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2008年日本刑法重要判例回顾与展望
奥村正雄,十河太郎,绪方步,陈遥
上传时间:2017/7/16
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  导言
  本年度如去年一样,继续担任本栏的编辑。编集方针,依照惯例仍然大致将判例区分为“刑法总则”、“刑法分则”和“特别刑法”三类,包含数个观点的同一判例也将分别予以介绍。奧村、十河和绪方分别负责“一刑法总则”、“二刑法分则”和“三特别刑法”,然后再由三人整合全篇。最高裁判所的判例用哥特体书写,原则上附上一些评论。
  本年度所选取的判例,原则上是从2008年2月15日到2009年2月1日期间已刊登在判例集和判例杂志等刊物上的判例。但是,因为本栏在去年度已经选取过了刑集六一卷五号以前的和判例杂志一二五七号以前的各判例,本年度将不再刊登。关于这些判例的刊载请参阅本栏去年的年刊。另一方面,关于高检速报,由于其平成十八年版于2008年1月25日发行,因而上一年度未能收录,由本年度收录。作为公开发行的刊物,虽然我们会尽可能地网罗所有出版判例,但遗漏仍然在所难免。此时请各位读者海涵并不吝赐教,将是我们的荣幸。
  《最高裁判所刑事判例集(刑集)》六一卷六号至六二卷六号
  《东京高等裁判所判决时报(东局时报)》五八卷一号至一二号
  《高等裁判所刑事裁判速报集(高检速报)》平成一八年
  《判例时报(判时)》一九八九号至二〇二四号
  判例タイムズ(判夕)一二五八号至一二八三号
  对于各判例,会附上各领域的通用符号,如会将“一刑法总则”标记为“总①”“二刑法分则”标记为“分①”“三特别刑法”标记为“特①”,涉及别的领域的场合,判例将标记为如“→总①”,以求读者参照便利。
  本年度的特征
  本年度的特征是,刑法总则方面,列举了比较多的与刑事责任能力相关的判例,包括刑事责任能力在内,最高裁判所在多个领域都作出了重要的判断。如在责任能力方面,提示了责任能力判断的一般原则。即作为责任能力判断前提的精神障碍有无的判断,只要没有合理的事实表明不能采用鉴定意见的,就应该尊重鉴定意见的结论。在过失犯罪方面,最高裁判所最后对非加热血液制剂(抗生素导致艾滋病)的厚生省事件,判决负责监管药品安全的官员因不作为而负有刑事责任。另外在正当防卫方面,最高裁判所首次对自招侵害作出了判断,并在此基础上对防卫过当也作了判断。另外,合谋者即便只有间接的故意也成立共同正犯。另外受到广泛关注的是不以谋财为目的杀害一名被害人等案件中,没有杀人前科的被告人被宣判了死刑的案例。
  刑法分则方面,最高裁判所给出了几个十分重要的案例。如第一次明确指出强制猥亵等致死致伤罪的死伤结果并不一定要求是由强奸、胁迫等暴行产生的案例;关于以分发反战传单为目的进入防卫厅(当时)宿舍区并投递公函的行为,接触到建筑共有部分以及建筑用地和宅邸的案例;关于未成年被害人的监护人将自己管理的被监护人的储蓄用于消费这一行为,由于未成人监护事务带有官方(公共)性质,因此不适用于亲属相盗的案例;关于证人威胁罪中的威胁的意义,最高裁判所首次作出了判示,并不要求一定限于直接和对方面对面的场合等案例。
  特别刑法方面,和去年一样,与精神失常者等医疗观察法的解释、适用相关的案例相对较多。特别是最高裁判所对于该法二条二项的对象行为,给予了明确的判示等,以及出现了涉及该法和刑法上故意认定的关系的高等裁判所的判例。在即将迎来第五个重新审视该法的年头之际,让我们继续关注今后判例的动向。另外,向网络拍卖的中标者寄送儿童淫秽物品时,搭载上从国外向日本的飞机时起即成立儿童淫秽物品出口罪的既遂的最高裁判所的判例等也意义重大。
  刑法总则
  1.刑法的法律渊源和适用范围
  罪刑法定主义最三小判平19·9·18(刑集六一·六·六〇一、判时一九八七·一五〇。驳回上告)[→特(23)]判例中,《广岛市暴走族驱逐条例》十六条一项一号规定的“在公共场所未经该场所所有者或管理者的承诺或许可,制造恐慌,或进行集会的行为”、十七条规定的“针对十六条一项一号规定的行为以及在本市管理的公共场所内,对于实施着奇装异服,遮掩全部或部分脸部,结成圆阵,举旗等示威行为时,市长可以命令该行为者中止该行为以及离开该场所”、十九条规定“违反市长命令者处以六个月以下的拘役或者10万日元以下罚款”。以上各条规定引起了违宪无效的争议,理由是用语不明确以及规制对象过于宽泛。最高裁判所关于各条的规定对象和适用于被告人的集会的关系,除了为了暴走行为的目的结成集团是暴走族本来的意图外,服装、旗帜、言行等方面与暴走族类似的社会一般观念上可以同等视之的集体行为如果能限定的话,根据想要防止危害的规制目的和作为防止危害的手段的合理性,以及由该规制所带来的得失和均衡的观点来看,尚不能说违反了宪法二十一条一项和三十一条的规定,最高裁判所在对适用对象作出限定解释的基础上,肯定了各规定的内容是符合宪法的。这些是继承最大判昭49·11·6(刑集二八·九·三九三)[猿拂事件]的宗旨,根据利益均衡的基准,推断出本条例是合宪的判断。另外,本判决存在二位法官的反对意见和二位法官的补足意见。
