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刑法中注意规范保护目的理论研究
李波
上传时间:2017/7/16
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  随着客观归责理论研究的深化,规范保护目的理论引起我国刑法学界广泛的学术兴趣。举例来说,张明楷教授在探讨交通肇事罪时指出,交通肇事的结果必须由违反规范保护目的的行为所引起,例如,交通运输管理法规禁止酒后驾驶的目的,是为了防止驾驶者因为饮酒而导致驾驶能力减退或者丧失进而造成交通事故。如果酒后驾驶并未导致驾驶能力减退或丧失,而是由于车辆出现驾驶者不能预见的刹车故障而造成交通事故,对驾驶者不能以交通肇事罪论处。{1}梁根林教授在探讨危险驾驶罪时也认为,认定醉驾型危险驾驶罪,必须结合刑法规范保护目的,对包含暗示罪量要素的“裸”的“醉驾”行为事实进行规范限缩。{2}问题是,虽然两位学者在“规范保护目的具有限缩归责功能”这一点上能够达成共识,二者所指“规范保护目的”概念却不能完全等同。进一步说,对规范保护目的的“规范”如何理解,其是刑法规范还是刑法前规范,其性质是行为规范还是评价规范,学界并没有达成共识。深层次的问题例如规范保护目的的内容、分类、功能、界限以及体系性地位等也都属于研究上的空白。更重要的是,由于我国学者常常自然不自然地将规范保护目的与下位的注意规范保护目的、构成要件保护目的相混用,再加上翻译的不统一以及不同学者在客观归责理论上所持的不同立场,也给刑法中规范保护目的理论的理解和交流增加了许多困难。{3}
  笔者认为,深入了解规范保护目的理论的法理基础、发展脉络、争论现状以及具体应用情况,在微观上有益于客观归责理论研究的深入,在宏观上同样对我国过失犯教义学的理论构建乃至实现我国刑法知识的转型都有积极的推动作用。刑法中的规范保护目的包括注意规范保护目的和构成要件保护目的,本文主要探讨前者,对后者的探讨仅限于必要的场合。本文包括五部分:第一部分从总体上探讨规范保护目的理论的主要功能,以此论证本文的研究价值,在此基础上又区分了规范保护目的与相关概念。第二部分梳理注意规范保护目的理论基本的发展脉络。第三部分分析注意规范保护目的理论的三个核心概念,即注意规范、保护目的与关联性理论。第四部分在比较罗克辛教授与金德霍伊泽尔教授的客观归责模型基础上,确定注意规范保护目的的体系性地位。第五部分在反驳反对意见的基础上,探讨注意规范保护目的与条件说、相当因果关系、风险升高理论及信赖原则的关系,为注意规范保护目的理论划定适用界限。
  一、规范保护目的理论概述
  (一)规范保护目的的功能
  规范保护目的理论也称法规保护目的理论、条文保护目的理论、法规意旨说等,其首先出现在民法中侵权责任领域,是为解决损害赔偿范围问题而提出的一种学说。{4}
  20世纪30年代中叶,德国学者Ernst Rabel于统一买卖法草案相关研究中提出规范保护目的理论,本意为因果关系判断提供一个替代相当因果关系说的标准,却为因果关系的归责转型提供了契机。可见,弥补相当因果关系说的缺陷甚至取而代之是规范保护目的理论的首要功能。正如耶赛克教授和魏根特教授所指出的,“相当理论作为界定责任的原则对于民法来讲,网眼也太宽了,因此,在实践中几乎没有发挥什么实际作用。……如今在民法中责任界限问题主要是通过顾及说明责任的规范意义和承受力来解决,而不是通过不准确的盖然性判断来解决。换句话说,这取决于被违反的规范的保护目的,这一思想也在刑法中形成了过失犯罪范围内客观归责的标准”。{5}所谓规范保护目的,即规范能够保护什么和应该保护什么,“该理论以一个假设为其基础,亦即须被赔偿之损害的内容及范围取决于被侵害之义务及其涵盖之范围”。{6}虽然规范保护目的被批评比相当性等概念清晰不了多少,但是,规范保护目的理论将归责的重心由权利侵害这种实质评价转向行为所违反的注意规范,仍然为限制归责提供了一个更具规范性和可靠性的思考方向。{7}1956年,德国学者Von Caemmerer在弗赖堡校长演讲中发表《规范保护目的理论之基础》一文。自此以后,规范保护目的理论在德国民法学界得到广泛争论而被深化,最终被通说所采纳。
  刑法中的规范保护目的概念经历了一个从“规范保护范围”到“规范保护目的”的演变。在1970年发表的《关于刑法中归属的问题性思考》一文中,罗克辛使用的是规范保护范围的概念,但从1973年发表《论过失犯中的规范保护目的》之后,他更倾向于使用规范保护目的概念,为了彻底地用它,不仅在制造出危险并实现了结果的场合进行肯定,还在以下四种场合适用它限制罪责范围:过失导致自杀、自伤、自己危险行为的场合;基于同意对他人产生危险;后续损害;二次侵害。{8}从“规范保护范围”向“规范保护目的”的演变,原因在于规范保护范围的确定仍然离不开规范保护目的,只有从规范保护目的出发才能够合理和妥当地确定规范保护范围,最终服务于惩罚的精确性。
  刑法学上的规范保护目的在渊源上来自民法学上的规范保护目的,二者最大的共同点在于:无论是在刑法中还是在民法中,规范保护目的都既与归责的成立有关,又与归责的范围有关。使责任成立的因果关系是指行为与损害法益之间的因果关系,而责任范围的因果关系是指行为与损害结果之间的因果关系。{9}此处的损害法益,是指行为所违反的规范所保护的特定法益;而损害结果则是损害行为所导致的具体结果。对于前者来说,只有确认了行为与损害法益之间的因果关系,才能在行为基础上成立一个归责;而对于后者来说,是指在责任成立的基础上,根据行为与具体损害结果之间的因果关系,划定具体的赔偿范围。不过,即便如此,刑法学上的规范保护目的与民法中的规范保护目的在内容和功能等方面还是略有不同。(1)可以说民法中的规范保护目的将归责的重心由权利侵害转向所违反的规范,却不可以以此类推于刑法中的规范保护目的。刑法中犯罪的本质早已从费尔巴哈的权利侵害说发展到今天的法益侵害说,因此,刑法中的规范保护目的实际上是将归责的重心由实质的法益侵害转向形式的规范违反。(2)虽然民法中的规范保护目的也涉及到其他领域的法律,但其保护范围不限于直接损害,间接损害也能够得到保护。相反,刑法中的规范保护目的则限于直接侵害范围。因为与民法的保护法益相比,刑法涉及更多关乎生命、身体、自由等重大利益,也与刑法限制刑罚权以保障人权的任务有关。
  除了弥补相当因果关系说的缺陷,规范保护目的还具有帮助确定具体规范所保护的法益的功能,因此对法条的解释和适用具有重要意义。正如罗克辛教授所言,一个正确的解释必须永远同时根据原文文字和法律的目的,仅仅满足两者中的一个标准是不够的。{10}保护目的的不明确使得这个条文存在很大的解释空间,这样就有可能出现违宪的可能。{11}具体而言,在解释法条时需要将法条看做一个整体,在这个“小宇宙”中,法条的真实含义才真正是一个确定的所在。法条的含义实际上就像一个圆,这个圆的圆心就是规范保护目的,圆的半径是社会一般人的认识和理解能力,圆的边界则是法条“可能的文义”,圆所覆盖的部分则是法条的真实含义。{12}因此,只要从一个刑法条文中能够推断出立法者清楚的保护目的,并且原文文字无论如何还能够对一种解说的任意扩张设定界限,那么,这个刑法条文就还是充分明确的。{13}因此,规范保护目的不会伤害规范的明确性,相反,只有弄清楚规范的保护目的才能够确定法条的真实含义,最终保障刑事归责的准确性、妥当性、可靠性。
  另外,客观归责从保护法益入手,旨在通过规范评价实现对因果关系的限缩,但正如许玉秀教授所言,利用客观归责理论,可以承认怂恿别人到危险地区旅行、搭乘危险飞机为符合杀人构成要件的“制造不被容许的风险”,如果和对因果流程的操控可能性相比,拿刀抢旅客予以灭口的抢匪,放置炸弹的恐怖分子,才能是名副其实的行为人,“制造不被容许的危险”的确扩张了行为人的范围,它绝对是一个扩张构成要件范围的规则!而这其实从客观归责理论是实质的构成要件理论这个结论,就可得而知了。{14}笔者认为,客观归责理论赖以实现对归因限缩的关键武器就是规范保护目的理论。“赞成保护目的理论者中无异议的是,从被侵害法律或契约推论出之价值与利益判断,能依法规保护目的成立一个责任之限制”。{15}亦即,损害结果仅在法律目的所涵盖之范围内始生赔偿责任,被害人须为法规目的所欲保护之当事人,且损害种类与损害发生方式需为法规目的所欲保护之损害种类与损害发生方式,否则加害人无需负赔偿责任。{16}黎宏教授曾举例说,为防止牲畜外逃伤害百姓,某牧场需要架设1.5米高的围栏。牧场主为了省钱只架设了1米高的围栏,结果某天一个孩子爬进牧场被牲畜咬伤。对牧场主是否应予归责?此案按照条件说和相当因果关系说都应归责。但是,客观归责论基于刑事政策上的考虑主张应当否定归责,即架设足够高围栏的注意义务的目的不是“防止孩子擅自进入”而是为了“防止牲畜外逃”。{17}在此用于限缩归责的“刑事政策上的考虑”就是规范保护目的理论。简言之,引发了某个结果,并不意味着实现了客观的构成要件。只有结果发生在注意规范保护目的所要保护的范围之内时,是否归责才会被纳入考虑的范围。可见,如上文所言,规范保护目的概念服务于惩罚的精确性,惩罚针对的是侵害法益的行为及其结果,如果不明确具体的保护法益的内容,就难以精确地确定惩罚的对象、内容和界限。
  更进一步说,规范保护目的理论也能够将以往考察方式所忽略的一些利益重新囊括进来,使得归责的内容和结构更为合理。这一任务是由保护性法律实现的,所谓保护性法律是指旨在保护他人的法律,这里的“他人”是指具体被害人而非公众。一项保护公众的条款,只有当它同时也有意图对具体的受害人提供保护时,才可能被视为保护性法律。{18}在具体个案中,只有受害人属于保护性法律意图保护的那一类人,同时,被损害的利益也属于保护性法律意图保护的那一类利益时,他才能援用该法律。对于具体的保护性法律,人的保护范围与物的保护范围需要根据保护性法律的目的予以确定,该目的则可以在目的性解释等方法帮助下探明。显然,这种方法比相当因果关系说等理论都要清晰和科学。
  最后,我国通说对规范保护目的的探讨与刑法目的联系在一起是有缺陷的。例如,有的学者将刑法目的区分为三个层次:刑法的整体目的、刑法分则各章规定的目的以及各个条文的目的。{19}从法律适用实践来看,这种分类法容易导致对条文保护目的的忽视。事实上,就构成要件解释而言,微观的规范保护目的发挥着比宏观的刑法目的更重要的指引功能,是前者而不是后者划定了刑法解释的界限。大陆法系学者指出,当一个刑事法规具有一个很明确的立法保护目的并且其条文不能被任意解释时,这个刑法条文就是足够明确的。{20}无独有偶,英美法系法律思维同样认为,适用法条时“对于法律教义要有深刻的对比式分析,要用历史分析方法来探索每一条法律的教义”。{21}这里的“教义”,就是规范的核心部分,亦即它的保护目的所在。与微观的规范保护目的不同,宏观的刑法目的超脱于具体规范之外,在内容上与立法者和司法者不断变换的价值立场有千丝万缕的联系,更接近于政策目的。实际上,罗可辛教授所倡导的目的理性刑法体系之“目的理性”,既包括刑法目的也包括刑事政策的考量,从归责的角度来说,则是既包括法律上的评价(例如法不允许的风险)也包括刑事政策上的评价,二者既相互影响又有所区别。罗克辛教授举例说,如果法官在解释德国刑法第224条第1款第2项时也将剪辫子的情形算进来的话,那么“就把自己对法律政策的理解置于法律目的之前的优先地位了。他这样做是没有合理化根据的”。{22}《德国刑法典》第224条包含两款规定,第1款规定:以下列方式伤害他人身体的,处6个月以上10年以下自由刑,情节较轻的,处3个月以上5年以下自由刑:①投放毒物或其他危险物质,②使用武器或其他危险工具,③阴险的突然袭击,④与他人共同实施伤害行为,或⑤以危害生命的方式伤害他人。第2款规定:犯本罪未遂的,亦应处罚。{23}根据该条第1款所列举的5项伤害他人身体的方式可以推知:根据该条的规范保护目的,剪辫子的行为是不能被认为侵害了法益的,该行为在刑事政策上才缺乏应罚性。笔者认为,虽然宏观的刑法目的和分则各章的保护目的都有限制和帮助理解具体规范保护目的的功能,但是,相比于具体规范保护目的(法条的特殊目的),刑法在整体上的目的和各章规定的保护目的只是法条的一般目的。在构成要件解释上不明确的地方,应坚持先按照有利于实现本条的特殊目的方向予以解释,在这样做还不能明确构成要件的真实含义时,再依据有利于本条的一般目的方向予以解释,才能合理确定条文的保护范围。{24}
  (二)规范保护目的的内容与相关概念辨析
  关于规范保护目的之“规范”,存在三种理解(有的观点仅从定义本身无法看出来,须从上下文判定):
  第一种观点认为,这里的“规范”是指刑法前规范,即此处的规范保护目的专指注意规范保护目的。例如苏俊雄教授认为,规范保护目的关系是指结果之发生必须是与行为人所制造为法律所不容许之危险的实现相关联之意;因此,结果之发生并非肇因于行为人,而是由单独的其他危险所致者,则不可归责于行为人。{25}陈子平教授认为,所谓“规范目的”,或称规范的保护目的,系指发生之结果,必须是行为人违反规范所要求的风险(危险)之实现,始可归责,若非如此,则所发生之结果不可归责于行为人之行为而言。{26}
  第二种观点认为,这里的“规范”是指刑法规范,即此处的规范保护目的专指构成要件保护目的。韩国学者金日秀、徐辅鹤认为,规范保护目的是指虽然行为人在保护法益所允许的范围之外创出并实现了危险,但在阻止因果进程的发展不是该当犯罪构成要件的任务(例如禁止杀人)时,不能形成结果归属。{27}韩国另一位学者李在祥也认为,实现未被允许的危险致使结果发生时,在具体的情况下不包括在构成要件的范围或规范的保护目的时,结果不会被客观地归属。{28}另外,日本学者山中敬一也持这种观点。
  第三种观点认为,这里的“规范”既包括刑法规范也包括刑法前规范。这种观点又可分为两种:一种区分了注意规范保护目的和构成要件保护目的,另一种则没有进行这种区分。持前一种见解者最著名的就是罗克辛教授,这种观点也已经成为德国的通说。我国学者吕英杰也认为,规范保护目的理论的“原理是,在客观归责的判断上涉及两个规范,即事前的行为规范(注意规范)和事后的制裁规范(法益保护规范)”。{29}持后一种见解者,例如黄荣坚教授。他认为,规范目的关系一词当中所谓的规范,指的并不是行为人的行为所可能构成的某一特定犯罪的犯罪规定,而是其他的行政法或刑法的犯罪规定。在页下注中,黄教授又进一步说,假设此处所谓规范目的关系之规范所指的即是行为人所构成的犯罪规定,其概念之无稽亦甚为清楚。假如因窃盗而使住宅主人察看时跌伤,伤害罪的立法理由(目的)就伤害罪规定的适用范围根本不曾有任何限制。{30}
  笔者支持罗克辛教授的观点,即将规范保护目的区分为注意规范保护目的(谨慎规范保护目的)和构成要件保护目的两种,二者处于限制归责的不同位阶上。相比于构成要件保护目的审查,注意规范保护目的的审查只是一个先行判断,只有发生在注意规范保护目的之内的结果,才能够进入构成要件保护目的审查的阶段。如果较低层次的规范目的都不违反,更达不到触犯刑法的程度,从而不必纳入刑法的考量范围。{31}借助于这两种规范评价,客观归责理论先是从整体法秩序的立场上排除可容许的风险,其次又在刑法规范的立场上排除不具有刑法上应罚性的风险,最终限缩了归责成立的范围。与刑法分则规定的构成要件规范相比,本属于刑法前规范的注意规范更紧密地与社会生活联系在一起,它能够保障符合社会基本价值的行为不被归责,由此也奠定了客观归责的社会基础。
  为了更进一步深化对规范保护目的理论的认识,笔者认为还需要对规范保护目的与相关概念进行辨析。
  第一,规范保护目的与目的论解释的关系。笔者认为二者主要是目的与手段的关系。规范保护目的主要服务于在责任成立及责任范围确定上发挥指引和限缩功能,目的论解释方法可以帮助法官探明规范保护目的的真正内容。因为规范保护目的本身不是显而易见和不证自明的,它需要借助于一定的方法和途径来发现,而目的论解释方法虽然可以探明法条所保护的法益的内容,但其自身却无法承担规范保护目的所担负的诸多实体法功能。在前段所举的德国刑法第224条第1款的理解问题上,类型化的身体伤害行为所侵犯的法益只有通过解释才能够探明,在此目的论解释可以发挥其功能。通过目的论解释等方法探明规范保护目的之后,该条规范的精神即得到明确化,后者对于法条中概念的理解、法条整体上的含义以及立法者的政策考量都具有重要的指引功能。可见,对于规范保护目的的探明而言,目的论解释方法只是许多解释方法中的一种;而对于包括目的论解释在内的所有解释方法来说,它们的目的都是一个,那就是探明法条真正的保护目的或保护法益何在。
  第二,规范保护目的与法益的关系。规范保护目的与法益系出同源,它们都是从刑法之根亦即根植于法制共同体的社会伦理上的价值观念中引申出来的。{32}金德霍伊泽尔教授指出,“刑法中行为规范的目的在于,保护人、物以及制度中受到积极评价的属性免遭有害的改变。用通常的术语来说,这种受到积极评价的属性就是法益”。{33}之所以认为“结果发生在规范保护目的之内始可归责”,不是因为别的,恰恰是因为该结果所侵害的法益属于该规范所保护的法益。运用目的论解释探求规范的保护目的正是对于该规范所保护的法益进行探明。因此,规范保护目的所要保护的对象就是法益,只不过法益是一个实体概念,规范保护目的更大程度上是一个关系概念。规范保护目的体现了规范对“法的财”的保护关系,保护它们是法的任务和目的,也正因为有法的保护,这些“法的财”也才得以成为法益。更进一步说,法益概念之所以具有解释论的机能,成为刑法的目的论解释的指导理念,就是因为构成要件是在保护法益的目的指导下制定的。{34}
  不过,规范保护目的与目的论的法益观不可等同视之。目的论的法益观导致“法益不再被理解为规范中规定的具体的法益,法益更多地变成了解释的辅助手段”{35},将法益概念精神化,最终限制了法益功能的发挥。法益的精神化也称为“法益的精神科学化”,是指法益概念脱离了现实社会生活实际而过分地抽象化。这种精神科学的法益论模型一方面使得法益丧失了批判功能,另一方面也承担了促进“恶法”的作用{36},因此应予以反对。目的论的法益观从立法目的或刑罚目的出发看问题,而刑法目的和刑罚目的因为具有抽象性,极易与“法律的意义”相混淆。实际上,“法益概念不能简单地与法律的意义等同视之,而是必须包含独立的在刑罚规范之前的合理的现实内容,因为否则的话,法益概念就不能够完成其作为规范内容、意义和界限标准的体系任务”。{37}规范保护目的因为强调特定规范对特定法益的保护,强调避免特定法益的生存状态受到不利的改变,目的的探求因为需要从具体规范入手而更具有规范性。同时,规范保护目的也不是无视刑事政策的目的,只不过这种刑事政策也已经被信条学“在一切细节上进行设想和加工”{38}过,已经是“信条性”的刑事政策了。
  第三,规范保护目的与客观目的性的区别。客观目的性概念是Honig教授于1930年提出的,旨在排除意外的因果流程。他认为一个完全独立于因果判断的归责判断的重要标准是:只有可被认为是目的所在的结果,这样的结果才是可以归责的。{39}或者说,只有能够为行为人的意志所支配、控制和避免的结果,才可以归属于行为人的。可见,①客观目的性之“目的”是指人的目的而非规范目的,只不过这种目的不是主观的而是客观的,亦即“人的提前预见事情过程、从精神上预先感知因果过程和通过自己的行为将发生的事情引导到目标方向上来的能力”。{40}规范保护目的的主体却不是单个的人,而是规范本身。②规范保护目的和客观目的性都是客观的。虽然规范保护目的可以通过主观目的解释或客观目的解释予以探明,因此其可能是立法原意也可能是法条的客观目的,但是法律一经制定,其目的已经相对地客观化。③规范保护目的是客观归责中规范评价的主要标准,而客观目的性则是相当性评价的主要标准。Honig 的客观目的性标准除了包含客观上的(或者说是潜在的)预见可能性之外,还包含客观上(潜在的)可控制性的内涵,{41}这两方面的内容也是相当性评价的两个标准。④客观目的性的确定需要考虑规范保护目的因素以及行为的客观风险制造能力{42},只有在规范保护范围内的损害结果,行为人方才具有可支配性和可避免性。
  第四,规范保护目的与刑罚目的的关系。如下文所述,规范保护目的之“规范”主要体现为行为规范或举止规范。{43}而“就举止规范的目的而言,理论上目前已经取得了广泛的共识:举止规范应当保护法益”。{44}例如,护士 A为了杀死病人B而给B喂了过量的药物,结果没有杀死他反而救了他。客观上说,护士的行为维护了法益,根据保护法益的目的不应该惩罚护士。但是,护士的行为满足了现行刑法关于故意杀人罪的所有可罚性条件,根据刑罚的目的应予以惩罚。保护法益的目的与刑罚的目的产生冲突时,应该怎么办?法益保护说认为不应该惩罚护士的行为,因为她没有造成法益的损害;规范维护说则认为应该惩罚护士的行为,因为她否定了规范的效力。两种观点的分歧在于,当一个行为没有造成法益的侵害,却在形式上违反了规范时,是否还应该加以惩罚?法益保护说认为不需要惩罚,而规范维护说则认为应加以处罚。笔者采第二种观点。作为行为的确定标准,规范的效力无疑必须作为社会现实加以理解。当规范被遵守时,规范是有效的,这意味着它作为一般的具有约束性的社会动机而得到承认。{45}如果违反了规范却得不到惩罚,就会刺激人们的侥幸心理,引起更多的违法犯罪。{46}实际上,作为法益的保护者,规范遵守本身就是在一般意义上维护法益。
  二、注意规范保护目的理论的发展脉络
  注意规范保护目的首先出现在民事侵权责任领域,是为解决损害赔偿范围问题而提出的一种学说。民法上为了确定损害赔偿的范围,也需要确定行为与结果之间的因果关系。由于条件说、相当因果关系说、实质因素说、合理预见说等学说都具有或此或彼的弊端,从因果关系的目的性考量——亦即“解释法律规范之立法目的,探讨者为法规之对象以及法规所欲避免之损害,法律政策对法规目的之决定”{47}——生发出来的规范保护目的说受到前所未有的重视。
  (一)民法上的规范保护目的理论
  规范保护目的说的首倡者是德国比较法学者Ernst Rabel,后经Wilburg、Caemmerer、Esser、Schmidt、Wolf、Stoll等学者发展起来。{48}1936年,Rabel教授在统一买卖法草案比较研究中探讨了合理预见说对损害赔偿的限制意义。所谓合理预见说,是指损害赔偿的范围应限制在契约签订时或损害发生时赔偿义务人可预见的范围之内。合理预见说是作为限制相当因果关系而提出,借助合理预见这一标准,就有可能排除那些无法预见或其他不合理的事项,避免条件说无限追溯的弊端。问题是,人类并无等同的预见能力,如何判断预见是否合理?“一般人说”主张一般理性人的预见范围,“行为人说”主张特定行为人的预见范围,“折中说”则主张行为人预见能力高于一般人的,以一般人的预见范围为准;行为人预见能力低于一般人的,以行为人自身的预见范围为准。在现实司法活动中,对可预见性的不同理解导致相同案件的不同处理。
  Rabel提出应转变视角,将注意力从预见的标准转到注意规范所保护的范围上来。在日常生活中,某种行为往往会产生某种危害结果,立法者就会制定不允许从事上述行为的一般规则,或者在生活实践中形成一些习惯法。这些注意规范的产生是生活经验的总结,违反这些注意规范意味着能够预见损害结果的发生可能性。Rabel认为,“可预见规则与义务违反结果之预先考量无关,而是与承担义务之解释就其涵盖之范围有关。决定损害赔偿请求权乃为,是否被害人得主张一个被契约所保护之义务及此义务于契约之意义上具有何意义”。{49}“因侵权行为所生之赔偿责任,应就侵权行为法规之意义与目的探究之,尤其探讨其意旨究在保护何种利益;违反契约之赔偿责任,则应同时顾及契约本身之旨趣”。{50}亦即,探讨侵权案件中被害人应该得到多少损害赔偿,被告人应该付出多少损害赔偿,应该根据被告人所违反的注意规范的保护范围来确定。由此,对因果关系的判断从分析案件发生的实际情况转向分析被违反的法规,注意规范保护目的说成功地取代了合理预见说。与相当因果关系说之“相当”、适当理论之“适当”以及合理预见说之“合理”不同的是,规范保护目的是一种法律评价标准,而前三者都是社会评价标准。借助于法律上的评价,归因和归责实现“和平分手”。
  德国通说认为,规范保护目的理论的法条基础是《德国民法典》第823条。该条第1款规定:“故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、财产所有权或者其他权利的人,有义务向他人赔偿由此而造成的损失”。第2款规定违反以保护他人为目的的法律的人,负有同样的义务。根据法律的内容,没有过错也可能违反法律的,只有在有过错的情况下,才发生赔偿义务。”规范保护目的学说是基于这样的考虑,“对于第823条第1款的赔偿损失的请求权,立法者对各类损害行为和损害结果都有十分确定的想象,他意图以此来避免这些损害行为和损害结果的发生;而在这一‘损失补偿方案’以外的损害行为或损害结果,却不能和肇事者建立起这种可归责的关系。据此,使责任成立的法益损害行为的归责,必须符合加害人行为所违反的条文的保护目的”。{51}规范保护目的具有形式和实质两方面的功能:(1)在形式功能方面:①由“权利的侵害”转向于“法律的违反”,即以客观法律规范的违反作为构成要件的实现;②将其他领域的规范迁入侵权行为法,使侵权行为法得与整个法律规范体系相衔接,并具有使立法简化、合理化的作用。(2)在实质功能方面,规范保护目的说除了推定加害人过失之外,还将保护客体扩大及于权利以外的利益,尤其是纯粹财产上的损害。{52}
