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被害人自我答责的理论根基探析
马卫军
上传时间:2017/7/16
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  一、问题的提出
  传统刑法学认为,只要行为人在有刑事责任能力的情况下,而故意或过失实施侵害法益的行为,发生法益侵害的结果,并且该行为与结果之间有因果关系的场合,行为人应当对法益侵害结果负责。但是,作为刑事归责的基本原理的自我答责理论的关注重点并不在于此。在自我答责理论看来,决定性的并不是行为人的故意或过失心理态度,也不是特定行为与结果之间的物理意义上的因果关系,重要的是行为人是否应当对损害结果的不发生而负责。{1}因此,如果能够得出被害人应当对损害结果的不发生负责的话,那么,该法益侵害结果就不得归属于行为人。
  但是,犯罪是行为人的行为,通常,被害人之侧不具有决定性的意义。何以如此考量?其背后有何法理和解释论的支撑?本文认为,基于被害人自我决定权及其实现的自由,对那些被害人基于自己的任意而导致法益侵害结果发生的场合,因为存在基于该任意而形成的“任意、行为与结果的统一体”,从规范上来看,就不能得出行为人的行为实现了不被允许的风险,从而不应当有行为人对法益侵害结果负责,相反的,应当由任意决定的被害人自我答责。下面,试就上列问题进行讨论。
  二、自我答责的法哲学根据
  ——自我决定及其实现的自由
  从词源上讲,“自我答责”是德文词“Selbstverantwortung”的中文翻译。刑法学中,“自我答责”常常是直接与“自我决定”这一概念联系在一起的。之所以一个人要对自己的行为负责,无非是因为该人是一个自由自主的自我决定的主体,而不是被决定的主体。因此,当某种损害结果与其行为相关联时,就必须追问导致损害结果发生的行为是否为该人基于自己的任意决定而实施的。如果能够得到肯定的回答的话,他就应该对该损害结果负责。{2}换言之,只有在被害人于“法规范期待作为一个自由自主的自我决定的主体实施符合自由意志的理性的行为,但是,该主体却违反规范的期待,违反自己作为自由主体的内在规定性,通过把任意{3}(而不是意志)与行为相联系,而创设出损害自己的自由的结果”的场合,被害人才可能对所发生的结果承担责任。也就是说,被害人之所以要为自己的行为所导致的损害结果负责,就是其通过自己违反意志的任意自由而导致了法益侵害结果的发生。
  罗尔斯认为,正义观念的基本前提是“作为公平的正义”,其基本内核是社会的每一个公民享有自由权利的平等性,并且不得被剥夺。不同于功利主义,在“公平的正义”理论框架下,罗尔斯认为,在“无知之幕”(the veil of ignomnce)的背后,原初状态中相互冷淡的各方基于自己的理性选择了一种处于“词典式序列”(lexical order)中的两个正义原则:即(1)平等自由原则;(2)机会的公正平等和差别原则的结合。这两个原则是按照先后次序排列的,第一个原则要优先于第二个原则。{4}而自由总可以参照以下三个方面的因素进行解释:(1)自由的行动者;(2)自由行动者所摆脱的种种限制和束缚;(3)自由行动者自由决定去做或不做的事情。{5}自由的优先性意味着自由只有为了自由本身才能被限制。{6}
  康德认为,自由必须被设定为一切有理性东西的意志所固有的性质。{7}黑格尔主张,法不是外在的统治,其目的也不是束缚人的自由,因为,法是存在中的自由本身,为客观精神之存在形式。意志是法的基础,而意志又是自由的。{8}意志与自由是紧密联系、不可分割的,“自由是意志的根本规定,正如重量是物体的根本性规定一样”。{9}意志自由是主体的一种正确地作出行为决定的能力和正确地选择特定行为的能力。意志自由不是选择并且实施坏的(恶的)、无意义的行为的自由,而是选择并且实施好的(善的)、有意义的行为的自由。所以,法的本质是自由,法的本质不是对自由的限制,而是自由本身。“法的基地一般说来是精神的东西,它的确定的地位和出发点是意志,意志是自由的,所以自由就构成法的实体和规定性。至于法的体系是实现了的自由的王国,是从精神自身产生出来的、作为第二天性的那精神的世界。”{10}
  建立在表现主义理论基础之上,黑格尔的主体理论是一种自我实现的理论。在达到充分自我意识的过程中,精神还达到了其充分的自我表现,并因此而达到了自由。作为精神手段的人,他是充分表现的,并且他也知道自己是充分表现的,即,他是自由的。当主体达到这种完美的自我表现的充分的意识之时,在此过程中,主体认识到了在终极意义上所被给予的某物。{11}这样,自我决定是自由的核心,个人通过其自我决定而切实感受并且实现自由。因此,当一个主体有能力进行有价值的行为自我决定,但却不进行该有价值的行为决定的场合,他就应该对由此而产生的损害后果负责。从而,在刑法领域内,被害人之所以要自我答责,就是其不选择自我决定,而在自己的管辖领域内追求、放任或忽视法益侵害结果的发生。正因其不进行这种体现意志自由的自我决定,自然的逻辑延伸就是,他就要对自己所作出的错误决定的后果承担责任。