  (2)东京高判平19·12·10(东京时报五八刑一一〇、判时一九九五·二五·判夕一二五八·八二。撤销原判自判·上告。)同时作出同样判断的判例还有东京高判平19·12·26(驳回控诉·上告)、东京高判平19·12·18(破弃自判·上告)、东京高判平20-1-20(撤销原判自判·上告)、东京高判平19·12·13(控诉弃却·上告)。[→特(14)]判例中,世田谷区长根据《世田区清扫·循环利用条例》规定的一般废弃物处理规划所划定的场所内的同区街道的废纸禁止指定者以外的人收集,禁止这种行为的该条例的三十一条之二、七十九条一号的规定,因缺乏作为犯罪构成要件的明确性和公示性导致是否违反宪法三十一条的规定成为了问题。从各判决来看,虽然在表现方面有些差异,但该条例三十一条之二第一项规定的“所规划的场所”应是根据一般废弃物的排出场所所决定的集聚地的这个情况,只要是具有一般人的通常的判断能力都能轻易地理解,所以这些规定作为犯罪构成要件并无不明确的地方,也不能说违反了宪法三十一条保障罪刑法定主义的宗旨。各判决的判断,关于刑罚法规的明确性和宪法三十一条的关系,遵从的是(最大判昭50·9·10刑集二九·八·四八九)[德岛市公安条例事件]的宗旨,应该是妥当的。
  刑罚法规的空间适用范围③东京地判平19·10·25(判时一九九〇·一五八。确定)判例中,被告人在美国新泽西州因涉嫌准备利用伪造的国际驾驶证驾驶而获过罪,那时因携带爆炸物而被逮捕,因为在美国受到了明确的处罚,作为量刑事实,根据刑法第五条但书的规定,主张应该成为减轻刑罚的对象,针对此主张,由于该条规定的“同一行为”不包含不同法律制度的外国法律的量刑事实,因此,东京裁判所作出了在美国审判的起诉理由因为不包含这件公诉案件所以不能适用第五条的但书规定的判示。
  刑罚的变更④东京高判平18·8·7(高检速报三二八二·一一七。控诉弃却·确定)判例中,东京高等裁判所作出了刑事诉讼法三百八十三条二号所规定的“刑罚的变更”是指刑法六条规定的“刑罚的变更”中的判决后刑罚的变更,但是,由于只有“刑罚的变更”才能构成上诉的理由,这样理解才是恰当的,所以对于因刑法的部分修改而新增罚金刑的盗窃罪,如果以刑法六条为前提,虽说原判决确实存在由于没有适用修改后的刑法这一事后的瑕疵,但基于修改后的法律宗旨和案件内容,在没有适用罚金刑的余地的情况下,不应当依据刑事诉讼法三百八十三条二号的规定而撤销原判决。
  2.构成要件该当
  故意⑤千叶地判平19·8·22(判夕一二六九·三四三。无罪·控诉)[→特②]判例中,以营利为目的从国外向本国进口兴奋剂时被关税职员发现,但被告人称自己并不知道被委托携带的双层手提箱内部藏匿有兴奋剂。虽说存在足以能够对本案手提箱中藏匿含有违法药物的某种违禁品抱有怀疑的情由,但该情由并不能成为确定推认被告人对藏匿持有违法药物具有间接认识的理由。因此以不能认定被告人故意违反兴奋剂管理法以及违法关税法而被宣告无罪。
  (6)静冈地判平19·8·6(判夕一二六五·三四四。有罪·确定)[→总?(25)]判例中,被告人主观上错误的相信刀已出鞘,以小刀刺向被害人的腹部,随后更是用出鞘的小刀刺伤被害者面部的行为,问题是是否存在间接故意。
  判决表示:“被告人对被害人的攻击,可以认定是有计划和没有犹豫的,是瞄准人体的重要部分刺杀的……腹部有很多重要的脏器和血管,刺向这种部位是对生命的高危险的行为”,根据这些客观事实虽然可以认定有杀意存在,但凭间接的动机还不能认定积极的杀害的故意存在,判决表示限于间接的故意。
  过失⑦最二小决平20·3·3(刑集六二·四·五六七、判时二〇〇四·一五八、判夕一二六八·一二七。上告弃却)[药害艾滋病厚生省事件][→各②]判例中,作为厚生省药务局生物制剂课课长的被告人,由于没有对有可能携带HIV病毒的非加热血液制剂采取行政上合理的措施,导致从医生那里输入该制剂的患者感染了 HIV病毒,并引发艾滋病以致死亡的事件,“当时广泛使用的非加热血液制剂中已有相当部分是被HIV病毒污染的,使用了这种污染的制剂的HIV病毒感染者,由于没有有效的治疗方法,出现了艾滋病的症状的病人,可以确定地预测到多数人死亡的可能性是很高的。在这种状况下,在药务行政和刑事法上,担任这种制剂的制造、使用以及安全保证有关的药务行政者,在社会生活上,作为从事防止药品的危害发生的从业者,都产生了该有的注意义务。被告人作为厚生省药务局生物制剂课课长,处于厚生省中涉及该制剂的与艾滋病对策相关的重要的位置,有着辅佐厚生大臣防止药品危害的发生和协调完成整个药务行政的作用,因此,在这件事上,他有包括促进与其他部门的协调而采取所需的措施在内的计划好药务行政上必要且充分的应对措施的义务。而被告人却怠于行使这些义务而对该制剂的贩卖,投药等随便处置,因此认定其职务上的过失致人死亡的罪名成立”。最高裁判所在本判例中确立了防止药害发生的第一层责任承担者是制药公司和医生等,国家的监督权限是第二层面的辅助的责任。虽然因公务员的不作为并不直接使这种刑事责任产生,而在本次艾滋病药害对策事件中对被害人的死亡有重要作用的被告人,因为没有采取合适的措施而不能免除不作为的责任,政府官员因不作为而被判决承担刑事责任,在这点上,该判例有着先例的意义。