  德国实务界采用规范保护目的说始自《德国联邦最高普通法院民事判例集27》第137页某肇事案中。原告驾驶摩托车和被告的丈夫所驾驶的轿车相撞,两名驾车人都因涉嫌交通违法而被提起公诉。在此期间,被告的丈夫因和交通事故无关的原因死亡,原告也因证据不足被宣告无罪。原告起诉被告要求赔偿他在刑事审判程序中支付给辩护人的费用。{53}原告的主张能否得到支持?法官认为,具有等价值性的条件说和以完全赔偿为准则的相当因果关系说都无法合理界分原被告之间以及被告之间的责任归属。这时法官注意到并采纳了Von Caemmerer的规范保护目的说,后者认为能否归责不能停留在事实因果关系基础上,而必须结合《德国民法典》第823条对行为与结果及其关联性进行了规范上的评价。详言之,如果原告的人身或财产遭到损害,该损害所产生的医疗费、误工费等恢复健康、维修车辆等方面的请求当然存在于第823条的保护目的之内,但是刑事诉讼中支付给辩护人的费用却不是第823条所要避免的危险,这种危险每个人都可能遭遇到,它是法所容许的一般生活风险,与交通肇事案不能建立规范上的关联。因为“法规目的系探究个别行为义务而定,应有优先效力,故在个别行为义务之保护目的及范围内,不能主张一般生活危险”{54},据此法官否定了原告的请求权。
  该案所确立的归责判断上的双重考察原则,即在确定损害赔偿请求权时,除了考察损害与行为之间的相当因果关系之外,还要考察该行为所产生的损害结果是否发生在规范保护目的所保护的范围内。是,则该行为结果就能够取得规范上的重要性,法益侵害的行为人因此需受到法律上的惩罚;否,则该行为将被排除出归责圈。一般认为,刑法规范对行为的界定和调整受到两方面因素的约束,一方面是该行为自身的本体结构,另一方面则是规范保护目的和刑事政策的需要。目的理性刑法体系更注重后者。规范保护目的理论将对因果关系的判断从案件发生的实际情况的分析转向被违反的法规分析,被Honore教授称为“一个关于立法政策的理论”。{55}该理论基于一般规范的指导,设定类型化的标准,排斥恣意的评价,保障法的安定性,致力于从政策上加以妥当的说明。{56}不过,这种政策性与因果关系的教义学性并不矛盾,因为这里的政策已经教义学化,蕴藏于教义学的法解释当中。有学者或许会认为,规范保护目的理论与英美刑法中因果关系说中的“刑罚功能说”有几分相像。该说认为刑法因果关系理论的意义在于,从许多因果关系中确定何种因果关系同刑事责任有联系,所以考虑问题的出发点应该是体现刑罚目的的刑罚功能。{57}笔者认为,规范保护目的考虑的是具体规范保护的具体法益,刑罚功能论考虑的是刑罚的整体功能或刑罚目的;规范保护目的从行为规范出发思考对归责的限制,而刑罚功能论是从刑罚任务或目的出发;二者代表了两种不同的思路。不过,在以规范保护目的作为归责的一个阶段时,对规范保护目的的解释也必须以实体法的政策为指向,具体来说,民事责任的归属必须注重民法所具有的补偿功能,而刑事责任的归属则必须体现刑法所具有的谴责与犯罪预防功能。{58}
  (二)刑法上的注意规范保护目的理论
  1.德国刑法上注意规范保护目的研究概况
  注意规范保护目的理论何时被引入刑法中?这项殊荣应归功于首次从笼统的规范保护目的中分离出注意规范保护目的的人。一般认为,罗克辛在1970年发表的《关于刑法中归属的问题性思考》中首次提出规范保护范围的概念,1973年在Gallas-FS (224ff)又区分了构成要件保护目的与注意规范保护目的。{59}笔者也采此说。需提及的是,另外三位学者Müller、Engisch与Hardwig的学说对罗克辛规范保护目的理论的提出具有重要启发意义。
  Müller认为,如果考虑到行为当时所存在的情况,从事前的视角来看,行为危害了那个在结果规范中所设定的目的,或者增加了规范目的破灭的可能性,那么这就属于行为必须被阻止的情况。规范保护目的损害的程度取决于三个要素:规范目的的危害程度、被损害目的的重要性以及待判断行为所追求的目的。规范中所设定的目的越重要,并且待判断行为所追求的益处越少,那么行为具有规范违反性所应达到的危害程度也就应该越低。{60}Müller的归责构想主要创新之处在于:(1)他不但提出了规范保护目的理论的基本公式,而且对于损害规范保护目的所需要的程度给予详细的评价标准;(2)他将规范保护目的判断的时间设定为事前,已经注意到结果规范的行为规范性;(3)对于规范保护目的在规范归责理论中的意义,Müller也给予了充分的重视。不过,Müller所看重的结果规范是具体案件中行为所违反的构成要件规范,他还没有看到刑法规范之前的注意规范对于归责的影响。另外,他将规范保护目的作为禁止风险形成的依据,也误解了构成要件保护目的的功能。
  Engisch提出了双层次相当性判断理论,第一次相当性判断以构成要件规范为标准判断行为的危险性,即判断是否存在一个构成要件结果(行为危险论);第二次相当性判断以“基于因果进程的特殊方式的相当性”说明具体结果与规范违反之间的联系(危险实现论)。{61}日本学者山中敬一认为Engisch的理论构建已经突破了相当因果关系说,实际上已经具有注意规范保护目的理论的萌芽。他说,行为危险论与危险实现论的区别实际上与初期以危险是否升高为判断基准的相当说的基本构想相矛盾,即相当因果关系中通过相当性的判断,行为危险论和危险实现论是浑然一体的,也就是行为从事前的立场是否升高结果发生的盖然性的判断。恩吉斯的危险实现论是以事后判断的立场为基础,因此不再是本来的相当说,事前违反规范(违反注意义务)的危险,在事后,如果不在目的的射程范围内,则该危险并未实现结果,在这一点上,显然是保护目的论的思考方法。{62}笔者对此表示赞同。换言之,Engisch的两次相当性判断虽然与后来的规范保护目的说在评价顺序上正好相反,但毕竟区分了风险制造和风险实现,与Müller单层次的结果规范保护目的审查相比,前进了一大步。
  Hardwig在1957年出版的《归属论》中认为因果关系对于非结果犯具有局限性,在非结果犯场合,作为法的结合原理的只能是归属原理。在归属上探讨行为与结果的关联性,就不是事实的因果关联,而是事项和人格的关系。Hardwig提出两个问题:第一,为什么违法事实可以归属于行为人;第二,何种违法事实可归属于行为人。他的回答是:第一,违法的事实在主体可以避免时能归责于主体;第二,归属的法的根据,不是操纵那个事实,而是操纵以法的义务为根基的法的事实。{63}事实上,后来的客观归责理论就建立在区分“与行为的本性和目的有关的后果”以及“与行为的本性和目的无关的后果”的基础上。该理论是“用法规范的标准来判断人在其社会角色中活动时被允许做什么,是用‘标准人’这一客观的尺度来确定人的行为义务”。{64}可见,Hardwig区分因果关联和规范关联并理顺了二者的关系,离罗克辛的规范保护目的理论仅一步之遥。
  罗克辛明确区分了注意规范保护目的和构成要件保护目的,在风险实现阶段将注意规范保护目的作为排除归责的标准之一,在构成要件效力范围阶段则将构成要件保护目的作为指导原则,发展了Müller的归责学说。一方面,罗克辛认为注意规范保护目的作为风险实现的判断标准之一。“违反谨慎的举止行为是否具有原因的作用,这种作用是否提高了风险或者这种提髙是否达到了一个有重要意义的程度,对于不允许性风险的实现也都是很重要的。”{65}作为区分注意规范的保护范围与注意义务的保护性反应的标准,这类价值性的概念在相当性判断之上奠定了归责的规范基础,难以被事实性的条件说所容纳。{66}另一方面,罗克辛将注意规范保护目的作为风险升高理论的补充。换言之,风险是否升高了法益侵害的危险端视该结果是否发生在注意规范保护目的之内而定。在一个假设的案件{67}中,罗克辛教授认为,判断风险是否升高了被害的危险或降低了被害人获救的机会是事后进行的,所根据的标准正是事前制定的具体规范。医生的治疗行为是否提高了患者死亡的危险,要看他所没有遵守的医事规则是否致力于降低或避免患者死亡的风险。如果该规则与这个目的无关,则即使出现升高患者死亡风险的行为,也不能将该死亡结果归责于这个行为。正如下文所言,笔者支持罗克辛教授关于注意规范保护目的作为风险升高理论补充的观点,只是反对将其作为风险实现的判断规则,因为注意规范保护目的理论旨在实行行为的实质化,而构成要件保护目的理论则旨在将实际发生的结果归属于上述实行行为。
  此外,Rudolphi的规范保护目的说同样值得注意,他认为禁止风险必须在结果中得以实现,而风险是否实现,则只有通过在引起结果的事件和被违反的风险禁令之间进行评价性的比较才能确定。以行为规范的塑造功能(引导功能)为依据,禁止风险只能在事前被确定。在他看来,如果被违反的谨慎规范的保护目的涵盖了具体发生的结果,那么就存在着风险的实现。{68}Rudolphi也将注意规范保护目的作为风险实现的判断标准,将注意规范作为行为规范予以看待,从事前界定禁止风险的形成。他认识到“在检验规范的保护目的时,所涉及的是对作为行为规范基础的利益权衡的考量”{69},发展了规范保护目的理论。不过,他也没有认识到注意规范保护目的的功能不在于判断风险实现,而是在于判断风险制造。
  作为罗克辛教授的得意弟子,极富演说才能的许乃曼教授不但对于客观归责理论的传播发挥了扬声器的作用,而且有诸多创新。首先,规范保护目的是许乃曼教授反驳客观归责理论批评者的重要武器。他认为,在个案的适用上,客观归责理论取决于具体相关的行为规范和这些规范的目的构造。其次,许乃曼教授将规范保护目的提升为客观归责理论的上位规则,并且在一般预防有效性指导下进行规范保护目的理论的解释。对于某种风险是不是法所不容许而应归责于行为人的,依归责能否发生一般预防作用而定。再次,许乃曼教授认为注意规范的功能并非百分之百地降低风险,而是致力于将风险降到容许风险范围内,这样注意规范就成为防止构成要件实现的安全带。{70}
  波恩大学的普铂教授虽然支持客观归责理论,但也没有放弃传统因果关系和义务违反性的讨论框架。在1997年出版的Nomos注释书中,普铂教授分“制造风险与义务违反性”、“因果关系与义务违反性的关联”、“规范保护目的作为限制归责原则”三个部分讨论各种阻却客观归责事由。{71}她认为,注意规范保护目的是相当因果关系的化身,“遵守注意规范一般来说能够防止结果发生”,防止结果具有相当性,这时候侵害结果就是发生在注意规范保护目的范围之内;反之,遵守注意规范不能够一贯地防止构成要件实现,则结果就没有发生在注意规范保护目的范围内,不能对行为人进行归责。结果发生在注意规范保护目的之内必然意味着两个要件的满足:侵害行为的所有成分都在导致意外的因果历程中出现,这被称为充分性原则;侵害行为与意外必须是透过不被容许的原因的关联所连结,这个原则被称为必要性原则。{72}如果侵害行为有一部分因素发生在因果流程之外,则意味着因果关系不具有相当性;如果连接侵害行为和意外结果的是合法的原因或行为所导致的,就会导致因果关系的中断,在侵害行为与结果之间不具有目的性关联,也会被排除相当性。
  2.我国台湾地区注意规范保护目的研究概况
  我国台湾地区对于客观归责理论的继受从林山田教授出版《刑法总则教科书》(1982)开始。林书对客观归责理论的理解,基本上源自耶赛克教授的观察,认为客观归责乃是行为造成法所排斥的危险,而该危险足以发生构成要件结果者,所造成的结果是可归责的。{73}随着互访交流的增进,台湾学者对于客观归责理论的探讨日益深入。目前,客观归责理论不但成为台湾刑法学界的有力学说,而且在司法实务中也开始应用。
  台湾政治大学教授、德国Freiburg大学刑事法学博士许玉秀曾对客观归责理论在台湾地区继受情况进行学术史的考察。她认为,第一,容许风险和规范保护目的是判断风险制造和风险实现的主要标准,规范保护目的更是容许风险界限的主要准则。第二,检验规范保护目的,就是检验被实现的构成要件和防止构成要件被实现的注意规范之间是否具有一致的目的关联。第三,规范保护目的检验的不是抽象的一般预防目的而是特定法益的安全目的,后者可以透过对风险行为本身、透过特定的空间、行为人与被害人间的特定关系而决定。最后,规范保护目的强调行为的结果必须是法秩序所要保护的结果,企图从法秩序的目的定出确定构成要件行为的范围,是想替构成要件行为找出实质的判断依据。{74}
  许玉秀教授的学生张姿倩在其硕士论文中结合德国案例针对注意规范保护目的理论进行了较详细的探讨。她认为,第一,注意规范的目的是为了确保安全,避免法益侵害,因此注意规范保护目的的功能首先是描述行为的风险度,判断行为是否制造了法不容许的危险。第二,由于注意规范不仅可以约束危险品的任意流通,还可以培养普通人对于法规范的遵守,因此能够发挥防止他人犯罪的功能。第三,应将构成要件效力范围而非注意规范保护目的作为客观归责理论所有下位规则的上位规则,因为经注意规范保护目的确定具有危险性的行为不一定会导致风险实现,结果归责仍有可能被否定。第四,反对“注意规范保护目的仅适用于典型案件中”的观点,因为由注意规范保护目的而来的行为危险性也非僵化不变,风险实现上的非典型可能是制造风险上的典型。第五,注意规范保护目的在于弥补他人的错误或防范他人犯罪,在他人的错误明显、有可辨识的犯罪倾向或行为人本身违规时,行为人不可以主张信赖原则。{75}
  黄荣坚教授认为,规范保护目的不过是反常因果关系概念的一个变体,而反常因果关系同样是相当因果关系的复活。在“骑车人案”中,两个骑自行车的人,在晚上骑着没有灯的车前后相随。前面那个人由于缺乏照明而撞上了迎面而来的一个骑车人。但是,只要后面那个骑车人在自己的车上装了照明设备,那么这个事故本来也是可以避免的。{76}是否可以将交通事故归责于后面骑车人没有安装车灯的行为,黄教授认为这根本不是注意规范保护目的的关系,而是结果预见性和不作为的作为义务的问题,亦即后面的骑车人不可能预见到自己不安车灯会给别的骑车人造成麻烦也没有积极制造危险,他对该交通事故不存在作为义务。在评论雅科布斯教授提出的“小偷案”{77}时,黄教授同样认为,归责可能性的考察所针对的应该是伤害罪的构成要件而非侵入住宅罪或入室盗窃罪的规范目的,因此,判决理由以主人受伤的结果不在盗窃罪法条的保护目的之内而排除归责,令人费解。黄荣坚教授认为,“用其他行政规范或其他刑法规定的目的思考取代本案系争犯罪构成要件的目的思考”是没有道理的,因此规范保护目的“在思考方法上有根本错误,不应该成为风险实现的判断标准,构不构成犯罪需要检验的是构成要件目的而非注意规范的目的”。{78}
  3.我国大陆地区注意规范保护目的研究概况
  与德国及我国台湾地区相关研究一样,我国大陆地区学者对于注意规范保护目的理论的探讨也是从过失犯理论开始的。刘艳红教授所发表的《注意规范保护目的与交通过失犯的成立》(2010)一文,是大陆地区第一篇以注意规范保护目的为题的论文。
  在该文中,刘艳红教授认为,交通过失犯的本质是结果回避义务,判断该义务之有无应以预见因果关系为内容的结果预见可能性为前提;注意规范保护目的是判断此种因果关系成立与否的理论,只有当行为人违反了注意规范保护目的而致损害法益结果发生时才能成立交通过失犯。{79}刘艳红教授本人是反对客观归责理论的,因此,她是在传统过失犯框架下探讨注意规范保护目的理论对于过失不法贡献的问题。对于注意规范保护目的在传统犯罪论体系上的地位问题,刘艳红教授认为,注意规范保护目的作为判断违反交通法规行为与危害结果之间因果关系存在与否的理论,所要解决的是交通过失犯中因果经过的发展是否合乎法秩序的问题,它不是责任层面的要素,而是过失犯中的违法性要素。{80}
  周光权教授同意注意规范保护目的属于结果避免可能性的问题,但是他同时指出,某一规范保护目的的范围边际在什么地方,立法上的明确提示是很有限的,因此,注意规范保护目的对于过失犯的处理并无实质性的意义。在《刑法中的因果关系和客观归责论》(2005)一文中,他认为客观归责理论具有将实行行为概念形式化,试面弱化甚至消灭传统因果关系论的影响力,将因果关系降为纯粹自然的联系以及放弃对行为和后果之间的相当性判断等不合理之处。{81}在《结果回避义务研究:兼论过失犯的客观归责问题》(2010)一文中,他进一步认为注意规范保护目的的判断与“常态的因果关联”有关,规范目的范围的检验本身就是一种例外的检验,其适用范围极其有限。即使在交通肇事犯罪中,信赖原则的存在也会压缩注意规范保护目的的存在空间,不能夸大注意规范保护目的的功效,不能将其泛化,对绝大多数交通肇事罪而言,不需要这样的判断。{82}
  青年学者王俊认为,无论是刘艳红教授还是周光权教授在注意规范保护目的理论上都没有区分事前的判断和事后的判断,因此都混淆行为不法和结果不法。他认为,这是传统过失犯论者误解了德国一些学者“用客观的预见可能性与客观的回避可能性去判断规范保护目的”的真实用意,想当然地将这里的预见可能性和回避可能性作传统理解的结果。王俊认为应在客观归责理论框架下研究注意规范保护目的理论,并提出“规范保护目的具有双重性构造”的命题。亦即:事前的规范保护目的,是作为信赖原则的补充原则,也可以说是容许风险的一部分,它的直接作用是排除行为不法的成立;而事后的规范保护目的,则是立足于裁判时,回溯此前发生的所有事实,用来判断结果的引起是否需要归咎于行为的一种学说,它的直接作用在于否定结果不法。{83}
  吕英杰博士在《论客观归责与过失不法》(2012)一文中也批评了周光权教授的观点,认为规范保护目的与结果回避可能性在过失犯中的地位、判断内容不同,前者是在肯定危险实现的前提下判断注意规范与法益侵害结果之间的关联性,是纯粹的规范问题;后者是在假定不存在注意规范违反时,考察危险是否会实现,核心是事实问题(当然不仅是事实问题)。{84}其次,根据周光权教授一贯的行为无价值的立场,对结果回避可能性的判断是在事前,这种立场在“骑车人案”中就没有理由认为被告“没安装照明设备”在行为当时不违反结果回避义务,因为该行为显然违背了德国的交通法规且制造了刑法上的危险。再次,规范保护目的评价是在事后,事前的结果回避可能性评价根本无法替代它。最后,吕博士还认为,注意义务的类型化也不会导致规范保护目的的无用,因为注意义务的类型化解决的是是否违反注意义务的判断问题,规范保护目的解决的是具有注意义务违反性的行为与结果之间的关联性问题,后者决定在具体案件中是否归责。{85}
  三、注意规范保护目的理论的核心概念
  (一)注意规范
  1.注意规范的概念和内容
  注意规范(谨慎规范),是指规定行为人应遵守的注意义务的规范。因为过失犯的实行行为难以类型化,传统过失犯理论以违反注意义务为标准确定过失实行行为,用结果预见可能性和结果避免可能性帮助筛选注意义务的标准。这种方法一方面容易得出所有过失犯皆为不作为犯的结论,另一方面在作为与不作为的区分问题上会采取社会意义或法律非难重点等极为模糊和随意的标准。{86}罗克辛教授认为,在损害谨慎义务的特征之后隐藏着各种归责的因素,比一种一般性条款更精确地表示着过失的条件。{87}客观归责理论在吸收新过失论关于允许的风险理论和结果避免义务理论基础上建构了风险管理理论。{88}风险管理理论是指制造风险的个体对于自己所制造的风险,具有管理和控制的义务,如果风险主体无法管控自己所制造的风险,就要对由此造成的对个体和社会的损害结果负责。当然,对自己所制造的风险负责的前提是对风险具有认识的可能性和避免可能性,换言之,如果行为人无法支配事实的发生,就无法要求他为该事实负责。从风险管理理论出发,无论是故意犯还是过失犯,都表现出性质相同但程度不同的反规范性(与法规范的敌对性)。为了消除法不允许的风险或将其限制在可容忍的范围内,要求个体遵守注意规范是风险管理理论的当然要求。法不允许风险概念的出现将风险予以规范化,即以法去界定合理的社会风险分配。将风险划分为允许与不允许两类,不仅可以平等地对待各种风险制造行为,增进法益保护的有效性,还能够维护法秩序的安全性以及法的权威性。
  作为保障法益安全的规则,注意规范首先是指某些成文的法律规范。一般来说,违反这些规定就会创设一种不允许的危险。{89}这里存在着一种刑法规范的行政附属性,但这并不意味着对罪刑法定原则的突破,因为这种不允许的风险(又称法不容许的风险或禁止风险),虽然是注意规范所规定并予以防范的,但其性质仍然属于一种刑法上的风险。这些注意规范“并不是先于刑法规定而存在的,从刑法规范界定刑事不法的任务来看,这些规则只有在刑法之下才有意义,他们是为了满足刑法所要求的避免侵害法益结果发生的目的而存在的(它们对其他领域,例如民法、行政法也有用,是其他法律领域的事)”。{90}换言之,包括民法、行政法(含交通法规)等其他部门的法律规定的义务,都有可能构成刑法上的注意义务之源,但是刑法还是必须决定自己的不法界限,不能理所当然地以为所有的法律义务都是刑法上的注意义务。{91}可见,容许风险与不容许风险的分界仅能以事前进行的广泛的利益衡量予以确定,在此基础上去确定哪些(本身并不是没有危险的)行为是还可以容忍的,哪些则不是,而行为是定性为“合乎注意或违反注意”,这在专业术语上则已经采取了这种做法,因为所制造的风险是否可以容忍,基本上这依凭于所采取的安全防护而定。{92}进一步说,并非所有的法律规范都可以成为注意规范,在具体案件中,只有与构成要件的保护目的具有关联性的法律规范才能成为注意规范,只有这些注意规范的违反才会引起法益损害结果或危险。换言之,注意规范只有经过实质判断和具体判断才能确定。{93}
  其次,注意规范也包括一些不成文的交往规范,这些交往规范必须得到法官认可方可取得与法律规范同等的效力,违反这些交往规范同样会产生对不容许风险的创设。这些交往规范通常已经存在于社会规范或常理之中,法官直接认可即可。在极特殊的情况下,需要法官从社会生活实践或文化实践中提取潜移默化地发挥作用,却没有被体认到的一些规范。确认交往规范的标准主要包括两种,即利益和风险的衡量以及是否属于接受性过失。(1)利益与风险的衡量是指,“所要争取的利益越大,越容许冒险,所要争取的相对利益越小,越不容许冒险”,“风险越小,越容许冒险,风险越大,越不容许冒险”。{94}换言之,风险是否应该被容许以及应该在多大程度上被允许,应视风险能给社会带来多大利益而定。(2)接受性过失是指行为人在从事可能会对法益造成危险的活动时,认识或可以认识自己不能对付这种危险而仍从事,以致在自己无行为能力时造成了法益损害,依法应当承担过失责任的情形。{95}接受性过失包括两种情况:过度承担与违反查询义务。过度承担是指能力上有所不能,就应放弃(行为);若不放弃,即是制造不被容许的风险;违反查询义务是指有所不知或怀疑,就应查询,否则即是制造法不容许的风险。{96}换言之,过失虽以个人能力为基础,但是如果行为人因能力不足而没有认识到自己的行为可能导致的法益损害后果,而且他的能力还足以认识到自身的无能力却还要坚持去做的话,因此导致的法益损害就不能再通过个人能力的缺失这个理由予以排除。同样,一个人必须在行为前确定自己的行为是否会造成刑法意义上的法益损害结果,否则他不可以这样做。例如,自己不再能够准确回忆的证人,必须对自己的证言(例如,依据自己的书面文件)进行准备,以免做出错误的表达。{97}
  注意规范包含交往规范意味着注意规范在本质上是一个开放的体系,这样做出于何种考虑?是否会违反罪刑法定原则?笔者认为,(1)注意规范发挥作用不是在原部门法中,而是在刑法领域,注意规范的确定是在刑法法益保护目的指导下进行的。(2)注意规范保护目的致力于通过引入社会生活经验限缩归责的范围,其后还有构成要件保护目的的再次审查,因此不会违反罪刑法定原则。(3)基于法秩序统一性考虑,“当任何一个法律领域中得到许可的一种举止行为,仍然要受到刑事惩罚时,那将会是一种令人难以忍受的价值矛盾,并且也将违背刑法作为社会政策的最后手段的这种辅助性”。{98}因此,将不违反注意规范的行为排除归责,符合刑法关于法益保护的基本原则。(4)将注意规范设定为开放的体系有利于解决注意规范中法律规范立法密度严重过剩或不足的问题。在对1994年“斯特加特楼梯纵火案”探讨中,许玉秀教授批评台湾地区“建筑法”不如德国巴登符腾堡邦建筑法的规定那么详细,也缺乏类似的规定可以援用。如果相同的案例在台湾发生,仍可依保证人地位的法理认定行为人违反保证人的义务。{99}这样就缓解了因法律规范不足引起的归责排除机制的故障,更有利于限制刑罚权的适用,最大程度上保障民众的自由。(5)将注意规范设定为开放的体系,从构成要件解释的角度来看,还有利于与时倶进,因地因时制宜地解释归责规范。比如说上述纵火案中之所以将窄巷停车妨碍通行作为违反注意义务的行为,源自于城市化时代发生各类紧急情况时实施各种救助措施的需要。在此,不是因为纯粹的演绎,而是因为在这块土地上这所有相关事件的经验与发展,补充了刑法注意规范的规范目的内涵,让禁止窄巷停车的交通法规具有了刑法注意规范的性质。{100}
  2.注意规范的性质和功能
  注意规范是行为规范还是制裁规范?无疑,法律规范既是对行为的命令或禁止又是对行为的评价,前者称之为行为规范,后者称之为制裁规范。行为规范面向一般人,其功能是赋予义务;制裁规范面向犯罪人,其功能是通过对行为规范的不履行施加惩罚,恢复行为规范的效力;行为是否违反行为规范应做事前判断,而行为是否违反制裁规范则应做事后判断。对于规范的属性,恩吉斯教授有很好的论述。他认为,法律规范第一步应该被理解为行为规范或命令规范,“如果人们正确地阐释它,且未夸大它,这一理论也是对的”。命令规范的界限在于,“立法者的命令性意志不是无约束的意志,不是任意。法律的指令和禁令根植于所谓‘评价规范’”。但是,“法律不能用纯评价规范来实施它面临的对共同体中人类生活的统治。没有生殖活动,是纯‘柏拉图式的’。只有在评价规范强大为意志表示,即同样强大为命令时,评价规范方成为法律规范。”{101}因此,在规范的制定阶段,制裁规范先行于行为规范,这时候重要的不是对民众的行为进行引导和塑造,而是通过对行为进行评价,制定相关的法律规范。在规范的适用阶段,又分两个阶段:在守法层面上,行为规范先行于制裁规范,这时候规范主要发挥静态的指导和塑造功能;在违法层面上,制裁规范先行于行为规范,规范首先服务于对违法行为的制裁,同时也附带着发挥部分一般预防功能。
