪“量”的要求,如总则中的“但书”、分则中的数额较大等。虽然,分则中“量”的规定一般可直观地理解为对不法“量”的规定,但显然不能机械地理解刑法条文,刑法分则中的定量也是对罪责高度的定量。如刑法第262条规定了盗窃罪中“数额较大”的要件,现假令数额较大的起点为1000元钱,甲盗窃了1000元钱,构成了刑事不法,但由于主客观情状的异常性,导致甲在行为时作出适法行为的可能性仅为1%,那么,对甲责难的“量”仅与盗窃10元钱相当,此时,即便对甲适用定罪免罚的刑法规定,但鉴于“犯罪”称号所蕴含责难的“量”,对甲而言也是不堪承受之重,有违罪责刑相适应的正义原则。故笔者认为,分则中“量”的规定,不仅是针对不法的,也是针对罪责的,适用刑法的行为,必须达到“犯罪”所蕴含的最低罪责的标准。
  既然定量不仅是对不法的定量,更是对罪责高度的定量,且根据罪责刑相适应的正义原则,最终决定犯罪成立的不是不法,而是罪责(量),这决定了我国的犯罪论体系不仅要具备考察不法之罪责有无的功能,还必须具有考量罪责“量”的功能。要考察罪责的量,必须实现不法与罪责的联动,因为实质性不法的数量和质量对于罪责的程度很重要。不法是罪责“量”的核心“自变量”,但通观我国传统的犯罪构成、德日犯罪论体系还是我国重构论者提出新型犯罪论体系,罪责阶层仅立足于罪责的定性(非难的可能性有无)考察,而不具有考量罪责“量”的功能。为满足我国犯罪构成中对罪责“量”的急迫需求,笔者创设S=kIZ犯罪论体系。
  一、S=kIZ犯罪论体系基本原理
  S即罪责(Schuld),一个单位罪责表示为Is;
  k即不法与罪责的转换系数;
  I即不法(Illegale),一个单位不法表示为li;
  Z即期待可能性(Zumutbarke),为百分比;
  不法不是罪责,二者的单位不一致,但二者具有内在关联性,罪责是对实现不法意志的非难,用函数可表示为S -f(I)。不法如何转换为罪责,需要的是一个转换系数k,笔者称之为非难系数。现假令完全期待可能性下实施盗窃一元钱的不法“量”为i,人们对其非难的量为s,那么盗窃行为不法与罪责的非难系数(k)即为s/i。这可类比于质量(m)转化为重力(G)一样,需要一个重力系数(g)〔G(重力)=m(质量)g(重力系数)〕。笔者认为,非难系数(k)主要决定于不法的行为类型,不法行为的类型化即意味着行为被赋予特定的k值,人们在观念上通常也会赋予同类行为相同或相近的k,犹如地球上,g=9.8N/kg。
  在通常的情况下,不法的高度也是罪责的高度,引用S=kl函数即可确定不法行为的罪责“量”,并不需要作附加的考察,但在发生期待不可能或期待可能性减弱的情形下,不法的高度并不一定代表罪责的高度。如在100%的期待可能性下与在50%的期待可能性下,对实施同样盗窃1000元非难,后者仅为前者的1/2。
  由此,笔者认为,罪责(S)的量由不法(I)、不法与罪责的转换系数(k)、期待可能性(Z)三个要素决定的,即S=kIZ。要成立犯罪,罪责(S)必须达到“情节严重”的程度。
  不法在现实生活中,具有较大的客观性,如盗窃100元,杀一人,都是对不法的描述,而罪责则具有较强的抽象性,不易琢磨与量化。但基于非难系数(k)主要决定于行为类型,为一常数,与单位转换有关,在不考虑单位转换因素制约的前提下,为了讨论的方便,可假令它为1。此时,决定罪责量的公式可简化为:S=IZ。如在常规形态下(即Z=Z常),盗窃罪的起点为1000元,那么,盗窃罪罪责起点即可表示为1000Z常,现非常规情形,如Z=1/2Z常,行为人必须实施2000元的盗窃行为才达到刑事罪责的基点。
  当然,对刑法规定的最低罪责的确定,也是一个棘手的问题,不仅是因为刑法分则是以“成立模式”还是以“既遂模式”设定是有争议的,而且刑法分则要受总则的指导、制约,同一犯罪类型不同犯罪形态闾如何进行罪责评价的互换,如盗窃1000元既遂是常态下刑事罪责的基点,那么,行为人盗窃2000元未遂,是否达到刑事罪责的高度,往往形成自说自话的局面。笔者认为,根据公平正义原理,最低罪责(Snin)需与犯罪最轻微的法律后果相当。虽然刑法分则为各种类型化的犯罪行为配置了不同的法定刑,但鉴于该法定刑的适用要受到刑法总则的制约,我国刑法第37条作为定罪免罚的法律条文,虽然免罚的情节是否仅限于法定的免罚情节是有争议的,但鉴于我国刑法第67条的存在,为具有非法定免罚情节的犯罪行为适用定罪免罚提供了路径。所以,笔者认为,成立犯罪的最低法律后果为定罪免罚,故成立犯罪的最低的罪责(Snin)必须与定罪免罚的法律后果相当。