  (8)京高判平20·4·11(判时二〇〇八·一三三、判夕一二七二·三一〇。破弃自判·上告)判例中,在日航飞机几乎相撞的事件上,被告人甲系航空管制官训练生,他接受航空管制官乙的指示从事雷达航线管制事务。由于两架飞机突然高速接近,为了避免相撞,由地面指导飞机降落,但由于弄错了飞机,在下降的过程中,两架飞机迅速接近,其中一架为了避免相撞选择急速迫降,结果导致57位乘客负伤。此案中,降落指示与乘客受伤是有相当因果关系存在的,两名被告人在作出错误的下降指示时,为了避免两机相撞而采取措施,并由于采取这种措施导致乘客负伤的可能性是存在的,这种“因果过程的基本部分”是存在预见可能性的,因而认定在指导飞机降落的过程中弄错飞机的行为无疑是极端危险的管制指示行为,因此,本案的降落指示违反了刑法上的注意义务,认定业务过失伤害罪名成立。
  (9)大分地判平18·11·29(判夕一二八〇·三四〇。部分无罪·确定)[→各④]判例中,因为摩托车与对面车辆相撞而倒地的被害人,被在没有时速限制的公路上以60千米每小时的速度驾车行驶的被告人的车的右前轮胎辗过导致失血过多死亡。问题是被告人是否成立业务过失致死罪。判决表明:“在认定被告人从与被害人相撞的地点大约37.4米的前方,能够将被害人横躺在马路上的状态与有人摔倒相区分,这方面是存在合理的怀疑的,……这样说来,即使认定时速60千米每小时的汽车的停止距离不是辩护人主张的44米,而是检察官主张的31.4米左右或者是32.76米左右。对可以避免与被害人的相撞这点上还是存在疑问的”等,因此判决否定存在避免辗死发生的可能性,认定其没有过失。
  (10)水户地判平20·1·17(判夕一二六五·三三九。无罪·确定)[→各③]判例,是关于被告人在宽度约5米的住宅街驾驶着普通货物汽车,撞飞了从视觉死角飞奔出来的六岁儿童,致其死亡的案件。问题是被告人是否违反前方注视义务和减速义务。被告人在经过视觉可及地点时,很有可能被害儿童已经进入被告人的视觉死角。因此,即使被告人履行了前方注视义务,发现被害儿童并采取减速措施,也有可能不能避免本次事故发生。因此,否定过失犯罪的成立。
  3.违法性阻却事由
  治疗行为的中止?(11)东京高判平19·2·28(高刑集六〇·—·二、东高时报五八刑一二、判夕一二三七·一五三。破弃自判·上告)[川崎共同病院事件][→各①]判例中,因支气管哮喘严重发作以致心肺功能停止并进入昏迷状态且很难再清醒过来的被害人,其主治医生应被害人家属的要求,对其实施诸如将不可或缺的维系其自主呼吸的气管内插管拔除等行为,致使被害人死亡的事件。关于尊严死,作为终止治疗行为的合法的依据来自于病人的自我决定权和根据治疗义务的界限,但本案中被告人终止治疗的行为,不管适用哪种依据,由于该患者的终止治疗的意思并不明确,也没有迹象表明病人的死期将近,从判决所表明的事实关系来看,因此虽然其拔管行为是基于患者家属的要求,但仍构成杀人罪。
  正当防卫?(12)最二小决平20·5·20(刑集六二·六·一七八六、判时二〇二四·一五九、判夕一二八三·七一。上告弃却)判例,是关于自招侵害的案件,判决表示“受到来自对方攻击的被告人由于反击导致伤害行为,被告人在对方攻击自己之前对对方施加了暴力行为。对方的攻击是由被告人的暴行诱发的,在附近场所紧接着发生的一系列的整体事情,可以说是被告人的不法行为招致其自身受到了伤害,对方的攻击并没有显著超过被告人的上述暴力行为的程度,在本案的事实关系下,被告的上述伤害行为并不构成正当的反击行为”,原判决不成立正当防卫的判定是适当的。本判决在具体事实关系的基础上,指出:第一,对方的侵害行为是“因被告人的暴行而诱发在附近场所紧接着发生的一系列的整体事情,可以说被告人是因为自己的不法行为招致自身受到伤害的”;第二,对方的“攻击程度并没有显著超过被告人先前的暴行程度”,在此基础上否定正当防卫的成立。第一项成立的话,原则上不会认同成立正当防卫。但第二项成立的话,认定成立正当防卫的可能性是存在的,作为首个关于自招侵害的最高裁判所的案例,有着极其重要的意义,也有进一步研讨的必要。
  (13)最一小决平20·6·25(刑集六二·六·一八五九、判时二〇〇九·一四九、判夕一二七二·六七。上告弃却)判例中,被告人受到被害人的紧迫的不法侵害,对被害人实施正当防卫而对其施以暴行,致被害人倒地不能动弹之后,仍对其拳打脚踢导致被害人受伤的案件。在这一案例中,判决认定“被告人对被害人的紧迫的不法侵害采取正当防卫而施加的暴行(以下称为第一暴力)致使对方倒地,在此后所施加的在时间地点上与前暴行构成一连串暴行(以下称为第二暴行)的场合,既然被告人意识到被害人不可能再施加进一步的侵害行为,那就不是基于防卫的意思,而是基于纯粹攻击的意思施加了相当猛烈的第二暴行。在本案的事实关系下:第一暴行与第二暴行是间断的,针对紧迫不法侵害的持续反击,这种反击不能被认定是防卫过当,全面地考察两个暴行的话,认定成立一个防卫过当是不恰当的”。将两个暴行分开来判断,认为第二暴行没有成立防卫过当的余地而成立伤害罪的原判决,得到了最高裁判所的支持。侵害行为终了之后仍继续实施反击行为,这种行为与正当防卫行为一起作为一个整体来考察,从而认定为一个防卫过当,这是以往判例的立场(最二小判平9·6·16刑集五一·五·四三五等),学说也支持将这种行为作为防卫过当处理,最高裁判所表明,对于虽然构成时间、地点内的连续行为,但两者间有间断的本案件的场合,不能简单作为防卫过当的问题来处理,而是应考虑防卫意思和第二暴行的程度等情况之后才能作出明确的判断。虽然是事例的判断,但由于是在研究这个问题的基础上作出的,作为重要的判例,它很有研讨的价值。
