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捍卫罪刑法定原则重于维护游戏规则
评江苏省南京市网游外挂代练案的判决
欧阳本祺
上传时间:2017/6/19
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  2006年以来,被告人董杰、陈珠在玩网络游戏过程中发现利用非法外挂程序可以为游戏玩家代练升级并从中牟利,遂购买了数十台电脑,申请了QQ号、银行账号、客服电话和电信宽带,向他人购买外挂经营代练升级。2007年3月,被告人董杰、陈珠通过互联网向他人购得“冰点传奇”的外挂程序,以“土人部落”工作室的名义,雇佣员工在上海盛大网络发展有限公司经营的《热血传奇》游戏中以80元/周、300元/月的价格帮助玩家使用“冰点传奇”外挂程序代练升级,先后替1万多个《热血传奇》游戏账户代练升级。
  2007年3月至2007年12月7日,接受了来自全国各地游戏玩家汇入的资金人民币190多万元。
  2010年12月9日,南京市江宁区人民法院一审判决:“被告人董杰、陈珠以牟利为目的,违反国家规定,未经国家主管部门批准,也未获得盛大公司许可和授权,将明知是破坏了他人享有著作权的互联网游戏作品技术保护措施并修改他人游戏作品数据的非法互联网出版物——‘外挂软件’使用到盛大公司享有著作权的游戏程序上,进行有偿代练经营活动,牟取了巨额非法利益,侵害了盛大公司的合法权益,属于出版非法互联网出版物的行为,具有严重社会危害性,构成非法经营罪”。2011年5月10日,南京市中级人民法院二审判决:“上诉人(原审被告人)董杰、陈珠违反法律规定,未经盛大公司许可和授权,非法将外挂软件使用到盛大公司享有著作权的游戏程序上,进行有偿性代练,牟取了巨额非法利益,其行为侵害了盛大公司的合法权益,属于出版非法互联网出版物的行为,具有严重的社会危害性,构成非法经营罪”。{1}
  概括起来,两级判决书具有相同的思路和关键词:违反国家规定——未经批准或授权——非法使用外挂软件——有偿代练牟取巨额利益——出版非法互联网出版物——社会危害性严重——非法经营罪。本文将沿着判决书的思路重点分析其中的几个主要关键词,看看使用外挂代练的行为是否真正符合非法经营罪的犯罪构成。
  一、“外挂代练”行为不属于出版非法互联网出版物
  (一)外挂的含义
  “外挂”英文是plug-in,原是指一种能增强功能的软件,即通过修改服务器端程序、客户端程序和修改客户端程序与服务器端程序之间传送的数据的方法作弊,以增强游戏的效果。由于该程序独立于游戏软件,又外接于游戏程序,故而被称为“外挂”程序;又由于其对游戏程序具有辅助作用,故而又被称为游戏程序的辅助程序。因此,外挂程序是一种独立并辅助于网络游戏主程序的程序。并非所有的外挂程序都是违法的,外挂有不同的类型。以提供者的身份为标准,可以分为官方外挂与非官方外挂;以是否突破游戏规则为标准,可以分为良性外挂与恶性外挂;以功能为标准,可以分为作弊类外挂、辅助操作类外挂和练级外挂。作弊类外挂都是恶性外挂,辅助操作类外挂和练级外挂则可以分为良性外挂与恶性外挂。{2}刑法所规制的无疑是恶性外挂,这类外挂程序是行为人故意编制的,通过破坏网络游戏的技术保护措施,复制利用他人源代码,修改、伪造游戏数据等手段,用以提供网络游戏本身并不具有的功能或者扩展游戏客户端功能,从而违反了游戏规则、影响游戏的公平性和平衡性。“其本质属性是破坏游戏规则,影响游戏的公平性和平衡性,行为手段通常表现为破坏网游程序的技术保护措施、复制利用他人网游程序、修改和伪造数据封包等等。”{3}
