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刑事诉讼中脱离实务的理论与脱离理论的实务
迈尔·格斯讷,喻海松
上传时间:2017/7/16
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  译者按:理论与实践、学术与实务的关系是一个老生常谈的话题,同时也是一个纠缠不清的话题。应用性是刑法学的基本属性,这是任何一个刑事理论工作者和实务工作者都无法否认的基本常识。在中国,理论联系实际,刑法学指导和应用于刑事司法实务,这些宏观口号从来都不绝于耳。然而,中国刑法理论和实务之间的严重脱节却是一个不争的事实:理论研究很少以真实案件作为评判谬误与否的标准,而是沉迷于抽象化的学术论证过程,偏执于应然;实务也常常不关心裁判结论是否经得起理论的推敲,渐渐疏远了日益陌生的理论,满足于实然。“他山之石,可以攻玉。”正是基于对刑法理论与实务之间关系的密切关注,译者选译了时任德国联邦法院刑事审判第四庭主审法官迈尔·格斯讷的论文,文章从资深法官的视角全面审视理论与实务之间关系的实然与应然。迈尔·格斯讷的这篇文章主要是立足于实然的角度,从资深刑事法官的视角诠释刑法理论与实务之间关系的不足,呈现给我们德国刑事司法的实际状况,有助于我们更为全面地认识德国刑事法治,也有助于我们更好地思考中国刑事法治进程中的相关问题。在文中,迈尔·格斯讷分别通过三个立法例集中揭示了脱离实务的理论与脱离理论的实务的现象,具有很强的说服力。反观中国的现实情形,我们也应该自问:缘于某些学者的鼓动而无视司法实务的具体情形、超越国情的立法与有权解释在中国是否存在?在实务工作者的推动下一味满足实务需要、忽视科学性的立法与有权解释又是否存在?诚如迈尔·格斯讷所言,理论和实务之间如同眼与手,只有通过眼与手之间的协调合作,中国刑事司法中理论与实务之间的关系才会走近和融洽。
  近年来,理论和实务之间的关系显现出明显不足。在此,分别用三个例子说明脱离实务的理论与脱离理论的实务。
  一、引言
  实务考虑和理论斟酌必须融合到何种程度,从而制定出不仅在观念上令人信服,而且是理性的和可适用的法律规定,在探讨这一问题时首先应当注意到冯·基尔希曼在1848年柏林法学会(Juristischen Gesellschaft in Berlin)以“作为科学的法学的无价值性”这一富有煽动性的标题所做报告中的著名论断;在此,冯·基尔希曼指出:“立法者的三个修正词就会使所有的文献成为一堆废纸。”{1}这一论断正确与否,暂且不论。确定无疑的是,立法者的“三个修正词”极少是建立在上帝的圣谕之上的。它通常是通过法律科学和法律实务精心筹备的,以致它不过是已经进行的深入研究的核心。且作为例子,用Kueper的话来说{2},如同现在已经“声名狼藉的”1998年1月26日第六部刑法改革法(6. Strafrechtsreformgesetz)令人信服地表明的,这一引语反正也可以倒过来说:“立法者的三个草率用语会造就所有的法学文献!”这也同样得出了冯·基尔希曼先前的论述,即“法典越完善,越接近真理,则它本身越是科学的内容,越是以最精确的形式予以表达,也就是学术才能提供的那些。”{3}只有立法完善,文献才会因此成为废纸,否则的话就是相反的情形。
  顺带提及的是,自第六部刑法改革法生效以来,联邦法院在过去两年单独就刑法第250条的新规定(加重抢劫)作出了远远超过100个带有说理(Grund)的判决——所针对的规定以前虽然也不是没有问题,然而难题实质上却限定在“假武器(Scheinwaffen)”的含义和“唇膏(Labellostift)”能否也被认定为假武器。{4}同样也存在着关于刑法第250条新表述的众多文献见解。
  如果立法者在学术或者实务的鼓动下颁布一个新的立法规定,则它就必须谨慎检验,用Gottfried Benn的话来说,这是“慎重考虑的”还是相反仅仅是“好意的”。
  脱离实务的理论和脱离理论的实务意味着什么,本可以抽象阐述。但是,各自用三个具体的例子予以说明,似乎更加明白易懂。在此将要证实的是,一方面,理论上看上去正确的观念在实务中具有较少适用性或者完全不可适用,另一方面,像所谓的或者现实的实务需求,由于不充足的理论思考,导致了不合适的法律规定。
