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三阶层的定罪逻辑及其背后的理论梳理
蓝娴
上传时间:2017/7/17
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  犯罪论体系是刑法知识的主轴,主要是关于犯罪成立条件的体系化知识。刑法中虽然规定了犯罪概念,揭示了犯罪的形式特征,从而为司法机关认定犯罪提供了一定标准,但是犯罪概念本身还比较抽象,无法为法官提供定罪的明确标准。因此犯罪概念还必须转化为犯罪论体系,从而使法官能按照犯罪论体系的逻辑框架来认定犯罪。{1}因此犯罪论体系是一种定罪的思维方法和操作规程。德国的犯罪论体系虽然经过了古典的犯罪论体系、新古典的犯罪论体系、目的主义的犯罪论体系以及目的理性的犯罪论体系这四个阶段的发展{2},但是构成要件符合性、违法性、有责性的三阶层犯罪论体系仍然是处于通说的地位,为考察犯罪提供了基本的逻辑框架,这是没有根本变化的。三阶层的犯罪论体系作为分析犯罪的基本工具,具有逻辑性和实用性,德国学者自己的评价是:这一犯罪论体系“既符合思考、判断的逻辑性、经济性,又遵循裁判中犯罪认定的具体过程。”{3}
  本文主要通过对一份德国波恩法院关于一起故意杀人未遂案的判决书进行解读{4},分析德国法官是如何运用三阶层犯罪论体系的思路来认定犯罪的。本文主要结合德国刑法典中的相关规定全面挖掘了判决书中所展示的三阶层定罪逻辑,在此过程中笔者对该份判决书运用的三阶层犯罪论体系背后所体现的学说理论亦进行了简要梳理,并在之后对这种三阶层逻辑框架定罪过程的特点和优势进行了评价。
  一、三阶层的定罪逻辑考察
  德国的犯罪论体系经过了四个阶段的发展,而在当代德国占主导地位的犯罪论体系,则是组合了新古典和目的主义的犯罪论体系。新古典与目的论的结合体系,是接受目的论体系的基本结论,但放弃存在论的立场,重新以新康德的价值哲学为指导而形成的犯罪论体系。正如罗克辛所归纳的那样现代的理论性论述有时还与新古典方案的犯罪构造相联系,但是,它们也部分地追随目的性行为理论。大多数作者都努力寻求一种组合,以便‘结合目的性主义为我们提供的新的推动力量,以及那种先前发生的、由价值和目的思想确定的、在我们学术发展阶段中已经取得的不可放弃的肯定性成果’,也就是新古典的犯罪理论。”{5}罗克辛指出,这种组合最通常的表现是接受了目的性行为理论最重要的体系性结论,也就是把故意转移到主观性的行为构成之中。并且这种组合对不法和罪责做出了这样的区分:即不法表明的是行为的(在可能的情况下,包括结果的)无价值,而罪责表明的是“态度无价值”或者行为人对违法的行为构成的实现所具有的“对此具有的能力”。因此不法和罪责之间的区分,通常是说不法是对构成行为的无价值评价,而罪责是对行为人的无价值评价。
  通过对这份判决书的解读,可以看出德国法官正是采用了上文所述的现代德国占统治地位的组合新古典和目的主义的犯罪论体系,严谨地按照构成要件符合性、违法性与有责性的三阶层逻辑框架对案中的犯罪行为进行了细致的考察。该份判决书生动地反映了德国法官如何娴熟地运用三阶层进行定罪的过程,以及三阶层的犯罪论体系在德国司法实践中的实际运用情况。{6}
  (一)构成要件符合性
  德国的构成要件经过了一个从客观到主观的发展过程。在古典的犯罪论体系中,构成要件是纯客观的,而新古典的犯罪论体系发现了主观违法要素,但仍维持了构成要件的客观性。目的主义的犯罪论体系则彻底完成了构成要件从客观向主观的转变,将构成要件区分为了客观的构成要件和主观的构成要件。目的论者认为故意是一般的主观构成要件要素,“目的行为论的目标是,以目的行为概念为中心构成新犯罪论体系,否定以往以‘故意’作为罪责条件的思想,而认为故意是行为本质的要素S即构成要件内容的主观的违法要素。”{7}由此,在目的论体系中,构成要件不再限于描述客观现象,在客观的构成要件之外,同时存在主观的构成要件。