  自我决定,是通过主体自主的行为意思与自主的行为决定而体现出来的。理性意志,作为人类自由精神的抽象本质,其最先只是根据自己的规定性,即自己决定自己而获得自由的普遍性。但是,这只是静态的或者说是在应然层面上所进行的一般性的考察,仅此还不能说是指现实的自由、具体的自由。而自由之现实化、具体化,只有体现在与他人的关系之中。黑格尔认为,作为个人的“我”,是“我”与“我自己”的无限关联,因此,“我”是“我”对“我本身”的绝对排斥。“只有在其他个人的存在内才会得到我的实现,而且在其中我才是一个现实性的为我的个人”,{12}在其他个人的存在内,我同他们的关联内以及受他们的承认存在内具有我的人格的定在”。{13}即在动态的社会交往关系中,主体自己的行为意思与自己的行为决定才是现实的、具体的。因为,单纯说“人是自由的”,只不过是指出了这种精神性的抽象本质,只是应然,尚未得到实现,还未获得他人的承认,要使之现实化,成为实然的东西,还需在人们之间的交往中使主体的特殊意志得到他人的认可,从而使自由得以彰显。也就是说,这种自我决定的自由,只有通过在交往社会中予以现实化,才有意义。这样,从某种意义上讲,自我决定的自由的内涵,只有在“社会关系性上”才能得到充分的说明和彰显。这样,作为特定主体的个人只有通过自己的行为,才能进入一个统一的、与他人分享“快”(Lust){14}的世界之中;一个人只有通过特定行为与他人发生联系之时,才需要或者能够把该行为理解为由个人自我决定的行为。因此,自我决定及其实现,表现为两个相互关联的内容,一方面涉及作为自我决定的个人活动的自由,另一方面也涉及个人对他人自我决定的自由及其实现的尊重。故而,自我决定的实质,就是在社会性交往中,处于关系性的一个主体在自由的行为中承认另一个主体的行为自由。换言之,一个主体的自由是由其他主体的自由来定义的,一个主体不仅要贯彻自己的自由意志,而且总是要定位于借助于其他主体的自由意志来体现出自己的自由意志。但是,需要注意的是,这种定义,只有通过一种在实践上被证明是正确的行为,一方面才能实现主体的自我决定,另一方面也才可能保障他人的自由。而正确的行为,就是社会交往主体以相互对对方自由的尊重为内容的行为。而典型的、作为社会交往领域之一的法律世界,也不例外。
  在抽象概念中,绝对的自在自为的自由意志,表现出直接性的特征{15},这就是抽象的法。作为抽象的法,一方面,可被积极理解为“你要成为一人格,并且要尊重别人为人格”的积极命令,同时,而作为问题的另一侧面,当然也可被理解为“勿危害人格及一切必然属于人格的东西”。{16}这样,法必须宣示、保证人们相互之间对交往社会中交往对方的自由的尊重,以促进、保证人们之间对相互承认自由的信赖,从而保证法规范共同体始终充满活力,以保障社会的和谐有序。就深深烙上自由之烙印的刑法而论,对黑格尔所言意义上的抽象的人格体的法表示尊重,这是现代刑法秩序的最根本要求。{17}而作为主体,人首先要管理自己的生活,其以自己的方式赋予自己的生活以特定的外在表现形式,由此,整体看来,自己的各个分散的行为与外界表现出关联性并有法秩序上的意义。作为人格体真相(Wahrheit)的主体,其自由是人格体自由的具体化,当然,主体也可以要求自己的法领域得到尊重。在自己法领域组织内,主体当然有权表现出自己的具体生活规划,并且能够要求自己的行为受到尊重。以此为理解的原点,与之相反的侧面,就会表现出不法的特征。{18}具有社会角色的公民与“他的”法秩序存在双重的关系,一方面,他知晓自己是法秩序的获益者(Destinat?r),同时,又是法秩序的参与者(Mittr?ger)。从获益者的角度而言,法秩序是制度层面的独立物,是个体行为的框架。而于动态的视角,公民自然会认识到此在秩序在没有法伙伴的共同协力的情况下就不会持续生存,这样,他又是法秩序的参与者。{19}这样,规范有序的社会共同体就以人们对自由的相互承认、尊重体现出来。而在刑法领域内,国家通过服务于实现对自由的相互尊重的刑罚,来规范、保证社会交往中的人们之间关于相互承认自由的一般性的信赖,而这一般性的信赖的主要标志就是每个个体都有各自固定的自由领域(也可称之为管辖领域),即自我答责领域。{20}而每个人的自我答责领域,包含两个方面的内容,一是其必须依法履行不侵害他人的义务,否则,就要对所发生的法益侵害结果承担责任,此为行为人自我答责;一是依法履行保护自己法益的法律义务,否则,就要由其自己对发生的法益损害结果予以答责,此为被害人自我答责。
  国家是有内在必然性的主体,为人们的生活所必须,因为,作为单个的人是无法生存的。“国家是绝对自在自为的理性东西”。{21}作为理性而存在的国家必须保护法益,国家必须动用刑罚来否定不法。因为法益是自由具体化的表现,是实现自由的各种前提条件。作为自由与理性之真正表现的国家,其任务在于调和特殊利益与一般利益,借以保障人权和自由,因此,“国家是具体自由的现实”。{22}在刑法领域内,基于对“意志”的考量,通过对法益保护和人权保障的平衡,国家对自由的保障,某种意义上是以对个人的答责领域的尊重这种形式表现出来。而划定答责领域,并不意味着国家放弃了刑法对法益的保护。相反的,是为了更好地实现法益的保护。当然,在高举自由主义大旗的当代,这就需要对天然具有家长主义性格的刑法的“家长主义”与个体“自我决定权”之间的关系重新进行解读。{23}