  与构成要件规范不同,注意规范不涉及惩罚和制裁,损害结果发生在注意规范保护目的内的后果也不过是将行为与结果纳入构成要件保护目的的进一步审查而已。相比来说,构成要件规范致力于事后的评价和惩罚,注意规范则致力于在事前将违法行为消灭于无形之中。因此,除了在立法层面之外,“现代目的理性犯罪论体系和不法领域内普遍化的决定规范理论”{102},对注意规范来说是第一位的。通说认为,注意规范鲜明的行为规范性与其法益保护功能有关。对于保护法益免遭特定形式改变的刑法来说,它在考察因果流程时所关心的问题仅仅是,对于某一特定形式的改变而言是否存在可为行为规范所调控的替代行为。{103}创设行动预期状态的行为规范可以说是以法益保护为己任的:第一,根据行为规范,法益保护是指事前性的或预防性的法益保护;第二,因为行为规范是为了保护法益而被创设的,所以行为是否有行为规范违反性的判断也必须进行法益关联性的判断;第三,是根据行为规范而不是根据制裁规范来导向法益保护的。{104}可见,注意规范提高了法益保护的程度,是法益保护的安全带。
  除此之外,注意规范维护规范有效性的功能同样不可忽视。“法的任务在于,在一个可能被评价为违法的行为被实施前,引导人们从内容上形成正确的意欲。由于法律应当在社会上发挥作用,其作为决定规范的功能具有首要的意义”。{105}实际上,注意规范不仅可以约束危险品的任意流通,还可以培养普通人对于法规范的遵守,因此能够发挥防止他人犯罪的功能。因此,在遵守谨慎规范虽然明显地提高了法益保护的机会,但并不能绝对肯定地保证这一点之处,立法者也必须坚持遵守谨慎规范。{106}从积极一般预防的角度看,存在风险当然需要唤起公民的注意,注意规范保护百的理论重视行为规范的导向作用,将注意规范作为风险的稳定机制和约束机制。在这一层面上,法规范被理解为“命令”,“行为意志必须被理解为一行为违法性的核心,因为违反法命令的人的意志是指违反了规范中确定的要求或禁止的意志。该观点是与刑法规范的保护目的相吻合的。”{107}
  注意规范是区分风险是否可被容许的重要标准,建立在注意规范基础上的可允许风险理论,在刑事政策上发挥了重要的限制归责功能。在容许风险与那些完全没有创设值得注意的风险之间作出区分并不容易,罗克辛教授强调,“在任何情况下,一个重要的依据都是谨慎规则的建立”。{108}进一步来说,可允许风险理论认为刑罚并非针对所%的过失行为,相反,刑罚只针对特定程度以上的注意义务违反行为,这种“特定程度”的主要判断标准就是注意规范。{109}与只要求可预见性的传统过失犯理论相比,可允许风险理论认为“并不是只要具备可预见性,而且还必需在安全防护措施没有遵守的情况下,才需要对引起危害的结果负起刑事责任”{110},从而使得过失犯的成立标准更为严格。
  (二)保护目的及保护范围
  1.注意规范保护目的与构成要件保护目的之区分
  规范保护目的包括注意规范保护目的和构成要件保护目的,二者具有密切的联系。(1)无论在风险实现阶段还是构成要件效力范围阶段,都是“行为人违反注意义务制造了法益风险,但是法益风险并没有朝着预期的路径逐步发展成为实害,毋宁出现了一个具更强影响效果的作用因子,使得实害发展路径转向,走上了另一条新的路径,损害结果已经超出注意义务限定的保护流程(即旧路径),结果当然不可归责于违法注意义务的行为人”。{111}(2)在理解什么是“法所容许的风险”问题上,二者以“规范保护目的”为指引的立场在根本上仍是一致的。{112}(3)注意规范保护目的分担了构成要件保护目的一部分功能。一方面,“这种模式将禁止风险与风险实现作为两个相对独立的部分来考虑,这种划分与结果规范中行为规范与制裁规范的划分是相适应的。这种分阶段的考虑方式简化了每一个环节的负担,也使每一次的论证限定在较为狭小而确定的范围内”。{113}另一方面,这种模式也与刑法规范的功能相适应。“行为规范体现了法秩序对一般社会受众的要求,违反行为规范的不法表现为对外在社会的作用,因而以行为为根据所查明的禁止风险反映的是一般预防的需要;而以制裁规范为根据对禁止风险效果进行确定,这是责任的承担必须落实于行为个体从而实现特殊预防的需要”。{114}
  从另一方面来说,虽然注意规范保护目的与构成要件保护目的同属规范保护目的,二者却因为具有不同的法条基础而具有不同的功能,因为不同的功能取向导致所考察的内容也有所区别。构成要件保护目的的法条基础是刑法分则规定的构成要件规范,注意规范保护目的的法条基础则是作为刑法前规范的注意规范。注意规范保护目的是制造风险阶层的指导原则,构成要件保护目的则是风险实现阶层的指导原则。{115}罗克辛教授指出:“不允许性风险的实现永远是与限制许可风险的谨慎规范的保护目的(照明要求,咨询车辆维修人员的义务,等等)有关的,而不是与刑法的行为构成的保护目的有关。”{116}如何理解这段话?
  一种意见认为,“谨慎规定,也就是注意规范所保护的目的是法律所关注的,并且与违反者具有密切关联的,因为注意规范的目的是要界定归责范围。只有违反注意规范所造成的风险才具有客观上的可归责性。而行为构成所保护的目的则只是与因果过程有关,它不能直接确定客观归责。”{117}不过,这种理解有些令人费解,陈兴良教授所说的“注意规范的目的是要界定归责范围”,而“行为构成所保护的目的则只是与因.果过程有关”,或许是指注意规范与容许风险有关,通过划定容许风险与禁止风险之间的界线(即与“法律”有关)初步划定归责的范围。构成要件保护目的有所不同,它是在风险实现的基础上进一步判断行为是否发生在构成要件的射程之内,即法不容许危险的实现是否符合构成要件所规定的典型因果流程。因此,或许可以认为陈兴良教授的意思是注意规范保护目的侧重检验行为的结果,而构成要件保护目的检验结果发生的特定因果流程。
  另一种意见认为注意规范保护目的检验的只是特定的因果流程,否定了对结果的检验。例如普铂教授认为,保护目的检验的对象是造成结果的因果流程,因此结果不在(注意)规范保护目的之内,应该说是“(注意)规范所不想要避免的流程”。{118}Ru- dolphi教授也认为,行为人是不是负有法义务必须要检验规范(包括注意规范和构成要件)的保护目的,也就是在个案中行为人所违反的注意义务是不是以避免结果循特定因果流程发生为目的。{119}
  笔者认为,以上两种理解可能不仅不符合罗克辛教授的本意,而且也误解了注意规范保护目的的功能。因为在上述引文之后,罗克辛教授接着指出构成要件保护目的功能所在,即“与此相对,通过行为构成的保护目的排除归责的真正案件是这样一些案件,在这里,行为构成的规范(禁止杀人、禁止伤害、禁止毁坏财产,等等)从一开始就不包含确定的举止方式和影响”。在此,罗克辛教授强调构成要件保护目的不包括确定的举止方式和影响。联系前述引文,可知这些举止方式和影响应与注意规范保护目的有关。罗克辛教授还讲到,“一个不会以意义重大的方式威胁法律所保护的法益的举止行为,只能偶然地引起这个结果,因此,通过这种方式,这个结果就不能是有目的发生的。”{120}在此,他强调行为引起结果必须以“意义重大的方式”,这就印证了前述推断,亦即注意规范保护目的理论检验的不只是结果还有特定的因果流程。但是,注意规范保护目的审查特定的因果流程,并不意味着实际发生的因果流程必须与行为人的意图和计划完全符合,而是说只要实际发生的因果流程在行为人的一般预见可能性和支配可能性之内,即足以证立行为人的行为与实际结果的发生具有相当性关联。{121}2.保护目的的确定
  在具体案件中,实现合法和妥当的归责需要探明规范保护目的,不能笼统地以法益保护搪塞。一般来说,目的有两种分类:(1)存在论的目的和规范论的目的;(2)主观目的与客观目的。规范保护目的显然属于规范论的目的,但是,规范保护目的是主观目的还是客观目的?如何探明规范保护目的呢?{122}
  笔者认为,规范保护目的一般情况可从法律文本的字面含义中透露出来,如果无法从字面含义中找出规范真实的目的,或者从字面含义中所探寻到的并非规范的真实目的,则可以通过目的论解释进一步挖掘规范背后的真实目的。需要注意的是:(1)只有在字面含义不能反映立法意图时方可适用目的解释方法;(2)目的解释并没有消除法官遵守法律文本的义务,法官仍然要以法律文本为出发点,最后还必须回到法律文本上来;(3)目的解释更多地适用福利给付、人权保护等内容;(4)尽量避免做出使立法目的失效的解释。{123}在出现“一法条多目的”的情况时,可以通过以下原则实现立法目的的优化:(1)宪法至上,即宪法所确立的目的在法律解释中应被放置到突出位置,解释法律应避免使宪法条款无效(或失效),应尊重权威专业机构的意见来达到维护法治的目的;(2)不能在法律解释时出现与法律条款相反的意义,解释出来的意义,起码是法律文义之可能范围之内的意义,不允许绝对的自由裁量权的存在;(3)保护弱势群体的利益;(4)在保护公共利益的前提下维护利益最大化原则,但也注意保护非市场价值;(5)消除制定法的缺陷,促进管理一致性和连续性,考虑整体效果,从而达到避免不合理、不公正的结果;(6)总体平衡与相称性原则;(7)在法律存在“过时”的情况时,法官应尽量调和法律与情势的关系,以使法律与当前环境相一致;(8)当上述原则和方法相互冲突时,可以适用和谐性和优先性原则,这就是说对法律解释的原则和方法不能机械地适用。{124}
  其次,对于探寻规范保护目的来说,在立法时间较短、社会没有发生较大变迁的情况下,主观目的论解释是一个较好的选择;相反,在立法年代久远、社会变迁较大的情况下则更适合采用客观目的论解释。1997年,我国《刑法》重新修订,自那时起到现在又有八个修正案,立法年代较近,似乎比较适合进行主观目的解释。但从另一方面看,在改革开放和社会主义现代化建设形势下,我国社会正经历着激烈的转型,又似乎更适合客观目的解释。对此,笔者认为应该具体情况具体分析,不应将二者对立起来,而应该将二者结合起来以探明法条的真实含义。在决定客观目的解释还是主观目的解释时,先后需要遵守两个规则:(1)目的论解释的适用因规范性质而有所区别,对施行全国人民代表大会立法制的刑法规范应采用主观目的论解释;对施行政府立法制的注意规范则应求之于客观目的论解释,对施行全国人大常委会立法制的刑法修正案,应兼采两种目的论解释方法。(2)对于立法时间较短的法条,先结合立法原意去理解,尊重立法原意是人民主权原则的当然结论;对于立法较早的法条或者根据主观目的解释得出的结论明显荒谬,则应采用客观目的论解释。
  德国学者扬?约尔登认为,法学领域存在父权式和自由民主式两种思维方式。在法律解释中,前者总是按照法官认为是公正的结论来解释法律,而法条的字面含义仅具有导向性的功能,并非决定法律解释结论的主要因素;后者严格按照相关条款的字面含义,法律解释以立法者意思为准绳,而不是以所谓法条的客观含义与目的。{125}在第一种做法中,法官解释法条时具有父权式的专制思维,他可以按照他自以为正确的方式理解法律,法律的字面含义和立法目的仅仅作为参考,在符合法官的实质合理性时才会得到适用。在第二种做法中,法官就不能再自以为是,他要放下父权式的专制思维转而采纳自由民主式的思维,后者认为“在法律中所体现的作为国家主人的人民的意志,即使在法官看来这种意志看起来不理性和不公正,也必须予以重视”。{126}约尔登支持第二种做法,即尊重人民意志同时也是尊重立法者意志的主观目的论解释。笔者认为这一选择同样适合我国,因为从1997年到现在,我国一直处于刑事立法状态中。在这种情况下,对刑法规范适用主观目的论解释是尊重人民主权和罪刑法定原则的表现。即使刑法制定之后会和立法原意产生距离,也不意味着解释者应该马上就将立法原意拋开。事实上,规范的真实目的和立法原意之间的关系,随时间的推移呈现出一种从最大限度的重叠向最大限度的分离发展的境况。因此,至少在立法年代不那么久远的情况下应该先考虑主观目的;只有在社会转型激烈、公众认同随之变迁,主观目的解释的结论荒谬的情况下,才能够结合解释时的情况适用法律。
  不考虑立法原意的纯粹客观目的论解释在历史上曾经造成严重的后果。例如,在对啤酒屋暴动中被抓的希特勒进行审判时,德国慕尼黑国民法院表现出对立法原意的极端不尊重。在适用《保卫共和国法》第9条(“犯颠覆罪的外国人应判处驱逐出境”)时,希特勒明明是奥地利公民,法庭却认为“在希特勒这一位具有德国人的思想感情的外国人的情况下,法庭认为该法律之意旨并不适用”。{127}这种纯粹客观目的论解释在纳粹统治时期尤其盛行,而就在这一时期,德国司法实务受到了来自国家权力的极大制约,最终导致了法西斯暴政。因此,纯粹的主观解释或纯粹的客观解释都有缺陷,应该在法律适用中将二者结合起来。不过,解释是有倾向性的,刑法解释也不例外,因此,刑法解释要受到合目的性即正义、公平等自然权利的制约。德国法院在纳粹时期就没有考虑合目的性的制约,“一方面,针对纳粹掌权后制定的法律采取主观说的解释方法,注重对立法者意思的探究;另一方面,针对那些在纳粹执政前制定的具有自由主义思潮的法律,则采取客观说的解释方法,使制定法符合纳粹的价值观”,结果造成了数不胜数的人间悲剧。{128}另外,在各种解释方法得出的结论相互矛盾时,也要由法律文句导出正义还需要以合目的性来补充。在此,法律目的并非意味经验上的设定目的,而是应有的目的理念。{129}陈聪富教授在探讨侵权法中规范保护目的时举例说,在一些边界案件中,法规目的说判断的标准经常系基于诉讼经济、迅速、社会财富及允许损害赔偿之社会效果等因素考量的结果:亦即基于一般社会与经济政策,被害人之损害移转由加害人负担是否合理,为判断标准。{130}
  再次,与刑法规范有所不同,注意规范大多属于政府立法而非人民代表立法或议会立法,而政府立法究其本质多属于官僚立法,因此,不经过客观目的论解释的弥补和校正,有可能过分限缩民自由和扩张国家的刑罚权。在适用客观目的论解释时,为了防止“跑题”太远,必须对构成要件规范或注意规范的解释进行三重检验:第一,外部批判,即必须确认所要追求的目的本身是正义的、理性的以及有益的;第二,内部批判,即必须确认完整实现上述目的而言,规范必须是一个适当的手段;第三,后果考察,即必须确认实现这个规范不得引起超乎规范目的价值的不利附属后果。{131}例如,A在与B进行毒品交易时付给B假币,能否对A认定诈骗罪?被害人的利益在违法行为时能否受到诈骗罪法条的保护?根据财产利益是纯粹经济利益的观点,被告人值得处罚;根据财产利益是合法利益的观点,被害人则不值得保护。对财产利益的不同理解则取决于诈骗罪相关规范的保护目的。因此,规范意旨是目的论解释的基础,一贯地实现这个规范意旨是目的论解释唯一的质量检验标准;这个标准独立于个人的价值决定以及个人的偏好,在这种意义下,它是客观的。{132}
  最后,规范保护目的是否仅能从其本身被确定,而不必顾及其他相关准则?{133}民法中曾就这个问题有所争论。Von Caemmerer教授认为,确定保护目的时不应只顾及具体规范的目标指向,还需附带地考虑损害赔偿的意义和意思。Tomas Raiser教授则认为,在确定保护目的时不仅要考虑具体规范的目标指向,还需要考虑非直接遵循的规则所涉及的价值因素。这两种观点集中在是否还要考虑非直接遵循的规则所涉及的因素,特别是部门法在整体上的价值考量。Von Caemmerer教授的学生乌韦?布劳洛克教授认为,“一个保护范围之限制,可能由问题存在之法律客体之共同状态在法律体系而生”,即被侵害的规范或非直接涉及的规范所内含的价值与利益判断都可以用来确定规范目的,与前者不同之处仅在于后者“系从体系之考量而生”。{134}笔者赞同布劳洛克教授的观点。在本文“概述”部分,笔者已经交代了规范保护目的与立法者的刑事政策考量的不同,实际上,具体规范的目的与刑法目的以及整体法秩序目的同样有所不同。以笔者之见,注意规范保护目的审查的功能之一就是保证了法秩序统一性,后者是构成要件解释合目的性的重要保障。法是为了解决社会矛盾而制定的,是一种具有目的意识的社会统治的一种手段,法作为实现目的的手段具有统一性,才能充分发挥其作用。{135}尤其在刑法构成要件解释过程中,“法律秩序的质量取决于作为其基础的价值秩序的质量,是后者确定了法益和规范之目的”。{136}这种存在于法条背后的,法律秩序所不可放弃的价值又称为法的理性。在法的理性里,既出现法律的实用主义的基础,也出现法律的伦理的基础。它可以在从历史的角度对立法者的意思进行研究的基础之上,但是恰恰是从系统的和实际的相互关系中,即以客观解释的方法,加以确定的。{137}可见,双层次保护目的审查使得构成要件实现的结论不仅符合具体法条,同时也符合法秩序的精神——法的理性。
  3.保护范围的确定
  迄今为止,尚未发现专门探讨刑法上注意规范保护范围的中文文献,但是,我们可以先看看侵权法中保护范围的问题是如何解决的,再来判断该标准是否适合于刑法问题。如果适合,当然可以直接采用;如果不适合,也可以为我们探明刑法上注意规范保护范围提供借鉴。乌韦?布劳洛克教授认为,“何时一个明确对于被判断之侵害为法规保护的理论所包括着?依保护目的理论存在一个于法规保护范围之侵害只有当三个准则累积地存在:此侵害须发生在被保护之法益上,而这被侵害者须为属于被保护之人的范围内,而此规范必须正是于防止损害于其明确之具体形式。”亦即,侵权法上是从侵权法所保护的法益、法益主体和损害类型三方面去确定保护范围的。笔者认为,这一标准可以试用于刑法领域中,即在注意规范保护目的保护范围内的结果需要满足三个条件:
  (1)该损害结果须侵害了刑法规范所保护的具体法益。如果损害结果没有导致一定法益的损害,则该损害结果并未受到刑法规范的保护。这是刑法的谦抑性、最后手段性和补充性所决定的。德国学者Rudolphi即认为,在检验规范的保护目的时,所涉及的是对作为行为规范基础的利益权衡的考量。{138}由此,对于在具体情况中所涉及的利益而言,要检验的是,行为规范是否对于允许风险的形成进行了必不可少的利益权衡,即包含在谨慎规范中的利益权衡是否可以被回溯到在具体个案中所包含的冲突性利益。{139}
  (2)注意规范不仅要保护特定的法益,而且所保护的法益主体也必须是刑法上值得保护的主体。因为注意规范中很多安全规则不仅在刑法中发挥功能,而且在其自身所属领域发挥功能。当这些注意规范在自身领域发挥作用时,所保护不一定是刑法所保护的法益主体,这时候不能对行为人进行刑事归责,只能进行刑法外的归责。例如在震惊损害中,民法中将损害赔偿的请求权限于近亲属范围内,此范围之外的亲属或朋友即使因为该事件受到确实的精神伤害,也不能向侵害人要求赔偿。在刑法中也是同样的道理。
  (3)注意规范保护目的的适用同时确定了法益侵害的结果不法和行为不法,亦即不仅法益侵害结果必须是刑法上所要求的,导致法益侵害事实发生的行为类型和因果流程,也是注意规范应该防止的。在许乃曼教授所举的“后遗症案”中,艾滋病患者明知自己具有艾滋病的事实,而与他人发生性关系,被害人在感染艾滋病数年之后因肺炎而死亡。死亡结果与先前伤害之间的因果关系无疑具有相当性,但是,在这种情况下却不能归责于加害人,因为“所有的后续发展的结果都远超乎原先加害人的影响范围,而且这些后续结果也不是原先加害人以特殊的方式用其行为施予一定的操纵所能够影响的,所以如果因为发生了后遗症和后续损害,因而对原先加害人加重处罚,这在刑事政策上是没有意义的”。{140}
  (三)关联性理论
  从归因到归责的提升,很大程度上缘自归因只能在事实上确定行为与结果之间的因果关联,却不能从社会角色上认定结果是归属于行为人的作品,这里缺少了一种规范上的关联(注意义务关联性与保护目的关联性)。{141}
  传统过失犯理论也强调,过失不法的构成需要三个要件:(1)行为与损害结果之间的事实关联;(2)行为对于注意义务的违反;(3)损害结果与注意义务违反性之间的规范关联(注意义务关联性)。因为,在实际的社会生活中,“立法者在权衡行动自由和法益保护后,要求人民必须遵守一定的注意,目的是为了避免结果发生,同时意味着遵守了这些注意就可以合目的地避免侵害法益。也只有违反了可以合目的地避免侵害法益的注意义务,才具有构成要件重要性。唯具有构成要件重要性的义务违反与结果结合,才会产生过失犯的可罚性”。{142}这里的注意义务是一种实质的义务,它的来源包括法律规范和习惯法理,在确定刑法意义上的注意义务的内容时需要经过实质的筛选。随着认识的深化,注意义务的诸多问题点被人们认识到{143},例如注意义务的实质化容易扩张刑法意义上可罚性的范围。在这种情形下,有学者建议,借鉴“规范的保护目的理论”来限制一般法律上的注意义务成为刑法上的注意义务。因为,注意义务是在一种具体的法律义务,是针对特定行为设定的,所以每一次注意义务都有其特定的保护目的和范围。{144}这里又提出了一个重要问题,亦即保护目的关联性的问题。
  保护目的关联性就是检验在具体案件中,事前的谨慎规范对于秩序的保护效果是否与裁判规范所要达到的法益保护程度相适应。换言之,保护目的关联所说明的就是,遵守谨慎规范对于防止具体的结果是有意义的。{145}发生在注意规范保护目的内的损害结果,制造了法不容许的危险,这种危险必须同时也是构成要件保护目的所要排斥的危险。{146}注意义务关联性强调行为的注意义务违反性,实际上只强调了过失不法中的行为不法,保护目的关联性则在注意义务类型化的基础上,不但明确了过失不法中的结果不法,同时也从结果不法中导出了行为不法。“发生在注意规范保护目的内的结果,同时也在构成要件保护范围内”,不仅是对过失结果的规范评价,也是对过失行为的规范评价。保护目的关联是注意规范保护目的与构成要件保护目的之间的关联一致,同时也标志着注意规范与构成要件规范之间的关联一致,因此也被称为“注意规范关联性”。
  注意规范关联性建立在遵守注意规范能够避免损害结果发生的基础之上,其核心问题是结果避免可能性问题而非假定因果关系的问题。换言之,遵守注意规范必须具有结果避免可能性,是注意规范关联性的基础。如果遵守注意规范也不一定避免结果发生的话,就不能将注意规范违反性与损害结果建立规范关联。对于结果避免可能性与假定因果关系的区分,笔者认为:(1)假定因果关系涉及的深层问题是:在“即便我不做,别人也会做”的情况下,我做了,是否可以因此免责?回答是:别人怎么做是别人的事,对你来说,重要的是“管好你自己”。换言之,如果你做了,就要为此负责,因为你本来可以不那么做。(2)结果避免可能性涉及的深层次问题是:在“合义务行为也可能产生损害结果”的情况下,还能否要求我遵守注意规范?回答是:“遵守规范不一定避免结果发生”并不是不遵守规范的“合适的理由”。换言之,即便遵守规范也不能百分之百地避免损害结果的发生,也要遵守规范。不遵守规范会不会引起刑事归责,要看这种规范是否在刑法上也有意义,即是否存在注意规范关联性。{147}对于注意规范来说,罪疑有利被告的情形在确定注意规范时即得以排除,即在这种情形下,既不满足条件的必然性也不满足条件的高概率性,因此,根本不满足注意规范的适用条件。而在不具有注意义务的情况下,是涉及不到结果避免性问题的。
  如上所述,罗克辛教授认为,注意规范只是判断行为是否法不允许的风险的重要标志而非确切标准,要得出妥当的结论需要进一步做实质判断。因此,在特殊情形下,遵守注意规范也不一定能够避免法益侵害结果或危险的发生,违反注意规范也不一定制造法益侵害结果或危险的发生。车浩副教授也认为,如果遵守义务也不一定能避免结果,违反义务也不一定能造成结果,这就说明义务要求是无效的,规范本身已经不能表现出防止结果发生的品质,此时,法律再以一个无效的规范去要求人们行事,显然就丧失了正当性。{148}
  笔者反对上述观点。注意规范应当成立制造法不容许风险的确切标准,而不能只是“重要标志”。只有这样,“结果发生在注意规范保护目的方可归责”公式才不会因为诸多例外而失去其存在的意义。{149}不过,遵守什么样的规范能够肯定地防止结果的发生,显然不是一个规范上问题,而是一个科学的自然法则的问题。在本文第五部分(二)“注意规范保护目的与因果关联”部分,笔者论证了合法则条件说的合理性,并在此基础上区分了两种情况:一般情况下,对于可以适用成熟、明确的自然法则的案件,适用结果避免“必然性”标准;在特殊情形下,对于自然法则不甚明确但是具有高概率的情况,适用结果避免“可能性”标准。同样,注意规范的设定也必须遵守这两个原则:在符合科学上严格证明的自然法则的场合,注意规范必须具有结果避免可能性;在没有科学上严格证明的自然法则可以适用的场合,注意规范必须具有防止结果发生的高概率性。如果遵守注意规范对于防止结果发生的概率非常低或一般化,那么注意规范就会失去一般预防的效果。因此,笔者认为在筛选注意规范的过程中必须经过具体的和实质的判断,将与本案无关的规范予以排除。另外,与本案有关的规范也可以分为两种:一种是违反了注意规范必然侵害了某种法益,制造法不允许的风险;另一种是违反注意规范是否会制造法不允许风险并不具有必然性,但是却具有统计上的高概率性。这两种情形分别应风险制造阶层的风险制造(以必然条件为基础)和风险升高(以概率性条件为基础)这两种情况。{150}就此而言,违反注意规范就等于制造了法不允许的风险,在风险制造阶层不需要再做实质的判断。换言之,即便在科学上,注意规范不能百分之百地避免结果的发生,在规范上也不能这样认为。因为规范之所以成为规范就是因为它具有一般性,如果可以容许例外破坏原则的话,规范将失去权威和可信赖性。因此,在特定案件中,注意规范对于保护法益具有不可替代的重要作用,即使对于防范损害结果不具有必然性,只具有高概率性时,惩罚不遵守注意规范的行为也具有重要的示范功能。