威尔泽尔目的令体系的这种结论促成了H.韦伯在1935年出版的刑法总论教科书中,将故意定义为主观构成要件,开启了在现代德国占主导地位的新古典与目的论综合体系的新纪元。{8}如上文所提,如今这一观点已经是主流观点。构成要件真正意义上的功能是为其包含的特征的总和(即“构成事实”)命名,某一行为如果满足了构成要件的所有要求,就能被称为“符合了构成要件”。而在作为犯罪中,构成要件概念的核心是对被禁止行为的描述,根据当代德国的主流观点,行为有内、外两个侧面,因此有必要将构成要件的具体要求进一步划分为内在要求和外在要求,构成要件也就相应地被分为客观要件和主观要件。{9}
  1.客观构成要件
  (1)行为
  首先,因为实施了被禁止的行为,才出现了符合构成要件的事件,行为是构成要件的核心要素。对于行为是否存在,是在犯罪构成之前的行为论中进行解决,在构成要件中则主要是考察行为是否符合构成要件、具有法益侵害危险。根据《德国刑法典》第212条,非谋杀而故意杀人的,处5年以上自由刑。情节特别严重的,处终身自由刑。根据这条规定,故意杀人罪的行为,是指非谋杀而故意地非法剥夺他人生命。因为行为必须包含法益侵害之危险的内容,因此虽然杀人的行为并不包含人的死亡这一结果,但是它必须包含足以引起这种结果的危险性,这种致人死亡的危险性是杀人行为的实质内容,应当根据客观情形与一般人的认识加以判断。就客观情形而言,在很大程度上取决于死亡结果发生的概率。因此杀人行为可以由死亡结果来界定,也就是指能致人死亡的行为。因此,只有行为本身具有致使他人死亡的现实可能性才是杀人的行为。
  在该份判决书中,对被告的危害行为进行了细致的描写和叙述:首先,行为人阻挡了被害人的去路,毫不犹豫地挥动刀子对其进行刺击。当被害人试图用手抵挡刀子时,行为人从其腋下第三根和第四根肋骨之处将刀刃刺进了他的胸腔,使刀刃直刺入被害人的肺部。在被害人严重受伤并试图逃跑时,行为人仍然紧追不放并从后面刺进了被害人的身体。行为人在追上被害人后,用刀子刺击被害人的头部并刺伤了被害人的右耳,直到其继续刺击被害人的太阳穴时,才因为刀刃折断,缺乏犯行工具而不得不中断行为的继续实行。因此,正如判决书中所说,行为人对被害人的致命身体部位以及上身和头部进行了多次的和猛烈的刺击。而根据治疗医生的鉴定:被害人在左边的腋下窝通向胸腔之处,发现了至少10厘米长的刺伤,由此产生了气胸,不得不进行了比劳引流;在右边的头部发现了一个大约长15厘米的刺伤,在右边的太阳穴处有一个2.5厘米长、直达颅盖的1.5厘米深大量流血的刺伤;治疗医生从被害人胸腔里抽出了大约一升的流质血液,并且被害人因为太阳穴处的受伤而大量失血。根据鉴定,如果没有及时的医疗,被害人就不会活下来。
  所以,由于行为人对被害人的致命身体部位以及上身和头部进行了多次的和猛烈的刺击,这种行为本身就包含了致使被害人死亡的现实危险。并且根据治疗医生的鉴定,由于行为人的一系列刺击行为造成了被害人大量失血,如果没有及时的治疗,被害人就无法活下来。因此行为人的行为具有致人死亡的具体危险,根据一般人的认识和客观情形,其行为在很大概率上会造成被害人死亡的结果。因为行为人的行为本身具有致使他人死亡的现实可能性,因此该案中,德国法官在判决书中认定行为人的行为属于德国刑法典第212条所规定的故意杀人行为。
  (2)未遂
  虽然被告的行为产生了致使被害人死亡的具体危险,但这种危险并没有被实现。也就是说,在本案中,故意杀人的构成要件结果并没有实现。这样,被告就构成未遂的故意杀人。根据《德国刑法典》第22条,行为人已直接着手实现构成要件,而未发生行为人所预期的结果的,是犯罪未遂。根据第22条的规定,未遂是以以下三个内容为前提的:即实现构成要件的决意作为主观要素,直接开始实现构成要件作为客观要素,欠缺构成要件既遂作为概念上必须的消极因素。{10}