  对发生在自己管辖领域内的行为,不得要求他人为之答责,而是属于自己答责的问题(被害人自我答责),因为,是他人答责而不是自己答责的前提是,只有当某一行为不是来自于行为人自己,而是来自于另一个人,并且在该行为有侵害法益之现实或者危险之时,才可能是为刑法所关注的有重要意义的行为,也就是该行为才可能会受到刑法否定性评价(主要体现为刑罚处罚)。而在发生于自己管辖领域内行为的场合,与外在的人际关系概念之间没有发生任何联系,换言之,该行为并不是“社会交往性的行为”,而是“只具有单独的非交往性的个体化行为”,因此,根本没有影响他人的机会和可能,也就是该行为不是影响他人自由的行为。因此,自然的结论就是,发生在自己的权利范围之内的纯粹的自我损害不是不法(至于是否合法则另当别论)。故而,如果此时有所谓的他人的“相关”行为,也不得评价为不法行为。例如,故意损坏自己的财物的不构成故意毁坏财物罪,参与故意毁坏他人财物的行为,也不是犯罪。由于故意损坏自己的财物不是对法的破坏,也就是说,法规范并没有期待每个人“不得故意毁坏自己的财物”,因此,这种场合,没有人违反法规范的要求,法规范并没有受到破坏,他人没有权利也无义务阻止特定个人“故意毁坏自己的物品”。换言之,对毁坏自己财物行为所导致的法益侵害,应由被害人自我答责。故而,该领域不是他人的答责领域,而是被害人自我答责的领域。否则,就违反了“自由是法的存在根据”这一原则,忽视了自我决定的绝对价值。
  三、被害人自我答责的解释论根据
  被害人之所以要对所发生的法益侵害结果答责,就是在行为人与被害人“共同性地”导致法益侵害的场合,被害人违反了作为一般性实践原则的自我决定而任意性地设定自己的行为,导致法益侵害结果,也就是其违反体现意志的自我决定,而设定了背离意志的为法所不期待的任意、行为与结果的统一体{24},故而,基于对被害人自由决定权的尊重(尽管该自由决定权可能是不符合意志,在一般人看来是不合理性的),应当由被害人对发生的损害结果承担责任。而在刑法解释学上,被害人之所以自我答责,一方面,从规范的眼光看来,行为人的行为,并没有实现不被法所允许的危险,另一方面,从二元共犯参与体系的共犯理论出发,因被害人的正犯性的行为是不被刑法否定性评价的,从而行为人的行为也不应当被评价为刑事不法的行为。
  (一)行为人没有实现不被允许的危险
  在被害人自我答责领域,具有意义的是参与型的行为方式,即存在包含被害人在内多人侵害被害人法益的场合。如果只有被害人一人侵害自己的法益,讨论被害人自我答责则没有多大的意义。因此,以下的讨论中,除非有特别的说明,均以这种共动性的现象为讨论的基础。在这种共动性的场合,大致有四种情况,一是被害人的介入,中断了危险实现的关联;二是被害人出于自己的能力而操控了由行为人所创设的危险,排除了行为人的危险控制;三是被害人的介入提高了不被允许的危险的层次;四是被害人与行为人共同控制了危险。
  1.被害人的介入,启动了一个新的危险实现的关联。这种场合可以认为,被害人掌控了法益侵害的危险的流程,从而假借行为人所创设的某种危险而实现了自己行为所创设的危险。如行为人在确知被害人家里空无一人之后,为了烧毁被害人的财产放火,在屋外的被害人发现大火后,冲入火海抢救被烧物品,后逃避不及,为大火烧死。尽管有人被烧死,一则,行为人所创设实现的是烧毁他人财物的危险,而不是烧死他人的危险,二则,行为人所意欲实现的是烧毁他人财物的危险,而不是烧死他人的危险。而被害人基于自己的任意,使自己的法益处于自己行为所创设的危险之中(可能会被大火烧死的危险),而最终实现了危险(被大火烧死)。这种问题的性质,与被害人借用他人枪支自杀的构造是有相通之处的。因此,对于这种因被害人介入行为人所创设的某种其他性质的危险之中,有意或无意“借用”该危险而实现了某种法益侵害的场合,客观上是被害人行为的介入而启动了一个新的危险实现的关联,理应由被害人自我答责,而排除行为人对法益侵害结果的自我答责。
  2.被害人自己本身操控了危险,行为人对危险的不能控制性。如行为人放火,消防队员在救火过程中被大火烧死。这种出于职业性的控制危险的场合,由于其职业性训练、所具有的特殊职业能力(判断危险的能力和控制危险的能力)和为控制危险所必需的物质性设施都要优于普通的一般人(当然也包括行为人),因此,对于因救助大火此类的职务行为所导致的被害人伤亡等法益侵害结果,不能认为是由行为人的行为所实现,而应当由被害人自我答责。
  3.被害人的行为,提高了不被允许的危险的层次。在判断行为人某行为的意义之时,必须考虑到尊重被害人自我选择的自主利益本身就是一种利益。在行为人所可能创设的危险性的层次上,被害人对之予以接受,从而该危险性可以被认为是被害人自己内在的危险性。如果要追究行为人的责任的话,就必须存在行为人创出了超越该危险性的危险。而要创出新的更高层次的危险性,行为人必须有其他(而不是当前)违背刑事义务的现实存在。因此,在此意义上,可以认为,行为人故意性的行为中,因被害人的介入(或接受),而提高了不被允许的危险的层次,故行为人的行为可评价为没有违反刑事义务,从而没有实现不被允许的危险。而在行为人过失性的行为中,因被害人的介入,提高了不被允许的危险的层次,行为人没有实现不被允许的危险,已证实其没有违反注意义务,从而再没有必要独立判断行为人的义务违反性。因为,“违背客观的注意义务与制造法律所不允许的风险行为,可以说是一体的两面。”{25}前者的场合,如拳击运动中,行为人按照规则的要求,在比赛中猛击被害人头部,致其颅内出血,引起死亡的场合,就不是违背尊重他人生命的刑事义务,除非其超越比赛规则的要求,而创设出不被规则所允许的风险的场合,方可对其予以归责。如在裁判制止或宣布停止击打之时,行为人置规则于不顾,依然猛击被害人的话,对法益侵害的结果就应当自我答责。后者如医疗过程中发生的伤亡事故那样,在医生充分告知,并且按照医疗操作规程实施手术之时,对发生的伤亡事故的场合,不能认为医生具有注意义务的违反性,而对法益侵害结果应当由被害人自我答责。以上两例,要予以正当化的话,如果在构成要件符合性阶层不由被害人自我答责,从而影响行为人风险实现的话,则要么在违法性阶段排除行为人的违法性,要么在责任阶段认为行为人有责任阻却事由。但是,这两种方案,无论如何都存在问题。在出现死亡的结果的场合,要用违法性排除事由,无非是两种路径,一是采取被害人承诺,一是采取正当化的业务行为。但是,前者由于受到生命不能承诺之铁则的限制,无法自圆其说,而对后者,本文认为,立足于行为无价值的立场,行为人本身就欠缺构成要件性的行为以及构成要件的故意或过失,从而不是违法性阶层所要讨论的问题。而在责任判断上,无论如何,至少行为人对发生的结果都有预见可能性,很难找出有理由的责任阻却事由来。