  可见,外挂的本质属性和根本危害是破坏了游戏规则,正是对游戏规则的破坏给网络游戏的经营商造成了严重的经济损失。盛大董事长陈天桥对“私服”、“外挂”等字眼可以说是“深恶痛绝”,称“正规企业‘养鸡’,却为‘私服’的非法经营者生蛋”,并设800万维权基金,“誓灭毒瘤永不放弃”。{4}外挂对网游经营商的危害主要有:一是加大服务器的投入,外挂占用了游戏运营商的计算机系统资源,增加了游戏服务器不必要的负载。二是加大人力和技术投人。为了应对各式各样的外挂,公司增加客服接待、采取技术应对,必然会投入大量人力、财力、物力,无形中增加成本,造成损失。三是直接导致收入减少。一般游戏用户在游戏中升级有两种方式:一是通过打怪升级,另一是通过购买游戏运营商发行的“元宝”,在游戏中通过使用“元宝”进行“闯天关”升级。但是,使用外挂,玩家只需付出很少费用就可以轻松升级而不需要通过耗费大量时间或者购买“元宝”。这直接减少了玩家在游戏中购买点卡和元宝的消费,使游戏运营商收人减少。另外,外挂使一些玩家对游戏失去信心,并退出游戏,这部分玩家的消费便消失了,这也直接造成公司经济利益受损。{5}
  (二)擅自制作、出售外挂的行为定性
  关于制作“游戏外挂”并出售牟利的行为性质,理论上存在很大争议:有的观点认为这种行为不构成犯罪,只是民事侵权行为;有的认为构成破坏计算机信息系统罪;有的认为构成侵犯著作权罪;有的认为构成非法经营罪。{6}实践中,深圳和北京都审判过制作并出售外挂软件的案件。值得注意的是,两案中检察院都是以侵犯著作权罪起诉,而法院判决都认定为非法经营罪。
  在深圳张左峰等非法制作、经营《QQ幻想助理》外挂一案中,起诉书认为,被告人张左峰等人“以营利为目的,未经著作权人许可,破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施编写外挂软件进行销售,非法经营数额人民币302434元,其行为违反了《计算机软件保护条例》第二十四条第(一)、(三)项,触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条之规定,犯罪事实清楚,证据确实充分,应当以侵犯著作权罪追究刑事责任”。但是,法院判决书认为,“公诉机关指控五被告人故意破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的行为,不属于刑法第二百一十七条所列举的侵犯著作权罪的四项情形,根据刑法罪刑法定的基本原则,五被告人的行为不构成侵犯著作权罪。但是,五被告人编写《QQ幻想助理》,未经国家主管部门批准,公开销售的经营行为,属于非法互联网出版活动,应以非法经营罪追究刑事责任。”{7}
  在北京谈文明等人擅自制作网游外挂出售牟利一案中,一审起诉书认为构成侵犯著作权罪。但是一、二审判决书都认为,“违反国家规定,利用互联网站出版发行非法出版物,严重危害社会秩序和扰乱市场秩序,其行为均已构成非法经营罪”。其裁判理由为,制作出售外挂软件行为“侵犯的是著作权中的修改权,而不是复制发行权,不构成侵犯著作权”,其行为属于1998年《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条和第十五条规定的出版非法出版物,构成非法经营罪。{8}
  (三)外挂代练的行为不同于擅自制作并出售外挂的行为
  如果说把制作并出售网游外挂的行为认定为非法经营罪中的出版非法出版物还可以理解,那么,把使用外挂代练升级的行为也认定为非法经营罪中的出版非法出版物则实在难以接受。南京市江宁区法院和南京市中级人民法院两级法院判决书都认为,被告人董杰和陈珠使用外挂代练的行为属于出版非法互联网出版物的行为,构成非法经营罪。该判决很值得商榷。
  1.“使用外挂代练”不同于“制作、出售、运营外挂”
  “使用外挂代练”包括两层含义:“代练”与“使用外挂”。判决书查明,被告人董杰、陈珠以代练为名,雇佣多人使用作弊外挂软件“冰点传奇”。运用该外挂程序,一台电脑可以同时登陆多个《热血传奇》网络游戏账号。该外挂程序通过游戏封包的加密与解密算法的破解、游戏指令与数据结构的筛查、游戏地图文件的破解与转换等方法,发送网络数据包攻击、入侵游戏服务器,以达到增加和修改游戏的使用用户参数数据库里生存和成长的过程体验。由于该外挂程序绕过了正常的游戏客户端与服务器端之间的通讯协议,使盛大公司计算机系统中正常的客户认证功能受损,从而干扰了《热血传奇》游戏的正常运行,同时破坏了网络游戏规则。