  虽然《德国刑法典》第22条不再明确要求具有实施具体的犯罪行为的“行为决意”,但法条中“行为人已直接着手实现构成要件”的规定只能是在具有这样的行为决意的基础上才可以想象。{11}因此,未遂要求完全的主观构成要件。该主观构成要件包含指向所有的客观方面构成要件特征的故意和其他的主观方面的构成要件特征。根据该份判决书所述,本案中的主观构成要件,是行为人有条件的杀人故意,即杀人的间接故意。对于间接故意在理论上是否具备未遂形态,德国理论界及司法实务界的主流对此问题一般持肯定态度。比如H-H. Jescheck等人曾说过,“此(未遂的)故意与既遂的故意一样,必须指向所有的客观构成要件”,紧接着直接指明了未遂并不排斥间接故意:“只要其足以满足相关的构成要件,这种(即未遂的)故意也可能以间接故意(bedingter Vorsatz)的形式出现”。{12}德国刑法学者李斯特也主张间接故意犯罪有未遂。德意志帝国法院曾清楚表达过这样的理念没有一种故意的类型可以排除未遂形态。对于未遂,法律并未要求故意是直接的,选择性的还是间接的。”所以本案中,未遂的第一个要素即实现构成要件的决意已经满足。
  在着手实现构成要件上,存在客观说和主观说的学说争论。此外还存在折中说。历史上最早出现的,事实上也是最接近的区分标准是,“逻辑上符合构成要件”的行为中,至少与构成要件对行为描述的词语相符的那部分肯定属于未遂。{13}这被称为形式的客观论。但哪些才可以被视为真正的实行行为的组成部分是不容易被确定的。而之后实质的客观论试图通过各种不同的方式在这个何题上取得进展。实质的客观论主张对着手实现构成要件进行具体危险的判断,只有当具有既遂结果发生的具体危险时才能认定为实行的着手。因此未遂被描述为对法益造成了直接的或者重大的威胁。而与此相对,主观的未遂论认为,犯罪的处罚根据不在于行为的危险,而在于行为人的危险,而该行为人的危险就是犯罪的意思。为此,主要存在犯罪的意思就本可以作为未遂来处罚。{14}但主观的未遂论同时认为根据以实现犯罪为目的的行为所表现出来的意志的质量来区分预备和未遂并不合乎逻辑。所以即使是主观的未遂论,也认为必须根据所计划的犯罪的实施程度,也就是看“犯罪故意是否经受住了临界形势的考验”,来评价意志的质量。在确定“临界”形势时,则只能再次根据客观论的标准。折中说则是对主观说与客观说的折中,因而认为在判断实行的着手的时候,不仅要考虑主观要素而且要考虑客观要素。实践中,根据未遂的客观方面,若行为人已经和开始实施符合法定构成要件的行为,通常首先就出现了未遂。这是对形式的客观论的借用。另外,若再次以行为人构想为基础进行判断,有关对每个受保护法益的直接威胁的观点,在实务界和理论界也并非不重要的。因此,在形式客观说判断的基础上再进行实质客观说的判断,以此限制未遂的范围是可行的做法。
  在本案中,被告对被害人决定生命的身体部位以及上身和头部进行了多次的以及猛烈的刺击,显然已经开始着手实施剥夺被害人生命的实行行为。而且经过治疗医生的鉴定,由于刺击行为致使被害人大量失血,因此如果没有及时的医疗,被害人就不会活下来。所以,被告的危害行为本身包含了致使被害人死亡的具体危险,对被害人的生命法益造成了直接的以及重大的威胁,因此无论是从形式判断,还是实质判断,被告都已经直接着手实现构成要件。
  至于没有实现犯罪,即没有达到犯罪的完成,《德国刑法典》第22条已经规定了比较明确的标准,即“未发生行为人所预期的结果”。在此意义上,行为人的主观构想成为判断未遂的一个因素,即以行为人主观上所预期的结果是否已经实现为标准。在对被告的主观方面进行分析时,虽然被告声称自己只想伤害被害人,但是他在讯问中表示其对被害人一点儿都不同情,他对被害人在攻击中被杀害是无所谓的。同时结合被告当时所作出的一系列包含致使被害人死亡结果可能性的刺击行为,可以确定被告对被害人的死亡是持容忍和放任的态度的,在这种主观态度当中,被害人是否死亡都没有超过被告的预期,因此被害人死亡的结果也在被告的预期范围之内。本案中,被告由于缺乏犯行工具,不得不中断了犯罪行为的继续实行,因此故意杀人罪中被害人死亡的构成要件结果没有实现,符合第22条规定的“未发生行为人所预期的结果”。