  在具体案件中确定注意规范时,防止损害后果发生的概率需要达到多高的程度?对此,存在两种观点:一种观点认为注意的程度在不同的案件中有不同的要求,“危险越大,侵害的法益价值越大,行为目的的社会性程度越低,要求注意的程度就越高”;另一种观点则认为,“通过衡量行为的目的性和行为的危险性来确定允许的限度”,“在危险行为过程中的谨慎义务,并认为只要履行了必要的谨慎义务,就是被允许的”,所谓“必要的谨慎”是指“一种社会生活中必要的中等程度的注意”。{151}陈璇博士也认为,合义务替代行为的结果避免可能性达到了占据优势,即超过50%的程度,即可认定注意义务违反性与法益损害结果具有关联。{152}笔者认为,作为对不同场合下需要遵守的谨慎义务的类型化,注意规范在不同的场合下存在的风险有大有小,违反注意规范引起损害结果的可能性也不能一概而论。但是,注意规范既然成为一种规范,不可能建立在低水平的结果避免可能性基础上,即只有在遵守注意规范能够“必然地”或“高概率地”防止损害结果的发生,注意规范才能一般地维持自己的权威性和可信赖性。这里还有一个问题,就是“高概率”到底要达到一个什么样的水平?笔者认为,一种防护规范要成为注意规范,在防范损害的有效性上至少要达到80%甚至90%的水平。
  四、注意规范保护目的的体系性地位
  在体系性定位上,注意规范保护目的存在一个从违法性要素到构成要件要素的轨迹。Lampe、Engisch等学者所持的“违法性说”将规范保护目的说归属于违法性的范围,认为它的前提是对于规范性举止的可以要求性。{153}不过,随着构成要件实质化的逐步推进,注意规范保护目的被作为客观归责理论排除归责的途径之一。在此见解下,注意规范保护目的的定位又包括:(1)“风险实现判断标准说”。即注意规范保护目的是客观归责中“风险实现”阶层的判断标准之一,在不符合注意规范保护目的的后果中排除归责。{154}Müller、G?ssel、罗克辛等学者持此说;(2)“风险制造判断标准说”。即注意规范保护目的属于客观归责“制造法不容许的风险”阶层的判断标准。许玉秀、张姿倩等人持此说。(3)“客观归责一般标准说”。该说将注意规范保护目的作为客观归责理论中所有下位归责的上位规则,并且用一般预防作为目的性指导原则解释规范保护目的的根本内涵,认为能发挥一般预防功能的刑罚规定,才能满足规范的保护目的,是否制裁某种风险行为,以能否发挥一般预防的功效为断。{155}许乃曼教授持此说。(4)“等同相当因果关系说”。即注意规范保护目的是相当因果关系的变身,但是这并不意味着注意规范保护目的没有意义。该说吸收了部分客观归责理论的因素,将其与传统因果关系联系在一起。Puppe持此说。
  (一)违法性要素说
  违法性要素说认为,注意规范保护目的说不是因果关系学说,而是违法性学说。例如,德国学者Lampe将规范保护目的说归属于违法性的范围,主张首先依据对于规范性举止的可以要求性。{156}因为在某种情况下,行为人是否具有他行为可能性的判断只有在规范保护目的审视下方可完成。换言之,只有借助于规范保护目的方能断定他行为可能性是否属于过分要求。同时,也只有在具备规范性举止可能性的情况下,才能够说明一种实现了法不容许危险的行为具备违法性。Engisch也将过失犯理论中行为对注意义务的违反与损害结果之间的关联称为违法性关联,并借由风险实现的概念予以说明。他认为,行为规范的保护目的决定了禁止风险的形成,也决定了具体结果是否属于行为规范的禁止性要求中所包含的禁止类型。风险实现是由裁判规范所决定的,是在禁止风险成立之后的个别性评价。以结果基于行为对义务的违背而产生来说明禁止风险的形成是不充分的,因为违背义务的行为所说明的只是抽象的构成要件结果上的危险。涉及具体发生的结果时,还需要有违法性的关联。{157}
  在我国民法学界,叶金强教授认为法规目的说实际上解决的是违法性问题,将其置于因果关系理论之下虽未显著妨碍其功能的实现,但在适用上必然会受到因果关系思考的不当影响,而且在逻辑上也存在难以克服的障碍:规范保护范围与因果律有何关联?叶金强教授主张将法规目的说纳入违法性要件之中,作为违法性要件之下的一个子目,用来解决责任的成立及范围问题。{158}因果律意味着行为与结果之间在发生学上的关联性,而规范保护范围意味着规范本身的利益衡量,利益重大则纳入保护范围,否则则纳入个人自由或社会调整的范围,因此,认为规范保护目的与违法性有关并没有太大的问题。在我国刑法学界,刘艳红教授也认为,注意规范保护目的作为判断违反交通法规行为与危害结果之间因果关系存在与否的理论,所要解决的是交通过失犯中因果经过的发展是否合乎法秩序的问题,它不是责任层面的要素,而是过失犯中的违法性要素。{159}
  笔者认为,注意规范保护目的的确牵涉到违法性的问题,但是,其所涉及的违法性主要是形式违法性而非实质违法性。形式违法性与实质违法性的主要区别在于,形式违法性是一般地予以规定的,符合构成要件即可构成,而实质违法性还需要进一步的具体判断(利益衡量)。通过注意规范保护目的公式可知,通过注意规范保护目的排除归责的情形不是因为这些情形单纯地没有违反刑法,而是因为它们一开始就没有违反整体法秩序的价值。从整体法秩序的立场上来考虑注意规范的内容,能够保障法官在审查是否成立一种交往规范时有比较精确的参考标准。所谓“整体法秩序的立场”是指应该从整体法秩序中导出容许行为的规范,而不是导出禁止行为的规范。{160}换言之,注意规范的目的不是为了对违反者予以刑事制裁,而是从行为规范的角度提醒潜在的违法者,在此基础上对符合容许风险的情况予以排除归责。虽然容许风险在体系性地位上众说纷纭,其通常情况下仍作为排除构成要件要素存在,只是例外地也存在着正当化的依据。{161}虽然有学者认为,“在拳击比赛中致人死伤不予归责的事实,正好为我们认识正当行为提供了新的依据,同时也可以作为客观归责为违法性判断提供指导的例证”{162},但是这种观点不值得赞同。事实上,拳击比赛中符合规则情况下致人死伤的情况已经作为容许风险包含在交往规范之中了。在法官确定拳击致人死伤所需要适用的交往规范之后,接下来需要做的只是根据注意规范做一般性评价,以决定对拳击致人死伤的行为是否归责。因此,法官在选择交往规范时所做的利益衡量,不应算到对该交往规范的具体适用中,二者不是一回事。{163}
  (二)构成要件要素说
  1.风险实现判断标准说
  风险实现判断标准说认为,法益侵害结果发生在注意规范保护目的内,意味着法不容许的风险的实现。在“牙医案”中,地方法院判处牙医过失致死,理由是即使牙医邀请内科医生会诊也无法诊断出该妇女所患的心脏疾病,但是至少可以推迟妇女死亡的时间,因此,牙医违反注意义务的行为与该妇女死亡的结果具有因果关联。联邦最高法院则认为,义务违反行为与结果之间是否有因果关系,检验的应该是“请内科医生”和“没请内科医生”在拔牙时间都相同的时候,请内科医生会诊后再拔牙是不是会让病人晚点死亡,如果会的话,才能肯定牙医义务违反行为与结果间有因果关系。{164}显然,上述两种观点都是从请内科医生会诊这一注意规范旨在延长患者的生命出发,讨论牙医的行为与被害人的死亡结果之间是否存在因果关联,在这里忽略了被告行为的注意义务违反性与法益损害结果在规范上的关联。罗克辛教授认为,牙医虽然违反了为被害人邀请内科医生会诊的注意义务,但是该注意规范的保护目的却并非推迟死亡的时间或延长病人存活的时间,因此牙医的注意义务违反行为所制造的风险根本没实现。
  罗克辛教授进一步将注意规范保护目的适用于风险升高理论中。在“货车案”中,货车司机超车时没有遵守保持一定路边距的注意规范,造成一个骑自行车的行人被轧死。事后查明,被害人当时因醉酒导致突发的意识中断,即使货车司机遵守注意规范所规定的路边距,事故照样会发生。联邦最高法院认为,一个违反交通的举止行为,只能在符合交通规则的举止行为肯定不会造成这种结果时,才允许作为一个造成损害的结果的原因。{165}根据这种观点,货车司机因为即使合义务地行为也无法避免结果的发生,所以应该否定归责。罗克辛教授否定了结果避免可能性理论在本案中的适用,他认为只要保持适当的路边距可以提高被害人存活的机会,违反注意规范的行为就具有可罚性。在反驳“违反罪疑有利被告原则”和“违反法律地变结果犯为危险犯”等批评的同时,罗克辛强调风险升高的判断必须从规范的标准事后予以确定,而且,注意规范保护目的不能取代只能补充风险升高理论。笔者认为,风险升高是否实现法不容许的风险端视该风险所导致的结果是否存在于注意规范保护目的之内而定。与风险降低、缺乏风险创设以及创设允许性风险等消极的归责要素相比,风险升高属于归责的积极要件,如果没有注意规范保护目的限制其适用的范围,难保归责的妥当性。
  2.风险制造判断标准说
  许玉秀教授认为,注意规范是日常生活的安全界限,超越这个界限表示行为可能会实现构成要件,制造法不容许的风险。注意规范即行为风险度的指标。{166}张姿倩也认为,注意规范保护目的的功能在认定行为的危险性,应属于制造风险的阶层,而风险实现检验的是行为的危险性可否全面包含实际上造成结果的风险,并无法以注意规范保护目的来说明。{167}在“骑车人案”中,张姿倩认为,“夜间行车需开灯”这个注意规范的目的只能告诉我们,行为人制造了一个让自己与别人相撞的风险,至于这个风险有没有实现,还必须再检验实际上造成结果的风险为何,检验注意规范的目的并无法得到答案。{168}
  在1994年“斯特加特楼梯纵火案”中,被告人甲是斯特加特旧城G区一栋公寓的转租人。在租住公寓期间,甲对该公寓进行了大面积的整修,整修过程中制造了大量的可燃性垃圾,甲将其堆积于公寓一楼狭窄的楼梯口处。1994年某一天,乙经过该公寓的时候看到堆积楼梯口的垃圾又看到楼梯的木质结构,认为是个纵火的好机会,结果纵火造成多人死亡和重伤。{169}许玉秀教授认为,作为出租人,在整修公寓期间,承受了一个因整修工程而生的安全义务,基于这个义务,出租人即有维护楼梯间往来安全、良好通行的义务。甲堆放垃圾于房屋入口处而被第三人于楼梯间纵火的情形,必然妨碍通行,甲已违反安全义务。{170}但是,许玉秀并没有因此判定甲对多人死亡或重伤的结果负责,因为甲的行为虽然制造了法不容许的风险,但是多人死亡或重伤的结果并非仅仅因为楼梯往来不便跌伤或发生其他类似的伤害而致,相反,法益损害结果的出现介入了第三人的行为,因此不能对甲的行为归责。从以上论证可以看出,将注意规范保护目的作为判断风险制造的标准,与注意规范作为风险管理工具的意旨相契合。
  3.客观归责一般标准说
  将注意规范保护目的作为客观归责理论一般标准,是许乃曼教授的观点。他认为,对于刑事归责而言,“事前建构的禁止规范和事后建构的制裁规范虽然不一样,但是在形式上必须相互发生关联,也就是说事前描述的禁止规范,从事后的观点来看,也还是一个用来防止结果发生的措施”,这样“就涉及到一种法律上的评价,在这个评价中必须衡量行为自由的利益和保护法益的利益”。{171}在“医院感染案”中,被害人甲回家途中被疲劳驾驶的汽车司机乙撞成重伤,乙将甲送到医院救治,在住院治疗期间,甲因感染某种抗药性病菌而死。从因果关系上看,甲的死亡与乙的疲劳驾驶行为具有条件关系。同时,在医院中感染病菌也符合社会生活的常态,因此不能被认为是不相当的。是否能够将乙感染病菌死亡的法益损害结果归责于乙呢?许乃曼教授认为不可。他认为这里有一个问题被忽略了,那就是“规范的问题:禁止违反注意义务造成交通事故的规定是否也应该用来避免上述的风险?”{172}显然,是否遵守交通法规所规定的注意规范对于医院内是否发生感染是没有预防效果的。详言之,将甲感染病菌死亡的结果归责于乙,只能导致在以后发生交通事故时肇事者不再将被害人送往医院,对于道路上是否还会发生交通事故则于事无补。如果甲的祖母因甲受伤过于震惊而死,也不能将祖母的死亡归责于乙,同样是因为这样做也缺乏刑事政策上的意义。
  许乃曼教授的客观归责一般标准说所述及的规范保护目的,并非仅限于注意规范保护目的,而且还包括构成要件保护目的。在注意规范与构成要件规范之间,许乃曼更重视的是构成要件规范,他认为客观归责的界限存在于构成要件规范的一般预防目的之中。“结果归责的效力范围必须而且只对规范目的作进一步思考才能导出。因为刑法的规范目的存在于防止法益受害的目的时,就应该否定结果归责。”{173}不过,以一般预防为目的的行为规范只能对行为人的行为提出要求,而不能用来影响和评价结果,将一般预防同时作为行为不法和结果不法的评价标准显得大而无当。其次,虽然一般预防的目的也能解释规范目的关系,因为一般预防是所有禁止和命令规范的共通目的,一定能包含具体的规范目的,但是用如此上位的原理来解答归责问题,和用一招“容许的风险”走遍天下没有两样,恐怕都过于偷懒和粗糙。{174}换言之,规范保护目的的功能之一在于确定规范所保护的具体法益,而这一功能是宏观的刑法目的或刑罚目的难以完成的。再次,注意规范不是一种宏观的指导原则,而是具体的构成要件解释规则和责任限制规则,注意规范保护目的的探讨需要服务于具体案件中的应用。最后,笔者并不否认在构成要件解释中也存在宏观上的指导原则,例如刑法目的或刑罚目的,它们通过一般预防或特殊预防等中层原则也能够指导构成要件解释。只不过这些宏观指导原则多属于刑事政策上的考量,与注意规范保护目的的教义学性质有所不同。
  4.等同相当因果关系说
  等同相当因果关系说在日本学者中比较盛行,例如大塚仁教授就认为,客观归责理论想抑制条件说对因果关系范围的扩大,在这一点上具有与相当因果关系说同样的志向,其适用的实际可以说也与相当因果说没有大的差别。{175}但是,从普铂教授的观点来看,等同说也并非一概认为相当因果关系说完美无缺,而客观归责理论则毫无价值。相反,他们也会从客观归责理论中吸取一些他们认为有益的成分来丰富和发展相当因果关系说。
  在《规范保护目的理论》一文中,普铂教授开篇便指出,“对于违背注意的行为所造成的结果而言,行为或注意义务违反之因果关系的存在并不是归责的唯一前提要件。结果归责的成立还必须要具备引致结果发生之因果流程,可以被注意规范的保护目的所涵盖。这一种保护目的的必要考量表达了以下的思考:注意规范的遵守可能可以,甚至是应该可以避免结果的发生”。{176}可见,普铂教授对注意义务违反性与结果之间因果流程非常重视。在“骑车人案”中,普铂教授认为认识到要求骑车人开灯的注意规范目的在于防止自己与他人相撞,而非为了防止他人发生交通事故是不够的,更重要的是指明得出上述结果的论证过程。亦即,只有当注意义务的违背充分地存在于结果原因的说明中,而且这些行为违背注意义务的条件都是结果原因的必要成分时,才可以将注意义务的违背理解为与结果发生因果关系。{177}在此,普铂教授并没有从规范层面上看待注意规范,而是仍然从社会经验层面上将其看成以“可能可以,甚至应该可以防止结果的发生”为核心内容的相当性判浙。如何确定违背注意规范的行为与结果之间的因果关联具有相当性?普铂举例说,一辆卡车在A地超速行驶并有违反先行权通行等违章行为,但是此后数小时内他都保持着遵守交通法规驾驶的状态,直到他在距A地很远的B地与另一辆汽车相撞。一种观点认为,如果卡车司机全程遵守交通法规,就不会在那个时点遭遇被撞的汽车,也就不会发生交通事故。但是这种观点并不严谨,因为它还可以这样表述:如果卡车司机全程都一路狂飚,他也不会在那个时点遭遇那个倒霉的汽车。如果遵守或不遵守交通法规的结果是一样的,还有谁会遵守?普铂教授认为即便它的结论是对的,这种论证是没道理的。相反,她认为导致结果之行为所不被容许的特质,必须存在在一个没有中断的不被容许的状态之上。{178}如果发生交通事故时,某车被认为遵守了交通法规,即便此前1小时它如何一路狂飚,都不能将这笔账算到这个交通事故上。同样,如果发生交通事故时,某车被认为是违反了交通法规,即便此前他从来没有违章过,也不能否定他的违章行为与该交通事故之间的因果关联。
  普铂教授的观点展现了相当因果说自我完善的一种努力,这样的努力取得了一定的成绩,但是也在很大程度上改变了相当因果关系说的内涵。就相当因果关系说与客观归责理论之间的关系而言,罗克辛教授认为是不矛盾的,即在客观归责理论中对结果进行规范评价之前仍然要进行相当性的评价。之所以如此的理由是,相当性判断只能够将不相当的因果关联排除出归责圈。对于一些得出的结论明显不妥当但却具有社会经验上相当性的因果关联,相当性判断却无能为力。{179}在这种框架下,将注意规范保护目的剪削枝叶融入相当说,实际上是窒息了注意规范保护目的理论的生命力。相反,将相当性说融入客观归责理论的尝试,却与刑法规范的社会价值认知基础观念紧密相连。刑法规范是社会的产物,刑法上对于行为和结果的评价也需要建立在社会经验的评价基础之上,而不能超越这一基础。一方面,刑法的规范不能够超越法益保护的必要性,而必须符合刑法最后手段性的要求;另一方面,刑法规范不能脱离社会的普遍期待,这一社会认同所牵涉的不仅是刑法规定的形成,也关系到刑法体系的发展。{180}这种观点让我们认识到相当因果关系说的价值所在,而非简单地对其否定。因为在客观归责理论提出之前,规范评价与社会经验评价同时存在于相当性判断之中,区分意识的不足造成不同性质判断之间的混淆。只有在客观归责框架下重新审视相当性判断的地位和功能,才能够认识到相当说划定归责基础的重要意义。
  (三)客观归责理论的构造与注意规范保护目的的定位
  作为下位原则之一,注意规范保护目的的体系性定位与客观归责理论自身的体系性定位有关。目前学界对于客观归责理论的地位问题,有两种基本观点:一种观点认为应将客观归责理论放在有责性阶层,与主观归责相对应;另一种观点则认为仍然应该将客观归责理论放在构成要件阶层。{181}笔者对注意规范保护目的的体系定位建立在第二种观点之上,即客观归责是在条件说确立的因果关系的基础上,进一步对构成要件进行实质判断。通过比较罗克辛教授与金德霍伊泽尔教授的客观归责模型,笔者论证了风险制造判断标准的合理性,即注意规范保护目的应作为判断行为是否制造了法不容许风险的标准。{182}罗克辛教授的客观归责模型由制造法不允许的风险、实现法不允许的风险以及构成要件效力范围三部分组成。
  乌尔斯?金德霍伊泽尔教授将客观可归责性的成立条件概括为三点:第一,由行为人所创造的风险必须在结果中得到了实现;第二,该风险必须是不被容许的;第三,行为人应当对该风险负有管理的责任。{183}
  罗克辛教授的客观归责模型与过失犯的构造相一致。他的想法是,在风险制造阶层利用“制造法不容许的风险”解决过失犯的实行行为问题,在风险实现阶层利用注意规范保护目的理论解决构成要件结果的问题,构成要件效力范围阶层则致力于解决某些例外情况。{184}但是,对于缺乏一个与行为相分离的结果的活动犯罪(例如未遂犯),也并非只要进行风险制造阶层的判断即可,而是同样需要风险实现阶层和构成要件效力范围的检验。{185}罗克辛强调“结果发生在注意规范保护目的内”的“结果”并非是指一种在空间上和时间上与行为人的行为分离的结果,而是同时包含损害结果与危险结果。{186}不过,罗克辛不同意在行为无价值和结果无价值相互紧密地联系在一起的情况之外,对“符合行为构成的举止行为”和“结果归责”进行区分。他认为这种紧密联系的情况意味着:没有死亡的结果及其归责,就没有杀人的行为和“符合行为构成的行为”。{187}
  在金德霍伊泽尔教授那里,第一阶层审查中的“风险”并不是指“法不允许的风险”,这里的“风险”和“结果”都不涉及违法性的判断,所谓的“风险实现”只是建立了行为与结果之间在事实上的因果关联。金德霍伊泽尔的“结果”显然也包括侵害结果和危险结果。第二阶层解决的则是行为与结果在违法性上的关联,在这一层次上将制造容许风险或实现容许风险的行为予以排除。第三阶层强调了行为人对于风险的管理责任,确定该责任需要从主观面上入手,将行为人不具有动机能力和行为能力的行为排除出归责圈,因为“如果缺少行为客观目的的被支配性,就不应对结果的发生进行客观归责,因为结果的出现似乎仅仅是行为人行为意外所致”。{188}金德霍伊泽尔的客观归责模型在逻辑上与犯罪论体系三阶层“构成要件——违反性——有责性”相对应,但它并没有超出构成要件符合性阶层的范围。因为:(1)“被容许的风险排除了作为归责成立条件的注意义务违反性的成立——其名称‘被容许’一词容易招致误解——并不属于正当化事由(违法阻却事由)”{189},(2)“行为人对风险的管理责任”所涉及的问题与构成要件效力范围相当,与有责性的考量(阻却责任事由)还有区别。
  可见,罗克辛教授和金德霍伊泽尔教授的客观归责模型都具有明显的位阶性,两个模型也都包括风险的制造和实现两部分。但是,在这两种体系框架下,注意规范保护目的的定位并不相同。
  罗克辛教授将注意规范保护目的置于风险实现阶层,以“结果发生在注意规范保护目的之内”说明结果的重要性,并在行为与结果之间建立规范关联。令人疑惑的是,注意规范虽经刑法意义上的审定,却毕竟不是刑法分则规定的构成要件本身,因此,将“结果发生在注意规范保护目的内”认为是构成要件的实现,有思维上的跳跃之嫌。例如在“骑车人案”中,损害结果发生在“夜间行驶需开车灯”的注意规范保护目的之内,与交通肇事罪构成要件的实现有何关系?相反,只有结果发生在构成要件保护目的之内,才意味着损害结果包含在交通肇事罪所保护的法益之内。相反,注意规范是作为行为规范发挥作用,结果发生在注意规范保护目的内应意味着行为具有刑法上的危险性。
  金德霍伊泽尔教授没有将注意规范保护目的置于风险实现阶层,而是将其置于风险的不被容许性阶层,“行为人造成的容许的风险不能给予后果责任以根据的案件,根据迄今的思考只是局限于这样的情况:在该情况下,由于缺少对于权利人利益的侵害,行为并不违背规范的保护目的”。{190}不过,具有主观倾向的金德霍伊泽尔教授在这里强调了,行为人的主观认知对于容许风险的判断的重要作用。他举例说,A开枪杀B,子弹打伤B的肩膀,在医院救治期间,B因恐怖分子放火所致烟毒中毒而死。在这里,之所以只能追究A杀B的未遂责任,而不能追究既遂责任,是因为B中毒而死的结果超出了A对因果流程的预见。客观归责论把这个问题的解决从主观的构成要件转移到客观的构成要件,其方式是,它认为,在结果中并没有实现由行为人所造成的风险。{191}金德霍伊泽尔教授认为,这种做法对于故意犯来说是违反事实的,因为“人们不能否认,如果在炸弹袭击之时被害人没有住院,他就不会死亡。在这一点上,住院对于被害人来说当时绝对是行为人造成的枪伤的进一步不容许的风险”。即使在过失犯中,金德霍伊泽尔教授也强调了行为人预见和避免损害结果的能力对于容许风险判断的重要作用。例如,在一个司机正常驾驶期间,一个行人突然跑进车道,被汽车撞死。金德霍伊泽尔认为,“在一定程度内缺少避免损害发生之能力的这种状态,不应归责于汽车司机,而应当归责于道路交通领域中存在的风险”。{192}他认为,在遵守注意规范时造成损害结果的情况,不管实际情况如何,都应该认为行为人缺乏一般理性人所具有的预见和避免能力。什么样的风险对于结果归责是决定性的风险,不考虑行为人的预想就不能予以回答,那么,行为人之行为和结果的产生之间是否存在风险联系,可能就不属于客观构成要件的检验,而只属于主观的归责。{193}
  通过比较罗克辛教授和金德霍伊泽尔教授的客观归责模型,及其对注意规范保护目的的体系性定位,笔者认为,将注意规范保护目的置于风险制造阶层具有合理性。金德霍伊泽尔教授将注意规范保护目的放在风险的不被容许性阶层,与笔者的想法是一致的。而罗克辛教授将注意规范保护目的置于风险实现阶层,与注意规范的性质和功能并不相符合。虽然以注意规范为标准判断制造法不允许的风险属于形式化的表现,但是,注意规范保护目的通过判断行为是否制造了法不容许风险的标准,却将构成要件行为实质化了。{194}
  五、反对意见及注意规范保护目的理论的界限
  (一)反对意见及笔者的反驳
  规范保护目的理论也面临着激烈的争议。例如,Larenz认为法规目的说的意义被其支持者过高估计了。实际上,法规目的说提出的标准与相当性标准同样过于宽泛。{195}我国学者也指出,一方面,立法者在制订法律时所作出的判断是以当时的社会现状为基础的,而随着社会的发展,此种基于当时的社会现状所作出的判断是否可以适用于现在的案件,不无疑问;另一方面,许多法规的规定和具体的法条的规定,并没有明确的规范目的。{196}实际上,法规目的之确定经常系法官自行判断之结果,法官无形中扮演着立法者的角色。{197}Armin Kaufmann与Frisch等人也认为,规范保护目的理论实际上无法作为一种在内容上指示如何适用法律的工具。{198}不过,布劳洛克教授认为反对保护目的理论者于论理上之见解较少提出基本性之反对,警告过度使用保护目的理论之声音几乎总是涉及到一些特定之适用范围。{199}从以上的评论中可以提取出四种主要的反对意见:(1)规范保护目的说所提出的标准与相当性标准同样过于宽泛;(2)规范保护目的理论无法作为一种在内容上指示如何适用法律的工具;(3)对于不同的规范而言,规范保护目的能否被精确地阐发也是一个问题;(4)对过度使用规范保护目的理论的警告。其中最主要的批评是:注意规范保护目的只能适用于典型案件,在非典型案件中,无论遵守注意规范与否都有可能制造法不容许的风险。{200}