  现代通行的犯罪论体系虽然是以违法(不法)与责任作为支柱,而笔者犯罪论体系乍看起来的核心要件为不法与期待可能性,但显然不是对不法与责任支柱的否定,而是直面我国犯罪论体系对罪责“量”的需求,将不法与期待可能性解构为罪责“量”的描述要件。
  二、刑事不法的构造
  在“不法”的理论史上,存有形式违法与实质违法、主观违法与客观违法、法益侵害与规范违法、行为无价值与结果无价值等不同的理论争论,但显然不同的“不法”理论服务于不同的理论体系,无客观的对与错之分。犯罪论体系中的“不法”也应当服务于犯罪论体系的最终目的——检讨不法,终竟是为了归责。受犯罪论体系目的功能的制约,对于犯罪论体系中的不法,笔者倾向于以行为类型为核心模型建构,具体理由如下:
  首先,客观不法因素是罪责“量”的因子。
  认识是故意的认知要素,意欲是故意的情绪要素,认知要素的作用是分析、理解,情绪要素的作用则是决定行为。……如果行为人没有行为决定,则不管他有多精确的认知,也没有办法让规范有所反应。换言之,引起罪责、启动刑罚的主观要素是意欲。行为人在有“他行可能性”下实施不法行为的意欲是非难的基础,即责任是主观的,但意欲的不法内容显然与非难的程度相关,如意欲实施盗窃行为和意欲实施杀人行为,显然后者的责难更胜。且洞悉行为人主观意欲的不法内容必须由客观行为来“举证”,因技术条件的限制,世界上无扫描、解读行为人内在意向的仪器,探悉行为人内在意向主要“资料”为行为人的外在行为,即通过行为人所做的,决定他怎么想。
  其次,故意与过失也是影响罪责“量”的因子。
  故意非难的本质是希望、放任不法,而过失非难的本质是能够注意而未注意导致不法的产生,故意与过失不仅影响着罪责的有无,也是影响罪责“量”的要素,如故意杀一人与过失致一人死亡,二者都致一人的生命权的灭失,从客观不法的角度分析,二者基本相当,但因前者主观内容为故意,后者主观内容的过失,故意者因“明知”受到非难的量应大于过失者。
  既然行为的客观面、主观面都是罪责“量”的因子,那么,如何组合行为的客观面与主观面最有利于罪责“量”的最终考察?笔者的结论是以行为类型作为不法“单元”最有利于罪责量的宏观把握,因为它符合人类的惯常思维,整体主义方法论也是人类最先选择的思维方式。
  必须承认,罪责“量”是无法准确衡量的,因为我们无法准确定义“一单元”的非难。退而求其次,最小化的减少误差才是社会学“计量化”的上策。通观刑法分则条文,法定刑的配置皆以特定的不法类型为前提,刑法条文规定,故意杀人的,处……刑罚。之所以没有将故意杀人的刑法条文分解为,受害人死亡的,处……刑罚,故意的,处……刑罚,这说明人们的习惯思维中是以不法行为类型为“单元”来宏观把握罪责的。不法行为的类型化就是人们在分析不法行为主观构成要件和客观构成要件后对不法行为的综合评价,赋予该类型化的不法行为以特定的k值(不法与罪责的转换系数)。笔者认为,以行为类型作为“单元”而非单纯的“主观面”或“客观面”为“单元”来计算责难,误差较小。
  在德日犯罪论体系理论中,有的将不法解构为行为、构成要件合致和违法性三个阶层,有的则将不法分解为构成要件合致和违法性两阶层,有的则用积极要件和消极要件来塑造不法,但在笔者看来,我国传统犯罪构成本身就是一个不法的构造。
  (一)客体不要说
  笔者不否定犯罪客体对罪责“量”考察的重要性,侵害不同的客体表明了行为人不同的主观与客观不法性,客体的不同显然是罪责“量”的一重要“自变量”。但不法行为侵害了何种客体是由不法行为类型决定的,最终确定于行为的主观面与客观面。诚如张明楷教授所指出要确定某种行为是否侵犯了法益以及侵犯了什么样的法益,并不能由犯罪客体本身来解决;从法律上说,要通过犯罪客观要件、主体要件、主观要件综合反映出来;从现实上说,要通过符合上述三个要件的事实(犯罪构成事实)综合反映出来。”区分不同的侵害客体,关键在于分析犯罪行为主客观方面的特征。在确定罪责“量”时,主观要件与客观要件能够涵盖客体要件的功能,让客体要件显得多余。
  (二}主观要件
  主观要件包括故意、过失、目的等要素。
  1.主观要件先于“客观要件”的理由
  甲开枪射乙,打中了乙的腿,从客观面上讲,这是一个伤害的行为,但甲原来瞄准的是乙的头,仅仅是因为枪法不准而伤害了乙的腿,这时甲的行为就是一个杀人行为。
  甲举枪射击,子弹从乙和猎物中间穿过,甲的行为是单纯的娱乐行为,还是伤害乙的行为,抑或杀害乙的行为,离开行为人的主观面,仅仅从客观上无法对其进行定性。
  甲怂恿乙乘坐飞机去旅游,从客观上讲,这完全是一个制造容许风险的行为,但甲事先知道这架飞机被人安装了定时炸弹或在飞行中要遭到恐怖袭击,那么,甲的行为就是一个杀人的行为。