  综合以上关于未遂的三个判断要素,该案法官在判决书中认定被告的行为属于未遂的故意杀人。
  2.主观构成要件
  古典的犯罪论体系坚持“违法是客观的,责任是主观的”,因此认为在判断一个行为是否违法的时候,不需要考虑行为人的主观心理状态,而可以单纯地从行为的外在形态作出判断。至于故意、过失的主观心理状态则只是责任的内容,当然这里的责任还停留在心理责任论阶段。这种客观违法与主观责任的区分是古典犯罪论体系坚持的客观违法论的核心思想。及至新古典犯罪论体系提出了主观违法要素,但也认为主观违法要素只限于目的等个别性的主观要素。直到目的主义的犯罪论体系把故意或者过失都纳入构成要件,认为故意和过失都属于主观违法要素,由此打破了“违法是客观的,责任是主观的”这一格局,使得责任判断被客观化、规范化,这也同规范责任论的形成有关。这种主观的客观违法论{15}认为法规范具有评价规范和决定规范的双重特征,即“法的任务在于,在一个被评价为违法的行为被实施前,‘引导人们从内容上形成正确的意欲’”。{16}所以,决定规范成为法律规范的首要意义,之后才作为对行为人的行为进行事后评价的评价规范。因此在考虑一个行为是否违法的时候,不仅要看客观上是否存在违法事实,还要看行为人的主观心理。其实,对于故意与过失的体系性地位,即是否承认主观违法要素,这是行为无价值论和结果无价值论对立的核心。行为无价值论认为,包括故意与过失在内的主观违法要素对于判断行为的违法性及其程度是必不可少的,比如威尔泽尔的目的主义犯罪论体系就将故意和过失作为主观构成要件看待。而结果无价值反对将故意一般性地作为违法要素来对待,认为故意只是责任要素,对于违法性的评价没有任何影响。正如上文所述,当代德国占主导地位的犯罪论体系是新古典犯罪论体系和目的主义犯罪论体系的组合,因此主流观点认为以指向客观构成要件的实现意志为形式的故意属于主观构成要件,“在故意的作为犯里,如果将故意视为主观构成要件的基本的、常规的组成部分,丝毫不令人奇怪。”{17}因此,故意是受刑罚威胁的行为的要素之一,这些要素决定了违法程度,也就是说,故意是不法的组成部分。
  在该份判决书中,德国法官正是按照主流的结合新古典与目的论的犯罪论体系,在第一阶层,即构成要件符合性中就考察了被告的杀人故意。
  《德国刑法典》没有规定故意的概念,而传统学说将故意表达为“对实现犯罪构成要件的认识和意志”。
  (1)故意的认识层面
  首先,故意包括对事实的认识。构成要件的规定典型地表达了不法的行为方式。因此,每个行为特征都表明了一个评价要素。所以,构成要件具有故意规制的机能,凡是构成要件的要素,都是故意的认识内容。德国的实务界和学术界也都要求,行为人要具备故意,至少必须认识到构成要件规定的要素,“在社会生活中具有哪些特别的,法律据以作出评价的含义和作用”。根据梅兹格尔提出的“行为人的陌生领域的平行评价”公式,构成要件里规定的实施要素的价值特征是在社会现实中发现的。所以故意是对价值特征的认识,而不是对表达了这种价值特征的法律概念的了解。这就意味着,德国主流观点认为行为人的故意的认识中只包含对构成要件要素的认识,而不包含违法性认识,行为人是否认识法律对其行为的评价(即违法性认识)不影响故意的成立,而只是责任的要素。同时,故意所包含的认识要求行为人不仅知道了事实,还应在行为时意识到这些事实。并且,只有当行为人不仅将客观事实的存在或发生作为抽象的危险加以考虑,还认为这是一种超过了允许的危险的现实可能,才具有了故意所必不可少的现实可能。第二,故意还包括对事件过程的预测。也就是说故意的认识因素还要求意识到自己的行为至少可能会实现客观的构成要件。要具备这种意识,行为人必须认识到他所制造的并能因此而进行客观归责的危险。