  二、脱离实务的理论
  (一)刑罚执行中的裁判能力
  首先应该研究刑罚执行法中的一项规定,即对比刑事诉讼法(StPO)第462条a和法院组织法(GVG)第78条a。由1974年通过刑法施行法(Ein- fuehrungsgesetz zum StGB)所补充的规定创设了刑罚执行庭(Strafvoll- streckungskammer),它在对被判决者执行刑罚中取代之前宣判刑罚的主管法院而出现,特别管辖之后在暂缓执行中会出现的司法裁判(对比刑事诉讼法第453条及以下几条、第462条和第450条a,第458至461条)。与此同时,自由刑的剩余部分{5}是否应该暂缓执行、付以考验的裁判(刑法第57条、57条a),也被交给了刑罚执行庭。
  这一规定建立在下述观念的基础之上:创设一个拥有刑罚执行的特别经验且与行刑特别接近的合议庭(Spruch Koerper)。该——空间上接近的——刑罚执行庭要负责这些判决的统一,而这交由同一机构来行使,而不是很多法庭。{6}这一改革主要就是要造成在这些案件中裁决的法庭与行刑的巨大亲近。{7}这听起来是相当理性的,然而,只要涉及暂缓执行剩余刑罚的问题,它就会成为实务中无法实施的纯理论。
  为了能够弄清楚,“检验是否能够负责,被判决者没有刑罚执行是否不会再犯罪”,就像刑法第57条在旧版本里所表述的,或者暂缓执行刑罚是否“在考虑公共安全利益之下能够负责”,像法律新版本所表述的那样,在根据刑法第57条第2款的判决中“最重要的”是——这意味着还有其他的!——“考虑被判决者的人格、其行为的状况、再犯时被威胁法益的重要性、被判决者在行刑中的表现、其生活状况及暂缓所期待于他的影响”。创设被判决者像流水线一样被进行短促的口头审讯的刑罚执行庭会带来什么呢?刑罚执行庭至少应该全面了解对犯罪人施加的和目前正在执行的判决。然而,为了一个单独的裁判而集中研究有可能内容非常庞大的判决,可能会是苛求法官,且如果如此苛求于他,他为此从哪里获取时间呢?引入刑罚执行庭必然导致判决的自动化:第一次受到刑罚处罚者通常“在最后的三分之一时”被暂缓执行,其他的则通常不是这样。进行个别化检验的良好观念在处于与公式化裁判恰恰相反的实务压力之下完全变样。
  与之相反,假如主审程序中集中审理被告人的法庭也在刑罚执行中作出判决,则显得完全不一样:允许法官在宣判之后对被判决者不再负责,看来是根本不合适的;在此法官与外科医生相似,对手术之后的进一步治疗过程完全漠不关心。相反,法官应当注意被判决者在刑罚执行中表现如何,以及在判决中所做的人格评估是否正确。而下述现象撇开不谈:作出判决的法官确切了解被告人且因此以完全不同的动机作出“三分之一的判决”。他基于内容丰富的主审程序对被判决者的了解要比刑罚执行庭在短促的审讯中所能获取的要好得多。{8}尽管在引入刑罚执行庭时已经指出,合议庭中的法官经常变换且负责执行裁决的法官只是从案卷中了解被告人,这是必然的,{9}被忽略的是,这一缺陷通过设置刑罚执行庭简直被制度化:判决目前实质上往往仅建立在对案卷的认识之上;短促的口头审讯很少会改变,在此被判决者总是发誓未来始终为善。原先宣判的法官在接下来的判决中较之刑罚执行庭会具有更少的客观性,这一异议不能令人信服;因为如果他想作出对被告人不利的判决,他必须论证的令人信服和可以理解,否则在上诉审中将不会存续下去。因此,1998年的一项新调查——同所预料的一样——得出结论,对刑罚执行庭的感受是“使所有的幻想都破灭”{10}。
  此外,就哪个法庭应该确定被告人罪责特别严重而不允许对其在终生自由刑服刑15年后暂缓执行,联邦宪法法院于1992年在其备受非难的一个判决中作出了规定。联邦宪法法院在刑法第57条a所谓合宪解释的托辞之下,事实上像立法者一样行动,且用Meurer的话来说,“就像一头大象在瓷器店里活动。”{11}然而,正如Meurer也指出的{12},它在此仍然正确地认识到:罪责严重的评价只能够由陪审法庭亲自作出,而不能由多年后才由管辖的执行庭法官作出。
  还要附带提及的是,创设了这样一些先后负责的合议庭的立法者徒劳地挑起了管辖争议:在立法修改25年后,联邦法院作为共同的最高法院必须一如既往地每年在大量案件中确定哪些法院负责刑罚执行事务。资源毫无效果地极大浪费!{13}