  行为人的主观面有不法的定向作用,甚至是决定行为不法色彩的主要因素。离开行为人主观面,无法实现对其行为的定性。甲开枪射中乙的腿,在客观上是一个伤害行为,但甲基于杀人的故意而实施枪击行为,仅仅是由于枪法不准而变成了伤害行为,那么,前面的判断就应当被推翻。也就是说,先作客观面的判断,再进行主观面的检验,检验程序会有重复的地方。许玉秀也这样指出,从行为的主观面开始判断,才知道要选择哪一个客观的构成要件作为判断依据,因为判断着手实施的行为究竟是什么样的行为必须从行为人的故意才能得知。
  2.故意、过失的明知、应知内容为“社会之不容危害”
  我国《刑法》第14条、15条明文给出了故意与过失的明知与应知内容,即社会危害性,笔者赞同该规定。理由为:犯罪论体系的最终目的——归责,对行为人非难的前提应为行为人认识或者应当认识到的是一个不法事实而决意实施该行为,行为人仅认识或应当认识一个中性事实而实施行为,显然不能对其进行非难。故刑法中的故意、过失的明知、应知内容为社会危害性而不是其他。同理,因“归责”的需求,这里的危害应解释为“社会之不容危害”,因为行为人对“容许风险”的认知也不能推导出对行为人的非难,如行为人参与拳击、足球等带有危险性的体育活动,虽然认知到该体育活动的危险性,但该危险显然是规则允许范围内的危险,对该“社会容许性”风险的认知,应排除刑法中的故意和过失成立。
  德日刑法理论通论认为,故意的成立必须具备对构成要件事实的认知和对该事实意义的认知。虽然说,行为人具有事实与事实属性的认知,可推定其具有危害性认知,进而在行为人的“行为决定”中寻找到非难的基因——明知不法事实而行为。但当行为人仅具有事实和事实意义的认知而不具有危害性认知时,并不能推导出行为人的“行为决定”存有瑕疵。如医疗截肢行为,从事实与事实意义认知而言,医务人员认识到肢体是健康权的一部分,但显然不能对医务人员决定实施的截肢行为的行为决定进行非难。笔者认为,就对被截肢体事实与意义认知而言,故意伤害者与医疗行为者的认知内容是基本一致的,但从危害性认知而言,前者认知的是对被截肢对象的侵害性,后者则认知的是对被截肢对象的有益性,只有前者的意志决定是有瑕疵的,成为非难的对象。既然以事实和事实意义的认知并不一定推导出责难,那么,以构成要件事实及事实意义为内容的认知对“归责”而言则可能处于一个无意义的境地。
  并且,若故意的认知为事实和事实意义的认知而不是危害性的认知,当发生事实和事实意义认知正确而危害性认识错误时,它的评价结论可能与基本的社会评价相矛盾。比方说,假想防卫,在现实中,一般情形都是过失犯,但若将故意的内容限定为事实和事实意义的认知,假想防卫则为故意犯,因为假想防卫人并没有对行为对象的事实和事实意义发生错误认知。德日刑法理论提出了许多救济解释,有否定性行为构成特征的理论、限制性罪责理论、指明法律后果的罪责理论、法律后果的罪责理论、严格罪责理论,解释可谓举步维艰。以限制性罪责理论为例,认为法定行为构成仅仅涉及那些包括在分则的行为构成描述中的犯罪类型,而不包括否定的行为构成,但这个理论的最终结论却是正当化情形的错误认定处理,就像对一种行为构成错误的处理一样,即排除故意。这显然是相互矛盾的,既然否定性行为构成不包含在法定的行为构成中,何来的“像对一种行为构成错误的处理”?笔者欣赏我国刑法中故意的定义,故意的认知内容直接限定为对行为的危害性认知,在解释假象防卫时,行为人误认为自己行为为正当防卫,制造的是容许的危险,即没有制造不容危害的认知,阻却故意的成立,一目了然。
  行为人认识事实和事实意义,通常能够推定出行为人认知行为的危害性,进而推出行为人的行为决定存有瑕疵,进而具有进行非难、归责的前提基础,但这种推定并不是单纯的对事实和事实意义认识的功能,而是事实和事实意义所蕴含的危害性所决定的,即判断行为人的意志决定是否存有瑕疵,最终的立足点还在于行为人是否具有危害性认知及其可能性,所以笔者认为,我国的故意、过失概念更符合犯罪论体系“归责”的需要。
  {三)客观要件
  客观要件包括危害行为、危害结果、因果(归责)关系、保证人地位,表征“不法”的情节等要素。
  基于归责的需要,笔者在此也对危害行为进行实质化解释,危害行为,即不法中的危害行为,是制造不容危害(危险)的行为,行为人实施制造的与法秩序本身相容的危险行为,如在遵守交通规则的前提下仍存在危险的运输行为,或者经营矿业生产时,符合安全生产规定的情况下也会发生危险的经营行为,不是刑法中不法的客观面所包容的危害行为。