  本案中,结合被告当时的行为,即他在被害人严重受伤后仍对其穷追不舍,并针对被害人的致命部位以及上身和头部进行了多次的、猛烈的刺击,以致被害人大量失血,若没有及时的治疗就会产生死亡的结果。如果不是缺乏犯行工具,被告还会继续对被害人进行刺击。并且该份判决书中写道,虽然被告被讯问到动机时,表示只想伤害被告将其弄进医院,但在讯问中反复问道他是否对被害人在攻击中丧生无所谓,或者他是否同情过被害人时,被告表示他一点儿都不同情被害人,即使在攻击中杀死了被害,他也会无所谓。这就说明被告在行为时能够认识到自己的行为是属于包含了致使被害人死亡的现实可能性的杀人行为,并且认识到该行为制造了致使他人死亡的具体危险,这种危险明显超过了法所允许的范围。因为被告在讯问中表示了被害人死亡的结果在其预期和容忍范围内,因此从被告的危害行为以及容忍态度都可以看出,被告对自己的行为可能实现被害人死亡的构成要件结果是具有认识的。
  (2)故意的意志层面
  行为人如果只意识到可能会造成犯罪结果,还不足以构成故意。作为违反法律规范的决定,故意还要求行为人至少容忍自己的行为结果是犯罪。根据行为人对犯罪结果是持追求的意志态度还是持容忍的意志态度,可以将故意区分为直接故意和间接故意。本案中涉及到的则是间接故意的内容。在间接故意中,犯罪并非是行为人追求的目标,但行为人已做好了接受犯罪结果的准备。对于在故意的意志层面分析间接故意,德国现在的主流观点被称为“决定说”或者“调整说”,认为如果行为人忍受可能的犯罪,就足以构成间接故意。{18}即行为人对犯罪结果的发生是持放任和容忍态度的,即使犯罪结果发生了也无所谓。因此犯罪结果的发生在行为人的预期范围内,结果发生了也没有违背行为人的主观意志。
  因为指向结果发生的意志是内部心理过程,其他人不可能直接了解。只有行为人自己可以说,他曾“打算”做什么,“不打算”做什么。所以只能依靠比较可靠的经验法则,从外部事件反推内部想法。
  德国法官在该份判决书中写道,虽然关于犯行的动机,被告声称只想伤害被害人,将其弄进医院。但是在行为过程中,被告对被害人做出了一系列的刺击行为,即使被害人受伤后仍然对其穷追猛打,并且针对被害人的致命部位以及上身和头部进行了多次的和猛烈的刺击,以致造成被害人大量失血,若不是治疗及时,就不会活下来。并且如果不是缺乏犯行工具,被告还会对被害人进行刺击,很可能造成被害人死亡结果的发生。在此情形下,因为极有可能出现被害人死亡的结果,所以,被告的行为意味着他已做好了让结果发生的准备。同时,在被讯问过程中,即使被反复问道,被告也表示自己对被害人没有同情,对于在攻击中被害人被杀害,他是无所谓的。这些都表明被告至少容忍了被害人死亡结果的发生,对于该构成要件结果,被告持放任和容忍态度,属于间接故意的主观意志,所以判决书中认定被告是以有条件的杀人故意而行动。
  3.非谋杀的故意杀人
  在判决书中德国法官认为该案属于《德国刑法典》第212条规定的非谋杀的故意杀人,而不属于第211条规定的谋杀。因为根据第211条,谋杀是指出于杀人嗜好、性欲的满足、贪财或其他卑劣动机,以阴险、残暴或危害公共安全的方法,或意图实现或掩盖其他犯罪行为而杀人。法律在此用“卑劣动机”这个主观构成要件限制了谋杀的行为,即这里的卑劣动机是谋杀的各个构成要件前提,谋杀行为要受到“卑劣动机”的指导。而且这里的卑劣动机要和杀人嗜好、性欲的满足或者贪财具有同等意义的“卑劣”性质以及程度。而本案中,被告由于受毒品引起的精神分裂性精神病的影响,认为被害人对女证人萨尔茨施加了坏的影响,因此必须将其从被害人坏的影响下解放出来,这并不是一种与“杀人嗜好、性欲的满足、贪财”同等意义的自私或者卑劣动机。因此,判决书中认为本案被告的行为符合第212条未遂的非谋杀的故意杀人,而不符合第211条意义上未遂的谋杀。
  以上是判决书中德国法官对三阶层犯罪论体系中第一个阶层的判断。
  (二)违法性