  对于第一个和第三个问题,笔者在前文已有论述,此处不赘。对于第二个问题,许乃曼教授雄辩地反驳了这一批评。他说,“为了回答这样的问题:一个特定的结果是否处于所侵害行为规范的保护范围之内,以及行为规范是否对防止结果发生而言是一种有意义的措施?我们必须对所涉及的规范做目的论的解释,而答案并不是已经包含在归责的概念中。不过如果我们探究行为人是否客观上违反义务而行为,或者行为人所为是否在容许风险的范围之内,那么无论如何我们都要进行这样的检验。客观归责理论并没有提出陌生的标准,而是以无论如何能在构成要件层面加以解释的标准作为出发点,并且表示能够在行为规范和结果发生之间制造出符合一般预防目的的关系。客观归责理论在学理上是一个精确的命题,即使在个案的适用上,它当然始终取决于具体相关的行为规范和这些规范的目的构造”。{201}最后,对于第四个问题,该问题源于注意规范保护目的理论中讨论的案件大都可以通过其他路径予以解决,这并不能够证明注意规范保护目的无用或被滥用。相反,对于“注意规范保护目的是否必须适用于典型案件中”这一问题,有必要详细探讨以划定注意规范保护目的理论适用的界限。
  德国实务认为,“违反注意规范,在典型的案例里,表示行为人对结果有预见可能,但在非典型的案例里,违反注意规范,行为人也不见得可以预见结果会发生”。{202}例如,A和B同时追求C。某一天,二人在C的家中发生争吵。盛怒之下,A掏出随身携带的刀子对准B的胸膛猛刺一刀,意欲杀死他。幸好B身上的钱包挡住了刀子,才没有使他受致命伤。在以下四种情况下如何归责?第一种情况,B在救护车上因失血昏迷而发生呕吐,后因呕吐物堵塞喉咙窒息而死。第二种情况,救护车在开往医院的途中与D车发生交通事故,B因受撞击而死。第三种情况,医生在救护车上对B实施手术,手术获得成功。但是B因后来的伤口感染而死。第四种情况,出院前医院发生火灾,B因烟雾中毒而死。韦塞尔斯教授认为,在一、三两种情况下,A需要为B的死亡负责,因为B的死亡“在其范围内可以与先前出现的因果关系相联接,并非是完全位于根据事情的通常走向和根据通常的生活经验可以认为可能会发生的之外”。相反,在二、四两种情况下,韦塞尔斯教授认为,“这里,导致死亡结果出现的是一个完全非通常的、非典型的发生流程”,B的死亡是独立于A所创设的风险之外的另一个风险的结果。可见,在典型案件中,最终发生的结果始终处于行为人的预见可能性之内,遵守谨慎规范可以避免损害结果的发生;而在非典型案件中,最终发生的结果已经超出了行为人的预见可能性之外,遵守注意规范不一定能够避免损害结果的发生。在这两类案件中,注意规范保护目的的功能受到何种影响值得探讨。
  我们知道,注意规范保护目的适用于标示行为危险性的功能,但在非典型案例中,行为人对于最后发生的结果根本没有预见可能性,这时候注意规范对于预防最后的法益侵害还有没有意义,它还能否发挥标示行为危险性的功能?
  第一,风险实现上的非典型未必不是风险制造上的典型。{203}换言之,注意规范保护目的只适用于典型案件的论断,是在判断行为所制造的风险是否与实际发生的结果具有规范关联时得出的结论,这时候已经完成了对制造法不容许风险的判断,因此,不能说注意规范保护目的不适用于非典型案件。笔者认为,在所谓的非典型案例中,也不能否认注意规范保护目的的作用。实际上,正如张姿倩所言,注意规范保护目的只适用于典型案件的表述,混淆了风险制造和风险实现两个阶层,违反注意规范的行为对于风险实现或许超出了预见可能性,但是对于风险制造而言,注意规范一直都没有偏离它的保护目的。例如,A车在十字路口违章超B车时,B车无预警地突然左转,与 A车相撞,B车的司机C当场死亡。德国法院认为这是个非典型案件,法官认为本案被告A对于B车突然转向的事实无法预见,因此B的死亡不能归责于A违反注意规范在十字路口超车的行为。在本案中,禁止在十字路口超车的注意规范并没有失效,这一注意规范所保护的内容也没有超出A的预见,因此A这时候已经制造法不容许的风险,只不过该风险没有实现。因此,实际发生的结果超出了该注意规范保护目的,不能否定注意规范保护目的的意义,原因在于那不是注意规范保护目的的任务,相反,那是构成要件保护目的的任务。
  第二,对于德国一些学者关于“非典型案件中,违反注意规范并不一定制造法不容许的风险,遵守注意规范也不一定避免这种风险”的论断,张姿倩用“由注意规范保护目的而来的行为危险性,会随着个案的不同做调整”来回答。{204}比如,交通法规禁止酒后驾驶机动车,因为醉酒的状态会降低司机驾驶过程中的反应和控制能力。但是,在车速1 km/h的时候,即便醉酒驾驶也不会制造法不容许的风险。这就意味着,行为人制造的法不允许的风险在个案中是可变的,比如说,车速1 km/h时的醉酒程度可以比车速2 km/h时更高一些。对此,笔者有不同的看法。如果可以做这样的判断,禁止司机酒后驾驶的注意规范就会失效,因为一个人可以说自己总是以1 km/h的速度行驶,另一个人也可以证明自己具备足够高超的驾驶技术,即使在醉酒状态下也不失控。显然,张姿倩的观点应该受到反对。因为,喝了酒的行车人对于谨慎义务的违反恰恰在于他是以这种状态参与到路上的交通。司法判决把醉酒状态中的慢一些驾驶选择为比较标准,是没有考虑到由酒精引起的能力限制,决不可能通过减少速度得到补偿。{205}
  在要求保持车距的“货车案”中,罗克辛教授也没有根据开车人的不同情况进行风险制造上的区分,相反,他认为“这里并不存在那种完全没有缺点的‘理想开车人’,所以,人们应该这样考虑,即规定的1-1.5米的距离,就应当能把所有自行车(年轻的和年老的,没有喝酒的和喝醉的,健康的和生病的,镇定的和受了惊吓的,安全的和不安全的)相撞的危险降到最低限了”。{206}换言之,交通法规所规定的注意规范是一种最低限度,无论具备多么高的驾驶技术都要遵守。即使遵守注意规范也不一定避免风险,但只要注意规范能够明显提高法益保护的机会,就要遵守它。正因为注意规范无可比拟的重要性,罗克辛在关于风险升高理论的探讨中再次强调:“可忍受风险的最大限度是由法律规定的安全距离划定的,各种提高这种风险的做法都会使行为人承担其后果。”{207}
  (二)注意规范保护目的理论的界限
  1.注意规范保护目的与因果关联
  德国学者G?ssel认为,因果关联对于客观归责来说并不是必要的,“结果是否发生在注意规范保护目的内”这一判断,已经代行了条件说的功能。在前述“斯特加特楼梯纵火案”评释中,G?ssel认为,“无须条件说,仅以危险是否为法规范所容许(或是否在法规范的保护目的之内)即可作出结论,即甲排放垃圾的行为所制造的风险是在有关建筑法规范的保护目的之外的,即为法所容许的,因此,损害法益的后果客观上不能归责给甲”。{208}这种观点将条件判断与制造风险相等同,从而否定了条件说独立存在的意义。我国学者方泉从因果关系的转型(从机械因果律的必然关系走向测不准的概率论)出发,同样认为宜将因果关系中的“必然条件”修正为“风险”。她认为在客观归责理论下,实行行为与危害后果之间的引起与被引起关系成为制造了被实现风险的行为是否可以客观归责,事实关系被规范目的取代,则因果关系条件被取消的命运不可避免。{209}
  笔者反对这种观点。第一,条件说的缺陷不是放弃因果关联的理由,而且,合法则条件说能够完成为客观归责预备判断对象的任务。
  通说认为,客观归责理论以事实性的因果关系为基础,即归因为归责判断预备了最大可能性范围内的判断对象。不过,杜拉泽提出的条件说希望通过“想象中不存在”公式一劳永逸地解决因果关系问题,命中注定了其失败的命运。所谓“想象中不存在”公式,是指在A行为可以想象为不存在时,B结果仍然会以原来的原因次序出现,则B 非A的结果;如果A不存在,B也会不存在或者以其他完全不同的方式出现,则B为A 的结果。问题是:(1)简单易行、明确清晰、富有逻辑性和一般性都是条件公式的优点,但是有原则必有例外,社会生活的复杂性使得讲求逻辑性的条件公式无力面对诸多例外。(2)条件公式中隐含了两种思维方式:假定思维法与结果避免可能性考量。假定思维法不像合法则条件说那样直接判断A引起B的情形是否符合科学的自然法则,而是假定A不存在,看B是否还在。假定思维是一种获知真相的方法,无所谓对错,但是在科学的自然法则上探明原因关联问题上,假定思维法无疑有局限性。①该公式必须以现实被知晓的因果流程为基础,如果因果流程为被知晓,假定因果流程就无意义;②假定思维法对于累积因果关系、择一因果关系、假定因果关系等根本无效。例如A、B各往C茶杯里倒入足量致死的毒药,C饮后死亡。利用条件公式,假定A不存在,C照样会死亡;假定B不存在,也会得出C会死亡的结果。这时候利用条件说只能得出A、B都不必负责的结果,这显然是令人难以接受的。(3)结果避免可能性方法则假定A合义务地行为,看B结果能否避免。它是一种必然性的思维,它作为一种限缩思维是正确的,但是作为一种归责思维,在某些情况下可能要求过高。概率性因果理论和风险升高理论正是看到了这一点,它们降低了对结果发生可能性的要求,即只要A的存在提高了B发生的高概率性即可归责。相比于条件说,这些理论更适应高风险的社会背景。(4)格拉泽的条件公式是“无A有B,则A非B因;无A无B,则A为B 因”,而非通常学者所说的“有A有B,无A无B,则A为B因”。格拉泽的两句话考虑的是一个问题,即在无A的情况下B是否存在,这实际上只验证了A对B的必要性(无A无B),却没有验证充分性(只要有A就会有B)。(5)“想象不存在”公式无法区分不同条件不同的重要性程度,所确定的条件具有同等的“必要性”,在多因一果或多因多果的情况下难以区分责任的程度。可见,条件说的所有优点和缺点都源自“想象不存在”公式,它注重逻辑性却忽略了社会的复杂性,它生活在精确明晰的数学王国之中,却忘记了因果关系本来就有的复杂和模糊的特征。
  以上只是证明了“想象不存在”公式无益于因果关系的判断,却不能证明客观归责无须因果关系作为基础。鉴于条件公式的诸多缺点,寻找替代方法的努力层出不穷,其中最有力的学说有三:(1)原因说希望于造成结果的诸条件中区分出具有重要性的条件和单纯的条件,以限制过分扩大的因果关系范围。因为,“归责这一术语是作为将某一可谴责的行为归结于这一行为的真正行为人的判断来定义其含义的”{210},对该“真正行为人”的探寻往往需要经过行为重要性、结果重要性、态度重要性等多重筛选。对于原因说来讲,之所以被淘汰不是因为其目的错误,而是因为其方法过分庞杂不一,不仅无力实现其目的,还有可能导致归责上的错误和不公平。例如“最后条件说”认为,最后发生的条件破坏了之前各种因果链为结果的原因。但是,最后发生的条件不一定是对结果发生最有力者,它可能中断之前的因果链,也有可能不能中断之前的因果链。而且,并非所有情形下都只有一个原因起作用,例如故意共犯或过失共犯的情形。(2)相当因果关系说具有条件关系和相当性两个要件,借助于社会生活经验判断条件关系是否具有相关性。因此,条件说所遗漏和不能解决的累积因果关系、择一因果关系和假定因果关系,相当说也无力解决。只有对被条件公式划进来的因果关系,才有可能进一步考察相当性的有无。后虽有可预见标准的辅助,相当性标准仍然不能摆脱模糊性的批评。不过,相当说为归责判断引入了社会经验上的判断,赋予法官一定的自由裁量权,不但有利于保障归责结论的社会恰当性,而且也颇具灵活性。(3)危险关系说从危险观念出发对条件说进行修正,危险观念包括事前的结果发生的可能性和事后的发生结果的现实性,前者从社会经验常识进行预测,后者则从社会对由行为所引起的结果感到危险进行判断。可见,危险关系说与相当因果关系说相近,它们都已经不是纯正的因果关系学说,而是归责学说。{211}
  对以上诸说的评价应建立在清晰认识因果关联的功能基础上,否则就会无的放矢。通说认为,因果关联旨在为进一步的客观归责预备判断对象,从这一点出发要求因果关联无遗漏地为归责判断预备判断对象。但是,因果关联的功能并非于此已足(要不然根本不需要这个阶层),因果关联还要为归责判断奠定在科学的自然法则上的基础。笔者认为,直接运用科学的自然法则判断因果关系有无的合法则的条件说恰好具有这两种功能,能够为归责判断奠定妥适的基础。(1)批评合法则条件说不能在自然法则不明时确定因果关系纯属求全责备,此时不能以法官的主观确信为据确定因果关系,而只能排除归因。这是人类在认识世界和改造世界的过程中应付出的代价,希望一种因果理论能够解决科学所不能解决的问题是不现实的。(2)批评合法则性与相当性没有太大的区别{212},也不是真正的反驳。虽然二者都具有经验性,但是,合法则性侧重因果关系在科学上的证明,而相当性则侧重社会价值上的评价,二者具有本质的区别。(3)更重要的是,合法则条件说可以适用于这样一些案件,行为与结果之间的符合法则的关系虽然根据科学认识是极可能的,但没有绝对的把握确定之,而该行为以外的其他原因能被排除。这里,极高的盖然性必然足以认定原因联系。{213}这样做的好处随着风险社会理论的传播越来越明显,因为对于一些特殊的情况,如果仍然以结果避免必然性标准判断是否具有因果关联,可能会导致结论难以接受。在此,合法则条件说区分了两种情况,即一般情况下,对于可以适用成熟、明确的自然法则的案件,适用结果避免“必然性”标准;在特殊情形下,对于自然法则不甚明确但是具有高概率的情况,适用结果避免“可能性”标准。{214}对于山口厚“若没有结果避免可能性,则无法发挥一般预防的功能,应排除因果关联的存在”的观点,笔者认为正好相反,在高概率情形下成立条件关系有助于对注意规范的重视。
  第二,即便在不作为犯罪中也不能以风险升高理论“替代”因果关联,因为“经由这种方法会远离结果犯的基础,而且也会违反类推适用原则,因为刑法第13条所注重的是‘防止’结果发生,而绝对不是只有不作为而使结果‘变得严重’”。{215}这一批评是有道理的。因为根据风险升高理论,只要不作为在某种程度上增加了损害结果出现的可能性,即便损害结果最后未出现,不作为犯罪也已经构成,这当然地违反了罪刑法定原则。根据合法则条件说,在具有作为义务的情况下,不作为与损害结果也必须满足因果关联,才能成立不作为犯罪。
  第三,风险并不能取代条件成为客观归责理论的基础。一方面,虽然在规范归责中,各种学说都围绕着对风险的认识和界定而展开,但是,作为一种连接事实与规范之间的关键要素,风险本身就是由对事实状态的评价而得来的{216},它与事实性的因果关联还不能等同。另一方面,条件是就前行事实与后行事实之间的关系而言,它不是一个实体概念而是一个关系概念;相反,风险是一种状态或结果,它是一个实体概念而非关系概念。
,   第四,用风险替代条件容易引起不必要的概念混淆。因为:①在刑法中本来就存在多个危险概念,比如抽象危险和具体危险;②危险的属性是结果还是状态也没有得到解决;③风险概念与危险概念之间有无区别也无定论。相比而言,条件概念要明确得多,它就是指行为与结果之间引起与被引起的关系。
  最后,将以条件说判定的因果关系作为客观归责理论的判断对象时,“制造法不容许的风险”的主体正是事实性的因果关联(条件)本身,即危险是该条件所制造的。“实现法不允许的风险”也是如此。风险本身就是对条件事实的一种评价,将风险等同于条件会导致将条件等同于“制造法不允许的风险”或“实现法不允许的风险”,因而混淆了事实判断与规范判断。
  2.注意规范保护目的与相当因果关系
  注意规范保护目的理论与(纯粹的)相当因果关系理论的关系也是一个重要问题。客观归责论者为了防止陷入因果关系的范畴不能自拔,以行为的客观法规范违反性诠释相当理论中作为确定因果关系标准的相当性。{217}这种做法显然比传统相当因果关系“以并非不显著的方式普遍(=根据通常的生活经验)提升了结果产生的客观可能性”{218}的标准更为客观和清晰,因为在这种情况下至少有了一个清楚的规范作为归责的指南。相当性评价一般是通过判定行为人对事件的支配可能性,实现区分意外事件与必然因果关系的目的,因此在体系上,相当性评价经常是被放置在制造法不容许的风险阶层。{219}这样,就产生了相当因果关系与注意规范保护目的的关系问题。
  (1)四种观点
  第一种观点认为,注意规范保护目的只是“相当性”考量中价值考量的部分,因此,注意规范保护目的说也只是对相当因果关系说的补充。例如,前田雅英教授认为,“规范保护目的范围理论所涉及的具体案件,从来都是相当因果关系论的对象”。{220}在日本,归责理论的通说是相当因果关系说,在其相当性判断中并不纯粹是社会价值上的判断,其实也包括根据法律进行规范性评价。
  第二种观点正好与第一种观点相反,这种观点认为相当性判断是注意规范保护目的理论中的一部分。例如,罗克辛教授认为注意规范保护目的包括对因果进程相当性的判断,“风险创设或者风险提高的归责原则,主要符合的是适当理论和几十年前由拉伦茨和霍尼希发展出来的客观目的性原则”,对于适当理论来说,风险是否以意义重大的方式威胁或侵害了法益,“取决于一个理智的观察者在行为前是否会认为相应的举止行为是有风险的或者是提高了风险的”。{221}吕英杰博士也承认“规范保护目的包括因果进程相当性的判断”,不过,他认为“虽然规范保护目的与相当因果关系的任务很近、判断对象相同,但后者无法完成任务,前者则从规范论上确立了明确、具体的判断标准,应用规范保护目的理论代替相当因果关系”。{222}因此,实际上否定相当性判断的必要性。
  第三种观点认为,相当性判断与注意规范保护目的判断共同存在于客观归责理论中,二者具有不同的性质,后者必须在前者基础上进行。例如,许乃曼教授认为相当因果关系理论的出发点是正确的,但是,它仅是必要条件而非充分条件。因为相当理论虽然可以剔除不相当的因果流程,却无法剔除社会相当的因果流程,这一任务需要规范保护目的理论来完成。{223}
  第四种观点认为,注意规范保护目的其实是相当理论的化身,要求行为与其所造成的结果之间必须要具备贯通性或一般性,亦即一般来说是适合造成如此结果的。{224}如上所述,黄荣坚教授就认为规范保护目的是反常因果关系的变体,而反常因果关系是相当因果关系中最极端的类型。
  (2)对上述观点的评析
  第一种观点主要存在于盛行相当因果关系说的日本刑法学界,这种相当说其实是包含规范评价于其中的,与德国语境下的相当因果关系有所不同。{225}
  日本学者前田雅英按照恩吉斯的看法,将因果关系问题区分为行为时和行为后两个种类。为了解决这些问题,便将行为时有无“发生结果的可能性”的判断,和行为后所发生的异常情况“在一般人看来是否相当”的判断分开,将前者作为“广义的相当性”,后者作为“狭义的相当性”。{226}广义相当性对应于恩吉斯的第一次相当性判断,其解决的是行为与构成要件结果在违法上的关联,使用的是客观注意义务的标准。狭义相当性对应于恩吉斯的第二次相当性判断,旨在说明行为与具体结果之间在违法性上的关联,所依据的是生活经验上理解的因果链条,以是否必要为标准。与第一次相当性判断采取规范标准不同,第二次相当性判断采取了原来的相当性标准,因此,恩吉斯的规范归责在德国被批评不彻底。不过在日本学界,在相当因果关系框架下区分广义和狭义的相当性,被认为是因果关系规范化的表现,如前文山中敬一所言其中已出现注意规范保护目的理论的萌芽。山口厚也认为,将因果经过理解为实行行为之客观现实化(实现)的过程,可以说与基于规范的考虑来判断能否把结果归属于行为的客观归属论没有什么差别了。{227}可见,日本学者所坚持的相当因果关系说中实际上已经包含了客观归责理论的成分,这种相当说与德国学界所指称的相当说不可同日而语。
  第二种观点的立论依据是,虽然注意规范具有显而易见的规范性,但是由于注意规范本身是一个开放的体系,确定交往规则的时候需要借助于社会相当性的考量,因此,相当因果关系是蕴涵于其中的。
  笔者认为,一方面,这种观点实际上混淆了相当因果关系说的相当性与社会相当性两个概念。其实,德国学者威尔泽尔提出的社会相当性理论旨在将“在历史中形成的共同生活的社会道德制度内部活动”的各种行为排除归责。社会相当性理论与被允许的风险理论、规范保护目的理论具有相同的旨趣,“以类似的途径追求类似的目标”。韩国学者金日秀、徐辅鹤两位教授也将“社会相当且轻微的危险原则”作为判断风险制造的标准之一,认为“社会相当且轻微的行为即使极其罕见地诱发了某种事故,由此诱发的结果也只是不幸而不是不法”。{228}不过,社会相当性和相当因果关系的相当性还是有所区别的。社会“相当性”是在确定某一行为具有法益侵害性的前提下,对行为方式自身所进行的评价,它关注的是行为无价值;而因果关系的“相当性”则是对行为引起法益侵害的正常性的判断,它更侧重于行为是否具有法益侵害性的结果无价值问题。{229}另一方面,赞成客观归责理论的学者也并不都赞成相当因果关系说。实际上,金德霍伊泽尔教授在评论罗克辛教授关于“风险升高理论是对相当因果关系理论的进一步发展”这种说法时,对此也“颇感意外”,“因为刑法上客观归责理论的命名者霍尼希在其奠基性的论文《因果关系与客观归责》中恰恰主张,相当因果关系理论实际上建立在一种错误分类的基础之上,应当用另一种根本不同的、以符合规范之目的性的思想为指引的归责理论来取代它”。{230}
  第四种观点将注意规范保护目的审查等同于相当性判断,实际上没有看到注意规范的规范性,混淆了注意义务和注意规范的不同性质。
  客观归责理论的注意规范概念与传统过失犯理论中的注意义务概念具有截然不同的视角和功能。无论持主观注意义务说还是持客观注意义务说,注意义务的来源都是极为广泛的,义务的来源没有得到规范意义上的限定。相反,客观归责理论中的注意规范代表了一种规范思维,法官确定行为人的注意义务时首先要确定注意规范。注意规范一部分是成文的法律规范,另一部分是不成文的交往规范,后者需要法官根据构成要件的保护目的或保护法益先予确定。只有在某交往规范被法官认可之后,才能将其内涵的注意义务对行为人要求。可见,与传统过失犯理论实质地确定注意义务的做法相比,这种“先定规范,后定义务”的做法具有鲜明的形式性和规范性。换言之,注意规范虽然也可以界定注意义务的内容,但是,其对归责的排除更多地代表了法秩序对一种行为的态度,即符合注意规范的行为为法秩序所允许,不符合注意规范的行为则为法秩序所排斥。注意规范须放到刑法框架下予以确定,因此,最终被确定可罚的行为也就具有了刑法上的意义。正如帕多瓦尼所言,“刑法中研究因果关系并不是出于认识论的需要,而是出于规范的要求,即指导社会成员行为的需要。为了实现这个目的,就必须以能否作为刑事法律上归罪的根据,来限制刑法中的因果关系范围”。{231}因此,注意规范审查和相当性审查在规范性上截然不同。
  (3)笔者的观点与理由
  笔者赞同第三种观点。作为刑法规范评价标准的客观归责理论,与相当因果关系说并不是对立的关系,相当性的判断是客观归责理论的一个环节。既然注意规范保护目的判断和相当性判断共存于客观归责理论之中,就产生了孰先孰后的关系问题。笔者认为,相当性的判断是社会经验上的判断,注意规范保护目的的判断是规范的判断,后者建立在前者基础之上,而不可颠倒次序。
  第一,相当性判断排除的是因果流程上不具有相当性的情形,这些情形自始不具有危险性;而注意规范保护目的排除的情形则不同,这些情形一般具有一定的危险性,但是出于公共利益或其他的社会基本生活价值而被一般地容许。因此,先相当性判断后注意规范判断,是先将“自始不具有危险性”的行为排除归责,再将“具有一定危险性却也被容许”的行为排除归责,这种做法能够保障最后受到惩罚的都是最应该被惩罚的行为。
  第二,将相当性判断放在注意规范保护目的审查之前,符合判断上逻辑性的要求。相当性判断是从社会经验上将不具有类型性的因果关系予以排除。对因果关系的类型化无疑具有经验性,从这一层上将不具有类型性的因果排除,没有价值因素的参与,具有显而易见的客观性。注意规范保护目的审查引入了注意规范的标准,它致力于将具有社会相当和轻微性的行为排除归责,这里有更多的价值因素(政策因素)。因此,先相当性判断后注意规范判断符合形式理性。
  第三,该观点坚持了经验判断与规范判断的区分和位阶性,具有思维上的明确性。相当因果关系说认为,“原因”只是具有引起构成要件结果一般倾向性的举止行为,那些偶然地引起构成要件结果的“条件”在法律上则不具有重要性。相当性的判断是以结果的一般倾向性这种社会经验常识为基础的。相反,注意规范保护目的审查不是以社会经验常识为依据,而是直接以注意规范为依据。这样就将经验判断和规范评价清晰地区分开,在具体案件中平衡了不同阶层的不同任务,也避免了某种判断被遗漏。
  3.注意规范保护目的与风险升高理论
  笔者认为,风险升高理论之所以被批评违反了“罪疑有利被告”原则,在违背法律的情况下将结果犯变成危险犯,与罗克辛教授关于风险升高理论的定位有关。按照罗克辛教授的理论框架,风险实现意味着对客观构成要件的归责已经产生,在这种情况下,将风险升高理论作为风险实现的判断标准之一,意味着在风险升高理论所涉及的情况下构成要件也已经实现。因为在风险升高理论的情况下,遵守注意规范不一定能够避免风险,不遵守注意规范也不一定能够制造风险,注意规范违反性与损害结果之间的关联性就陷入不确定之中了。在这种情况下,将风险升高理论作为构成要件实现的判断标准不可避免地令人感到危险。
  德国学者Lampe仍然将风险升高理论作为风险实现的判断标准。为了弥补风险升高理论的缺陷,Lampe不得不尝试着用规范保护目的理论补充风险提高理论,不过,他把规范保护目的理论安排在违法性之内。换言之,他将规范保护目的对风险升高理论的限制作为实质违法性上的判断,因为这里已经具备了一种构成要件符合性,只是所升高的风险不在被损害的规范的保护目的管辖范围内,因此阻却了违法性。他认为,只有根据受损害规范的意义和目的,应当对行为人过分要求另一种可能性时,一种行为风险的实现才应当是违法的,虽然这名行为人通过这种可能性仍然无法避免这种法益的损害。{232}这种尝试既看到了风险升高理论的价值,也看到了规范保护目的的限缩功能,希望通过限缩机制约束其适用的范围,以换取对风险升高理论的承认。客观地说,Lampe的理论构想颇具想象力,但是将规范保护目的置于违法性中并不具有妥当性{233},而且,这种做法并没有改变“风险升高=构成要件实现”的框架,因此只是修正了结论,没有从根本上解决问题,因此仍然很难说服批评风险升高理论的学者。