  “使用外挂代练”与“制作、出售、运营外挂软件”具有相似之处,例如,两者都使用了外挂软件,破坏了正常的游戏规则;两者都面向不特定多数人。但是,两者具有明显的区别。制作并出售、运营外挂软件具有严重的危害性:制作外挂的行为侵犯了网络游戏的修改权;{9}出售、运营外挂是直接出版发行非法出版物(外挂软件)的行为,直接干扰了网络游戏的正常运行,制作、出售、运营外挂软件的非法所得完全是其出版非法出版物的对价。使用外挂代练则具有相对较小的危害性:使用外挂代练以制作、出售、运营外挂软件为前提,是其下游行为;使用外挂代练要将使用外挂的费用提供给外挂软件的制作、运营者,自己留下的只是代练费。更为重要的是,两者的违法性不同:制作、出售、运营外挂的行为属于《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定的出版非法出版物的行为,触犯的是刑法第二百二十五条;使用外挂代练的行为违反的是《信息网络传播权保护条例》第条、第十八条和第十九条,属于“故意避开技术措施”的行为。
  2.“使用外挂代练”—“代练”=“使用外挂”;“使用外挂”≠“非法出版”
  在现实生活中,市民雇佣钟点工提供家庭保洁、餐饮、教育孩子等服务;而在游戏世界里,“代练”就是代替玩游戏,即帮别的网游玩家打游戏,按照网游玩家们的要求,在指定的时间内帮助他们快速提升游戏角色级别或者获取高级武器装备,从而得到网游玩家们给付的相应酬金。从法律关系来看,代练是一种雇佣关系,普通玩家与代练团体签订合同,要求代练团体在某个时限内将特定的网络游戏账号升级到一个特定阶段,完成后给付费用。代练作为一种新兴行业,虽然还存在争议,但现在已经具有了合法的地位,湖北武汉和江苏无锡等地的游戏代练公司已经取得了合法的营业执照。{10}
  可见,被告人董杰与陈珠的代练行为并不违法,代练行为所得的收入也不违法;具有违法性的是使用外挂的行为。那么使用外挂的行为是否如判决书所说“属于出版非法互联网出版物”?本文认为对该行为的定性是错误的,理由如下:
  首先,缺乏共犯故意的上游行为与下游行为不应当同样评价。
  从刑法条文之间的内在关系可以看出,缺乏共犯故意的上游行为与下游行为不应当同样评价。例如,刑法第一百七十条规定伪造货币的行为构成“伪造货币罪”,第一百七十一条第一款规定出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输的行为构成“出售、购买、运输假币罪”,第一百七十二条规定明知是伪造的货币而持有、使用的行为构成“持有、使用假币罪”。再如,刑法第一百二十五条规定了“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪”,第一百三十条规定了“非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪”。又如,刑法第一百九十一条规定,明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,而实施“掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的行为,构成洗钱罪。
  就制造、出售、运营网游外挂软件的行为与使用外挂软件的行为而言,刑法对此二者不应该也不会采取相同的评价,就像伪造假币、出售假币与使用假币三种行为一样,刑法分别规定了三个罪名。刑法对于制造、出售、运营网游外挂软件的行为并没有明文规定,前述张左峰等非法制作、经营外挂软件案和谈文明制造、出售外挂软件案的判决书都将制造、出售、运营网游外挂软件的行为认定为“出版非法网络出版物”,构成非法经营罪。姑且不论这两个判决是否有违反罪刑法定原则的嫌疑。就算这两个判决对行为的定性是正确的,也绝不能认为单纯使用外挂的行为也是“出版非法网络出版物”,构成非法经营罪。南京市两级法院认定董杰、陈珠使用外挂代练的行为属于出版非法网络出版物,构成非法经营罪的判决应当说是缺乏法律依据,违反罪刑法定原则,而且与前述张左峰案、谈文明案的判决以及刑法的基本精神是矛盾的。因为刑法所有条文都是将上游制造、出售违禁品的行为与下游使用违禁品的行为分开评价的:制造、出售违禁品的行为明显重于使用违禁品的行为。既然司法实践中认为制造、出售、运营网游外挂软件的行为属于出版非法网络出版物,构成非法经营罪,又怎么能够自相矛盾地认为具有较轻社会危害性的使用网游外挂的行为也是出版非法网络出版物,构成非法经营罪?其中的逻辑实在难以理解:其将刑法规定置于何处?将被害人的命运置于何处?又将玩家普遍用挂的现实置于何处?{11}