  违法性意味着“与法律的矛盾”。其本质在于,行为违反了实在法规范的规定,因此将之称为形式违法性。在三阶层的犯罪论体系中,形式违法性是通过行为符合构成要件而自然获得的。因为构成要件是立法者把法律禁止的行为予以类型化处理,将其规定为构成要件的行为。所以在三阶层的犯罪论体系中,违法性要件的实际功能是进行实质违法性的判断。{19}这里的实质违法性是根据整体法秩序加以判断的,即这里的“法”不是指刑法本身,而是其他领域的法规范,甚至包括伦理、文化以及习惯等社会规范。实质意义上的违法性是对相关法规范所保护的法益产生了不利的影响,因此法益侵害说是实质违法性的基本内涵。德国学者认为对实质违法性考察的一个重要结果是认定合法化的可能性,所以实质违法性被称为符合构成要件的行为,而该行为没有因合法化事由被排除违法性。这里的合法化事由包括法定的违法阻却事由,即正当防卫和紧急避险;以及超法规的违法阻却事由,即自救行为、义务冲突、职务行为、执行命令、被害人承诺以及正当业务行为等。
  同时,正如上文所述,德国刑法中还有客观违法论和主观违法论的争论。为了贯彻主观不法理论,威尔泽尔提出了“人的不法理论”,即“不法是和行为人有关的个人的行为的不法。”人的不法理论的主要成就,在于使得向来认为违法性的本质是法益侵害的结果无价值论,转向了违法性的本质是人的行为之违法的行为无价值论。这种观点将违法意志当做法益侵害程度的一个衡量标准,认为行为人违反法规范中包含的侵害机制的意志越强烈,一般而言对法益的危险也就越大。{20}自威尔泽尔开始,行为无价值论与结果无价值论的对立开始成为德国刑法学说的争论点。现在的德国刑法学中人的不法论是通说,只是以目的行为论为基础确立人的不法论的占少数,多数学者还是支持与目的行为论无关的人的不法论。{21}所以德国当代主流的观点比较倾向于坚持行为无价值,认为实现构成要件的意志本身也是行为不法的组成部分,通过违法性判断而进行评价的对象,既包括行为的外在要素,也包括行为的内在要素。而行为无价值主张的故意地位,在未遂犯情况下表现得更加明显。即如果行为人将实现犯罪构成要件的意志开始转化为行为,但最终没有产生犯罪结果,该未遂同样是不法。
  该份判决书中对违法性的考察很简略,德国法官用一句话就确定了行为人的危害行为具有违法性。因为本案不存在任何阻却违法性的合法化事由,因此根据构成要件符合性的违法推定功能,可以直接确定行为人的行为具有违法性。并且根据主流的行为无价值的观点,即使本案中的行为人是故意杀人未遂,也同样具有不法性。这是该份判决书对犯罪论体系中的第二个阶层的判断。
  同时,该份判决书将杀人故意的考察放在了构成要件符合性阶段,也正反映了认为故意是不法的组成部分这种行为无价值的主流观点。
  (三)有责性
  有责性是在对构成要件符合性和违法性进行分析之后,对行为人进行主观归责的问题。在三阶层的犯罪论体系中,不法与责任互相区分,责任以不法为前提。德国三阶层犯罪论体系的责任论经历了从心理责任论到实质责任论的发展过程。
  心理责任论是把责任理解为行为人的心理关系,认为如果除有责任能力以外,又具备故意或者过失,就可以追究行为人的责任。因此心理责任将责任视为故意和过失的上位概念,认为责任的判断就是故意和过失的认定。除此之外,责任能力因为不是对行为的主观反映,所以不是罪责的组成部分,而只是承担罪责的前提,期待可能性也根本不是罪责的要素。
  规范责任论则是在否定心理责任论的基础上形成的,以非难可能性的规范评价为核心。规范责任论的首倡者是弗兰克,他认为附随状况的异常性是不具有可谴责性的征表,由此为罪责提出了非难可能性的概念。及至目的行为论通过将故意和过失归入符合构成要件的不法,责任的因素就变成责任能力、违法意识可能性与期待可能性三个方面。其中,责任能力是责任的推定要素,而违法性认识和期待可能性则为归责要素,不可避免的禁止错误和缺乏期待可能性就成为责任的排除要素。规范责任论如今在德国已成为通说。
  本案判决书中所涉及到的主要是行为人的责任能力和违法性认识的问题。
  1.责任能力
  任何一个责任非难的前提首先是,行为人行为时能够有责任地实施行为,即能够认识到该行为为法律所不允许,并在此认识基础上放弃该行为。对此不是积极确认责任能力,而是根据缺乏特定的排除理由加以认定。该排除的理由包括未成年以及人格的欠缺或变异。