  我国的刑事不法是有程度规定的,《刑法》第13条但书规定……情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”作为总的原则,提出了对犯罪行为量的限制;在分则中,以各种各样量的限制性语言表明具体犯罪成立的条件,如情节严重、数额较大等。所以在构建“刑事不法”时,必须把刑法的“量”的要求融入到“刑事不法”的构造上。一般情形,可将刑法分则与司法解释中的“量”的规定直接划归到刑事不法的客观要件中,因为刑法分则与司法解释中“量”基本上都是在描述客观的不法程度。但按照通说观点,情节犯是以一定的概括性定罪情节作为犯罪构成必备要件的犯罪。情节犯所要求“情节严重”中的情节,不是指特定的某一方面的情节,而是指任何一个方面的情节,只要有一方面情节严重,其行为的社会危害性就达到了应当追究刑事责任的程度,应构成犯罪。情节严重既然是一种综合性要件,所以也就没有理由将仅反映罪责严重的要素排除在“情节”之外,即刑法条文中的“情节严重”不仅包含不法的要素而且包含罪责的要素,没有区分不法的“情节严重”和罪责的“情节严重”。为避免无不法罪责的侵入,所以有必要构建专属于刑事不法的“情节严重”。笔者的思路为按照法定刑的设置进行反推不法的“情节严重”,即在情节犯的情节中,提炼出“专属于”不法的情节要素,再按照罪刑相当的原理,看具有此种情节的行为是否可适用法定的最低刑,若可适用,则构成不法的“情节严重”,反之则不然。它的捷径即摒弃传统情节犯的概念,将分则中的情节限定为不法的情节,将仅表征“罪责”而与“不法”无涉的情节(如非纯正身份犯的身份)排除在情节犯之情节之外。
  行为是否满足客观要件不法“量”的要求,也必须从实质上把握。根据实质违法性理论,违法的本质是利益权衡的结果。行为虽然在形式上满足刑事不法所要求“数额较大”“后果严重”等“量”的标准,但当发生“较低的”损害对于保护“较高的”法益是必要时,这种形式上满足刑事不法“量”的要求的行为可能就不能满足实质刑事不法“量”的要求。比方说,行为人盗窃了1000元钱,满足了盗窃罪刑事不法“量”的要求,但其中的500元是基于正当化事由而实施的,构成实质不法的只为其中的另外500元,此时,应排除盗窃罪客观刑事不法的合致。
  (四)责任能力
  责任能力(广义),或行为能力,即对“不法”的认识和控制能力,犯罪论体系中的责任能力的行为对象为“不法”,以区别于其他的责任能力。需注意的是,此处的责任能力是事实上,如10岁甚至更小的小孩可以知道偷东西是不被允许的,未满14周岁的少年是能够知道杀人行为的社会危害性的。在德日通行的理论中,责任能力是罪责阶层的要素,而笔者在不法中探讨责任能力,主要是基于技术上的考虑,以避免逻辑上的谬误。笔者认为,犯罪论体系中所讨论的不法是为归责服务的,那么,被评价为不法的,至少就必须在理论上存在着一种对合法举止行为的选择性。当行为人不认识不法事实是不可避免时,行为人即不具有过失不法,行为人不具有过失不法时,当然也谈不上故意的不法;行为人虽然认知到了不法,但对不法不具有控制能力时,也排除故意不法,显然责任能力是故意、过失的逻辑前提。
  (五)不法要素的排序
  近年来,国内很多刑法学者赋予不法要素的排序以刑事诉讼的功能,笔者不以为然。刑法学作为刑事法学的基础科学,无法否认它与刑事诉讼法学、刑事侦查学之间的交叉关联,但犯罪论体系作为认知体系,是以“查明了犯罪事实”为前提的。举例而言,是以查明了“是佘祥林杀害了妻子”为前提,而不是以“佘祥林是否杀害了自己的妻子”或者“被杀害的是否是佘祥林的妻子”为前提。只有在“查明的犯罪事实”前提下,才涉及运用犯罪构成理论,从实体上分析行为是否构成犯罪,构成何种犯罪。若事实本身未查明,对“是否是佘祥林杀害了自己的妻子”“被杀害的是否是余祥林的妻子”存有争议,对佘祥林的行为进行犯罪构成分析是毫无意义的。至于犯罪事实如何查明,那更多地应交给刑事侦查学去研究。
  在笔者看来,不法要素的排序只是基于思维的便利而进行的一种拟制,行为的主观面、客观面本是不能分离的,拋开主观面,行为人的客观面将成为失血的僵尸,而离开客观面,单纯的主观面只属于良心、思想的范畴,根本上就不是刑法所规制的对象。若基于同样的理由,不法要素的序位是可以改变的,一个明显的无责任能力的小孩拿刀捅伤了人,我们就可以直接将其行为排除在刑法的不法外,而不用先拟制其具有故意,然后再进行推翻;行为人用诅咒的方法实施危害行为,不管他的意欲内容为何,客观上都不是不法中的危害行为。
  三、期待可能性在犯罪构成中的地位