  4.被害人与行为人共同控制了危险。这种场合,肯定被害人自我答责可能会饱受指责。因为,行为人的行为,是与被害人的行为结合在一起,引起了法益侵害结果,从物理上来看,依然掌控着事件发生的因果流程,从而不被允许的危险实现了,能够将法益侵害结果归责于其,似乎不应存在多大疑问。的确,从物理上来看,行为人与被害人两者是共动性地引起了法益侵害结果,对法益侵害结果的发生都作出了贡献,因此,将法益侵害结果作为行为人的作品,似乎也是当然。但是,这种场合的特点是,法益侵害结果的发生,是由被害人与行为人共同掌控,两者紧密结合,不可须臾分离,去除任何一个人的行为,法益侵害结果可能不会发生。而被害人的侵害自己法益的行为或者使自己法益处于危险状态的行为,并不具有违法性,因此,行为人与被害人的行为,尽管是共动性地引起了法益侵害结果,但是,却不能适用共犯论的违法连带的思考方式,如此,只能就行为人的行为进行单独评价,如果行为人的行为不具有单独引起法益侵害特质的话,就应当由被害人对法益侵害结果自我答责。如艾滋病病毒携带者在告知对方实情后,对方对此并不在意,而依然发生性关系从而感染病毒的场合,从被害人之侧来看,其明知自己的法益可能受到侵害,但是,却任由自己的行为与他人的行为一同使自己的法益受到危险,从而可以评价为被害人基于自己的任意,形成了“任意、行为与结果的统一体”,应当认为行为人没有实现不被允许的危险,而对法益侵害的结果归属于被害人,由被害人自我答责。
  (二)被害人行为的正犯性
  从另一个角度,我们也可以为被害人自我答责提供理论支撑,即借用共犯论来说明。如果在共动性的法益侵害的场合,被害人的行为能够评价为正犯性,而行为人的行为能够评价为共犯性的话,按照从属性原理,被害人自我侵害法益的行为不是不法行为,自然,行为人的行为也就不属于不法行为,从而对法益侵害结果由被害人自我答责。
  在学说史上,对正犯与共犯的区分标准,有“限制的正犯论”与“扩张的正犯论”之间的对立。“限制的正犯论”以客观主义为其根基,意图在比较狭窄的范围之内把握正犯,认为,所谓正犯,是亲自实施犯罪行为或能够被评价为亲自实施犯罪的人。{26}而利用他人实现犯罪的人,则是共犯。也就是,正犯只能是自己实施了构成要件该当行为之人,而那些仅通过非构成要件该当的教唆、帮助行为对结果的产生起一定原因作用之人,不能成立正犯。{27}对教唆犯、帮助犯,如果没有刑法总则的特别规定,不得加以处罚。{28}而“扩张的正犯论”从主观主义的立场出发,认为对犯罪结果的完成,凡是给予任何积极或者消极影响的人,都是正犯。因此,教唆犯、帮助犯也是正犯。只不过在处罚上,刑法总则对其给予了特殊限制而已。{29}
  日本学者高桥则夫教授认为,限制的正犯论忽视了共犯是具有不同于单独犯的犯罪构造的共动现象这一点,而在共犯的场合,“首先必须将共动者作为一个整体来考察”。{30}同时,统一性正犯原理与从属性原理并不矛盾,并且,其还能解决不处罚帮助的未遂(帮助的未遂不是实行行为),间接正犯的正犯性和为司法实践中发展起来的表现为“正犯背后的正犯”的“共谋共同正犯”的问题,因此,机能的统一性正犯体系,基本上是妥当的。{31}我国也有学者认为,二元参与体系存在诸多问题,而主张采用统一性正犯原理。{32}
  采用扩张的正犯概念,主张统一正犯原理,不区分正犯与共犯,似乎可以解决行为人在刑事制裁上的资格问题,也可以避免区别正犯与共犯的难题。德国在刑法修正过程中,曾考虑过单一正犯概念的采行问题,后来经过论证而放弃了单一正犯体系的立法。从法治国原则的观点来看,这种舍弃从构成要件行为的角度来定位正犯概念,“系与根植构成要件行为基础的刑事处罚原则相抵触,而且也背离社会上一般人对行为的理解方式……尤其,根植于因果关系的单一正犯概念,将会造成无法接受的刑罚扩张现象”。{33}的确,单一正犯体系存在诸多疑问,还是要坚持限制的正犯论。按照限制的正犯论,共犯之所以处罚,是因为其通过正犯而侵害法益,因此,自然的逻辑延伸就是,如果某个行为即便是“正犯性”的,如果刑法对之不予以处罚的话,那么,具有“共犯性”的行为自然就不得处罚,除非具有特殊的立法上的事由(将共犯行为单独列为犯罪,如日本和我国台湾地区“刑法”中的教唆自杀、帮助自杀罪)。因此,在被害人与行为人共动地引起法益侵害的场合,如果被害人的行为能够被评价为“正犯性”的行为的话,那么,对发生的法益侵害结果就可能不会归责于行为人,而排除行为人对法益侵害结果的不法,相反的,则会将法益侵害的结果归责于行为人,而认定其行为的不法。