  根据《德国刑法典》第20条规定,行为人行为时,由于病理性精神障碍、深度的意识错乱、智力低下或其他严重的精神病态,不能认识其行为的违法性,或依其认识而行为的,不负责任。而第21条规定,行为人认识行为违法性的能力,或者依其认识而行为的能力因第20条规定的某种原因而显著减弱的,可以减轻其刑罚。对于限制责任能力,除了认识能力和控制能力的显著减弱,还要求该显著减弱是由于第20条列举的精神障碍中的一种特殊情形。第20条和第21条的规定采用了生物学一心理学的混合方法。作为生物学的因素,列举了病理性精神障碍、深度的意识错乱、智力低下或其他严重的精神病态,而在心理学要素上,还需要考察生物学因素对行为人认识能力和控制能力(即依其认识而行为的能力)的重大影响。这种混合方法既能从心理障碍对具体行为的影响程度和意义进行探讨,又能将其本质或作用方式根据精神医学或心理学研究出的心理缺陷赋予法律的约束力。
  本案涉及的主要是由于病理性精神障碍导致限制责任能力的情形。其中,“病理性”既不是一个医学上,也不是口语里的精确概念。目前国际上承认的是由世界卫生组织提出的分类方法(但是最新版的《国际疾病与相关健康问题统计分类》没有采用这个概念)。从法律的角度看,首先归入此类的是精神病,但精神病学上也没有就此定义达成一致。传统观点认为,精神病是因为身体器官缺陷或变化而造成的,只有由外部原因造成的(外生)精神病是可以被证明的,而内部原因造成的(内生)精神病,如本案中的精神分裂症,则只能被“假定”。{22}并且,只有当行为人因为这种病理性精神障碍,其认识能力或依其认识而行为的能力在行为时受到明显限制,他的责任能力才相应降低,可以根据德国刑法典第49条的规定减轻刑罚。因此,必须分别对具体的、与每一个犯罪构成要件相关的认识能力进行认定。对于控制能力的认定也同样如此。
  在本案判决书中法官认为,虽然根据专家鉴定,被告在实施行为时既没有受到酒精也没有受到麻醉品的影响,但在实施行为时,由于毒品引起的精神分裂性精神病——一种疾病性精神紊乱,被告的控制能力明显降低。也就是说,本案的鉴定专家诊断出被告存在心理病理学的综合症,它是慢性的、毒品产生的精神分裂的偏执狂的幻觉性精神病。此外,被告还存在大量的后遗性综合症,典型地出现在精神分裂的精神病中。因此本案存在第20条第1个选项中规定的病理性精神障碍这种特殊情形。这是限制责任能力判断的生物学因素。而对心理学因素进行判断,鉴定专家认为被告存在的这种病理性精神障碍并没有使被告缺乏认识能力或控制能力。因为被告要弄掉被害人的动机可以从普通心理学上推导出来,所以该动机并不是基于对状况的疾病性错误认识。法官认为被告的认识能力没有因其病理性精神障碍而丧失。首先,根据被告对被害人的致命身体部位进行了多次、猛烈的刺击以及其对被害人死亡结果的容忍态度,说明被告对自己的故意杀人行为以及行为引起的致人死亡的危险性具有认识;第二,判决书中写道:“在实施危害行为时,被告并不缺乏对现实状况的理解。他在实施犯行之前完全计划好了。他拿开了那瓶放在阳台上的啤酒,因为他担心它会在他其后逃跑时被用作针对他的武器。在最后实施危害行为时,他是针对目标而行动的,并且能够适应当时的各种状况(刺击狗;追击逃跑的受害人)。”因此被告对实施行为时的现实状况也具有认识;第三,被告在实施犯行后,因为缺乏犯行工具而不得不中断了继续实行,又因为女证人萨尔茨用手机报警了,因此被告逃跑回自己的住处。在到达自己住处之前他也正确地认识到便衣警察在等他并想拘捕他,于是又一次逃跑了。这些行为都说明被告具有认识其行为违法性的能力,他认识到自己的行为是被禁止的,在此不存在禁止错误(更不存在不可避免的禁止错误)。虽然被告没有丧失认识行为不法的能力,但是被告在实施犯行时,认为被害人对萨尔茨施加了坏的影响这一在疾病的作用下产生的估计发挥了作用。因此,被告在这种动机状况中显著降低了根据其不法认识而控制其行动的能力。所以对心理学因素进行判断,被告的控制能力受到了病理性精神障碍这一特殊的生物学因素的重大影响而显著降低,属于刑法典规定的限制责任能力的情形。