  自从弗兰克对心理责任论发难以来,受目的行为论的影响,期待可能性在规范责任论中作为核心要素的地位得以确立。期待可能性是指在实施行为时的具体情况下,能期待行为人实施合法行为的可能性。期待可能性有广义和狭义之分,广义的期待可能性是指从自行为者所为行为内部的以及外部的一切事情观察,可以期待该犯罪行为者不为犯罪行为,而为其他的适法行为;狭义的期待可能性是指除上述之内部的事情外,自行为时之四周的外部事情观察,同样的可以期待其不为犯罪行为而为其他的适法行为。虽然在德日刑法理论中,通论采纳了狭义的期待可能性,但通观前文S kIZ犯罪论体系基本原理,笔者将采取广义的期待可能性概念,笔者在此所做的工作即为论证广义期待可能性的可行性与必要性,并将德日通行犯罪论体系中(新古典暨目的论犯罪论体系)的罪责阶层要素整合在广义期待可能性的判断资料中。
  (一)责任能力是期待可能性程度的判断资料
  狭义上责任能力,考察的是行为人守法的生理能力,只有达到一定生理年龄具备健康的精神状态,才有避免违法行为的生理能力。责任能力将判断基础置于行为者的内部情况,而期待可能性将判断基础限于行为时的外部状况,因判断资料的不同,二者在一定程度上可以并行不悖的存在,在德日刑法理论中,责任能力也属于期待可能性之前的问题。但将二者分立,不易于综合考察行为时行为人适法行为的可能性,因为附随状况的异常性只有面对具体个体才是有效的,考察适法行为可能性必须考察行为人的责任能力。比方说,行为人是否需要因防卫过当而承担刑事责任,需要考察行为人有无选择不过当反击行为的可能性或可能性大小,如何考察行为人选择可能性,不仅要看不法侵害的程度及紧急性,还要看行为人主体能力。如行为时情势异常紧急,加之行为人反击能力有限,导致行为人极度惶恐,难以把握行为的限度,那么可以认定期待可能性的缺失与弱化。但若行为人反击能力较强,心理素质较好,即便情势异常紧急,但未致行为人精神压力,那么,可认定行为人具有适法行为可能性。同样,如在“癖马案”中,若行为人具有较强的谋生能力,即便被雇主解雇,在很大层面上也不会影响自己的正常生活。那么,我们就会认为,在当时的情境下,行为人具有适法行为的期待可能性。
  期待可能性的内核是行为人特定条件下的意志自由,故期待可能性判断的本质是对行为人特定条件下意志自由质与量的判断。笔者认为,面对附随情状的异常性,考察行为人摆脱困境而选择适法行为的可能性必须同时考察行为人的责任能力。附随情状的异常性只有面对“具体人”才有意义,期待可能性的判断标准,不管采取行为人标准说、平均人标准说、国家标准说或类型人标准说等,都表明期待可能性的判断依附于行为人的责任能力、平均人的责任能力、国家期待人的责任能力或类型人的责任能力,行为人、平均人、国家期待人或类型人的责任能力是期待可能性有无及其程度的判断资料。
  笔者认为,采用广义的期待可能性概念,将责任能力视为考察期待可能性大小的判断资料,有利于法官宏观把握期待可能性的程度。因为狭义的期待可能性与责任能力本身是多多少少不可分割的,如团藤所言,假使能力与状况双方均多少欠缺正常,则判断行为人于行为当时能否控制其行为,即必须将稍微异常的状况与稍微异常的能力一并加以考虑。即便可以分割,实质上也没有必要,因为最终解决的问题还是能否控制的问题,转到广义的期待可能性上来。
  (二)违法性认识(可能性)是期待可能性程度的判断资料
  “刑法中的违法性认识意味着:行为人知道自己所干的是在法上不允许的,而且是禁止的。”关于违法性认识的阶层地位,在德日刑法理论中有故意论与责任论的争论,其中,责任论已经成为目前主流观点。责任论认为违法性认识及其可能性并不是犯罪故意的构成要素而是独立于有责性之中,缺乏违法性认识及其可能性便缺乏有责性,就不能定罪。它的理论优势为——巧妙地提出了违法性认识问题不影响责任形式的观念,可以接纳限制故意论的合理内核,也能准确反映刑事诉讼活动对违法性认识问题的把握,增强了犯罪论体系的诉讼实践功能。
  笔者认为,违法性认知没有天然地排除在故意内容之外,违法性认知之所以不是故意的内容而是责任的要素,主要的原因还是受制于人类惯常的思维模式,即刑法分则中不法行为类型是以“危害性认知”而构建的,例如,之所以是故意杀人罪而不是故意违法禁止杀人规范罪,是因为人们惯常思维将故意杀人理解描述为故意剥夺他人生命权的行为而不是故意违法禁止杀人规范的行为。若人类惯常的思维指向“违法性认知”,违法性认知将是故意的内容,故意杀人的罪名也将被认定为故意违反禁止杀人规范罪。不同的不法类型构建意味着不同的非难系数(K),以“危害性认知”为故意内容的不法类型与分则的法定刑相对应,若现以“违法性认知”来构建故意不法类型,从理论上讲,分则的法定刑也将随之改变。总之,危害性认知与分则的不法类型相对应,不法类型与法定刑对应,将危害性认知作为故意的认知内容,是分则不法类型与人类惯常思维规制的结果。