  (二)中间程序的“开启法官”
  作为理论上协调的、实务中却不适宜的建议的第二个例证是探讨一个在文献中流行的观点,它一直要求在中间程序(即在起诉之后到主审程序之前)引入“开启法官(Eroeffnungsrichter)”。例如,Roxin早就这样要求{14};而在不久前出版的Loritz的弗赖堡大学博士论文{15}中,参与主审程序的裁判法官也被要求排除在其外。有论断宣称,由于对启动主审程序作出裁决,主审法官必然存有偏见,很低的无罪宣判率(不到5%)也证实了这一点。因此,裁定启动主审程序的法官和实施主审程序的法官必然要分离开来。故而,1964年刑事诉讼法修正草案包含了刑事诉讼法第23条的新表述相应的规定,幸好没有成为法律。{16}
  作出启动裁定的法官存有偏见和用“开启法官”予以替代,这一观点乍一看不赖。但实践中会是什么情形呢?不允许改变刑事诉讼法第210条的规定,据此,只有拒绝启动,而不是指示启动主审程序的裁定能够被反驳;否则,在主审程序前往往会导致进一步的书面程序,同样是且恰恰更应该是言词主审程序对象的东西在此被审查;从而主审程序会极大地失去价值。
  因此,如果指示启动主审程序的裁定的不可反驳性保持不变,则“开启法官”总是可以选择,他应该作出一个无可辩驳的启动裁定——注意是无论证的——还是一个可以驳斥的拒绝启动裁定,在此他必须谨慎论证,否则在对其不利的情况下检察官会立刻提起上诉。由于在超过90%的案件中启动裁决不会出现大的困难——法官基于同一案卷材料如何会就充足犯罪嫌疑形成与同样培训良好的检察官不同的观点呢?中间程序的价值恰恰在于存疑案件中(顺便提一下,Roxin对此也未认识错误)。然而,恰恰在存疑案件中,裁判法官进行精确的审查且——肯定是不容易论证的——比“开启法官”更愿意作出驳回裁定;因为主审法官之后必须审理疑难案件,而“开启法官”在其裁决之后不再为此做什么。{17}事实上不需要太多的想象力就可以知道引入“开启法官”会造成什么后果:一方面,巨大的无用功,因为即使在超过90%的清晰案件中法官也必须熟悉案件,而在其裁决之后可能会将一切迅速遗忘;另一方面,这会导致在极少的真正“关键的”案件中,“开启法官”在任何情况下都会比裁判法官更愿意裁定启动而非驳回。因此,除了完全多余的工作重复,中间程序的积极方面恰恰没有加强,而是在存疑情形中破灭。
  还要补充指出的是,中间程序的进一步修改建议也显得不合适:不久前,基于对指示开始的法官的所谓偏见Miehe在祝贺Gruenwald的文章中指出{18},在启动主审程序时,法官只应该回顾性地审查实施犯罪的概然性,即只检测“被告人实施犯罪是否具有高度概然性”,而不是是否也预测性地存在判决有罪的概然性。{19}如果这一区分本身是矫揉造作的,则只要人们愿意遵循它,它至少会导致不顾欠缺判决有罪的概然性而在主审程序启动前对被指控人保护的不必要限制。
  然而,长期以来建议将开始裁定限制在消极方面即拒绝启动的方案,也是不适当的:应该使法院意识到,通过强制裁定启动主审程序会到达“只能进不能退的临界点”:启动裁定是不可撤回的;不同于个别法院的裁决和偶尔出现的文献观点{20},应该坚持的是:主审程序启动后的被告人的无责只能也必须通过无罪判决予以明确。
  (三)刑罚追诉机构的权力扩张
  第三个例子:多年来,在调查程序中,刑事追诉机构的权力得以扩充:电讯监听(刑事诉讼法第100条a)、信息排查(刑事诉讼法第98条a)、采用技术手段直至所谓的监听(刑事诉讼法第100条c)、采用秘密侦查(刑事诉讼法第110条a)和警察查缉通告(刑事诉讼法第163条e)。在此,立法者总是赋予刑罚追诉机构新的权力,而他显然有些愧疚。因为将这些权力按照规定同法官保留结合起来是不够的(刑事诉讼法第98条b、第100条b、第100条d、第110条b第2款、第163条e第4款);在此之前,立法者显然也认识到,法官保留只是一个极端不完美的保障。刚才就“开启法官”所进行的论述却也非常契合于此:因为该法官不会再从事接下来的程序,就像Prantl 所设计的美妙情景中的那些人,“他买了一场并不知晓的演出的票”。{21}法律现实也非常清楚地表明这样的法官保留有什么益处,也就是说毫无用处:例如,1992年在巴登—符腾堡(Baden —Württemberg)562次命令进行电讯监听;仅仅有一次申请先是被驳回,但是该裁决在上诉审中被撤销并且发布命令。