  笔者认为,风险升高理论属于风险制造阶层。(1)风险制造阶层主要是通过风险减小时归责的排除、缺乏风险创设时归责的排除等情况的考虑从反面排除不具有风险制造的行为,相反,风险升高理论则是从正面论证法不容许风险的制造,二者共同服务于在法秩序的层面上为进一步的构成要件保护目的审查提供素材。(2)与适用反向排除法的风险制造理论相比,风险升高理论是在遵守注意规范不一定能够避免法不容许风险的情况下论证风险的制造,而风险制造理论则是在遵守注意规范即可避免法不允许风险的前提下论证风险的制造,这一点从风险制造阶层第三个下位规则“危险创设和假设因果关系”在排除归责时强调合义务行为必须具有结果避免可能性的假设即可看出。(3)风险制造和风险升高与因果关联阶层的必然性条件和概率性条件分别对应,共同服务于构成要件行为的实质化描述。不过,二者不是没有主次之分的:以反证法为主,以积极论证为辅;即风险制造是第一位的,风险制造解决不了或达成的结论不具有实质合理性时,再通过风险升高理论来解决,风险升高也无法解决的只能排除归责。这样做的原因,一是考虑到论证的效率,二是考虑到论理的周全。{234}
  将风险升高理论作为风险制造阶层的下位规则具有以下好处:(1)因为有注意规范保护目的的限制,风险升高理论可以避免违反“罪疑有利被告”原则和将结果犯变成危险犯的批评。经过风险升高理论证明制造了法不容许的风险,并不等于构成要件的实现,下一步还要经过风险实现阶层的进一步审查,由此保障了风险升高情况下构成要件符合性的合理性。(2)风险升高理论有利于解决一些遵守注意规范也不一定具有结果避免可能性的案件,通过这些案件可以促进对规范的尊重和遵守。{235}毕竟规范是国家与社会为使公民更和谐、有效率地生活所确立的契约和共识,维护规范的有效性能够保障社会按照规范所确立的方向和规则进行运作,这当然与社会的稳定和公民的幸福生活息息相关。例如,之所以在“货车案”中适用风险升高理论,就是因为“认为车祸终究难免,所以不可归咎于交通违规行为,等于轻忽遵守交通规则的作用,忽略了被害人可能因此出现较多的生机”。{236}(3)作为归责基准的风险的升高难以精确的量化,并非反对风险升高理论的适当理由。{237}笔者认为,对风险升高理论涉及的情形采取规范的标准进行事后判断,能够保证归责的妥当性,因为“对事后知道的情况的考虑,特别服务于刑罚的限制”。{238}这时候根本不需要对危险的升高进行精确的量化,只需要在真实和假设的举止行为之间进行“自然?统计”的比较即可,因为这里需要的不是一个精确的数值,而是一个谁高谁低的比较值,用以证明事件改变的重要性。只要能够证明损害结果发生在注意规范保护目的内,即证明了风险升高的重要性,即可以对升高风险的行为进行归责。
  4.注意规范保护目的与信赖原则
  信赖原则,是指行为人为某行为之际,通常可信赖被害人或第三人会采取适切行动之情况,却由于被害人或第三人之不适切的行动而引起结果之发生时,行为人对此结果可不负过失责任之原则。{239}作为缓和过失责任的重要理论,信赖原则出现于现代交通飞速发展的大形势下,体现了现代社会对自由和效率价值的重视,其理论基础有允许风险理论、危险分配理论以及社会相当性理论等观点。{240}上述理论都具有重要的区分功能,即从总体范围中区分可以容忍的部分,或者在被告人和被害人之间区分责任的承担份额。从这些理论根据可以看出,信赖原则具有重要的归责限缩功能。
  随着风险意识的提高和普遍化,信赖原则从交通肇事类犯罪扩张至医事刑法、监督过失等犯罪中。为防范信赖原则的滥用,对信赖原则适用条件的规定越来越详尽。为了确认信赖是否具有相当性,各国一般都从反面进行限定一些不具有相当性的情形。{241}一般认为,信赖原则不适用于以下场合:(1)存在能够认识到他人的违反交通规则事实的特殊理由的情况;(2)存在能够认识到他人的客观注意义务违反的特殊事由的情况,例如对方属于残障者、老弱者、年少者,或者看到表示交通事故多发地带的警示牌时等;(3)注意义务与对他人行动的保护、监督或监视相关联的情况;(4)主动违反注意义务之人也不适用信赖原则。{242}在这些限制适用条件的权衡中,也体现了注意规范保护目的的考虑。
  以上述限制适用场合中第4种为例。林钰雄教授在批评台湾司法实务在交通事故案件中“对行为人是否违章一律不得运用信赖原则”时认为,“至少应该回到行为人有无制造刑法上有意义风险的基准,参照规范保护目的,来进行个案判断”。{243}其用意在于,行为人违章也未必一概不能适用信赖原则,如果行为人所违反的注意规范与其所造成的交通事故不具有保护目的关联,则有可能适用信赖原则。例如,禁止驾驶没有经过年检的车辆的目的,是为了防止车辆故障导致交通事故。如果行为人驾驶没有经过年检的车辆,但该车并无故障,而是由于被害人横穿高速公路造成了交通事故,对行为人也不能以交通肇事罪论处。{244}因为,在高速公路上禁止行人横穿道路,这是众所周知的常识,法律不要求高速公路上的驾驶者因为有人可能横穿道路而提高警惕,即使在他们有所预见的情况下也可以因为缺乏注意义务而免责。但是,前提条件是,在此驾驶者所违反的注意规范并不以弥补他人过错或者防止他人犯罪为目的。
  对于林钰雄教授以注意规范保护目的限制信赖原则适用场合的做法,王俊批评道:这种做法“将原本属于判断结果不法的规范保护目的不加区别地运用到行为不法的判断中,必然引起逻辑上的混乱”。{245}不过,笔者却认为,林钰雄教授在理解注意规范保护目的概念问题上,并没有与规范保护目的或构成要件保护目的发生混淆。{246}不过,注意规范保护目的并非结果不法(实现法不容许的风险=构成要件结果的实质化)的标准,而是判断行为不法(制造法不容许的风险=构成要件行为的实质化)的标准。因此,注意规范保护目的才得以与信赖原则发生关系。因此,王俊对林钰雄教授的批评是建立在混淆注意规范保护目的与构成要件保护目的基础上的,因为构成要件保护目的才是判断结果不法的标准。
  其他三种限制场合,其注意规范分别意在弥补他人错误[第(1)、(2)种]或者防止他人犯罪[第(3)种]。普铂教授认为,是否适用信赖原则应视注意规范的保护目的而定,在行为人所违反的注意规范是以弥补他人错误行为为目的或者是以防止第三人犯罪为目的时,不能适用信赖原则。因为他人的错误和第三人的犯罪恰好是注意规范所防范的对象,法律要求行为人遵守注意规范,他就不能基于信赖原则而要求免责。注意规范之所以将弥补他人错误作为目的是基于社会共同体的发展需要,作为社会成员的个体具有互相弥补错误或失误的义务。同样,在他人有犯罪倾向的情况下或者在犯罪的当场,行为人不能基于信赖原则而将可能被作为犯罪工具或犯罪对象的物或人给这个人。作为社会共同体的成员,每个人都有维护法益的义务。如果这个社会上的人真如霍布斯所设想的那样“人对人,就像狼”的话,社会共同体将难以存续,人本身也无法生存下去。
  六、结语
  最后对本文做一个简要的小结。许玉秀教授曾言,容许风险和规范保护目的是判断风险制造和风险实现的主要标准,规范保护目的更是容许风险界限的主要准则,可见规范保护目的理论的重要性。规范保护目的包括注意规范保护目的和构成要件保护目的两种,本文主要探讨前者,对后者的探讨只限于必要的场合。注意规范保护目的理论是客观归责理论的下位规则之一,其内容为“损害结果发生在注意规范保护目的之内时,方可归责”。在交代研究价值,区分相关概念(目的性解释、法益、客观目的性、刑法目的与刑罚目的),梳理注意规范保护目的理论的历史发展脉络基础上,笔者对注意规范保护目的的核心概念、功能与适用界限、体系性地位等问题进行了系统阐述和论证。
  第一,注意规范、保护目的以及关联性是注意规范保护目的理论的核心概念。①注意规范包括法律规范和交往规范,属于刑法前规范,其内容的确定需要进行实质的和具体的判断,在制造法不允许的风险的判断上则不需要再作实质判断。②保护目的的确定需要目的性解释等刑法解释方法,其合目的性还要经由法秩序上的评价确定。③注意规范关联性建立在遵守注意规范能够避免损害结果发生的基础之上,其核心是结果避免可能性问题而非假定因果关系问题。
  第二,在功能上,①注意规范保护目的理论不但可以弥补相当因果关系说的缺陷,②还能够增加条文的明确性,借助规范保护目的可以更清楚地确定法条的真实含义,保障归责的妥当性和可靠性。在构成要件解释不明确的地方,应坚持先按照有利于实现本条特殊目的的方向解释,在这样做还不能够明确构成要件的真实含义时,再依据有利于实现本条一般目的的方向解释,才能合理确定条文的保护范围。③从被侵害的注意规范推论出的价值与利益判断,有利于限制归责的范围。④注意规范保护目的理论还能够将以往对“注意义务”的实质考察所忽略的一些利益重新囊括进来,使得归责的内容和结构更为合理。
  第三,在体系性定位上,注意规范保护目的存在一个从违法性要素到构成要件要素的轨迹。在构成要件内的位置安排上,通过比较风险制造判断标准说、风险实现判断标准说、客观归责一般标准说、等同相当因果关系说,同时也参考了罗克辛教授和金德霍伊泽尔教授关于客观归责理论的不同构造,最终认为:“注意规范保护目的”属于风险制造阶层的指导原则,而“构成要件保护目的”则属于风险实现阶层和构成要件效力范围阶层的共同指导原则,二者共同组成了作为客观归责一般标准的“规范保护目的”。
  第四,在适用范围上,①注意规范保护目的不能取消事实性的因果关联,合法则条件说将条件区分为必要性条件和概率性条件,可以弥补条件公式的缺陷。②在评论注意规范保护目的与相当因果关系理论的四种关系定位基础上,笔者认为注意规范保护目的与相当性评价共存于风险制造阶层,二者具有阶层关系,不可以相互替代。③风险升高理论属于风险制造阶层,从正面解决风险制造的消极判断导致结论违反实质合理性的问题。但是风险升高理论具有自身的缺陷,需要用注意规范保护目的约束风险升高理论的适用范围。在风险制造阶层,风险制造与风险升高分别与归因阶层的必然性条件和概率性条件对应,共同服务于构成要件行为的实质化;不过,二者也有主次之分,即以反证法为主,以积极论证为辅。④在注意规范保护目的与信赖原则的关系定位问题上,笔者认为,在注意规范旨在防止他人犯罪或弥补他人错误的场合,不可以适用信赖原则排除归责。通过探讨这四者的关系问题,大致上确定了注意规范保护目的的适用界限。
注释:
  {1}参见张明楷:《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第631—632页。
    {2}参见梁根林:《“醉驾”入刑后的定罪困扰与省思》,载《法学》2013年第1期。
    {3}本段前述引文中梁根林教授的“规范保护目的”是指构成要件保护目的,张明楷教授的“规范保护目的”则是指注意规范保护目的。实际上,规范保护目的包括注意规范保护目的与构成要件保护目的,二者在功能上并不相同,因此有必要区分这两种规范保护目的。需要提醒读者的是,下文凡是讲到规范保护目的,均指注意规范保护目的和构成要件保护目的的上位概念,引文除外。
    {4}关于注意规范保护目的的提出者,存在两种观点。一种观点认为,德国学者Müller的归责构想是后来发展出来的规范保护目的理论的先导,他借助规范目的确定构成要件保护结果。(参见吴玉梅:《德国刑法中的客观归责研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第56页)其所引用的Müller教授的著作是1912年Tübingen出版,这个时间确实比Rabel教授提出的时间要早。同意这个观点的还有日本学者山中敬一和我国学者张亚军博士。他们认为,“Müller在1912年《刑法及损害赔偿法中的因果关系的意义》中所展开的理论也是将‘答责性的限定问题’置于‘违反法规范’,即违法性问题中。Müller 的考察很显然将‘风险化的程度’(制造风险)与‘规范目的与结果的有责的惹起’(实现风险)问题进行区分。”(参见张亚军:《刑法中的客观归属论》,中国人民公安大学出版社2008年版,第62页)另一种观点认为,规范保护目的说是德国学者Rabel所提出的。拉伦茨的学生王择鉴在其所著的《侵权行为》一书中谈到:“法规目的说是由Rabel于20世纪30年代提出的,50年代再经Caemmerer(Rabel的学生。——引者注)加以阐述发挥,而成为德国通说”。(王泽鉴:《侵权行为》,北京大学出版社2009年版,第210页)Caemmerer的学生曾世雄在其《损害赔偿原理》(中国学术著作奖助委员会1989年第3版)第79页也有类似的表述。在台湾学者姚志明所翻译的德国学者乌韦?布劳洛克所写的《法规保护目的理论》(载于《中正大学法学集刊》,第241页以下)一文中,也认为Rabel提出了规范保护目的理论,其引用的Rabel的著作出版年份是1936年。笔者赞同第二种观点。回头看Müller的规范归责理论,其所讲的“规范目的”是指结果规范的目的,所谓结果规范就是刑法分则规定的构成要件规范,在他的理论中尚无注意规范保护目的概念。但是,如果只是强调构成要件保护目的对归责成立和归责范围的限制功能,Müller显然称不上鼻祖。据我国学者蒋惠岭考证,目的论解释的最早表现形式和来源是产生于16世纪英国的除弊规则,即法官在解释成文法时要充分考虑成文法所欲弥补的法律制度上的漏洞和混乱,并努力去弥补议会在制定该成文法时所欲弥补的普通法上的缺陷。[参见蒋惠岭:《目的解释法的理论与适用》(上),载《法律适用》2002年第5期]不过,Müller教授强调“结果规范的目的决定了,以禁止的风险增高为根据行为是否必须被阻止”,“通过结果规范,行为的法律意义以及行为的社会效益都得到确定”(参见吴玉梅:《德国刑法中的客观归责研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第56—57页),对刑法上注意规范保护目的理论的提出仍具有重要意义。
    {5}〔德〕汉斯-海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特:《德国刑法学教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第349页。
    {6}〔德〕乌韦?布劳洛克:《法规保护目的理论》,姚志明译,载萧文生主编:《中正大学法学集刊》(第3期),台湾中正大学法律学系2000年版,第241页。
    {7}实际上,无论采取何种因果关系之学说,事实上均不免政策的影响。“法律上的因果关系”这一概念存在的目的是为了限制侵权人的责任,为符合公平正义的要求,在个案判断侵权人责任范围时,法官一般都参酌法律、社会或经济政策,妥为决定。就如前文所述,这时可预见性可能只是实现政策目的的一种工具。参见王军:《侵权行为法比较研究》,法律出版社2006年版,第674页。不过,笔者认为,虽然注意规范保护目的也蕴含着一定的刑事政策的考虑,但毕竟以规范目的为依归,比其他考虑社会或经济政策等情况(例如侧重对权利的侵害进行实质考量的相当因果关系)更具规范性,与纯粹的政策目的有所不同。
    {8}参见童德华:《规范刑法原理》,中国人民公安大学出版社2005年版,第166页。
    {9}参见韩强:《法律因果关系理论研究——以学说史为素材》,北京大学出版社2008年版,第127页。
    {10}参见〔德〕克劳斯?罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第86页。
    {11}参见〔德〕克劳斯?罗克辛:《德国刑法中的法律明确性原则》,黄笑岩译,载梁根林、〔德〕埃里克·希尔根多夫主编:《中德刑法学者的对话——罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2013年版,第48页。
    {12}这个问题在刑法解释论中非常重要,笔者将另外撰文论述。
    {13}参见〔德〕克劳斯?罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第102页。
    {14}参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第462—63页。
    {15}〔德〕乌韦?布劳洛克:《法规保护目的理论》,姚志明译,载萧文生主编:《中正大学法学集刊》(第3期),台湾中正大学法律学系2000年版,第244页。
    {16}Honore,supra note 6, at 60.转引自陈聪富:《因果关系与损害赔偿》,元照出版公司2004年版,第143页。
    {17}参见黎宏:《日本刑法精义》(第2版),法律出版社2008年版,第115页。
    {18}参见〔德〕马克西米里安?福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社2006年版,第143页。
    {19}参见张明楷:《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第27页。
    {20}参见〔德〕克劳斯?罗克辛:《德国刑法中的法律明确性原则》,黄笑岩译,载梁根林、〔德〕埃里克?希尔根多夫主编:《中德刑法学者的对话——罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2013年版,第48页。
    {21}〔美〕乔治? P.弗莱彻、史蒂夫?谢泼德:《美国法律基础解读》,李燕译,法律出版社2008年版,中文本序。需要注意的是,在美国法律思维中,立法意图和立法目的还不是一回事。为了确定立法意图,法院要考虑成文法制定过程的记录,考虑立法委员会作的报告、不同立法人士的陈述、法律制定之前各种政治性的争论。而立法目的是成文法制定的最根本的目标,这种目的或其他任何个别的目的并不总是能够根据事实很好地予以确定。尽管如此,立法目的比起立法意图常常更容易确定些,一旦目的予以确定了,含糊的词语可以通过更好地促进立法目的这一手段予以解释。参见〔美〕乔治·P.弗莱彻、史蒂夫?谢泼德:《美国法律基础解读》,李燕译,法律出版社2008年版,第475页。笔者认为,立法意图与立法目的的关系不同于主观目的与客观目的的关系。主观目的和客观目的属于立法目的的内部分类,立法意图则是探求主观目的的路径和资料。相比来说,规范保护目的更倾向于立法目的;但是,立法目的也可以分为不同的层次,规范保护目的更大程度上与具体条文联系在一起。
    {22}〔德〕克劳斯?罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第86页。
    {23}参见《德国刑法典》(2002年修订),徐久生、庄敬华译,中国方正出版社2004年版,第112页。
    {24}例如,《美国模范刑法典》第1.02条第(3)款规定本法典的规定应当按照术语的通常含义予以解释。如果有不同解释时,应当按照有利于实现本条所阐发的一般目的和具体规定的特别目的予以解释。有关本法典所赋予的自由裁量权,应当依照本法典所确定的标准行使;标准不明确时,应当依照有利于实现本条所阐发的一般目的予以解释。”参见《美国模范刑法典及其评注》,刘仁文、王祎译,法律出版社2005年版,第5页。
    {25}参见苏俊雄:《从刑法因果关系学说到新客观归责理论之巡历》,载《法学家》1997年第3期。
    {26}参见陈子平:《刑法总论》(2008年增修版),中国人民大学出版社2009年版,第125页。
    {27}参见〔韩〕金日秀、徐辅鹤:《韩国刑法总论》,郑军男译,武汉大学出版社2008年版,第171页。
    {28}参见〔韩〕李在祥:《韩国刑法总论》,韩向敦译,中国人民大学出版社2005年版,第137页。
    {29}参见童德华:《刑法中客观归属论的合理性研究》,法律出版社2012年版,第146页。
    {30}吕英杰:《论客观归责与过失不法》,载《中国法学》2012年第5期。
    {31}参见黄荣坚:《基础刑法学》(上),中国人民大学出版社2009年版,第230页。
    {32}参见刘茜:《比较法视野下刑法因果关系之探析——兼论客观归责理论之提倡》,载《法制与经济》2012年第3期。我国学者邹兵建也注意到客观归责将“刑法前规范与刑法规范的目的贯彻于归责的判断之中,为归责判断设置了具体明确的标准”。参见邹兵建:《论刑法归因与归责关系的嬗变》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第31卷),北京大学出版社2012年版,第338页。
    {33}参见〔德〕约翰内斯?韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第6页。
    {34}〔德〕乌尔斯?金德霍伊泽尔:《风险升高与风险降低》,陈璇译,冯军校,载《法律科学》2013年第4期。
    {35}参见张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版,第256页。
    {36}〔德〕汉斯-海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特:《德国刑法学教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第315页。
    {37}参见〔日〕甲斐克则:《刑事立法与法益概念的机能》,法律时报2003年75卷2号通卷927号,第8页。
    {38}〔德〕汉斯-海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特:《德国刑法学教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第315—316页。
    {39}〔德〕克劳斯?罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第137页。
    {40}参见〔德〕许乃曼:《关于客观归责》,载许玉秀、陈志辉主编:《不移不惑献身法与正义:许乃曼教授刑事法论文选辑》,新学林出版股份有限公司2006年版,第545页。
    {41}〔德〕汉斯-海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特:《德国刑法学教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第366页。
    {42}参见吴玉梅《德国刑法中的客观归责研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第27页。
    {43}参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第391页。
    {44}见第三部分(一),“注意规范的性质与功能”部分。
    {45}〔德〕乌尔斯?金德霍伊泽尔:《犯罪构造的逻辑》,“当代刑法思潮论坛”系列讲座(2013年3月11日特别讲演)。http://wwwl.law.pku.edu.cn/news/articledisplay.asp?NewID=6306,2013-6-25访问。
    {46}参见〔德〕乌尔斯?金德霍伊泽尔:《犯罪构造的逻辑》,“当代刑法思潮论坛”系列讲座(2013年3月11日特别讲演)。http://wwwl.law.pku.edu.cn/news/articledisplay.asp? NewID =6306,2013-6-25访问。
    {47}当然,仅此尚无法理清法益保护说与规范违反说之主次地位。事实上,这已超出了本文的范围。笔者在此仅能表明一下立场,即二者并非截然对立,而是实质与形式的区别(参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第25页以下),二者分别作用于不同的阶段(法益保护说作用于立法阶段,规范确认说作用于司法阶段。参见郑善印:《刑法的目的只有法益保护吗?》,载《现代刑事法与刑事责任》,台湾刑事法杂志社基金会1997年版,第652页以下)。进一步的辩驳另文撰述。
    {48}陈聪富:《因果关系与损害赔偿》,元照出版公司2004年版,第150页。
    {49}参见叶金强:《相当因果关系理论的展开》,载《中国法学》2008年第1期。
    {50}Rabel, a.a.0.(Fn.28),转引自〔德〕乌韦?布劳洛克:《法规保护目的理论》,姚志明译,载《中正大学法学集刊》,第243页。
    {51}曾世雄:《损害赔偿原理》(第3版),中国学术著作奖助委员会1989年版,第79页。
    {52}福克斯教授还认为,由于这一学说要求损害与法律的保护目的相对应,所以,也完全可以将保护目的学说视为对第823条第1款的目的性(着眼于目的的)解释。参见〔德〕马克西米利安?福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社2006年版,第80页。
    {53}参见王泽鉴:《侵权行为》,北京大学出版社2009年版,第285—286页。