  其次,“使用外挂”的行为不符合我国法律对“出版”的规定。
  我国理论与实务对于何为出版极具争议,“出版”的定义多达几十种。{12}1991年国务院批准的《中华人民共和国著作权法实施条例》第条第(六)项规定:“出版,指将作品编辑加工后,经过复制向公众发行”,第(五)项规定,“发行,指为满足公众的合理需求,通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件”。修改后的《中华人民共和国著作权法实施条例》删除了相关规定,取消了对“出版”的定义。2002年新闻出版总署和信息产业部联合发布的《互联网出版管理暂行规定》第条规定:“本规定所称互联网出版,是指互联网信息服务提供者将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工,登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端,供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为。……”该规定的意思十分明确,“互联网出版,是指……供公众……使用……的在线传播行为”。
  董杰和陈珠的外挂代练行为仅仅是将他人提供的外挂软件加以“使用”。根据上述《互联网出版管理暂行规定》第条的规定,“使用”明显不同于“供公众使用”;供公众使用是出版行为,使用是出版的后果。因此,无论如何难以将“使用”定性为“出版”。即使董杰和陈珠不是为自己使用,而是代替不特定多数人使用,具有一定的公众性,那也最多只能认定为“代公众使用”。“代公众使用”仍然不等于“供公众使用”:后者是前提,前者是结果;后者是出版,前者是利用了他人的出版。因此,南京市两级法院判决书把使用外挂代练的行为认定为出版非法互联网出版物的行为没有依据。
  二、社会危害性判断令人捉摸不透
  根据刑法第十三条的规定,理论和实务都认为“严重的社会危害性”是犯罪的本质。因此,社会危害性判断是犯罪判断不可缺少的环节。但是,“对于犯罪本质做社会危害性说的认识,无论它受到怎样言辞至极的赞扬与称颂,社会危害性并不具有基本的规范质量,更不具有规范性”。{13}由于社会危害性不具有规范性,社会危害性判断便变得捉摸不透。在董杰、陈珠一案中,一审的起诉书认为,被告“所使用的‘冰点传奇’外挂程序绕过了正常的游戏客户端与服务器之间的通讯协议,使盛大公司计算机系统中的客户认证功能丧失,从而干扰了《热血传奇》游戏的正常运行。同时,又因破坏了网络游戏规则的均衡和公平,引发了众多游戏玩家的不满和投诉,严重影响了盛大公司的生产经营秩序”。两级法院判决书都认为,董杰和陈珠的外挂代练行为“牟取了巨额非法利益,其行为侵害了盛大公司的合法权益,属于出版非法互联网出版物的行为,具有严重的社会危害性,构成非法经营罪”。{14}
  仔细分析可以发现,起诉书并没有直接指出被告行为的社会危害性,而是指出该行为“严重影响了盛大公司的生产经营秩序”。这种影响表现在两个方面:一是使盛大公司计算机系统的客户认证功能丧失,干扰游戏的正常运行;二是破坏游戏规则的均衡和公平。判决书明确指出了行为的严重社会危害性:一是牟取了巨额非法利益,二是侵害了盛大公司的合法权益,三是出版了非法互联网出版物。上文已经否定了被告行为属于“出版非法互联网出版物”的行为,那么我们再来看看其他的社会危害性是否达到了值得刑罚处罚的严重程度。
  (一)牟取巨额利益与破坏游戏规则不应该成为社会危害性判断的标准