  (14)长崎地判平19·11·20(判夕一二七六·三四一。无罪·确定)判例,是关于被告人因为对方中的A—边看着被告人的脸嘲笑被告人,一边将黑匣子摆在被告人面前,殴打被告人的面部,更是抓住被告人的双肩不放,导致被告人用头撞击A的胸部,致使A被撞伤的自招侵害案件。本案件中的暴行是在“紧迫的不法侵害行为”下实施的,是“为了保护自己的权利不得不采取的行为”,“不能认定被告人在A施加暴行以前就具体地预测到了 A的暴行,并利用这点对A施加暴行的故意存在,另外也不能认定被告人对A的暴行没有畏惧感,只是一味地攻击A”,所以认定被告人成立正当防卫。
  4.责任阻却事由
  责任能力(15)最二小判平20·4·25(刑集六二·五·一五五九、判时二〇一三·一五六、判夕一二七四·八四。撤销原判发回重审)判例中,关于被告人对被害人施加暴行以致其死亡的伤害致死案件,被告人行为当时虽然处于精神分裂症而出现幻觉妄想的状态下,并在这个影响下导致其实施犯罪行为,但本案件中被告不仅对自己的犯罪行为有认识并且自首了,而且还具备与之相应的社会生活等的正常的判断能力,针对此种情况下的责任能力判断,判决表明了以下两点,撤销以精神衰弱认定为限定责任能力而判决成立伤害致死罪的原判决,并发回重审。换言之,第一点是:“对于作为判断责任能力前提的生物学的要素的精神障碍有无及其程度,以及对于心理学要素所给予的影响的有无及其程度。存在作为专家的精神病学者的意见以鉴定意见等形式成为证据的情形下,只要没有对鉴定人的公正性和能力产生疑问,或者鉴定的前提条件有问题等存在合理的事实表明不能采用鉴定意见的,裁判所就应该充分尊重鉴定意见的结论,并在此前提下作出判决。”第二点是:“关于在精神分裂症的幻觉妄想的强烈影响下进行的本案件中的伤害致死行为,行为人认识到这种行为是犯罪,并在之后自首等,由此可以窥探到行为人具备一般情况下的正常判断能力,但仅仅根据这些情况,难以认定被告人行为当时不是精神失常而只是精神衰弱。”于是,本判决认定:第一,作为责任能力判断前提的精神障碍的有无的判断,只要没有合理的事实表明不能采用鉴定意见的,就应该尊重鉴定意见的结论。第二,本案犯罪行为发生在幻觉妄想状态的影响之下,另一方面行为人又具备正常的判断能力的场合,本判决认为只要不能否认根据“妄想症”做出的说明,就不应该立刻断定它不是精神失常只是精神衰弱。本判决关于患有精神分裂症的人的责任能力,最三小决昭和59·7·3(刑集三八·八·二七八三)表明,应在实质意义上根据被告人的犯罪行为时的病情、生活状态、犯罪动机、犯罪形态等情况综合考察后进行判断,虽然是事例判断,但有进一步研究的必要。
  (16)东京高判平19·5·29(东高时报五八刑三二。破弃自判·确定)判例中,因特定不能的广泛性发育障碍引起攻击冲动,在这种攻击冲动的影响下,被告人犯了两起相隔六个多月的杀人未遂案件,其中一件原判决采用认定为完全责任,能力的鉴定意见,判决成立杀人未遂罪。该原判决被东京高等裁判所撤销,理由是由于这种攻击冲动的影响,行为人的行为控制能力显著减退而处于精神衰弱的状态的这一疑问是不能彻底排除的,东京高等裁判所最后认定为精神衰弱。
  (17)东京高判平20·5·15(判时二〇一九·一二七。控诉弃却·上告[上告弃却])判例,是关于发生在超市等处的七件连续放火案,追究被告人趁火打劫、侵入和损坏店铺的责任时,对于被告人疑似患有前头侧头型认知症的情况下责任能力的问题,本判决认为,“若参照鉴定结果和被告人在本次各犯罪行为涉及的犯罪经过、动机、被害店铺和犯罪场所的选择以及犯罪行为的准备情况等来看,本案件各犯罪行为当时,虽然无法否认有由于脑萎缩使被告人的判断能力以及控制能力低下的这种可能性,但判断是非善恶的能力以及根据这种判断能力控制行为的能力并未受到显著妨害”,因此认定被告人为完全责任能力人。
  (18)东京高判平20·3·10(判夕一二六九·三二四。控诉弃却·确定)[→特⑥]判例中,用钻孔机刺进被害人口腔并贯穿整个小脑,将其杀害,并将自己家烧坏的被告人,行为当时,被告人因为盐酸哌甲酯诱发性精神病导致出现明显的幻觉妄想症状,问题在于行为人责任能力有无的判断。本判决认为,“在不能认定被告人基于缺乏事理辨别能力而认识到杀害对象是‘人’这个事情的场合,本判决并不是先进行责任能力的判断,以欠缺作为责任要素的故意而判其无罪。而是先进行作为责任要素的故意的有无的判断,以因为精神失常欠缺事理辨别能力而判其无罪”。这是依据了三十八条规定了故意,紧跟着的三十九条规定了精神失常的刑法条文的顺序,“可以说这是修正了判断构造内在的不合理性后的合理的判断构造”。东京高等裁判所表明:
  《有关因心神丧失等发生重大的伤害他人的行为的行为人的治疗以及观察等法律》中的一条、二条和刑法三十八条所规定的故意的关系是:根据先进行责任能力的判断,可以避免因先进行故意的判断并以缺乏责任要素的故意而被判无罪的人不成为本法律的对象。