  违法性认识及其可能性不是故意的内容,对故意的成立没有影响,但势必会影响责任及其量,诚如责任理论认为的那样,不可避免的禁止性错误排除责任。但不可避免的禁止性错误之所以排除罪责,是因为作为规范上不可交谈的人,法规范不能期待他做出适法行为,最终,这势必回归到广义的期待可能性上来。当行为人具有违法性认知和危害性认知时,与行为人仅具有危害性认知相比,他更应该形成“反对动机”,从期待可能性上讲,我们更应该期待行为人作出合法行为。笔者认为,违法性认识及其可能性是期待可能性的一个判断要素,具有违法性认知比没有违法性认知的行为人更能期待他作出合法行为,具有违法性认知可能性比没有违法性认识可能性的行为人更能期待他作出合法行为,具有刑事违法性认知比普通违法认知的(危害性未发生认识错误)行为人更能期待他作出合法行为。
  至于责任论认为,对于可以避免的禁止性错误,减轻处罚,可以这样解读:立法上也是从国民的“常态”认知程度来宏观把握期待可能性、赋予罪责、确定法定刑,“认识危害性一般皆有违法性认知”属公民认知的常态,立法者基此“常态”来把握现实中的期待可能性,最终确立分则中不法类型罪责与法定刑,现实中出现的“可以避免的禁止性错误”,是超出公民认知常态的,属于立法者“宏观把握”的例外,故应当特殊对待,即减轻处罚。
  (三)期待可能性的积极要件与消极证成
  关于期待可能性的积极要件与消极要件之争,笔者认为,从责任的成立来看,期待可能性应为责任的积极构成要素,即具有期待可能性,才有责任成立的余地。但作为责任的积极要件,并不意味着在刑事诉讼中需积极去证明,这是由排除合理怀疑的刑事证据证明标准与现实中出现期待可能性缺失与弱化的概率决定的。若诚如消极要件主张者那样,客观附随情况异常性是现实情况罕见的例外,那么,在刑事诉讼过程中,就没有必要对每个犯罪行为都进行常规性期待可能性考察。原则上在证成行为人主观存有故意或过失与责任能力后,即可推定期待可能性的存在达到排除合理怀疑的刑事证据标准(因为期待可能性缺失与弱化是现实情状的罕见例外)。只有在辩方提供了期待可能性缺失或弱化的初步证据后,控方才有义务进行期待可能性的积极证成。
  笔者认为,将德日通行的罪责阶层要件(主要为责任能力,违法性认知及其可能性与狭义的期待可能性)整合为广义的期待可能性,不仅在理论上是可行的,因为期待可能性解决的主要问题实质是一定损害后果发生后,探求、认定行为时是否有意志自由及意志自由大小的问题,而责任能力,违法性认知及其可能性与客观附随情状的异常性恰恰是考量行为人意志自由及其程度的重要依据。诚如台湾地区学者林山田曾言:“对于阻却责任的事由,可以提出一个共同的根源,即以符合规范行为之无可期待性,当作解释所有阻却责任事由的原理。”此也可类推解释期待可能性弱化是减轻罪责的缘由。且选择广义的期待可能性,在现实中也有利于宏观把握期待可能性的有无及其程度,尽可能地避免,当行为人具有不完全的责任能力,具有可能性的违法认知,具有不完全的期待可能性(狭义)时,责任各要素自说自话的难题。由此,笔者的期待可能性的判断资料包括主观与客观两方面,主观判断资料:责任能力(狭义)与违法性认识等,客观的判断资料包括附随情状的异常性、违法性认知的可能性与不纯正身份等。
  综合一、二、三节,笔者将自己构建的犯罪论体系模型图示展示如下:
  (图略)
  四、排除犯罪性事由在我国犯罪论体系中的归属
  我国刑法对犯罪不仅有定性而且有定量的要求,只有既满足定性又满足定量的行为才能最终“荣膺”犯罪的称号,这一点与德日的法体系不同,这决定了在我国排除犯罪性事由要比德日刑法理论中的阻却违法事由与阻却责任事由更丰富多彩。在笔者看来,我国排除犯罪性事由主要有三类:正当化事由、阻却刑事不法事由和阻却刑事罪责事由。
  (一)正当化事由
  传统犯罪构成备受诟病的就是犯罪构成与正当化事由的体系安排,正当化事由脱离于犯罪构成之外,让人易产生正当化事由是符合犯罪构成的错觉。笔者认为,正当化事由之所以正当化,不是因法定而正当化,而是因为它本身就是正当化行为而正当化,即正当化事由行为的主观面不存在或不能被评价为有制造不容危险的故意和过失,客观面也不存在或不能被评价为有制造不容危险的行为。