  被告人董杰、陈珠的行为虽然牟取了巨额利益并破坏了游戏规则,但是,这还不能够判断其行为是否符合犯罪构成。在司法实践中,应该先判断行为是否符合犯罪构成,从而得出其行为是否具有严重的社会危害性;而不能够先进行社会危害性判断,从而得出其是否符合犯罪构成的判断。遗憾的是,董杰、陈珠一案的两级法院判决都说行为“具有严重的社会危害性,构成非法经营罪”,给人的感觉就是先进行社会危害性判断(行为牟取了巨额利益,破坏正常的游戏规则),再进行犯罪构成符合性判断(行为符合刑法二百二十五条第(四)项的概括性规定)。在这个案件中,人们再一次看到了社会危害性概念对法治的“危害”。正如学者所说:“如果要处罚一个行为,社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据,因为,它是犯罪的本质,在需要的情况下是可以决定规范形式的。社会危害说不仅通过其‘犯罪本质’的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据,而且在实践中对于国家法治起着反作用。”{15}也正是因为这样的原因,陈兴良教授明确地提出:要将社会危害性概念逐出刑法学领域,取而代之以法益侵害的概念。{16}
  (二)刑罚不是保护盛大公司合法利益的最好手段
  谦抑性是刑法的基本原则和高贵品质,缺乏谦抑性的刑法只能沦落为赤裸裸的暴力。当然,对于刑法的谦抑性不能抽象而论,只能具体分析。如果刑法对某种行为已经作出了明文规定,那么即使存在其他救济手段,也应当认为刑罚是对此行为不得已的恶。例如,对于盗窃、诈骗、贪污、受贿等行为,由于刑法已经作了明文规定,因此,即使这些行为的行为人最后将财产退回并弥补了被害人的损失,也应当作为犯罪处理。但是,对于刑法的一些兜底性条款或词语,适用时应作严格解释。例如,刑法第三百四十五条第二款所规定的滥伐林木罪的行为对象是“森林或者其他林木”。这里的“其他林木”并不是指森林以外的任何林木,司法解释将房前屋后、自留地种植的林木排出在本罪对象之外。{17}再如,刑法第二百三十六条规定强奸罪的手段是“暴力、胁迫或者其他手段”。一般认为,这里的“其他手段”必须达到与暴力、胁迫一样使被害人不敢反抗或者不知反抗的程度,不包括感情欺骗等手段。
  由于刑法并没有对使用外挂的行为作出明文规定,甚至也没有对制造、出售外挂的行为作出明文规定,因此,在判断使用外挂行为的性质时应该注意刑法的谦抑性,考虑刑罚是否是最后或最好的手段。上海盛大网络发展有限公司是网络游戏的出版商与运营商。作为游戏运营商,盛大公司完全可以对使用外挂的玩家进行封号、降级、封停等处罚。而且网络游戏运营商可以在网络游戏中建立一整套完善的制度,以避免网络游戏中外挂的泛滥。但是,盛大公司放弃自己可以使用的私力救济,而求助于国家公权力甚至刑罚来维护其利益。这样一种做法很值得商榷。对于盛大公司来说,如果由国家刑罚来打击使用外挂代练的行为,无疑是可以达到利益最大化。有调查显示,50%网游经营商不愿意对使用外挂的玩家进行封号,“普遍认为对游戏卡销量产生了消极影响”。{18}如果由国家刑罚来剔除其中使用外挂的代练行为,既可以保留下足够数量的游戏玩家,又可对使用外挂的玩家进行强烈的警告。但是,对于国家来说,刑罚的运用具有很大副作用,尤其对刑法没有明确规定的行为运用刑罚必须要进行利弊衡量:保护个别企业的利益同保障公民的行为自由及可预见性之间孰重孰轻?如果一般人都可以预见某种行为会受到刑罚处罚,那么就应该抑制个人行为保护企业利益;如果连专业人士都难以确定是否应该处罚,那么就应该保障行为自由。在董杰、陈珠一案中,法学、计算机和网络专家进行了多次研讨都难以对行为进行定性,法院检察院系统内部也对是否要刑罚处罚存在很大分歧。{19}连专业人士都很难判断行为的性质与社会危害性,一般公民就更加难以预测行为的严重后果,对这样的行为处以刑罚弊大于利。
  三、非法经营罪:口袋深深深几许