  正犯区别于狭义共犯的一般性标志是正犯为实现符合构成要件的行为之实施过程中的关键人物、核心角色。{34}日本的判例和通说在正犯的判断上,均采取排他性支配说。{35}该说认为在行为人将指向结果的因果流程排他性地掌控在自己的手中,或者将法益的维持、存续具体且排他性地掌控于自己手中的场合,就可以将行为人认定为正犯而追究其刑事责任。排他性的支配对作为犯和不作为犯都适用。西田典之教授认为,作为犯的特征在于“行为人基于自己的意思而设定了指向法益侵害结果的因果流程”,而不作为犯的特征在于“行为人不介入已经发生的指向结果的因果流程,是不防止结果的消极性的态度”。{36}
  而在德国,关于正犯和共犯的区分,判例采取的是规范的综合判断理论的立场。{37}但是,该理论的致命弱点在于,作为分界正犯与共犯的标准,是相当的不确定。{38}从实质意义上的犯罪构成要件的实现上来理解正犯的犯罪支配理论是当前德国刑法理论的通说。但是,需要指出的是,在德国,关于作为与不作为的理解不同于日本,日本学界认为两者完全可以用同一个支配的概念统辖,从而来判断行为人的正犯性,而德国则认为禁止规范和命令规范本身就存在不同,两者是并列关系而不是包含关系,因此,作为犯的正犯性的判断不同于不作为犯,由于不作为犯是义务犯,所以,原则上,不作为犯是正犯。而作为犯的正犯性是通过犯罪事实支配理论来说明的。因此,在德国所讨论的关于正犯性的理解,主要是指支配犯。“谁作为行为发生的‘中心人物’(关键人物),居于策划一指挥上的或者共同安排上的行为支配性,由此是可以根据他的意志阻止或者放手犯罪构成要件的实现的,是正行为人。谁作为实际的行为发生的‘边缘人物’,对行为实施起了启动或者其他方式促成作用的,是参与人。”{39}而“所谓支配是基于故意之对于犯罪构成事实的掌控,从而正犯与共犯的界限是从主观及客观面做综合考虑:对于不法事实居于关键地位的操控者是正犯,居于边缘地位者是教唆犯或帮助犯”。{40}德国学者Roxin教授将正犯区分为三类,即支配犯、义务犯和亲手犯。{41}其中,义务犯是那些违反特定的并非每个人都要履行义务的人,才能处于犯罪构成要件的中心地位。义务犯的正犯性并不如同支配犯那样事实性地支配了犯罪,重要的是谁负有特别的义务。而亲手犯的正犯性既不是由犯罪支配原则所决定,也不由特定义务所决定,而是由行为人通过身体的举止亲自实施犯罪行为所决定。
  “毋庸置疑,Roxin的行为支配理论的研究,在行为支配论的展开过程中具有里程碑的意义。”{42}Roxin的支配犯在前人犯罪支配论的基础上,通过进一步发展,形成了颇为精致的犯罪事实支配理论,作为支配犯的正犯,有三种形式,即直接正犯、间接正犯和共同正犯。直接正犯是通过行为支配,间接正犯是通过意志支配,而共同正犯通过功能性支配体现出其正犯性的。共犯是属于事实的边缘角色,其对犯罪事实不具有支配性、不具有特别义务,而且并不亲手实施构成要件所要求的行为。
  而Jakobs教授认为,犯罪主体不是可以引起或者阻止行为事件之人,而是应当为行为事件负责的人。而在多个参与者的某犯罪事件中,如何确定正犯与参与,可分为两种类型:一是义务犯,即为违反制度管辖义务的犯罪,义务犯原则上是正犯;一是支配犯,即为违反组织管辖义务的犯罪,决定支配犯正犯性的是行为的犯罪事实的支配性。不同于Roxin教授认为所有的不作为犯都是义务犯,Jakobs教授的正犯理论是在不区分作为与不作为的情况下来考察的,换言之,以作为方式和不作为方式都可以是支配犯或者是义务犯。
  在我国,通说一般不会讨论大陆法系意义上的正犯与共犯{43},而国内大陆学者关于正犯与共犯的区分大致师法日本。
  周光权教授认为,行为支配说是一种折中的学说和实质判断的立场,“它既不像形式的客观说那样呆板地坚持实行行为的观念,也不至于像主观说那样走得太远,同时尽量克服了实质客观说的诸种弊端”,从而支持行为支配说。并且只有支配犯罪的核心角色才是正犯。正犯的行为成立犯罪就意味着该行为是构成要件所要求的实行行为。而共犯对犯罪不具有支配性,其可罚性附属于正犯。因此,行为支配说和共犯从属性说有着内在的一致性。{44}在讨论不作为犯义务时,周光权教授指出,在对因警察能够阻止而不阻止他人的杀人行为、消防队员能够救火而不救火等致使被害人死亡的场合,能否以相关重罪追究行为人的责任时,就有必要考虑该行为人是否确实对法益受损进行了原因设定,即不仅要考虑行为人的不作为有可能导致结果发生的抽象的、一般的危险,还要考虑对于结果的引起,行为人是否进行了现实的排他性的具体支配而导致了法益侵害结果的发生。也就是说,按照一般社会观念,行为人在对结果具有了排他性的支配的场合,其他人便无法干预,从而使行为人对该社会关系处于一定的排他性的保证人地位,被害人因此处于无人救助的境地。而如果警察、消防队员是现场唯一能够救助、保护被害人的人,并且其履行义务也比较容易的话,就可以对之论以重罪。{45}而在判断作为义务之有无上,应当综合考虑形式根据和实质根据。并且主张形式判断优先,即“原则上,要首先考虑‘形式的四分说’,在根据形式说无法判断行为人是否有罪,得出结论又明显和公众的刑法认同感有冲突时,可以考虑结合‘实质说’的作为义务根据分析案件。”{46}
  黎宏教授认为,认定作为义务时必须有结果支配行为的排他性。该排他性是在行为人对结果发生的排他性支配后,其他人便无法干预,行为人从而获得了对自己所要保护的对象处于独一无二的排他性地位。对这种排他性的认定,在受到空间限制的场合,比如车内、屋内是相对比较容易认定的,但是,排他性的认定并不限于此。如父亲带着孩子在公园散步,在社会一般观念下也是有排他性支配的,从而排除他人对孩子的支配。因此,排他性支配就是独自对因果进程进行了支配。否则,就不能形成排他性支配关系。{47}在确定不作为犯的作为义务时,需考察两个因素:一是事实性因素,一是规范性因素。事实性因素为行为人对危害结果发生的因果关系能够现实性地具体支配,包括两方面的含义,一是指存在并开始支配行为,一是该支配行为有排他性。规范性因素是指法令、法律行为、职务或业务上的职责等作为义务发生的根据。{48}而事实性因素与规范性因素的关系是后者为前者的补充要件,仅凭规范性要素是不能推断出行为人是否有作为义务,从而不能确定行为人是否为不真正不作为犯。而事实性因素是决定作为义务的根据,无此,则没有成立不真正不作为犯的余地。{49}