  (19)山形地判平19·5·23(判夕一二七三·三二〇。有罪·控诉)[→总(38)]判例,是关于被告人因为深恨年幼时遭受的性暴力,十多年以后,杀害曾对其施加性暴力的人及其父亲的案件。犯罪行为当时由于PTSD (创伤后精神紧张失调症)而陷入了幻觉妄想状态,问题在于责任能力的有无。与其说“本案犯罪时行为人突然陷入了幻觉妄想状态,犯罪后也并无迹象表明犯人摆脱了这种幻想状态。不如说,通过对本案犯罪行为发生的经过和逃走、被逮捕、拘留、审判阶段的各个时点,赋予PTSD症状与犯罪行为的关联,缺乏对X的罪恶感,对本次犯罪有犹豫,因这种重大性而企图隐匿销毁罪证等被告人的行为,可以认定被告人的这些思考过程是始终连续着的。因此本案件中被告人陷入幻觉妄想症并非事实”,承认其具有责任能力,判处其无期徒刑。
  (20)大阪地判平19·2·28(判夕一二七八·三三四。无罪·控诉)判例中,相约自杀的一行人企图将过路者杀害,在极其接近的时点,带着杀意将自己驾驶着的汽车猛烈撞击五名正在骑自行车的被害人致其伤亡的事件。在侦查和审判阶段的鉴定中,都认为行为人案发当时是处在精神分裂症导致的严重幻觉妄想状态下,在此影响下实行犯罪行为的。关于必须考虑人格变化的有无、评价犯罪动机和犯罪样态以及必须区分是精神失常还是精神衰弱的案件,本判决认为“在被告人犯罪行为当时的精神病的基础上,综合考虑其犯罪行为的动机、犯罪样态、犯罪前后的行动、被告人平时的人品、生活状态等,被告人在本案犯罪行为当时,精神分裂症处于急剧恶化阶段,陷入了严重的幻觉妄想状态,因此被告人受一种叫做‘恶魔的命令’的幻听的直接支配实行了本次犯罪行为。被告人在犯罪行为当时丧失了善恶的辨别能力以及行动控制能力,处于精神失常的状态,对于这点不得不说它存在合理的怀疑”,因此本判决宣告其无罪。
  (21)东京高判平19·8·9(东京时报五八刑五九。控诉弃却·上告)判例中,被告由于患有阿斯伯格综合症,所以他自己无法预测到刺杀他人的脖子可能会致其死亡,他只是在一心想要“伤害对方”或者让“对方挨一刀”的想法的驱使下刺进了被害者的右侧颈部。关于此种行为责任能力的判断,东京高等裁判所表明:“虽然包括阿斯伯格综合症在内的广泛性发育障碍者有社会交往困难、交流困难以及对新环境等的适应能力不健全,很难立即对状况做出判断、预测并采取合适的行动。因此他们在面对此种情况时不能像平常人一样考虑,相反会容易混乱、产生粗暴行为或自残行为等特点。并且这种症状的程度也不一样,并不一定伴有认知性发育障碍或意识障碍,而且即使有发育障碍,也不一定直接损害是非辨别和行动控制能力,必须对具体案例进行具体分析”。本判决不仅说明了上述一般论点,而且表明并不能说一旦依据该障碍而同时出现实际行动机能障碍和意识领域狭窄就一定缺乏是非辨别和行动控制能力,因此肯定其有责任能力。
  (22)东京地判平20·5·27(判时二〇二三·一五八。部分无罪·控诉)判例中,被告人将妹妹杀害并肢解头部和腹部,以杀人罪以及尸体毁坏罪被起诉,案件的问题是责任能力的有无,虽然实施杀害行为时是完全责任能力人,但在毁坏尸体时,不能否定存在有精神失常的可能性,被宣告部分无罪。对于后者的理由,东京裁判所寻求的是:“被告人由于人格分裂症的影响存在此人格和彼人格并存的可能性……对于被告人来说,完全没有毁坏尸体时的记忆,可以认定其没有认识到人格分裂这个情况。这样来说的话,不能认定此人格与彼人格有关联……被告人在这种人格状态的支配下,欠缺控制自己行为的能力,因为不能否定有陷入精神失常的状态的可能性,因此,认定其处于精神失常的状态”。
  5.未遂
  实行的着手 (23)最三小判平20·3·4(刑集六二·三·一二三、判时二〇〇三·一五九、判夕一二六六一四〇。上告弃却)[→特①]判例,是关于犯人计划从走私船上将兴奋剂扔到海里,然后用小船将其回收后偷运到本国,但由于海上天气恶劣导致无法回收兴奋剂的案件。本案涉及是否成立兴奋剂取缔法四十一条的进口罪和关税法(平成十七年法律第二二号修改前的版本)一百零九条一项、三项的违禁品进口罪的未遂的问题。本判决认为,“本案中,不是由于兴奋剂回收负责人没有将兴奋剂控制在自己能支配的范围内,而是根本就缺乏回收的可能性,所以不能说存在发生兴奋剂上岸的客观危险性,所以本判决不认为本案中各进口罪存在实行行为的着手行为”,本判决支持原判决(东京高判平193·13东高时报五八刑四九)认定成立各罪的预备犯。以往的案例中,有关兴奋剂进口罪的既遂时点的有最三小决平13·1114(刑集五五·六·七六三)案例中认定靠岸时点罪名成立,但并未对实行行为的着手这一时点作出判断。本判决从实质性客观说这一立场出发,以并未发生兴奋剂靠岸的客观危险为由,否定其各项进口罪的实行。虽然只是案例,但具有重要意义。
  (24)名古屋高判平18·1·24(高检速报七一八。控诉弃却·确定)[→各(18)]判例,是关于被告人想要使用先前拾得的他人的信用卡盗取现金,在邮局内的取款机上插入该卡,输入适当的密码,查询余额的时候,由于该卡被挂失,该卡在该取款机上不能取钱,根据邮局人员的报案在这个场所逮捕了被告人的案件,在本案件中,即使被告人不知道该卡的密码,也没有能够知道密码的线索,但还是认定其将信用卡插入该取款机的时候就是实施盗窃罪的着手,因此认定其成立盗窃罪未遂。
  不能犯 (25)静冈地判平19·8·6(判夕一二六五·三四四。有罪·确定)[→总⑥]判例中,想要刺杀被害人的被告人主观上误以为匕首已拔出而将匕首刺向被害者,但事实是刺向被害人的匕首并未拔出,本案涉及杀人未遂还是不能犯的问题。静冈裁判所的判决理由是:“本案中,被告人意图抽出左掖夹着的匕首刺向被害人腹部,但实际上匕首没有出鞘就刺了对方。意识与事实的差别在于匕首是否出鞘。被告人所持匕首的刀鞘只要用一定力就能容易的拔出,夹在腋下将刀鞘拔出这种方法也是很合理的,被害人没有预料到被告人会攻击自己,若参照既拔出了刀鞘也没有外部的障碍的情况下,被告人以脱鞘的刀刺透被害者的腹部(也就是实现意图)的可能性很大。因此在本案中,能够明显地感觉到发生被害人死亡的现实的危险性是存在的”,因此认定并不构成杀人罪的不能犯,而是杀人未遂。