    {54}参见〔德〕马克西米利安?福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社2006年版,第99页。
    {55}杨桂元:《侵权行为损害赔偿责任研究——以过失责任为重心》,元照出版公司2007年版,第53页。
    {56}参见王利明:《侵权行为法归责原则研究》(修订2版),中国政法大学出版社2004年版,第532页。
    {57}参见〔日〕山中敬一:《刑法中的因果关系及归属》,成文堂1984年版,第65—66页。转引自童德华:《刑法中的客观归属》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2008年第6期。
    {58}参见储槐植:《美国刑法》(第3版),北京大学出版社2005年版,第46—53页。
    {59}参见吴玉梅《德国刑法中的客观归责研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第6页。
    {60}参见〔德〕克劳斯?罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,第257页,下注[142]。
    {61}参见吴玉梅《德国刑法中的客观归责研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第52页。
    {62}参见吴玉梅《德国刑法中的客观归责研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第59页以下。
    {63}参见〔日〕山中敬一:《刑法中的客观归属论》,成文堂1997年版,第311页。转引自张亚军:《刑法中的客观归属论》,中国人民公安大学出版社2008年版,第21页。
    {64}参见童德华:《刑法中客观归属论的合理性研究》,法律出版社2012年版,第133—137页。
    {65}参见李海东:《刑法原理入门(犯罪论)》,法律出版社1998年版,第53页。
    {66}〔德〕克劳斯?罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第256页。
    {67}所谓“注意义务的保护性反应”是指这样一种情形,当某甲无照驾驶,并在正确驾驶的情况下卷入一起事故时,这种禁止进行的驾驶行为就提高了事故的风险(或者完全就是先造成了这种风险)。禁止驾驶的目的的确不是阻止产生符合规定的行驶这种后果的,因此,尽管有风险提高的情况,一项归责仍然必须停止,这里有一种单纯的保护性反应。参见〔德〕克劳斯?罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第262页。保护性反应即在没有保护目的关联时提高风险的情形。
    {68}案情:一个医生没有遵守医事规则,使用非正统的治疗方法导致了患者的死亡。事后查明,遵守医事规则可能大大降低患者的风险,但是并不能肯定减少风险。参见〔德〕克劳斯?罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第259页。
    {69}Hans-Joachim Rudolphi,Vorhersehbarkeit und Schutzzweck der Norm in der strafrechtlichen Fahrl?ssigkeitslehre, in JuS 1969,S.552.转引自吴玉梅《德国刑法中的客观归责研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第103—104页。
    {70}吴玉梅:《德国刑法中的客观归责研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第106页。
    {71}参见〔德〕许乃曼:《关于客观归责》,载许玉秀、陈志辉主编:《不移不惑献身法与正义:许乃曼教授刑事法论文选辑》,新学林出版股份有限公司2006年版,第541—567页。
    {72}许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第480页。
    {73}参见〔德〕英格博格?普铂:《规范保护目的理论》,李圣杰译,载国际刑法学台湾分会主编:《民主?人权?正义:苏俊雄教授七秩华诞祝寿论文集》,元照出版公司2005年版,第98—108页。
    {74}参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第481页。
    {75}参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第408—522页。
    {76}参见张姿倩:《注意规范保护目的在刑法客观归责理论上的功用——重新检验德国文献上的实例》,台湾政治大学法律学研究所2005年硕士论文,第55—83页。
    {77}参见〔德〕克劳斯?罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第256页。
    {78}主要案情:小偷侵入住宅,主人下楼察看时,在黑暗当中摔断了腿。雅科布斯教授认为,虽然小偷侵入住宅和主人摔断了腿有其因果关系,但是禁止侵入住宅以及禁止偷窃的规范,其目的并不在于防止人受伤,因此主人受伤并不是此等规范所要排斥的风险实现,所以小偷不必为伤害结果负责。参见Ja- kobs AT 7/7ff; Wessels AT 1994 RN.181.转引自黄荣坚:《刑罚的极限》,元照出版公司1999年版,第162—163页。
    {79}黄荣坚:《刑罚的极限》,元照出版公司1999年版,第152—167页。
    {80}参见刘艳红:《注意规范保护目的与交通过失犯的成立》,载《法学研究》2010年第4期。
    {81}参见刘艳红:《注意规范保护目的与交通过失犯的成立》,载《法学研究》2010年第4期。
    {82}参见周光权:《刑法中的因果关系和客观归责论》,载《江海学刊》2005年第3期。
    {83}参见周光权:《结果回避义务研究:兼论过失犯的客观归责问题》,载《中外法学》2010年第6期。需要指出的是,周光权教授发表上述两篇文章时还是持反对客观归责理论立场的。但是,在2012年发表的《客观归责理论的方法论意义:兼与刘艳红教授商榷》(《中外法学》2012年第2期)一文中,周光权教授历数客观归责理论的五大好处,认为应以客观归责理论取代传统的相当因果关系说。这一转向是否会影响周光权教授对注意规范保护目的理论的态度,现在还很难说。
    {84}参见王俊:《犯罪论的核心问题》,北京大学出版社2012年版,第293页。显然,王俊关于规范保护目的事前判断和事后判断的“双层次”观点与笔者提倡的注意规范保护目的与构成要件保护目的具有位阶性的“双层次”观点不是一回事。在王俊的表述中,注意规范保护目的与规范保护目的交替被使用,实际上混淆了注意规范保护目的与构成要件保护目的。见本文第五部分(二)“注意规范保护目的与信赖原则”。
    {85}参见吕英杰:《论客观归责与过失不法》,载《中国法学》2012年第5期。
    {86}参见吕英杰:《论客观归责与过失不法》,载《中国法学》2012年第5期。这里引出一个重要问题,就是注意规范保护目的判断是事前判断、事后判断还是二者兼有?见下文。
    {87}参见陈璇:《论过失犯的注意义务违反与结果之间的规范关联》,载《中外法学》2012年第4期。
    {88}参见〔德〕克劳斯?罗克辛:《德国刑法学总论》(第一卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第715页。
    {89}客观归责理论中的“风险”,很容易让人联想到社会学中风险社会的概念。二者间的联系并不算牵强附会:不论是“容许危险”“信赖原则”或是种种的“风险”“危险”,都是在技术日益深度应用的社会现实下才会产生的理论(或概念),彼此内在的基本思路是一致的。(参见方泉:《犯罪论体系的演变——自“科学技术世纪”至“风险技术社会”的一种叙述和解读》,中国人民公安大学出版社2008年版,第170页。)日本学者山中敬一也持这种观点。(参见童德华:《刑法中客观归属论的合理性研究》,法律出版社2012年版,第158页以下。)不过,笔者认为,这并不能证明客观归责理论引入风险概念是受到贝克的风险社会理论的启发。事实上,乌尔里希?贝克首次提出风险社会理论是在1986年,而罗克辛提出客观归责理论却是在1970年。即便客观归责理论中的“风险”概念与风险社会理论如何具有内在的一致性,都不能否认这一点。当然,客观归责理论还是可以从风险社会理论中汲取自己所需的解释资源。
    {90}笔者原认为,注意规范即“法不容许的风险”中的“法”,其范围相当于整体的法秩序。所谓“法不容许的危险”(禁止危险)也不是指构成要件意义上的危险,而是指整体法秩序意义上的危险。例如在交通肇事罪中,行为违反交通运输管理法规属于该罪构成要件之一,交通运输管理法规这种注意规范也是在刑法意义上予以适用的,但是仅此并不能够证明行为违反了交通运输管理法规就会制造刑法上的危险。相反,危险可以分为三种:容许危险、法秩序不允许的危险以及刑法上不允许的危险。注意规范保护目的审查所排除的是容许危险,其所证实的则是法秩序不允许的风险,这种风险经过构成要件保护目的鉴定之后才会确认是否属于刑法上不容许的危险。显然,这种理解与“制造法不容许的风险=构成要件行为”的做法相矛盾。考虑到注意规范必须在刑法框架下理解,违反注意规范即制造刑法上的风险也就容易理解了。因此,笔者现在认为,“法不容许风险”中的“法”是指刑法。不过,注意规范已经被刑法化,也可以作为划分容许风险的标准。因此,容许风险所排除的只是刑法上的归责,其仍有可能在其他法上被归责。普铂教授在探讨规范逻辑时,也认为“凡是受容许的,.就是不被禁止的”“这个句子也是不太可靠,它是以一个法规范作为出发点,这个法规范明文许可了某个特定之行为。然而,大多数的容许法则都不是对某个行为之许可性的绝对陈述,而只是某个特定禁令的例外。同样,从‘某规范对于一个特定禁令创设了例外’这点,还不足以导出‘这个行为不会被其他规范禁止’的结论”。参见〔德〕英格博格?普铂:《法学思维小学堂:法律人的6堂思维训练课》,蔡圣伟译,北京大学出版社2011年版,第136页。
    {91}许玉秀:《主观与客观之间——主观理论与客观归责》,法律出版社2008年版,第150页。
    {92}参见林钰雄:《刑法与刑诉之交错适用》,中国人民大学出版社2009年版,第36页。
    {93}参见〔德〕许乃曼:《在莱比锡和维也纳刑法注释书中所呈现出来刑法修正后的德语区刑法学》,载许玉秀、陈志辉主编:《不移不惑献身法与正义:许乃曼教授刑事法论文选辑》,新学林出版股份有限公司2006年版,第323页。
    {94}这与以注意规范一般地划定允许风险的界限并不矛盾。因为,利益衡量已经在注意规范确定时进行了具体的和实质的考虑。不过,这一点与罗克辛认为“整体上的利益衡量”仍有不同。即在罗克辛看来,虽然允许风险不需要做具体的利益衡量,但是也并非判断是否遵守了注意规范即可,而是还要做整体上的利益衡量。本文的观点则认为,容许风险和禁止风险的区分只需判断遵守了注意规范即可。
    {95}黄荣坚《基础刑法学》,中国人民大学出版社2009年版,第194页。
    {96}参见杨国举:《论接受性过失》,载《甘肃政法学院学报》2008年第6期。
    {97}参见许永安:《客观归责理论研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第53页。
    {98}参见〔德〕克劳斯?罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第721页。
    {99}〔德〕克劳斯?罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第397页。
    {100}参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第432页。“斯特加特楼梯纵火案”案情见下文第四部分(二)“风险制造判断标准说”。
    {101}参见林钰雄:《刑法与刑诉的交错适用》,中国人民大学出版社2009年版,第38页。
    {102}〔德〕卡尔?恩吉斯:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第20页以下。
    {103}陈璇:《论客观归责中危险的判断方法——“以行为时全体客观事实为基础的一般人预测”之提倡》,载《中国法学》2011年第3期。
    {104}参见〔德〕乌尔斯?金德霍伊泽尔:《风险升高与风险降低》,陈璇译,冯军校,载《法律科学》2013年第4期。
    {105}参见〔日〕高桥则夫:《规范论和刑法解释论》,戴波、李世阳译,中国人民大学出版社2011年版,第8页。
    {106}〔德〕汉斯-海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第292页。
    {107}参见〔德〕克劳斯?罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第258页。
    {108}〔德〕汉斯-海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第293页。
    {109}参见〔德〕克劳斯?罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第252页。
    {110}参见〔德〕许乃曼:《过失犯在现代工业社会的捉襟见肘》,载许玉秀、陈志辉主编:《不移不惑献身法与正义:许乃曼教授刑事法论文选辑》,新学林出版股份有限公司2006年版,第518—519页。
    {111}〔德〕许乃曼:《过失犯在现代工业社会的捉襟见肘》,载许玉秀、陈志辉主编:《不移不惑献身法与正义:许乃曼教授刑事法论文选辑》,新学林出版股份有限公司2006年版,第517页。
    {112}许恒达:《合法替代行为与过失犯的结果归责:假设容许风险实现理论的提出与应用》,载台湾大学《法学论丛》第40卷第2期。
    {113}参见方泉:《犯罪论体系的演变——自“科学技术世纪”至“风险技术社会”的一种叙述和解读》,中国人民公安大学出版社2008年版,第165页。
    {114}吴玉梅:《德国刑法学中客观归责研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第119页。
    {115}吴玉梅:《德国刑法学中客观归责研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第119页。
    {116}限于篇幅,本文暂不涉及这个问题。
    {117}〔德〕克劳斯?罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第256页。为强调了二者的区别,罗克辛教授甚至将构成要件保护目的称之为“行为构成的作用范围”。他说:“我在过去(Gallas-FS,1973,242 ff.)对行为构成的保护目的和谨慎规范的保护目的做了区分(在这个意义上的还有Wolter,1981,341 ff.)。对我来说,以术语的清晰性为根据,现在更好的是,借助这种行为构成的作用范围来使用一种能够更好地避免被混淆的术语;此外,在上下文中这个保护目的的术语不会被误解之处,也可以继续使用保护目的的概念”。参见〔德〕克劳斯?罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第257页。
    {118}陈兴良:《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版,第306—307页。
    {119}张姿倩:《注意规范保护目的在刑法客观归责理论上的功用——重新检验德国文献上的实例》,台湾政治大学法律学研究所2005年硕士论文,第11页。
    {120}参见张姿倩:《注意规范保护目的在刑法客观归责理论上的功用——重新检验德国文献上的实例》,台湾政治大学法律学研究所2005年硕士论文,第47页。
    {121}〔德〕克劳斯?罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第249页。
    {122}笔者认为,要求注意规范保护目的对因果流程的判定,还有利于主观归责的判定,因为在因果关系偏离的情形下,是否还成立构成要件故意,一般不需要行为人认识到因果流程的所有细节,而是采取相当性的判断标准(一般生活经验下能否预见)。但是,正如前文所述,即便采纳以一般人的预见为标准的客观说,可预见性标准还是摆脱不了主观性和模糊性。笔者认为,相当性标准与注意规范保护目的相结合,具有故意规制的功能,有利于客观地确定因果关系上的“重要的偏离”。
    {123}笔者认为,此处探明注意规范保护目的的方法同样适用于构成要件保护目的的探明。
    {124}参见蒋惠岭:《目的解释法的理论及适用(下)》,载《法律适用》2002年第8期。
    {125}参见陈金钊:《目的解释方法及其意义》,载《法律科学》2004年第5期。
    {126}参见〔德〕扬?约尔登:《两种法律思维范式与罪刑法定原则》,载梁根林、〔德〕埃里克·希尔根多夫主编:《中德刑法学者的对话——罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2013年版,第71页。
    {127}〔德〕扬?约尔登:《两种法律思维范式与罪刑法定原则》,载梁根林、〔德〕埃里克?希尔根多夫主编:《中德刑法学者的对话——罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2013年版,第72页。
    {128}〔德〕英戈?穆勒:《恐怖的法官——纳粹时期的司法》,王勇译,中国政法大学出版社2000年版,第14页。
    {129}参见顾祝轩:《制造“拉伦茨神话”:德国法学方法论史》,法律出版社2011年版,第69页。
    {130}参见〔德〕阿图尔?考夫曼:《法律哲学》,刘幸义译,法律出版社2004年版,第248页。
    {131}参见陈聪富:《因果关系与损害赔偿》,元照出版公司2004年版,第148页。
    {132}参见〔德〕英格博格?普铂:《法学思维小学堂:法律人的6堂思维训练课》,蔡圣伟译,北京大学出版社2011年版,第70页。
    {133}〔德〕英格博格?普铂:《法学思维小学堂:法律人的6堂思维训练课》,蔡圣伟译,北京大学出版社2011年版,第72—74页。
    {134}参见〔德〕乌韦?布劳洛克:《法规保护目的理论》,姚志明译,载《中正大学法学集刊》,第244页。
    {135}参见〔德〕乌韦?布劳洛克:《法规保护目的理论》,姚志明译,载《中正大学法学集刊》,第244页。
    {136}参见〔日〕京藤哲久:《法秩序的统一性与违法判断的相对性》,载《平野龙一先生古稀祝贺论文集》(上卷),日本有斐阁1990年版,第197页。转引自郑泽善:《刑法总论争议问题研究》,北京大学出版社2013年版,第134页。
    {137}〔德〕魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第57页。
    {138}参见〔德〕H.科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第213页。
    {139}从所引书之上下文可知该“规范保护目的”即是笔者所说的注意规范保护目的。因为上文提到,“Rudolphi的学说使规范保护目的成为规范归责的出发点和评价依据,即通过谨慎规范的保护目的,查明对义务的损害,并进而查明与结果相关的禁止风险的形成”。参见吴玉梅:《德国刑法学中客观归责研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第104页。
    {140}参见吴玉梅:《德国刑法学中客观归责研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第106页。
    {141}〔德〕许乃曼:《关于客观归责》,载许玉秀、陈志辉主编:《不移不惑献身法与正义:许乃曼教授刑事法论文选辑》,新学林出版股份有限公司2006年版,第551页。
    {142}这种关联到底是何种意义上的关联,尚有争议。根据约翰内斯(韦塞尔斯教授的统计,共有以下几种学说:(1)古典主义的观点认为,这里(只是)要否定义务违反性与结果之间的“责任关联”,并且也不提起责任谴责,如果发生的情况是依照了谨慎义务的举止也同样会导致结果发生的;(2)有了过失概念内含不法元素和责任元素的这个认识,这样的观点就获得了认同,即不成立“违法性关联性”,如果发生的情况是结果上所实现的不是违反义务,换言之即结果的发生不是“因为谨慎不足”;(3)—些论者提出第三种观点,以不同的理由阐释,在构成要件层面上就否定“归责关联”(=义务违反性关联或者保护目的关联),如果发生的情况是在结果和违反谨慎义务之间不成立特别的关系;(4)有了《联邦最高法院刑事判决汇编》11,1的裁定之后,司法判决将对问题的处理,多数是转移到了“因果关联”的范围,依据违反义务性对于结果的发生而言,是否恰恰是原因性的;(5)与这些“关联理论相反”,阿图尔?考夫曼寻求通过“刑法上的结果原因假设”来解决问题。他主张对这样的情况否定结果无价值,即行为人的行为如果涉及的是这样的一个客体,其“生命是以这样的方式或者以那样的方式反证都不能保持”。参见〔德〕约翰内斯?韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第400-401页。
    {143}Ulsenheimer, Das VerhGltnis zwischen Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei den Fahrassigkeitsdelikten,1965, S.144f.;转引自郑铭仁:《危险升高理论》,政治大学硕士论文,1995年6月,第113页。
    {144}关于注意义务和注意规范的区别,请参见第一部分(二)、第三部分(一)以及第五部分(二)“注意规范保护目的与相当因果关系”。关于注意义务的问题点,可参见王俊:《犯罪论的核心问题》,北京大学出版社2012年版,第268页。
    {145}参见程皓:《注意义务比较研究》,武汉大学出版社2009年版,第26—27页。
    {146}参见吴玉梅:《德国刑法学中客观归责研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第247页。
    {147}黄荣坚教授指出,规范目的关系的概念包括了两个重点,亦即结果的发生必须是行为人所制造的风险的实现,而且行为人所制造的风险必须正是法律本身所要排斥的危险。参见黄荣坚:《刑法问题与利益思考》,中国人民大学出版社2009年版,第86页。韦塞尔斯教授也认为,“谨慎不足和结果之间存在的一定的义务违反性和保护目的关联:在具体结果上,基于一个构成要件相当性的因果流程,所实现的必须恰恰是行为人举止的‘违反义务性’,易言之即所实现的法律上所反对的那个危险,该危险是因为行为人对谨慎义务的违反而被造成或者提高,依照相关规范的保护目的该危险之产生正是应该注意避免的”。参见〔德〕约翰内斯?韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第396页。许玉秀教授同样也强调,“在检验被实现的构成要件和防止构成要件被实现的安全规则之间是否有一致的目的关联”。参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第508页。
    {148}许乃曼教授指出,必须事后检验事前所违反的注意规范,依照目前所知道的情况,是否在刑事政策上也能被视为预防结果发生的有效方法。毫无疑问的,这些规范在刑事政策也是有意义的,这些规范虽然不能百分之百地排除结果的发生,但是已经减轻发生的几率。仅仅从有容许风险存在,就可以显示出注意规定从来没有以百分之百防止结果发生为目的,而是仅以明显地降低结果发生的风险为目的。如果我们以这种方式规范的角度重新描述危险升高理论,那么马上就清楚违反罪疑唯有利被告这个基本原则的批评是错误的:在检验注意规范是否在事前的观察看起来也是有意义的时候,正好是在问由于时间流程有无法弄清楚的细节而应该透过注意规范来准备一种安全带。参见〔德〕许乃曼:《关于客观归责》,陈志辉译,载许玉秀、陈志辉主编:《不移不惑献身法与正义:许乃曼教授刑事法论文选辑》,新学林出版股份有限公司2006年版,第564—565页。
    {149}参见车浩:《假定因果关系、结果避免可能性与客观归责》,载《法学研究》2009年第5期。