{22}1996年,在不莱梅(Bremen),大约150个这样的命令未予拒绝地被登记。{23}按照Lorenzen的说法,这只是“走一个形式”。{24}即使面对刑事诉讼法在调查程序中规定的最严重的干涉即在命令调查逮捕时,司法监督显然也不能发挥适当的作用。长期任职的联邦法院刑事审判第五庭的主审法官Sarstedt谈到,他作为一个年青法官曾问年老的同事,如果逮捕命令未发布,到底应该怎么办?法律对此未作规定。同事沉思着注视他,回答道:“我也不知道。但是您不要担心,因为这样的情形根本不会出现。总是会发布逮捕令的。人们倒是可以对逮捕提起上诉。”{25}在所谓的纽伦堡Komm — Verfahren{26}中,多名羁押法官(Haftrichter)毫不犹豫地发布了大量逮捕令,在逮捕审查程序(Haft- beschwerde)中最终通通被撤销,它明确显示,上述说法不仅仅是奇闻轶事,也是今天苦楚的现实。{27}
  也可能因为这些消极经验,立法者又考虑了其他的保障措施,而这些在实务中几乎是不可适用的。所提及的新的干涉授权不仅同司法令和批准相连,而且此外还总是附带有附属条款。只有“案件调查无法通过其他方式进行或者十分困难”,它才是被允许的,而这偶尔也被称为“成功希望明显不大”,有时候也会舍弃困难化的“实质特征”。这种区别背后更深层次的意义或者制度未被认识到。问题同样在于,是否在“无法”和“困难”之间能够被有意义地区分,或者在“无法”中是否仍然存在一个“困难”的适用范围。{28}然而,实务的顾虑主要基于两个方面:
  一方面,作出这样的预测对发布命令的法官而言确实困难。准确地说,“对并不清晰的缺乏结果可能性的辨别几乎要求不现实的区分能力。”{29}也就是说,为了作出正确的诊断,法官至少必须详尽地参与警察调查。因为并未要求这些细节也要在命令裁定中书面记载,故对裁决的监督几乎是不可能的。因此,联邦法院拒绝在此进行正确性监督,而是说明,它只审查调查法官是否不是在恣意行动。{30}
  尽管由于这一原因,附属条款的有效性已经应该被怀疑,仍然要进一步补充:具体的附属条款之间存有何种关系,法律对此未作出规定。联邦法院在1995年已对此予以明确{31},但并没有效果。人们还是喜欢将所谓的窃听视为重大干涉,由于在此检察官向各自的司法机关进行报告的义务被首次引入刑事诉讼法第100条e,故完全没有解决的是,电讯监听或者采用秘密侦查现在是否系稍微可以忍受的措施。因此,法律规则看上去为适用设立了界限,但这一界限事实上是可以任意移动的。Rie?也指出,这些措施的选择最终必须由刑罚追诉机构按照义务进行权衡。{32}从而使得附属条款无意义。{33}很难说立法者在此至少是“好意的”,更确切地说,真的应该怀疑他的信念。{34}
  三、脱离理论的实务
  现在考察另一方面,其特征在于,实务要求一个立法规定且为此在刑事诉讼法中引入了新的规定,而未考虑到新规定是否同我们刑事诉讼法的原则和其他的法律构造相一致。这也应该通过新立法规定的三个例子予以证实。
  (一)“主审逮捕”命令
  1997年,所谓的主审逮捕被引入刑事诉讼法第127条b。据此,只有同时满足下述条件,才能对实施犯罪的重大嫌疑人发布逮捕令:
  ——涉及新的犯罪或者被追捕的;
  ——由于特定的事实担心其逃避主审程序;
  ——主审程序预计在逮捕之后一周内进行。
  现在不应该探讨这一规定是否切实可行——这属于论文的前一部分。然而,Volker是正确的,他将主审逮捕称之为“值得怀疑的和无意义的措施”。{35}但是,此外,像在立法草案理由中所指出的,{36}由于存在所谓的要求,即能更好地追捕“流动犯罪人”,以确保主审程序的快速进行和促使尽可能顺利地确定主审程序日期,又是否允许做出这样的规定呢?
  就像已经指出的,逮捕命令是我们刑事诉讼法规定的最严重的干涉。因此,根据基本法第104条第2款第1项的规定,必须有司法裁决。根据Hassemer的说法是“对无罪的人剥夺自由”的审前逮捕{37}——根据《人权公约(MRK)》第6条第2款,应该推定被告人是无罪的,直至其罪责依法被证实——只允许在严格限制的例外情形中被命令。因此,根据联邦宪法法院的一贯判决,仍然被视为无罪的被告人的自由剥夺必须根据基于有效刑事追诉的利益而暂时逮捕这一要求进行权衡。在这一前提之下,刑事诉讼法第127条b 引入的主审程序逮捕在何种程度上经得起合宪审查,仍然是不清楚的且至少是极其无把握的。{38}但是,这里只就127条b和刑事诉讼法其他条款之间的关系予以阐释:
  刑事诉讼法第113条在轻微犯罪{39}中——且这些案件经常是如此——对审前逮捕的命令,除了被指控人没有住所或者不能证明其身份之外,还必须是“他已经逃避过程序一次或者有逃跑的迹象”。与之相比,刑事诉讼法第127条b “担心逃避主审程序”已经足够!且第113条同第230条第2款相联系,只有被告人没有充足理由而逃避主审程序——且只有出庭令不够用,才允许发布逮捕令。对逃避主审程序的不确定的估计,甚至不是“担忧”,对于逮捕令就足够了,对刑事诉讼法第230条第2款是一个可怕的更新。进一步:
  在对法治国家的巨大忧虑之下,刑事诉讼法第112条第3款的逮捕理由在1964年被规定,据此,尽管逃跑、逃跑危险或者隐匿罪证不存在,对最严重的犯罪构成,特别是谋杀和杀人,也允许发布审前逮捕命令。这一规定偏偏已经通过了合宪审查(运用并非毫无疑问的“合宪解释”)。{40}但是,刑事诉讼法第127条b毫无顾虑地允许审前逮捕,也未考虑对逃跑或者隐匿罪证危险这些条件的滥用。
  主审逮捕的命令取决于法院是否会在一周内进行主审程序,这一同刑事诉讼法的其他条款完全不一致的规定坏到了极点。据此,完全不取决于被指控人行为和不受其影响的逮捕理由第一次被规定。如果法院负担过重,被指控人幸运地保持自由,其他情况下则被监禁。
  允许将这样的异体植入种植良好的苗圃吗?提出这一问题,意味着做出否定回答。因为根据刑事诉讼法第127条b第2款第2句的规定,主审逮捕的期限为自逮捕之日起最多一周,无济于事。此外,根据刑事诉讼法第417条以下的规定,只有作为实施快速程序的前阶段,主审逮捕才是允许的。而根据刑事诉讼法第419条第1款第2项,在快速程序中不能被判处超过一年的自由刑。但是,实施了应该判处一年以上自由刑的犯罪的被指控人,甚至也无须受到为期一周的主审逮捕(在最严重犯罪的情形下,适用刑事诉讼法第112条第3款)。且据此表明,一个不合适的刑事诉讼法立刻再次引起了合宪疑虑——刑事诉讼法本来就是应用的宪法{41},因为同刑事诉讼法第127条b 相矛盾就体现了对平等原则的违背。
  (二)主审程序中的书面申请
  第二个规定是立法者几乎更加可怕的错误情形,也就是通过1994年所谓的重罪斗争法在刑事诉讼法中增加的第257条a。据此,法院在主审程序中可以要求程序参与人通过书面形式对程序问题提出申请和建议。
  这怎么样呢?如果主审程序不公开(法院组织法第169条),每一个听众原则上也能知道这里在审理什么吗?可以肯定的是,公开原则不要求每一个听众一定能知晓审判大厅里的全过程。例如,如果法庭审查证件或者照片,则旁听者不能要求这些也在他面前展示。而这是技术引起的困难。但是,申请同书面一样也可以通过口头形式提出。况且,根据刑事诉讼法的其他规定,申请不仅能口头提出,甚至必须如此,因为刑事诉讼法第261条所推导出的言辞原则是这样要求的。这一原则认为,只有口头说明和探讨的程序材料才能作为裁判的根据。法院必须从典型的口头审理中作出裁决,而非书面程序。
  但是,从其表述来看,刑事诉讼法第257条a并不关心该程序原则。据此,法庭也可以在宣读起诉书,对被告人的讯问,对邀请的证人、专家的询问之后宣布:“其余的都书面进行。”能够接受书面的申请,对此——不能转述——宣布其裁决,对此的异议也只允许以书面形式提出,且在辩护结束、重新驳回异议后——立法者至少在刑事诉讼法第257条a第2句推导出了这一规则——宣布其判决。然而,一个单独的规定通过这种方式颠覆整个刑事诉讼,几乎是不可信的,且作为一个相矛盾的规定也不应该吸收。因此,根据我的观点,这一规定起码要通过技术压缩,即说明程序参与人对程序问题提出的大量口头申请和建议会使得程序过程明显变形。因为这是创设这一规定的理由。对此,在法律草案的理由说明中这样指出:“从大量案件(原文如此!)的主审程序中日益得知,程序参与人为程序问题的相关申请费时颇多。显然,开始在此为主审程序减负。”顺便提一下,可以完全直截了当地认识到,它并非重罪斗争法,而是程序参与者斗争法!