  中止犯?(26)青森地判平18·11·16(判夕一二七〇·三四五。有罪·确定)判例,是关于被告人以杀死对方的故意,反复勒住被害人的脖子,致使被害人昏迷,看到被害人突然昏迷的样子,误以为被害人已死亡,于是将手松开。之后,被告人觉得做了很严重的事情,在确认被害人的呼吸的时候,发现被害人还没有死,但也没有更进一步将其勒死。在这个案例中,被告人即使对被害人置之不理,也不会发生死亡的结果,因此实行行为并没有终止,在这个阶段论及中止行为,被告认识到要杀害被害人是没有阻碍的,基于自我反省而中止了杀害行为,中止行为的自动性是能被认识和判断的,认定成立杀人罪的中止犯。
  6.共犯
  共同正犯(27)最三小决平19·11·14(刑集六一·八·七五七、判时一九八九·一六〇、判夕一二五五·一八七。上告弃却)[―特(13)]判例,是关于作为经营港口运送公司和仓库等业务的被告公司的董事长甲等人,将被告公司所租地皮上保管的6000瓶含硫酸的废弃桶委托给转承包公司乙处理,而乙又通过实际操作人员将361个废弃桶扔在了北海道的土地上。此案中,被告在与被告公司的业务相关的乙等共谋的基础上一起乱扔废弃物,因此涉及《关于废弃物处理及清扫的法律》中所规定的不法处置废弃物的共犯责任问题。本判决认为,“从甲的角度来说,虽然甲没有明确意识到乙以及实际处理垃圾的人员涉嫌非法处置废弃物,但意识到非法处置的可能性很大,但甲认为这是不得已而为之,且在这种场合下仍委托乙处置废弃物。甲委托乙,乙又通过其他人员非法处置废弃物,在这种情况中,甲负有间接故意导致的共同正犯的责任”。共谋共同正犯包含在刑法六十条规定的共同正犯中是确定了的判例的立场,通说也是持支持的态度。但关于间接故意是否足以构成共谋者的故意这点,至今为止还没有哪个判例对此作出明确判断。最一小决平15·5·1(刑集五七·五·五〇七)[斯瓦特事件]等判例中,暴力集团的老大对自己的保镖持枪这一行为虽未直接下达命令,但实际上认同其携带枪支等非法物品,因此该老大也被视为携带非法物品的正犯,因此本案出现了共犯是否有必要存在确定的故意的问题。本决定认为,共犯虽已强烈意识到自己的违法行为,但仍觉得不得不这样做,在这种情况下,即使共犯只有间接故意,也应该承认其正犯罪名成立。这个案例具有重要的意义。
  (28)东京地判平19·3·16(判时二〇〇二·三一。控诉)[→特(12)]判例,网络公司的经营者与共犯共谋之后,公开发布与股权交换相关的虚假的信息,由于提供内容虚假的有价证券报告书,违反证券交易法而被起诉,关于前者和后者的各种犯罪意图以及共谋的有无判断问题,检察官主张关于大量间接事实的有无以及这种事实的推断力,通过详细研究关系者的供述和关系者之间互发的邮件的内容等,可以明显看出被告人对公开发表的虚假内容是有认识的,并且和共犯共谋也是不可否认的事实的。
  (29)东京高判平19·12·7(东京时报五八刑九九、判时一九九一·三〇、判夕一二五九·一四二。有罪·上告)[→各(29)·特(11)]判例中,作为被告人的旧日本道路公团理事,该旧日本道路公团依据一般竞争投标或者公开指名竞争投标的方法订货,关于钢桥上部工工事的订货,依据从该公团的OB处得到的分配表的提示和交付,该公团了解该人的分配,并授予他权力。在知道该人可能灵活地调整接受订货的同时,作出接受订货的调整。在理事的陈述中,大部分钢桥上部工工事的订货,反复进行了多次上述的行为,对于该行为是否违反以前出现的法名反垄断法,东京高等裁判所作出了以下判断:“作为这个工事的订货方的一名负责人,为了谋取己方的利益,发挥了极其重要且必不可少的作用”,和其他的责任人共谋后,“作为自己的犯罪行为的实行者,应该担负无身份的共谋共同正犯的责任”。
  7.罪数
  (30)最一小决平19-12-3(刑集六一·九·八二一、判时二〇一一·一五九、判夕一二七三·一三五。上告弃却)判例中,经营成人网店的被告人,对在其网络上检索过的被害人,谎称需要支付使用费而让被害人往被告人所管理的虚假的存款户头汇款(十年以下的有期徒刑),和利用这种第三者名义的存款户头作为收款方的隐匿犯罪收益等犯罪行为(五年以下的有期徒刑或者300万以下的罚金或者两者并罚),问题是两罪的罪数关系。最高裁判所表明“数罪在科刑上作为一罪的关系的场合,这种情况下,这种最重的刑罚是有期徒刑而别的罪的刑罚定为罚金刑的任意并罚的时候,鉴于刑法五十四条一项的规定的宗旨,能够在最重的罪的有期徒刑中合并处罚别的罪的罚金刑”。重罪的法定刑既有徒刑也有罚金刑,轻罪的法定刑没有罚金刑的场合,以往的判例(最三小判昭28、4、14刑集七、四、八五等),遵从刑法五十四条一项的规定,不能在最重的刑罚的下限以下处罚的宗旨,因此不能选择罚金刑,是采用了重点的对照主义修正解释,有着与此相反关系的本案例中,下级裁判所的判例根据同样的修正解释认定了罚金刑的并罚。本决定虽然没有明示其理由,但根据同样的修正解释,数罪在科刑上是一罪的关系的场合,关于罚金刑的任意的并罚是否可能的论点,最高裁判所第一次作出了积极的判断。