    {150}当然,这个理由尚未触及根本,因此也并不充分,需进一步论证。
    {151}见本文第五部分第(二)节。
    {152}参见程皓:《注意义务比较研究》,武汉大学出版社2009年版,第145—146页。
    {153}参见陈璇:《论过失犯的注意义务违反与结果之间的规范关联》,载《中外法学》2012年第4期。
    {154}参见〔德〕约翰内斯?韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第397页。
    {155}参见〔德〕克劳斯?罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第256页。
    {156}参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第477页。〔德〕许乃曼:《关于客观归责》,载许玉秀、陈志辉主编:《不移不惑献身法与正义:许乃曼教授刑事法论文选辑》,新学林出版股份有限公司2006年版,第551页。
    {157}参见〔德〕约翰内斯?韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第397页。
    {158}参见吴玉梅:《德国刑法学中客观归责研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第59—66页。
    {159}参见叶金强:《相当因果关系理论的展开》,载《中国法学》2008年第1期。
    {160}参见刘艳红:《注意规范保护目的与交通过失犯的成立》,载《法学研究》2010年第4期。在另一篇文章中,刘艳红教授认为,“凭借风险不法的概念,客观归责论的内容和判断方式,悄悄地从构成要件领域进入到了违法性领域”。参见刘艳红:《客观归责理论:质疑与反思》,载《中外法学》2011年第6期。
    {161}参见〔日〕松宫孝明:《刑法总论讲义》,钱叶六译,中国人民大学出版社2013年版,第90页。
    {162}参见〔德〕克劳斯?罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第530页。这里需要进一步对哪些情况下会将容许风险作为正当化事由进行探讨。
    {163}童德华:《刑法中客观归属论的合理性研究》,法律出版社2012年版,第282页。
    {164}张明楷教授也认为,客观归责理论中的“法所不允许的风险”是不依赖于具体事件的一般性判断,而违法性领域中的违法性判断是就具体事件所作的判断,二者并不相同。参见张明楷:《也谈客观归责理论》,载《中外法学》2013年第2期。
    {165}BGHST21,61.转引自张姿倩:《注意规范保护目的在刑法客观归责理论上的功用——重新检验德国文献上的实例》,台湾政治大学法律学研究所2005年硕士论文,第114页。
    {166}参见〔德〕克劳斯?罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第258页。
    {167}参见许玉秀:《主观与客观之间——主观理论与客观归责》,法律出版社2008年版,第151页。方泉博士也认为,规范保护目的是指规范在设定人们的行为模式和注意义务时关注的目的何在,若行为产生的风险在此保护目的之内,则行为不被法所容许,反之,则为法所容许。参见方泉:《犯罪论体系的演变——自“科学技术世纪”至“风险技术社会”的一种叙述和解读》,中国人民公安大学出版社2008年版,第160页。
    {168}参见张姿倩:《注意规范保护目的在刑法客观归责理论上的功用——重新检验德国文献上的实例》,台湾政治大学法律学研究所2005年硕士论文,第85页。
    {169}参见张姿倩:《注意规范保护目的在刑法客观归责理论上的功用——重新检验德国文献上的实例》,台湾政治大学法律学研究所2005年硕士论文,第112页。
    {170}检方认为被诉人甲不仅违反德国巴登符腾堡州建筑法第28条第1项关于楼梯、出入口和走廊必须良好通行,而且必须确保往来安全的注意义务,也违反同法第29条第2项注意义务的规定,即必要的楼梯空间必须设置成即便发生火灾也没有被利用的明显危险。此外,甲身为房屋的出租人,也违反了一般的往来安全义务,因为唯一可供通行的逃生路径通过楼梯间,而由于屋子大门无法锁上,楼梯间对于任何人都是开放的。Suttgart地方法院认为甲不构成过失致死罪和过失伤害罪,因为虽然甲在楼梯口堆积垃圾的行为违反了注意义务,但是他对于别人利用堆积的垃圾纵火是无法预见的。Suttgart高等法院也基于信赖原则否认了甲对他人利用其堆积的垃圾纵火的注意义务,驳回了检方的异议。参见OLG Suttgart, JR1997,517.转引自许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第414页。
    {171}参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第432页。
    {172}〔德〕许乃曼:《关于客观归责》,载许玉秀、陈志辉主编:《不移不惑献身法与正义:许乃曼教授刑事法论文选辑》,新学林出版股份有限公司2006年版,第553页。
    {173}〔德〕许乃曼:《关于客观归责》,载许玉秀、陈志辉主编:《不移不惑献身法与正义:许乃曼教授刑事法论文选辑》,新学林出版股份有限公司2006年版,第556页。
    {174}〔德〕许乃曼:《关于客观归责》,载许玉秀、陈志辉主编:《不移不惑献身法与正义:许乃曼教授刑事法论文选辑》,新学林出版股份有限公司2006年版,第566页。
    {175}参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第511页。
    {176}参见〔日〕大塚仁:《刑法概说》(总论)(第三版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第165页。
    {177}〔德〕英格博格?普铂:《规范保护目的理论》,李圣杰译,载国际刑法学台湾分会主编:《民主?人权?正义:苏俊雄教授七秩华诞祝寿论文集》,元照出版公司2005年版,第99页。
    {178}参见〔德〕英格博格·普铂:《规范保护目的理论》,李圣杰译,载国际刑法学台湾分会主编:《民主?人权?正义:苏俊雄教授七秩华诞祝寿论文集》,元照出版公司2005年版,第100页。
    {179}参见〔德〕英格博格?普铂:《规范保护目的理论》,李圣杰译,载国际刑法学台湾分会主编:《民主?人权?正义:苏俊雄教授七秩华诞祝寿论文集》,元照出版公司2005年版,第106页。
    {180}参见〔德〕许乃曼:《关于客观归责》,载许玉秀、陈志辉主编:《不移不惑献身法与正义:许乃曼教授刑事法论文选辑》,新学林出版股份有限公司2006年版,第550页。
    {181}参见吴玉梅:《德国刑法学中客观归责研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第130页。
    {182}笔者认为,注意规范保护目的与作为风险实现阶层指导原则的构成要件保护目的一起,共同组成了作为客观归责一般指导原则的规范保护目的。构成要件效力范围不是兜底的阶层,而是在构成要件保护目的指导下,解决前两阶层不能顺利解决的一些例外情况。限于篇幅,本文暂不作详细探讨。
    {183}参见〔德〕乌尔斯?金德霍伊泽尔:《客观归责——可能性与界限》,中国人民大学法学院名家法学讲坛翻译稿。网址:http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=10044,2013-3-18访问。
    {184}罗可辛教授认为,一个由实施行为人造成的结果,只能在行为人的举止行为为行为的客体创设了一个不是通过允许性风险所容忍的危险,并且这种危险也在具体的结果中实现时,才能归责于客观行为构成。例外的情况是,当行为构成的范围不包含阻碍这种危险及其作用时,那么归责就能够被取消。参见〔德〕克劳斯?罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第246页。
    {185}林钰雄教授认为,行为犯的归责只需要判断是否制造了法所不容许的风险,结果犯才需要进一步判断是否实现了该风险。参见林钰雄:《刑法与刑诉之交错适用》,中国人民大学出版社2009年版,第26页。笔者反对这种观点,理由见下文。
    {186}罗克辛教授认为,侵害性犯罪和危险性犯罪之间的区别仅仅在于,在侵害性犯罪中的不允许风险是在一种行为构成性的侵害结果中实现的,同时,在危险性犯罪中,这个危险仅仅在一个根据不同要求来确定的危险结果中实现的。参见〔德〕克劳斯?罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第258页。
    {187}参见〔德〕克劳斯?罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第247页。笔者认为,作为客观归责理论的基础,因果关系并非仅对结果犯有意义,在所谓的行为犯中也有危险结果。进一步而言,因果关系既非实行行为与构成要件结果引起与被引起的关系(与因果关系的事实性相违背),也非纯事实的行为与纯事实的结果之间引起与被引起的关系(无法解决不作为犯的因果关系等问题),而是事实性的行为(经过行为论的筛选,未经构成要件评价的裸的“行为”)与构成要件结果之间引起与被引起的关系。只有这样,才能将“归因是归责的基础”的立场坚持到底。
    {188}〔德〕沃斯?金德霍伊泽尔:《故意犯的客观和主观归责》,樊文译,载《清华法律评论》(第3卷第1辑),清华大学出版社2009年版,第150页。
    {189}〔德〕乌尔斯?金德霍伊泽尔:《客观归责——可能性与界限》,中国人民大学法学院名家法学讲坛翻译稿。网址:http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=10044,2013-3-18访问。
    {190}〔德〕沃斯?金德霍伊泽尔:《故意犯的客观和主观归责》,樊文译,载《清华法律评论》(第3卷第1辑),清华大学出版社2009年版,第158页。
    {191}参见〔德〕沃斯?金德霍伊泽尔:《故意犯的客观和主观归责》,樊文译,载《清华法律评论》(第3卷第1辑),清华大学出版社2009年版,第159页。
    {192}〔德〕乌尔斯?金德霍伊泽尔:《客观归责——可能性与界限》,中国人民大学法学院名家法学讲坛翻译稿。网址:http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=10044,2013-3-18访问。
    {193}参见〔德〕沃斯?金德霍伊泽尔:《故意犯的客观和主观归责》,樊文译,载《清华法律评论》(第3卷第1辑),清华大学出版社2009年版,第160页。
    {194}德国学者Frisch认为制造法不容许的风险是实行行为的问题。我国学者许玉秀、张明楷、张亚军等也赞同这种观点。参见张明楷:《也谈客观归责理论》,载《中外法学》2013年第2期;许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第421页;张亚军:《刑法中的客观归属论》,中国人民公安大学出版社2008年版,第67—73页。笔者也赞同此说。
    {195}参见叶金强:《相当因果关系理论的展开》,载《中国法学》2008年第1期。日本学者林阳一也认为,规范的保护目的或范围非常模糊,不明确的场合很多。参见〔日〕林阳一:《刑法中的相当因果关系说》,载法学协会杂志103卷11号22页。转引自〔日〕大谷实:《刑法讲义总论》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第196页。
    {196}参见王利明:《侵权行为法归责原则研究》(修订二版),中国政法大学出版社2004年版,第536页。
    {197}参见陈聪富:《因果关系与损害赔偿》,元照出版公司2004年版,第74页。
    {198}参见〔德〕许乃曼:《关于客观归责》,载许玉秀、陈志辉主编:《不移不惑献身法与正义:许乃曼教授刑事法论文选辑》,新学林出版股份有限公司2006年版,第558页。
    {199}参见〔德〕乌韦?布劳洛克:《法规保护目的理论》,姚志明译,载《中正大学法学集刊》,第244页。
    {200}Jakobs、Schünemann、Samson、Liefnmg、Wellels、Cramer、Frisch、Lenckner 等学者都认为注意规范保护目的仅适用于典型案件中。参见张姿倩:《注意规范保护目的在刑法客观归责理论上的功用——重新检验德国文献上的实例》,台湾政治大学法律学研究所2005年硕士论文,第63页。
    {201}〔德〕许乃曼:《关于客观归责》,载许玉秀、陈志辉主编:《不移不惑献身法与正义:许乃曼教授刑事法论文选辑》,新学林出版股份有限公司2006年版,第558页。
    {202}BGHSt 4,182 ff.转引自张姿倩:《注意规范保护目的在刑法客观归责理论上的功用——重新检验德国文献上的实例》,台湾政治大学法律学研究所2005年硕士论文,第63页。
    {203}张姿倩:《注意规范保护目的在刑法客观归责理论上的功用——重新检验德国文献上的实例》,台湾政治大学法律学研究所2005年硕士论文,第64页。
    {204}张姿倩:《注意规范保护目的在刑法客观归责理论上的功用——重新检验德国文献上的实例》,台湾政治大学法律学研究所2005年硕士论文,第64页。
    {205}参见〔德〕约翰内斯?韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第412页。
    {206}〔德〕克劳斯?罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第262页。
    {207}〔德〕克劳斯?罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第257页。
    {208}方泉:《犯罪论体系的演变——自“科学技术世纪”至“风险技术社会”的一种叙述和解读》,中国人民公安大学出版社2008年版,第164页。
    {209}参见方泉:《犯罪论体系的演变——自“科学技术世纪”至“风险技术社会”的一种叙述和解读》,中国人民公安大学出版社2008年版,第99页。
    {210}〔法〕保罗?利科:《论公正》,程春明译,法律出版社2007年版,第18页。
    {211}此种见解,系重视所谓“由于伴随偶然的情节而发生结果之情形,一般社会对于引起此结果之行为所表征之反社会性特加注意”之社会的事实,同时,并自社会的心理基于保全社会的立场,以修正并展开条件说者,亦可谓为系自刑法之目的及立场以研究刑法上之因果关系者。参见洪福增:《刑法理论之基础》,刑事法杂志社1977年版,第116页。
    {212}参见〔韩〕金日秀、徐辅鹤:《韩国刑法总论》,郑军南译,武汉大学出版社2008年版,第164页。
    {213}参见〔德〕汉斯-海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第345—346页。
    {214}注意!结果避免可能性本意即A的不存在,必然避免B的发生的情况,实际上采的是“必然性”的标准。其实,高概率的情况才真正属于结果避免“可能性”的范畴。这里在第二种意义上使用它。区分这两种情况的好处在于,在客观归责理论中风险制造阶层可以将这两种情况与风险制造和风险升高分别对应。关于风险升高理论,需要交代的是:风险升高必须确定被增加,否则就应该排除归责。笔者原认为风险升高是否具有确定性需要做实质判断,即该风险为具体危险而非抽象危险。后来笔者发现,如果将注意规范只作为风险制造的标志而非标准,“结果发生在注意规范保护目的内方可归责”公式就会有太多的例外而变得无效。而且,如果在具体案件中可以将注意规范视为无效,注意规范的规范性也会荡然无存。只有在具体案件中确定对本案有效的注意规范,注意规范的效力和保护目的理论才会圆满实现。
    {215}〔德〕许乃曼:《在莱比锡和维也纳刑法注释书中所呈现出来刑法修正后的德语区刑法学》,载许玉秀、陈志辉主编:《不移不惑献身法与正义:许乃曼教授刑事法论文选辑》,新学林出版股份有限公司2006年版,第322页。
    {216}参见吴玉梅:《德国刑法中的客观归责研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第52页。
    {217}Hans-Heinrich Jescheck. Lehrbuch des Strafrechts AT[M]. Berlin:Duncker&Hum-blot,4. Aufl.1988:§28 III2,256.转引自孙运梁:《事实判断与规范归责:因果关系与客观归责的功能界分》,载《法学论坛》2013年第1期。孙运梁博士指出:“在理论形成的早期,客观归责论者均赞成相当因果关系理论,引入了构成要件不法的概念,认为具有相当性的原因才是引起结果的原因,才是具有构成要件不法的原因。”笔者认为,“均赞成”这一论断稍显绝对化了,例如霍尼希教授就认为相当因果关系说建立在错误分类基础上,应当用规范保护目的理论去取代它。进一步的论述见下文。
    {218}〔德〕约翰内斯?韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第102页。
    {219}也有学者认为,在运用各种判断标准和衍生规则时,客观归责论者一直没有放弃相当规则,而是把这一规则融入在各个不同的领域。例如在判断制造风险的原则时,是以相当理论和客观目的性为原则;在判断风险是否被提高时,也是在事后客观地根据相当理论加以判断。参见张亚军:《刑法中的客观归属论》,中国人民公安大学出版社2008年版,第159页。
    {220}〔日〕前田雅英:《刑法总论讲义》(第4版),东京大学出版会2006年版,第178页。
    {221}〔德〕克劳斯?罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第248—249页。
    {222}吕英杰:《论客观归责与过失不法》,载《中国法学》2012年第5期。
    {223}参见〔德〕许乃曼.?《关于客观归责》,载许玉秀、陈志辉主编:《不移不惑献身法与正义:许乃曼教授刑事法论文选辑》,新学林出版股份有限公司2006年版,第550页。
    {224}参见〔德〕英格博格?普铂:《规范保护目的理论》,李圣杰译,载国际刑法学台湾分会主编:《民主?人权?正义:苏俊雄教授七秩华诞祝寿论文集》,元照出版公司2005年版,第98—108页。
    {225}笔者认为,相对来说,日本的相当因果关系说与德国学者梅茨格尔提出的意义重大理论更为相似。“哪一些因果关系是意义重大的,梅茨格尔不是仅仅根据适当的基本原理,而是也通过一种对法定行为构成具有符合意义的解释来查明的。”参见〔德〕克劳斯?罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第244页。
    {226}参见〔日〕大谷实:《刑法讲义总论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第207页。
    {227}参见〔日〕山口厚:《刑法总论》(第2版),付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第59页。
    {228}〔韩〕金日秀、徐辅鹤:《韩国刑法总论》,郑军南译,武汉大学出版社2008年版,第167页。
    {229}参见陈璇:《刑法中社会相当性理论研究》,法律出版社2010年版,第73页。
    {230}参见〔德〕乌尔斯?金德霍伊泽尔:《风险升高与风险降低》,陈璇译,冯军校,载《法律科学》2013年第4期。
    {231}〔意〕杜里奥?帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第129页。
    {232}参见〔德〕克劳斯?罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第262页下注[172]。
    {233}理由见第四部分“违法性要素说”评论部分。
    {234}参见童德华:《刑法中客观归属论的合理性》,法律出版社2012年版,第259页。
    {235}许乃曼教授认为,“风险升高理论在刑事政策的面向上似乎是不可或缺的(否则正好在危险而且这时遵守规则变得特别重要的状况中,重大过失在刑法上不可能是毫无成效的,因为在具有风险的情况中正确行为的假设因果关系几乎完全不可能被排除),在法理上的可信度却依然系有疑义的”。他认为,在这种情形下,“只能以规范上重新的表述才能平息这个批评”。他从容许风险概念出发,认为规范只能在一定限度内防止损害发生,但是规范依然具有重要性,因为它能够“创造出拯救法益的机会”。许乃曼教授在承认“某些情况下,注意规范可能会无效”基础上,认为这时候可以在规范上采用统计上的关联性。“在单纯统计上的关联性中,通常不知道精确的作用上的关联性,也就是不清楚所有相关的因果律以及重要的边界条件时,那么依照现今的科学知识正好说明了规范评价的意义性”。参见〔德〕许乃曼:《在莱比锡和维也纳刑法注释书中所呈现出来刑法修正后的德语区刑法学》,载许玉秀、陈志辉主编:《不移不惑献身法与正义:许乃曼教授刑事法论文选辑》,新学林出版股份有限公司2006年版,第320页。
    {236}林东茂:《刑法综览》,中国人民大学出版社2009年版,第68页。
    {237}韩国学者金日秀、徐辅鹤教授认为,不可能把作为归属基准的危险的增大进行量上的数值化和计量化,也是无法采取危险增大理论的理由之一。参见〔韩〕金日秀、徐辅鹤:《韩国刑法总论》,郑军南译,武汉大学出版社2008年版,第171页。
    {238}〔德〕克劳斯?罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第259页。笔者认为,风险制造所涉及的情形多属于具有科学的自然法则基础的因果情形,经过了结果避免可能性的审查,妥当性自然有保障,不需要做合义务行为的假定实验。相反,风险升高所涉及的情形大多都没有科学的自然法则上的基础,这时候通过比较真实和假设的举止行为之间的自然?统计上的概率值,有利于逻辑地确定是否可以归责的结论。需要解释的是,为什么原因关联上不能使用假定思维法,这里却可以使用。笔者认为,风险制造阶层上假定思维的使用有了科学的自然法则意义上原因关联的支撑,它是站在一个客观和中立的立场上比较两种情形下行为引起结果的概率高低,而不是判定一个科学的自然法则的存在(原因关联时则很大程度上是这样),因此不会产生逻辑上的错误。
    {239}参见陈子平:《刑法总论》,中国人民大学出版社2009年版,第149页。
    {240}在德国,通说认为信赖原则是注意义务的限制原理,例如罗克辛教授将信赖原则置于“创设不允许危险的具体化”部分,作为阻却不允许危险的事由之一。[参见〔德〕克劳斯?罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第717页。]在日本,信赖原则与危险分配原理相表里,受到学界的普遍重视。例如大塚仁教授认为,广范围地承认加害人负有的注意义务,被害人负有的注意义务就因此变小;在狭小的范围内赋予加害人以注意义务时,被害人的注意义务就相应地变得广泛。[参见〔日〕大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第203页。]在韩国,信赖原则也被认为是“根据社会相当性的思想具体化决定客观注意义务界限的被允许危险的法理”。(参见〔韩〕李在祥:《韩国刑法总论》,韩相敦译,中国人民大学出版社2005年版,第170页。)
    {241}参见赵慧:《刑法上的信赖原则研究》,武汉大学出版社2007年版,第123页。
    {242}参见〔韩〕金日秀、徐辅鹤:《韩国刑法总论》,郑军南译,武汉大学出版社2008年版,第439~440页。
    {243}林钰雄:《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,第381页。
    {244}参见张明楷:《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第632页。
    {245}王俊:《犯罪论的核心问题》,北京大学出版社2012年版,第288页。
    {246}参见林钰雄:《第三人行为介入之因果关系与客观归责》,载林钰雄:《刑法与刑诉之交错适用》,中国人民大学出版社2009年版,第35页以下。
出处:《刑事法评论》
 
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