  立法者创设了该规定且在此将我们刑事诉讼程序的言辞、公开及直接原则忘记,大大逾越了目的。{42}然而,令人欣慰的是,这一规定也明显使法院产生了疑虑;它很少被允许适用。联邦宪法法院在过去五年多以来还没有必须就刑事诉讼法第257条a作出判决。据此,刑事诉讼法第257条a也能列入本论文的第一部分——不切实际的规定,然而它不当之处较少在于不切实际,相反,更多的是不符合刑事诉讼法。
  (三)司法负担减轻法中的上告接受
  在刑事诉讼法第313条、322条a确定的所谓上告接受(Annahmeberufung)这一接下来的例子表明,在此立法者——为了同前面的例子保持一致——如同用一台割草机在茂盛的苗圃里不计损失地剪割出一条宽阔的通道。这一规定由1993年生效的司法负担减轻法(Rechtspflegeentlastungsgesetz)创设。这部法律的名称已经表明了该方案:司法负担应当通过限制上告被减轻:根据刑事诉讼法第313条第1款第1项的规定,只有在被告人被判处不超过15天日罚金以下的罚金刑、前述判决被保留或者只被判处罚款的情形下,如果上告(被上告法院)接受,才是允许的。根据刑事诉讼法第313条第1款第2句,如果被告人被宣判无罪且检察官要求不超过30天日罚金的罚金刑或者程序被终止且检察官要求不超过30天日罚金的罚金刑,同样如此。此外,刑事诉讼法第313条第2款规定,当上告不是明显无理由时,予以接受;其他情形将是不准许而驳回。且刑事诉讼法第322条a规定,上告法院不接受上告的裁决是无可辩驳的。
  这同我们传统的上告程序有什么联系呢?答案是“几乎没有联系”:上告程序的实质恰恰在于,被告人没有进一步的前提条件就可以进行第二次事实审,而不是要求必须有一个理由。如果地方法院(Amtsgericht)恰恰没有严重错误被发现,则只有向上告法院阐明为什么根据他的观点该上告是有理的,上告人才能实现上告被接受。
  当上告不是“明显无根据的”,它应该被接受。从而立法者将上诉法(Revisionsrecht)(刑事诉讼法第349条第2款)中的一个概念简单地转抄到完全不同的上告法(Berufungsrecht)。况且,这一概念多年来在上诉法中就被认为是不合适的:上诉法院愿意向那些尽量费力于其上诉理由且写了很多页的辩护人或者检察官证明所有的这一切都是“明显”无根据的吗?实务中的情形也是长期对该规定不理会:几乎所有的无理由的上诉都被通过裁定驳回,尽管“明显”最多是从上诉法院推断出来的。立法者对刑事诉讼法第313条并不关心,但是,更坏的是,这一概念在此不适合:在上诉程序根据案卷情况进行裁决;提出上诉指责(刑事诉讼法第344条第2款第2句)存在着严格的前提条件,且判决通常是非常详细的。这对于上告诉程序不适用,因为它是独特的,根据刑事诉讼法第338条提出了一个在上诉程序中必然总会导致撤销判决的绝对上诉理由,在上告中则是否可能是明显无理由的,在文献中对此已经产生了争议{43}(根据正确的观点必须被否定){44}。每一个刑事诉讼的教义学对立法者都同样有效,这也表明,如果上告“明显无根据”,则是“不允许的”而被拒绝。当法律制度的基本概念被混淆,会是可怕的。
  立法者也休想滥用观念,就像上告接受对越级上诉的态度。根据州高等法院(Oberlandesgericht)的判决,越级上诉在轻罪案件中也不受理;与之相反,文献认为在这两个法律手段之间必须按照联系确定立法者的意图。因为上告法院地区中级法院(Landgericht)在损害上诉法院州高等法院(Oberlandesgericht)利益的基础上减轻负担,可能不是该规定的目的。此外,也产生了其他的问题:
  根据刑事诉讼法第335条第3款第1句,当一个参与人提出上告,而其他的参与人提出上诉,则上告将作为上诉处理。但它同上诉未被撤回或者是不允许的效力并非一样。因此,这里出现其他的问题,根据刑事诉讼法第313条第2句由于明显无理由而是不允许的从而驳回是否是刑事诉讼法第335条第3款第1句意义上的不允许而驳回。而这不同于:通过解释相互冲突的法律手段而在无需采纳的上诉和必须采纳的上告之间造成广泛的转换佘地{45}!
  同样,Riess在不久前出版的Kaiser纪念文集中为上告接受提出了毁灭性的证据,通过概括性地阐释,“上告接受发展成为掺杂着同上诉相似的因素从而轮廓不清晰且缺乏上诉程序的特殊保障的法律制度。”此外,他也正确地指出:“根据经验,超过90%的不接受情形存有严重的疑虑”{46}。且为了构建同开始研究的刑事诉讼法第127条b之间的联系:这一法律手段也会对已经受到主审逮捕的被告人造成限制!