  (31)东京地判平20·7·16(判时二〇一五·一五八。确定)判例,是关于被告人为饮酒者提供车辆并与之同乘导致发生重大事故的案例,所涉及的是违反道路交通法的关于车辆等提供罪和同乘罪,问题在于两罪之间的关系,在提供车辆的阶段,因另外的机会产生同乘的意思而同乘的时候,两罪应该数罪并罚。
  (32)东京高判平17·7·7(高刑集五八·三·一、判夕一二八一三三八。控诉弃却·确定)[→特(21)]判例中,由于被告人在各地实施了偷拍的行为,违反了各地骚扰防止条例中惯犯加重处罚的规定,关于该违法行为的罪数处理,从刑法上的惯犯的特征来讨论惯犯的成立与否,惯犯是指违反相关规范的两次以上的行为而被评价为一罪的犯罪行为,即便是同种犯罪行为,刑罚规则没有预先如此规定的,则不能作为一罪来评价,否定成立惯犯。
  (33)东京高判平19·5·21(东高时报五八刑二九。控诉弃却·确定)判例中,为了夺取甲的手提包,而将甲打伤推倒在路上后,以小刀相威胁,强行取走甲及其同伴乙的各自的现金的案例,强取甲的现金和强取乙的现金是在同一机会下实行的,是紧密相连的,拿出小刀的胁迫行为作为实行行为的一部分也是共通的,所以,对于甲的抢劫致伤罪和对于乙的抢劫罪是概括的一罪。
  (34)东京高判平19·8·9(东高时报五八刑五八。破弃自判·上告)判例中,关于针对同一被害人,三天内以同一作案手法(类似手法)连续骗取存款的罪数的处理,若行为人反复从同一被害人处骗取存款的话,则可视为该犯罪意思的持续,所以,本判决撤销认定数罪并罚的原判决,认定为概括的一罪的关系。
  (35)东京高判平19·9·18(高刑集六〇·三·八、东高时报五八刑八〇。破弃自判·确定)[→总]判例中,被告人与共犯共谋之后,连续17次故意引起汽车事故以便从保险公司骗取保险金,虽然应是概括的一罪的关系,但在此期间,被告人另有确定的盗窃罪判决的情况下,“适用刑法四十五条的时候,和其他刑法上的作为一罪来评价的犯罪一样,是应该以这种行为终了的时候作为判断的基准”,这种概括的一罪与经过终审判决的犯罪并不成立数罪并罚,所以,撤销认定为数罪并罚的原判决。
  (36)东京高判平19·11·6(东高时报五八刑九六。破弃自判·确定)判例中,《关于处罚儿童卖淫、制造儿童淫秽物品及保护儿童的法律》第四条规定的儿童卖淫罪和该法第七条二项规定的制造儿童淫秽物品罪的罪数关系,儿童卖淫罪是向儿童提供对价后与儿童约定实施性交的犯罪行为,第二项的制造儿童淫秽物品罪是以放映为目的,对儿童的性交姿态进行拍摄的犯罪行为,判例表示“这些行为在进行性交行为的时候是并存的,以自然的观察角度来看,行为者的动作形态在社会见解上不应作为一个事物评价,才是恰当的”,所以两罪构成数罪并罚。
  8.刑罚·量刑
  死刑 (37)最二小判平20·2·29(判时一九九九·一五三、判夕一二六五·一五四。上告弃却)判例中,关于被告人以强奸为目的,将被害女性强行拉入车内拘禁,并在汽车内强奸后,在该女身上淋上煤油将其烧死的案例中,成为问题的是,在只杀害一名被害人的场合是否适用死刑。原判决撤销了第一审的无期徒刑而选择了死刑,最高裁判所支持了原判决的做法并认为:“被告人的罪责无疑是很重大的(被告人的罪责重大),本案件虽然不是在周密的计划下实施的,也有表示出反省的态度,但即使再怎么斟酌,本裁判所都不得不认可原判决的死刑。”选择适用死刑的基准是由最二小判昭58·7·8(刑集五〇·八·五七一)[永山事件判决]确立的,该案确立的宗旨并不是没杀死两人以上就不能适用死刑,只杀害一人的场合也有可能适用死刑。像本案这样不以谋财为目的而只是以伤害他人为目的且没有伤害罪的犯罪前科的场合,只有一个被害人也认定死刑的适用是其备受关注的地方。
  (38)山形地判平19·5·23(判夕一二七三·三二〇。有罪·控诉)[→总(19)]判例中,被告人年少时受到过性强暴,并对此产生强烈的恨意,经过十多年以后,杀死了当时的施暴者和他的父亲,他的母亲逃脱一死,对于这个案件的量刑方面,问题是能否适用死刑。虽然存在有被害人的数目,犯罪状态的凄惨性,被害人家属的感情上受到的伤害,毁灭罪证等恶劣情形,但由于存在犯罪行为的计划性不高,犯罪态度并不是很坚决以及手段也不是很残虐,犯罪动机是因为年少时遭受了性的暴力行为等情由,是有矫正的可能性的,因而,作出罪不至死的判断,判决宣告为无期徒刑。
  (39)福冈高判平18·5·16(高检速报一四五四·二九四。控诉弃却·上告)判例中,身为护士的被告人在与他人共谋的基础上,滥用医疗知识骗取保险金,实施两起杀害事件,并将事件伪造成病死的样子。其中一件是关于抢劫杀人未遂的案件,本判决认为,“被告人的犯罪动机极其贪财和以自我为中心,性质十分恶劣,滥用医疗知识的手法很巧妙、冷静、无情,造成两人死亡并意图杀害第三人,结果是极其严重的,加之死者家属要求严惩的态度很坚决,被告人作为本案件各犯罪行为的主谋者,其作用是其他共犯所不能及的”,虽然在判决死刑时应该慎重,但本判决仍然支持原判决,判决其死刑。