  如正当防卫的防卫意图是为了排除和制止不法侵害,保护合法权益,这与制造法秩序不容危害的故意、过失是不同的,即正当的防卫意图不能被评价为制造不容危险的意思。正当防卫行为在客观上对不法侵害人虽造成了一定的人身或者财产的损害,但这种损害是为了制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利而产生的,且没有超过必要限度,为法秩序本身所允许,即正当防卫的客观行为也不能被评价为制造不容危险的行为。总而言之,正当防卫之所以是正当的,那是因为正当防卫本身是与法秩序是相容的,正当的防卫意图不是制造不容危害的意图,正当的防卫行为也不是制造不容危险的行为。
  同理,我们也可以以此来解读紧急避险、正当防卫行为、法令行为、被害人承诺、自救行为等成文与不成文的正当化的理由。在笔者的不法构造中,责任能力(广义)也是不法的要件之一,行为人无适法的责任能力,则否定不法的成立。在义务冲突中,行为人同时负有两种义务,而一种义务的履行以另一种义务的不履行为前提,即行为人对另一种义务的不履行缺乏控制能力。所以,在履行价值高的义务而违反价值低的义务时和在同价值义务的场合,无论履行哪一个义务都认为是合法的。
  单纯的理论体系并不能创造价值本身,价值存在于现实的价值体中,刑法目的的实现是通过对现实价值遴选来实现的,而遴选的最终手段是分析。刑法规制的是人的行为,通过对行为进行分析,看那些行为是与刑法目的的实现是相背离的,于是将这些行为定性为不法。笔者不赞同将阻却违法的理由在行为构成之外进行研究,将行为构成阶层与违法性阶层相分离,或者将不法解构为积极要件和消极要件,也不赞同我国有的学者所提出的在犯罪客体中研究阻却违法事由。不试图分析合法行为与不法行为在行为本质上的不同,而一味地认为合法行为也是满足不法行为构成的,只是因为阻却违法事由的存在而排除不法,给人一种暗箱操作之感。所以,我们有必要从行为分析的角度去分析不法的本质,笔者认为,刑法中不法的本质即为行为人在有行为能力的前提下,以制造不容危险为内容的故意、过失,实施了制造不容危险的行为及其产生的结果。不法的积极要件和消极要件本质上只是一个范畴,积极要件的存在就否定了消极要件的存在,消极要件的成立也意味着积极要件的不成立,消极要件对积极要件而言只有否定积极要件存在的提示性功能,即便我国刑法中未规定正当防卫、紧急避险,也不能将它们与制造不容危险的犯罪行为等量齐观。笔者在此的努力是将违法的阻却事由或不法的消极要件放在不法的行为构成中排除,观点当然是结论性的。
  (二)阻却刑事不法事由
  正当化事由必然是阻却刑事不法的,这里的阻却刑事不法事由指的是行为虽然是违法的,但违法的量并未达到追究犯罪标准的行为。
  不同于德日刑法对犯罪的定性要求(当然也有可罚的违法一说),我国刑法明文规定对犯罪的定“量”要求,这决定了我国的刑事不法不仅是构成要件合致且违法,并且这种违法必须达到一定量的程度,才能构成刑事不法。这种情况很多,如盗窃未达到数额较大或多次的标准,伤害行为仅仅导致了被害人的轻微伤等等。前述正当化事由的过当,只要过当情节未达到严重的程度,都可以阻却刑事不法。如防卫过当,只要未“明显超过”必要限度并造成“重大损害”,就不是刑法调整的对象。
  (三)阻却刑事罪责事由
  阻却刑事罪责事由指的是行为虽然构成了刑事不法,但由于期待可能性的理由,导致对行为非难的量未达到犯罪所要求的罪责量的标准,进而阻却犯罪的成立。如行为人盗窃1000元钱,满足了数额较大的刑事不法标准,但是由于主观和客观因素的存在,导致了期待可能性的弱化。若在行为实施时的场合,期待他作出适法行为的可能性为10%,那么,行为人所承担非难的量仅与盗窃100元相当,而盗窃100元是不构成犯罪的,此时,即可认定行为人缺乏可罚的刑事罪责而阻却犯罪的成立。现实中,可以作为阻却刑事责任的事由有良心自由的行为,亲亲相隐的行为,危险共同体的行为等等。
  鉴于刑法明文对犯罪提出了量的要求,这决定了我国阻却犯罪事由比德日刑法理论中的阻却违法事由和阻却罪责事由更具有强大的生命力和存活概率。比方说安乐死,我们不一定必须将它囹圄在正当化事由中讨论,我们可以认定它是违法的,但我们可以认定它是阻却刑事不法的,即便认定它构成了刑事不法,我们还可以因期待可能性的原因而阻却刑事罪责。中国第一个安乐死法律案件,最高人民法院就作了“不作犯罪处理”的决定,陕西汉中法院也作出了“王明成无罪”的判决。我们不能说安乐死的行为是完全正当的,但并不是所有不正当的行为都需要刑法来规制。我国刑法中明文对犯罪量的要求,这为社会的一些争议行为排除犯罪提供了更广阔的空间,即便在德日刑法实践中,是构成犯罪的行为,但在我国完全可以作无罪行为来处理。
  余论