  当法官得出被告人行为具有严重的社会危害性判断后,接下来就要寻找一个罪名戴在外挂代练行为头上。与外挂代练行为相关的罪名有破坏计算机信息系统罪(公安机关曾以此罪名进行逮捕)、侵犯著作权罪和非法经营罪,由于刑法第二百八十六条和第二百一十七条分别对破坏计算机信息系统罪和侵犯著作权罪给予了非常明确的规定,董杰、陈珠外挂代练的行为并不符合刑法的规定,无法以此定罪。这时,刑法第二百二十五条第(四)项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定似乎为法官的定罪提供了法律依据。但是,这种做法并不可取。
  (一)不明确的刑法规定是不合理的
  明确性是罪刑法定原则的实质内容,它要求“规定犯罪的法律条文必须清楚明确,使人能确切了解违法行为的内容,准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围,以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象”。{20}对照这样一个要求,可以发现刑法第二百二十五条第(四)项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定非常不明确:人们无法从该规定中了解违法行为的内容,也无法确定犯罪行为与非犯罪行为的范围。这一不明确的规定使非法经营罪被称为“口袋罪”,具有很大的不合理性。首先,随着社会的复杂化与经济活动的多样化,行政犯越来越多,不明确的刑法法规对国民预测可能性的损害越来越严重,这会严重阻碍经济与社会的发展。其次,“不明确的刑法还为国家机关恣意侵犯国民的自由找到了形式上的法律依据,所以,不明确的刑法比没有刑法更容易侵犯国民自由,因而违反法治原则”。{21}
  (二)对不明确的刑法规定进行无限的扩大解释更加不合理
  不明确的刑法规范本身已经不合理了,如果对这种不合理的刑法规范再进行无限的扩大解释,将会使刑法的适应范围变得更加模糊不清。在实践中,非法经营罪的“口袋”变得越来越大、越来越深,它的适应范围非常模糊。例如,对于侵犯著作权的行为,“被适用上述两罪(即侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪——引者注)追究刑事责任的,更是寥寥无几。司法实践中绝大多数的侵犯著作权行为被以非法经营罪定罪处理,这给我国的国际形象以及司法评价都带来非常大的负面影响”。{22}
  因此,对于非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定不应该作扩大解释,而应该作缩小解释。首先,刑法第二百二十五条第(四)项规定的行为方式必须与前三款规定的行为方式类似。前三款的行为分别为:“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”;“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”;“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法资金支付结算业务”。其次,非法经营罪的法益或者犯罪客体应该被限缩为“国家对特定商品经营、特定许可证制度、特定行业准入制度以及其他特定的市场经营方面的正常管理秩序”。{23}
  如果不是对非法经营罪作无边的扩大解释,使用外挂代练的行为无论如何都难以被定性为非法经营罪。使用外挂代练固然是非法经营行为,但是并非所有的非法经营行为都构成犯罪。从非法经营罪的法益或者犯罪客体来看,外挂代练行为并没有侵犯“国家对特定商品经营、特定许可证制度、特定行业准入制度以及其他特定的市场经营方面的正常管理秩序”。使用外挂固然违法,但与非法经营罪的法益风马牛不相及;未经批准而代练也是违法,但代练并非特定行业;将外挂与代练两者的违法性加起来也没有侵害非法经营罪的法益。从非法经营罪的行为方式来看,“使用外挂代练”与“经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”、“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”、“非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法资金支付结算业务”相去甚远。