  量刑不当(40)最一小决平20·2·20(判时一九九九,一五七。上告弃却)判例中,黑社会组织的头目甲和两个手下乙和丙为了抢夺财物共谋杀害同组织内的两名被害人。乙用手枪杀害二人,夺取了现金之后,将尸体遗弃。甲、乙、丙以抢劫杀人、遗弃尸体等罪名被起诉。检察官在起诉书中请求对甲和乙适用死刑,而第一审、第二审将甲、乙、丙都宣告为无期徒刑的量刑是否适当成为了问题。最高裁判所在本判例中表明了以下立场:就甲和乙的量刑依职权判断,虽然对于两人能够考虑选择死刑,但不撤销认可判处无期徒刑的第一审判决的控诉审判决,也并不明显违反公平正义,所以,最高裁判所支持了原判决。对于这个事情,有两名法官表达了反对意见:作为主谋者的甲,考虑到犯罪动机、犯罪经过和结果的严重性,以及被害人家属的感情、社会的影响等,除了选择死刑,没有别的选择,因此存在量刑不当,主张撤销原判决中甲的那部分判决并发回重审。由于反对意见详细具体地阐释了死刑和无期徒刑如何选择的观点,使得该判例成为了备受关注的判例。
  劳役场拘留 (41)最一小决平20·6·23·(判时二〇一〇·一五五。上告弃却)判例中,就违反继承税的案件,第一审宣告了有罪判决:“对被告人处以两年半的徒刑和一亿五千万元的罚金,并规定不能支付该罚金时,则按在劳役场拘留一天折抵二十一万罚金的方式处理。从这个裁判确定之日起,执行五年的缓刑考验期”。按劳役场拘留一日折抵二十一万计算则还有尾数六万元,在没有宣告尾数的换算方式的场合,则尾数的换算刑将变得执行不能,因此问题是是否存在适用刑法十八条第四项法令的错误。最高裁判所在本判例中作出了以下判断,不能说出现换算金额不足一日的金额也不能缴清罚金时,就不能确定劳役所的拘留期间,这并不违反刑法十八条第四项法令的规定。最三小判昭26·5·15(刑集五·六·一一一二)是适当的,根据每日的换算额确定的拘留期间执行罚金刑,是可以执行全部罚金刑的换算刑的,支持了认定尾数也能执行的第一审和第二审判决。最高裁判所在本判例中再次确认了,即使不做尾数处理依该条款的解释也不违法的昭和二十六年的判决是适当的。最高裁判所否定了高等裁判所认定的不做尾数处理则是违法的这点,成为了关注的焦点。
  没收·追缴 (42)最三小判平20·4·22(刑集六二·五·一五二八、判时二〇〇五·一四九、判夕一二六八·一三二。上告弃却)[→特③]判例中,被告人作为秘密贩卖兴奋剂的组织中的小商贩,以贩卖兴奋剂为业,并帮助该组织开展以营利为目的的买卖行为。被告人作为帮助犯被认定有罪判处徒刑并处以罚金,并根据麻药特例法,全额没收犯罪收益或追缴罚金。但对于帮助犯,可以全额没收犯罪收益或追缴罚金吗?帮助犯是“帮助主犯执行犯罪行为,即使药物犯罪的正犯(包含共同正犯)通过这种正犯的犯罪行为取得药物犯罪的收益,而帮助犯只是有利于罪行开展,并不能收取犯罪收益,所以不能仅以帮助犯罪为理由就对帮助犯的药物犯罪收益等处以和主犯一样的没收犯罪收益或追缴罚金”。最高裁判所作出了以下判示,若根据麻药特例法第十一条一项和十三条一项的解释,“对帮助犯处以没收、追缴罚金的刑罚仅限于帮助犯通过药物犯罪的帮助行为所得的财产,这样解释才是合适的”,原判决撤销了将其作为全额没收追缴对象的第一审判决,最高裁判所支持了原判决的做法。根据麻药特例法处以帮助犯没收财产,追缴罚金的最高裁判例目前还没有,本判决更改了不仅对共同共犯,对狭义的共犯和帮助犯未得到的药物犯罪收益都可以没收、追缴罚金的高等法院判例确立的原则(大阪高判平9·3·26判夕九六二·二六五、东京高判平17·6·3高刑集五八·二·一),明确规定不能从帮助犯身上没收、追缴主犯所得的药物犯罪收益,在这点上本判例有重要意义。
  缓刑 (43)东京高判平19·9·18(高刑集六〇·三·八、东高时报五八刑八〇。破弃自判·确定)[→总(35)]判例中,被告人在与共犯共谋的基础上,反复17次故意引发车祸从保险公司骗取保险金。在这概括的一罪的犯罪过程中,被告人存在因盗窃罪而被终审判决为有期徒刑的缓期执行的情形,在这种情况下,关于能否继续执行缓刑,东京高等裁判所撤销了认定为不付考验期的缓刑的原判决,并表明,“关于共犯的行为,被告人也应当背负同样的罪责……上述终审判决后,如果被告人自身没有类似行为,量刑上虽然可以有所考虑,但以此为理由,不受刑法二十五条二项关于二次缓刑的规定的限制是行不通的”,所以缓刑不能被认可。
  自首 (44)东京高判平18·2·28(高检速报三二七〇·七〇。原判决破弃·确定)判例中,相对于刑法四十二条二项规定的自诉罪的起诉权利人,关于自首“告知自己的犯罪事实等”(平成七年改正前“自首”的规定)的成立要件,东京高等裁判所表明:“对于起诉权利人来说,因为可以十分肯定只要发觉犯罪事实以及该犯人,就会寻求对犯人的处罚,所以要成立自首,必须在犯罪事实以及该犯人被起诉权利人发觉之前主动交代自己的犯罪事实。”
  未判决的拘留期限 (45)东京高判平19·5·29(高刑集六〇·二·二、判夕一二六二·三四三。破弃自判·确定)被拘留的本起诉的犯罪事实宣告无罪,未被拘留的追加起诉的犯罪事实宣告有罪的案例中,关于如何计算拘留天数,东京高等裁判所作出了以下判示:“在拘留的犯罪事实被宣告无罪的场合,依据拘留事实的拘留天数中,能够计算在未被拘留的犯罪事实的本刑的天数,不是从未被拘留的犯罪事实和被拘留的犯罪事实合并审理的时点开始,而是从未被拘留的犯罪事实被追加起诉的时点开始计算”。
  《判例回顾与展望》,载《法律时报》2009年6日增刊第81卷7号通卷1010号,日本评论社2009年版。
出处:《刑事法判解》
 
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