  本文认为,在参与型犯罪中判断行为人是否对法益侵害结果自我答责,关键就是判断被害人是否具有“正犯性”。如果被害人具有“正犯性”而行为人具有“共犯性”的话,通常会排除对行为人的法益侵害结果的归责。而从彻底坚持客观主义立场出发,还是要坚持限制的正犯论。按照限制的正犯论,共犯之所以受到处罚,是因为其通过正犯的行为而侵害法益,因此,自然的逻辑延伸就是,某个行为即便是“正犯性”的,但是如果刑法对之不予以处罚的话,那么,具有“共犯性”的行为自然就不得处罚,除非具有特殊的立法事由。因此,在被害人与行为人共动性地引起法益侵害的场合,如果被害人的行为能够被评价为“正犯性”的行为的话,那么,对发生的法益侵害结果就可能不会归责于行为人,而排除行为人对法益侵害结果的不法,相反的,则会将法益侵害的结果归责于行为人,而认定其行为的不法。
  但是,如何判断正犯性则值得进一步思考,虽然我国以上学者在判断正犯性上具有独特的理论贡献,但是,源自德国“支配”的概念本身是在德国学界关于犯罪行为的作为与不作为二元区分的基础上说明的。在德国,关于正犯有支配犯、义务犯和亲手犯的区分,而犯罪事实支配是对应于支配犯的,是判断支配犯的正犯性的理论。而将支配的概念用于义务犯当中可能有些不太合适。再则,日本的排他性支配概念主要是一种事实性的自然意义上的自然因果力的判断。但是,将排他性支配理论中的“支配”和“因果自然力相连结是存在论错误地主宰了规范论领域”。{50}这是因为,一方面,即使有自然因果力的作为也可能最后不被视为支配了事件,如间接正犯的场合;另一方面,即使认为不作为有潜在的支配或者因果力,也未必就要对法益侵害的结果负责,如餐厅老板不阻止司机酒后驾驶的场合。因此,支配实际上是一个需要价值性的进行判断的规范性概念,而不是事实性概念。正如所言,“问题在于谁该对不必要的损害经过负责,而不是谁设定了一个原因力。因果自然力意义上的支配只是一种对事实的单纯记述,归属意义上的支配才涉及正犯的责任基础”。{51}
  再则,排他性支配的中心应该说是在“排他性”上,这从以上学者使用“独一无二的排他性地位”“现实的排他性的具体支配”等可见一斑。应该说,这在支配犯的场合,能够说明支配犯的正犯性,但是在义务犯的场合,则存在疑问。义务犯的场合,关键在于行为人是不履行所负有的特定的义务,而不是实施特定的行为。换言之,是否实施特定的行为在义务犯看来并不重要,重要的是特定义务人不履行义务。尽管有学者从支配的角度来解释排他性,如日本学者镇目征树认为,只有最有效率地采取结果回避措施的人才符合保证人地位,同时,行为人还必须基于自己自由意思的选择而减少了他人介入的可能性。但是,该见解的方法,是经营学的视点,而不能成为刑事责任的非难。特别是社会与法秩序不能以效率至上价值予以论证支撑,因此,很明显,这不能成为作为义务的基准。{52}毕竟,在义务犯中,脱离义务而空谈谁最有效率能够避免结果发生而决定某人的地位,则有可能会导致奖懒罚勤的嫌疑,因为,能力越高、最有效率的人越具有更大的结果避免可能性,当然其成立保证人的可能性就越大,从而也就更多地承担法律义务。另一方面,也有可能存在应当成立保证人却否定保证人成立的情况。如父母将两岁的孩子放置到河边,到远处和熟人说话,而孩子跟前有一个游泳健将,后孩子掉入水中被淹死的场合,据以上镇目征树所提出的两个标准,尽管父母有基于自己的意思进行了相关选择,即带孩子到河边,但是,由于其在客观上不具有最有效率的救助手段,因此不具有保证人地位。而该游泳健将尽管符合最有效率避免结果发生的条件,但是,由于事前其并没有做出自由的选择——即照看小孩,因此,也不具有保证人地位。如此,无人应当为孩子之死负责,这样的结论恐有不妥。因此,义务犯中,只有义务才是真正的排他性的所在。而父母负有救助孩子的义务,当然应当对法益侵害结果负责。至于最终父母是否需要承担刑罚处罚,则另当别论。
  因此,本文认为,在刑法领域,支配犯和义务犯本身存在构造上的不同,强行将作为判断支配犯中的正犯性标准也适用于义务犯的场合,可能有些文不对题。妥当的做法可能就是正视两者的不同,从而采取两套不同的判断正犯的标准。因此,在讨论被害人自我答责问题之时,也可相应区分为两种情况,即被害人属于“支配犯性”的和“义务犯性”的。前者的场合,根据支配犯中判断正犯性的标准,被害人的行为如果能够评价为“正犯性”的话,那么,其就可能为法益侵害结果负责,如被害人决意用自己准备的毒药实施自杀,而让行为人为其递过该毒药。后者的场合,如果被害人具有“义务犯性的义务”的话,那么,其就可能为最终的法益侵害结果负责,如到深山的游客A,对B玩漂流很感兴趣,在B一再拒绝的情况下,依然坚持乘坐,后漂流筏翻沉,被害人A死亡的场合,可以认为被害人具有“义务犯性”的“保护自己生命的义务”,被害人不履行该义务,对造成的法益侵害结果,当然由其自我答责。
  四、结论