  四、总结
  如果人们仔细思考这里探讨的规定,就会要求立法者尽快将第127条b、257条a和313条、322条a从刑事诉讼法中删除,认真考虑引入——总是新的和不起作用的——附属条款,将刑罚执行庭的管辖范围——如果人们还想保留的话——限制在尚可忍受的范围,且不要屈服于悄悄进行的“开启法官”的创设。而它不过涉及根据这些例子应该阐释的基本问题:好心创设在实务中必定不起作用的规定,或者更坏的是有不良效果,这毫无益处。但是,完全一样糟糕可能更具破坏性的是实务要求在未考虑学术基本规则的前提下被准许。
  关于忽视实务的利益,如果忘记了法官也是人,通常会利用阻力最少的路径,则理论会犯关键错误;在此,它必须考虑,为了实现其价值,监督条款必须有效。许可法官或者检察官实施行动,而他由于不必对该程序形成最终的观点,从而除了裁决以外不再关心且不必关心,则创设了一个无效的监督条款。这在法官保留中就是如此,如同不久以前Lilie在1999年刑法学者大会上也已经恰当说明的{47}。此外,在根据刑事诉讼法第153条,第153条a 由于轻微而终止的许可要求方面也同样如此,且在此表现得特别明显:实务中法官总是许可检察官提出的中止调查程序,由于他往往不参与程序从而对此也不关心,而检察官在从开始到提出起诉的审查程序中总是非常严格地审查,是否应该同意法院建议的中止。
  实务的关键错误是,要求某些具体规则,而不考虑其在刑事诉讼法整体构造中的影响。从而产生了缝补的危险,如同在刑事诉讼法中经常被抱怨的一样。法律必须自身是正确的,否则就会失去信服力。如果立法者对实务中的压力——如来自于政治,来自于法律应用者方面,来自于警察或者来自于传媒——仓促屈服,则所发生的将会是在刑事诉讼法中出现很多仓促制定的、不妥当的规定。
  Jescheck{48}就刑法和犯罪学之间的关系和兼顾二者的必要性进行了阐释,“没有犯罪学的刑法是盲目的,没有刑法的犯罪学是漫无边际的。”人们也可以相似地就理论和实务之间的关系这样说,或者作另外的表述:理论和实务彼此之间就像眼睛和手,双方被强调:如果理论——眼睛——看见了什么东西,实务——手——对这一认识不能转化,则这一认识也就无法实现。如果实务——手——想做什么,理论的认识——眼睛——反对,则实务的愿望不会实现。只有当双方融和,才存在理性的——它也叫做公正的解决方案。令人惋惜的是,刑事诉讼法中的理论和实务之间的合作近年来表现非常不佳。期待明天刑事诉讼法中的理论和实务会再次走近。
注释:
  {1} v. Kirchmann:《作为科学的法学的无价值性(Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft)》(1848),I960年再版,第25页。该文已被翻译成中文并公开发表,参见[德]J · H ·冯·基尔希曼:《作为科学的法学的无价值性——在柏林法学会的演讲》,赵阳译,载《比较法研究》2004年第1期。
     {2}Kueper:《法律工作者报(JZ)》(1999),第616页。
     {3}同注①
    {4}关于假武器(Scheinwaffen)的含义,在德国刑事司法中存有争议,主要集中在下述情形能否被认定为假武器:用夹克包裹一根被折弯的直径大约为3厘米左右的塑料管,造成了持枪的假象并在银行成功实施了抢劫(《联邦法院刑事判决(BGHSt)》第38集,第116~119页用一支唇膏顶住售货员的背部,使售货员误以为是尖刀、剪刀或者其他危险的工具,从而被迫交出了现金(《新刑法杂志(NStZ)》(1997),第184~186页)。根据联邦法院的观点,上述情形中的工具不能被认定为假武器,行为人不能成立刑法第250条第1款第2项的加重抢劫。但是,检察机关、部分法院和学者对此持有异议。——译者注。
     {5}斜体字均为原文作者所特别使用,以示强调。——译者注。
     {6}《联邦议院印刷物(BT—Dr)》(7/55Q),第313页。
     {7} Voigtel:《论刑罚执行庭裁决中的自由证明(Zum Freibeweis bei Entscheidungen der Strafvoll- streckungskammer)》(1998),第29页。
     {8}对此,Bohlander:《新刑法杂志(NStZ)》(1999),第493、494页有恰当的论述。
     {9}Voigtel:《论刑罚执行庭裁决中的自由证明》(1998),第28、29页。
     {10}同上书,第27页。
     {11}Meurer:《法学观察(JR)》(1992),第441、450页。
     {12}同上书,第441、444页。
     {13}Doller:《德国法月刊(MDR)》(1977),第272页。当时抱怨道,刑事诉讼法第462条a的管辖规定导致了众多争议;即使在该法生效二年后仍然如此。对此在过去的二十多年未能改观。
     {14}Roxin:《刑事诉讼法(StrafverfahrensR)》,1998年第25版,第326页;同样的观点见Kuehne,《刑事诉讼法(StrafprozessR)》,1999年第5版,第260页。
     {15} Loritz :《刑事诉讼中间程序价值的沉思(Kriti sche Betrachtungen zum Wert des strafprozessualen Zwischenverfahrens)》(1994)。
     {16}参见 Heghmanns:《刑事诉讼中的中间程序(Das Zwischenverfahren im Strafprozess)》(1999),第53页(系汉诺威大学1991年博士论文)。
     {17}同样的观点见Riess,in:《Loewe—Rosenberg刑事诉讼法和法院组织法注释(Loewe/Rosen- berg, StPO)》,第1984年第24版,§198前言部分边码19; Heghmanns:《刑事诉讼中的中间程序》(1999),第54页。