  犯罪论体系,作为犯罪的一种认知模型,其不能创造出价值的本身,在考察要素一致的情形下,不同犯罪论体系一般会得出同样的结论,但显然,不同的理论体系对现实的解释力肯定存有差异。德日犯罪论体系是建立在“不法”与“罪责”的分立技术上的,这种分立只有在犯罪论体系追求定性而无定量的情形下是可行的,因为当考察罪责“量”时,整个不法阶层必然是作为考察罪责“量”的一个要素而存在。德日实定刑法中,虽然对犯罪没有提出“量”的要求,但只有定性而无定量的犯罪在现实中是不可能的,因为最低的刑罚是有“量”的规定的,如日本刑法,作为最轻自由刑的拘留最低限为1日,财产刑中最轻的科料处罚的底限为1000日元,若刑罚是有“量”的规定,而犯罪无“量”的规定,显然与“罪刑均衡”的正义原则相悖。德日刑法理论中有可罚的违法一说,由于情节轻微,可以阻却构成要件合致或作为超法规的违法性阻却事由而阻却不法的成立。现假设一行为构成了可罚的违法,但是由于在微弱的期待可能性情境下实施的,对其非难的“量”明显低于通常的可罚的违法情形,甚至是低于不可罚违法的情形,按正常的推理,应该认定其缺乏可罚的罪责而排除犯罪的成立。但遗憾的是德日刑法理论中,并无可罚的罪责一说。有可罚的违法理论而无可罚的罪责理论,显示出其理论的不协调性。但若要开发出可罚的罪责理论,这对“不法”与“罪责”分立技术而言,将是灾难性的,理由诚如前述,当考察罪责“量”的时,整个不法阶层必然是作为考察罪责“量”的一个要素而存在。
  在我国“重构论”阵营中,学者提出了具有代表性的“三位一体”与“两阶层”犯罪论体系模型,在罪体中(或客观构成要件)探讨违法性,在罪责(主观构成要件)中探讨有责性,但该模型并没有超出德日的“不法”与“罪责”分治技术之外。在罪责阶层,仅探讨故意、过失,责任能力,违法性认知,狭义的期待可能性等,而没有实现不法与罪责的联动,并不具有考察罪责量的功能。
  总而言之,不法与罪责的分立仅仅具有相对性,即在犯罪论体系中只要求定质而不要求定量的情形是可行的,但在犯罪论体系既要求定质又要求的定量的时候是不可行的。德日犯罪论体系中的罪责阶层只能阐述其与责难“量”的正比例关系,而不具有考察罪责“量”的功能,因为不法的数量和质量对于罪责的程度很重要,离开了不法,责任的“量”将无法考量。要实现罪责“量”的考察,必须实现不法与罪责的联动,将不法纳入为罪责“量”的一个要素。
注释:
  参见张明楷:《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系》,载《现代法学》2009年第9期,第46页。   参见〔德〕克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第390页。   同一不法行为类型,随着不法“量”的升高,k值当然存有一个边际问题,但受笔者能力的限制与论证方便,予以简化。   参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国法制出版社2005年版,第8页。   参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国法制出版社2005年版,第392页。   张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版,第250页。   参见金光旭:《日本刑法中的违法性的认识》,载冯军主编:《比较刑法研究》,中国人民大学出版社2007年版,第51页。   参见〔德〕克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第404页。   参见张明楷:《论刑法分则中作为构成要件的“情节严重”》,载《法商研究》1995年第1期,第15页。   参见童德华:《刑法中的期待可能性论》,中国政法大学出版社2004年版,第19页。   〔德〕克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第612页。   林山田:《刑法通论》,三民书局1986年版,第184页。   狭义责任能力主要是指行为人达到了一定的生理年龄,具备正常的智识,并且精神健康这样一种状态,而作为不法的构成要件的责任能力是广义上的(前文,二节·四),即特定行为人在特定时空下认知与控制不法的能力,其判断资料与广义的期待可能性的判断资料基本无异。作为不法的构成要件中责任能力与广义的期待可能性的区别为前者只涉及有无的判断,而后者在前者判断有期待可能性的前提下,进一步进行程度判断,之所以这样安排,诚如前述,主要是基于逻辑上与技术上的考虑。
出处:《刑事法评论》
 
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