  被害人自我答责的法哲学根基是自我决定权及其实现。法的本质是自由,法的本质不是对自由的限制,而是自由本身。自我决定是自由的核心,个人通过其自我决定而切实感受并且实现自由。当一个主体有能力进行有价值的行为自我决定,但却不进行该有价值的行为决定,他就应该对由此而产生的损害后果负责。从而,在刑法领域内,被害人之所以要自我答责,就是其不选择自我决定,而在自己的管辖领域内追求、放任或忽视法益侵害结果的发生。自由之现实化、具体化,只有体现在与他人的关系之中。故而,自我决定的实质,就是在社会性交往中,处于关系性的一个主体在自由的行为中承认另一个主体的行为自由。对发生在自己管辖领域内的行为,不得要求他人为之答责,而是属于自己答责的问题,因为,发生在自己的权利范围之内的纯粹的自我损害不是不法。故而,如果此时有所谓的他人的“相关”行为,也不得评价为不法行为,否则,就违反了“自由是法的存在根据”这一原则,忽视了自我决定的绝对价值。
  被害人自我答责的场合,即便有法益侵害结果的发生,在规范上也不得看做为是行为人的危险行为所实现的不被允许的风险,因为,被害人的介入,或是启动了一个新的危险实现的关联;或是被害人自己本身操控了危险,行为人对危险的不能控制性;或是被害人的行为,提高了不被允许的危险的层次;或是被害人与行为人共同控制了危险,而行为人的行为不能单独导致危险:再则,立足于限制的正犯概念,因为被害人行为的正犯性,从而依据共犯从属性原理,使得作为共犯性的行为人的行为缺乏从属的根据,这样,法益侵害结果也就不得被归责于行为人。
注释:
  {1}参见冯军:《刑法中的自我答责》,载《中国法学》2006年第3期,第93页。
    {2}参见冯军:《刑法中的自我答责》,载《中国法学》2006年第3期,第93页。
    {3}本文所使用的“任意”这一概念,与冯军教授使用的“任意”的概念内涵相同,即一个形式自由上的主体却不运用自由之情形。冯军教授对“任意”概念的界定,参见冯军:《刑法中的自我答责》,载《中国法学》2006年第3期,第94页,注?。
    {4}参见〔美〕约翰?罗尔斯:《正义论》(修订版),何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社2009年版,第47页。
    {5}参见〔美〕约翰?罗尔斯:《正义论》(修订版),何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社2009年版,第149页。
    {6}参见〔美〕约翰?罗尔斯:《正义论》(修订版),何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社2009年版,第191页。
    {7}参见〔德〕伊曼努尔?康德:《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社2005年版,第71页。
    {8}参见贺麟:《黑格尔哲学讲演集》,上海人民出版社2011年版,第543页。
    {9}〔德〕黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第11页。
    {10}〔德〕黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第10页。
    {11}参见〔加〕查尔斯?泰勒:《黑格尔》,张国清、朱进东译,译林出版社2009年版,第124页。
    {12}〔德〕黑格尔:《哲学科学全书纲要》(1817年版),薛华译,北京大学出版社2010年版,第196页。
    {13}〔德〕黑格尔:《哲学科学全书纲要》(1830年版),薛华译,北京大学出版社2010年版,第350页。
    {14}“Lust”是雅科布斯教授在《规范?人格体?社会:法哲学前思》一书中所使用的一个词,意思是指欲望得到满足所产生的感觉,冯军教授将之译为“快”,本文使用这一译法。见〔德〕雅科布斯:《规范?人格体?社会:法哲学前思》,冯军译,法律出版社2001年版,第1页,脚注3。
    {15}参见〔德〕黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第44页。
    {16}贺麟:《黑格尔哲学讲演集》,上海人民出版社2011年版,第546页。
    {17}参见〔德〕米夏埃尔?帕夫利克:《人格体?主体?公民——刑罚合法性研究》,谭淦译,中国人民大学出版社2011年版,第62页。
    {18}参见〔德〕米夏埃尔?帕夫利克:《人格体?主体?公民——刑罚合法性研究》,谭淦译,中国人民大学出版社2011年版,第63页。
    {19}参见〔德〕米夏埃尔?帕夫利克:《人格体?主体?公民——刑罚合法性研究》,谭淦译,中国人民大学出版社2011年版,第67页。
    {20}这里可能会出现来自对承认恶法亦法的批判。但是,本文这里的预设前提是国家和国家的刑罚都是普遍理性的客观表现,在本质上都是自由的,都服务于实现对自由的相互尊重。本文认为,完全不存在否定自由和自我决定的国家和国家的刑罚,相反的,那些否定自由和自我决定的所谓“刑罚”只不过是纯粹的暴力。换言之,刑法(刑罚)在终极意义上体现出的是对人的本质性人文关怀,而不是所谓的一个赤裸裸的暴力机器。当然,对那些所谓个别的“不正义”的刑法条文,是否否定了自由,本文以为大多数情况下可能是对刑法作出解释的问题,而不是刑法条文本身的问题。
    {21}〔德〕黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第253页。