     {18} Miehe:《Gruenwald 祝贺文集(Festschrift fuer Gruenwald)》(1999),第379页及以下。
     {19}同上书,第401页。
     {20} Kleinknecht、Meyer — Gossner:《刑事诉讼法(StPO)》(1999年第44:版),§203部分边码2的例证。
     {21}Prantl在1998年1月8日的戏剧演出。
     {22}Thommes:《刑事辩护人(StV)》(1997),第660页。
     {23} Asbrock:《法律政策杂志(ZRP)》(1998),第17、18页。
     {24}《石勒苏益格——荷尔斯泰因公报(SchlHA)》(1999),第29、30页。
     {25}Sarstedt:《刑事辩护人》(1981),第42页。
     {26}1981年3月6日,纽伦堡发生了游行并造成了财产损害,地方法院(Amtsgericht)随后发布了大量逮捕令。这就是所谓的“Komm—Verfahren”。——译者注。
     {27}参见Nuernberg—Fuerth地区中级法院:《新刑法杂志(NStZ)》(1983),第136页。
     {28} Riess,in:《Karlheinz Meyer 纪念文集(Gedaechtnisschrift fuer Karlheinz Meyer)》(1990),第367、385页。
     {29} Krueger,in:《Hagen Guelzow 纪念文集》(1990),第367、385页。
     {30}《联邦法院刑事判决(BGHSt)》第41集,第30页,或者《新刑法杂志(NStZ)》(1995),第510页(原文注明此处的页码为第10页,但经译者对引文出处的查找确认,正确页码应为第510页。——译者注),Bemsmann对此有专门的说明;反对的观点见Schlothauer:《刑事辩护人论坛(StraFo)》(1998),第401页;Stoerrner:《刑事辩护人》(1995),第653页;Stoermer:《整体刑法学杂志(ZStW)》,108(1996),第517页。
     {31}《联邦法院刑事判决(BGHSt)》第41集,第30、36页;《新刑法杂志(NStZ)》(1995),第10页。
     {32} Riess,in:《Karlheinz Meyer 纪念文集》(1990),第387、388页。
     {33}Bemsmann:《刑事辩护人(StV)》(1998),第217、223页。无可奈何地指出,在这种状况下,立法者较好的措施是放弃所有的附属条款。恰当的论述也可见Lilie:《整体刑法学杂志(ZStW)》,111(1999),第815页。
     {34}反对的观点见Schlothauer:《刑事辩护人论坛(StmFo)》(1998),第402、406页:“人们不能假定立法者会制定出在司法中不能适用的法律”。Riess,in:《Karlheinz Meyer纪念文集》(1990),第389页认为,应该看到界限仍然可以富有意义地规范化。
     {35}Volk:《刑事诉讼程序法(StrafprozessR)》(1990),第240页;与之相反的其他观点见 Schluechter:《挑战:快速程序(Herausforderung: Beschleunigtes Verfahren)》(1990),第116页及以下。
     {36}《联邦议院印刷物(BT—Dr)》(13/2576),第3页。
     {37}Hassemer:《刑事辩护人(StV)》(1984),第40页。
     {38}然而,Schluechter:《挑战:快速程序》(1990),不赞成合宪疑虑。
     {39}需要注意的是,德国刑事诉讼法第113条所针对的是Bagatelldelikt(轻微犯罪),而不是 Vergehen (轻罪)。前者是指以六个月以下自由刑或者180天日罚金相威吓的行为(刑事诉讼法第113条第1款),后者是指最低以一年以下自由刑或者以罚金刑相威吓的行为(刑法第12条第2款)。并且,二者都是以威吓的法定刑为界定标准,而不是判处的刑罚。如果无视Bagatelldelikt (轻微犯罪)和Vergehen (轻罪)之间的区分,混乱使用上述术语,可能会造成理解的困难。——译者注。
     {40}《联邦宪法法院判决(BVerfGE)》第19集,342页;《新法学周刊(NJW)》(1966),第243页。
     {41} Sax,in: Bettermann、Nipperdey、Scheuner:《基本法(Die Grundrechte)》(1959)(111/2),第909、967页。
     {42}Wahl:《Goltdammer刑法档案(GA)?(1998),第329页及以下。
     {43}参见Hartwig:《新刑法杂志(NStZ)》(1997),第111、113页;Riess,in:《Kaiser祝贺文集(Festschrift fuer Kaiser)》(1998),第1472页。
     {44}Volk:《刑事诉讼程序法》(1990),第249页。
     {45}对此参见Meyer—Gossner:《新刑法杂志(NStZ)》(1998),第19页。
     {46}Riess, in:《Kaiser祝贺文集》(1998),第1479页。
     {47}Lilie:《整体刑法学杂志(ZStW)》,111(1999),第807页及以下几页。
     {48} Jescheck:《刑法学的道路和歧途(Wege und Irrwege der Strafrechtswissenschaft)》,in:《刑法论文集(Beitraege zum StrafR)》(1998),第652页。
出处:《刑事法判解》
 
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