  四、结语
  以非法经营罪惩罚外挂代练行为最大的收益是保护了网络游戏出版商和运营商的合法利益,维护了网络游戏规则,但是所付出的代价却是惨痛的——经济领域中的行为人难以预测自己的行为是否有朝一日会招来牢狱之灾。董杰、陈珠一案的判决以牺牲罪刑法定原则来保护游戏规则,强化了人们的游戏规则意识,却模糊了普通民众乃至法官的刑法规范意识——民众视刑法规范为随时出没的猛虎,法官视刑法规范为惩罚工具。刑法所具有的谦抑性高贵品质和保障人权的善良情操受到外挂代练“中国第一案”无情的抛弃和践踏。两百多年前启蒙者贝卡里亚的呐喊言犹在耳:“受到残酷的愚昧和富奢的怠惰宰割的软弱者在吞声饮泣……不幸者最凶狠的刽子手是法律的捉摸不定……这一切应该惊动那些引导人类见解的司法官员。”{24}

注释:
  {1}《董杰、陈珠非法经营案》,载《中华人民共和国最高人民检察院公报》2011年第5期。   {2}参见寿步等:《外挂程序的定义特征和分类》,载《电子知识产权》2005年第8期。   {3}于志刚等:《关于网络游戏中“外挂”行为的刑法思考》,载《山东警察学院学报》2009年第1期。   {4}李冰心:《盛大800万元悬赏灭私服外挂》,载《青年报》2006年9月8日。   {5}参见陈小芳:《使用网游外挂牟利行为的刑法规制》,载南京依法治市网2009年10月10日。   {6}参见于志刚等:《制作“游戏外挂”并出售牟利应如何处理》,载《人民检察》2006年第24期。   {7}《广东省深圳市南山区人民法院刑事判决书》,http://www.netl48.com/jdal/html/?807. html,2011年8月20日访问。   {8}罗鹏飞:《擅自制作网游外挂出售牟利的法律适用》,载《人民司法》2008年筹12期。   {9}罗鹏飞:《擅自制作网游外挂出售牟利的法律适用》,载《人民司法》2008年第12期。   {10}参见孙厚光等:《武汉首发游戏代练公司营业执照》,载《长江商报》2008年12月8日。   {11}据统计,我国“32%的玩家不支持封外挂,普遍认为游戏需要外挂的支持”。《全国网吧游戏第四次外挂调查结果出炉》,载新浪游戏2005年3月7日。   {12}参见罗紫初主编:《出版学基础研究》,山西人民出版社2005年版,第1页以下。   {13}李海东:《刑法原理入门》,法律出版社1998年版,第8页。   {14}《董杰、陈珠非法经营案》,载《中华人民共和国最高人民检察院公报》2011年第5期。   {15}李海东:《刑法原理入门》,法律出版社1998年版,第8页。   {16}参见陈兴良:《社会危害性理论——一个反思性检讨》,载《法学研究》2000年第1期。   {17}参见最高人民法院2000年11月22日《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第九条。   {18}参见《全国网吧游戏第四次外挂调查结果出炉》,载新浪游戏2005年3月7日。   {19}参见吴达:《“外挂代练”该当何罪?涉案南京夫妇一审遭重判》,载《南方周末》2010年12月23日。   {20}[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第24页。   {21}张明楷:《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2009年版,第50页。   {22}高晓莹:《论非法经营罪在著作权刑事保护领域的误用与退出》,载《当代法学》2011年第2期。   {23}龚培华:《非法经营罪的立法沿革及其构成》,载《法学》2008年第1期。   {24}[意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版,第6页。
出处:《刑事法判解》
 
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