    {22}〔德〕黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第260页。
    {23}参见车浩:《自我决定权与刑法家长主义》,载《中国法学》2012年第1期,第97—110页。
    {24}参见马卫军:《被害人自我答责的成立条件》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第31卷,北京大学出版社2012年12月版,第425-428页。
    {25}林山田:《刑法通论(增订10版)》,作者发行2008年版,第178页。
    {26}参见黎宏:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第92页。
    {27}参见〔德〕汉斯-海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第781页。
    {28}参见周光权:《刑法总论》(第2版),中国人民大学出版社2011年版,第210页。
    {29}参见周光权:《刑法总论》(第2版),中国人民大学出版社2011年版,第209—210页。
    {30}〔日〕高桥则夫:《共犯体系和共犯理论》,冯军、毛乃纯译,中国人民大学出版社2010年版,第57页。
    {31}参见〔日〕高桥则夫:《共犯体系和共犯理论》,冯军、毛乃纯译,中国人民大学出版社2010年版,第60页。
    {32}参见江溯:《犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角》,中国人民公安大学出版社2010年版,第36—37页。
    {33}林山田:《刑法通论(下册)》(增订10版),作者发行2008年版,第33页。
    {34}参见〔德〕克劳斯?罗克辛:《正犯与犯罪事实支配理论》,劳东燕译,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第25卷),北京大学出版社2009年版,第1页。
    {35}参见〔日〕山口厚:《问题探究刑法总论》,有斐阁1998年版,第41页。
    {36}〔日〕西田典之:《不作为犯论》,载芝原邦尔等编:《刑法理论の现代的展开?总论I》,日本评论社1988年版,第89页。
    {37}参见张明楷:《外国刑法纲要》(第2版),清华大学出版社2007年版,第303页。
    {38}参见〔德〕克劳斯?罗克辛:《正犯与犯罪事实支配理论》,劳东燕译,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第25卷),北京大学出版社2009年版,第5页。
    {39}〔德〕约翰内斯?韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第289页。
    {40}黄荣坚:《基础刑法学》(上)(第3版),中国人民大学出版社2009年版,第512页。
    {41}参见〔德〕克劳斯_罗克辛:《正犯与犯罪事实支配理论》,劳东燕译,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第25卷),北京大学出版社2009年版,第2页。
    {42}〔日〕桥本正博:《“行为支配论”と正犯理论》,有斐阁2000年版,第57页。
    {43}参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,中国法制出版社2007年版,第189—209页;苏惠渔主编:《刑法学》(修订2版),中国政法大学出版社2007年版,第143—160页;马克昌主编:《刑法》(一),高等教育出版社2007年版,第150—169页。
    {44}参见周光权:《论正犯的观念》,载《人民检察》2010年第7期,第9页。
    {45}参见周光权:《刑法总论》(第2版),中国人民大学出版社2011年版,第87页。
    {46}陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2006年版,第106—107页。
    {47}参见黎宏:《不作为犯研究》,武汉大学出版社1999年版,第169—170页。黎宏:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第149—150页。
    {48}参见黎宏:《不作为犯研究》,武汉大学出版社1999年版,第167页。
    {49}参见黎宏:《不作为犯研究》,武汉大学出版社1999年版,第171页。
    {50}何庆仁:《义务犯研究》,中国人民大学出版社2010年版,第74页。
    {51}何庆仁:《义务犯研究》,中国人民大学出版社2010年版,第75页。
    {52}参见〔日〕镇目征树:《刑事制造物责任における不作为犯论の意义と展开》,载《本乡法政纪要》1999年8月号。转引自〔日〕山中敬一:《刑事制造物责任论における作为义务の根据》,载《关西大学法学论集》2011年第60卷第5号,第57—58页。
出处:《刑事法评论》
 
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