  2.违法性认识
  违法性认识的违法性并不是违反其他法规范,而是违反刑法,即刑事违法性,因此这里的违法性倾向于刑事违法性。{23}《德国刑法典》第17条规定了禁止错误的情形,即行为人行为时没有认识其违法性,如该错误认识不可避免,则对其行为不负责任。如该错误认识可以避免,则对其行为根据第49条减轻处罚。可见该规定并没有从正面确认违法性认识是否为归责要素。而德国学者耶赛克评论这一规定时指出:“不法意识是构成责任非难的核心,因为无论是否充分了解面临的法律规范而做出行为决意,本身便表明欠缺法律心理,正是由于该欠缺才对行为人进行谴责……但即使存在禁止错误,也同样能够考虑责任非难,当其错误是可以避免的便属于该种情形。”{24}所以第17条实际上确认了违法性认识可能性为责任非难的根据。并且规范责任论是现在德国的通说,而其责任要素包括了责任能力、违法性认识可能性和期待可能性。因此,违法性认识在当代德国的主流观点中是必要的责任要素。
  本案判决书中,法官认为被告在实施犯行之后的逃跑行为以及在到达他父母的家之前因为正确认识到便衣警察在等他并想拘捕他时又一次逃跑了。因此被告的这些行为都说明其对自己行为的违法性具有认识,他能认识到自己的行为是被禁止的,在此不存在禁止错误,更遑论不可避免的禁止错误。
  以上是德国法官在三阶层犯罪论体系中对第三个阶层的考察。
  二、三阶层体系的定罪特点——逻辑性
  通过对该份判决书中法官所运用的三阶层定罪思维进行全面的挖掘之后,可以发现这种三阶层的定罪框架具有明显的逻辑性。而要评价一个犯罪构成理论是否科学,最关键的是要看其是否具有逻辑性。这里的逻辑性首先表现在层次性上。可以看出该份判决书对本案的犯罪行为进行了构成要件符合性、违法性、有责性三个阶层的考察,这三个阶层的判断是层层递进,环环相扣的。这种逻辑性不仅体现在具有三个阶段的层次性,更体现在三个阶层的位阶性上,即这三个阶层的考察呈现出递进关系:前者的存在不以后者为前提,而后者的存在则必然以前者为前提,所以没有前者必然没有后者,反之则不然。这种阶层式的思维方法,对于保证法官的定罪过程符合逻辑是很重要的。而该份判决书中所反映的三阶层定罪过程的逻辑性主要体现在以下几个方面:
  (一)事实判断先于价值判断
  在定罪过程中,同时存在事实判断与价值判断,因此涉及如何处理事实与价值的关系问题。事实判断是指对某一事实是否存在的认定,其以客体为取向,是一种真理性的判断。因为事实可以分为客观事实与主观事实,所以事实判断又可以分为客观判断与主观判断。而价值判断,则是指对某一行为的危害性或者违法性的认定,是以主体为取向或尺度的。{25}价值判断可以分为评价判断与规范判断。评价判断是对客观的价值现象的描述,是一种实质判断,而规范判断是根据规范所作的价值判断,是一种形式判断。因为价值判断必须以一定的事实为前提,因此在定罪活动中,应当遵循事实判断先于价值判断的原则。
  在该份判决书所体现的三阶层定罪逻辑中,德国法官严格遵循了事实判断先于价值判断的原则。例如判决书中首先对被告的一系列危害行为进行了细致的描述,以确认被告的危害行为本身真实存在,这是一种事实判断;然后第一个阶层即构成要件符合性中对本案的客观构成要件和主观构成要件进行了考察,以确定被害人的行为符合刑法典中故意杀人的构成要件,这是价值判断中的规范判断;判决书第二个阶层根据构成要件的违法推定机能以及本案不存在合法化正当事由以阻却违法性来对被告危害行为的违法性进行了判断,确认被告的行为具有实质上的法益侵害性。这是价值判断中的评价判断。
  (二)客观判断先于主观判断
  德国学者贝林指出,“从主观到客观的适用,司法上并不是以此为基本考察。该考察虽符合对人们行为的道德考察,而不符合法律的本意,法律在社会生活中是直接规范外在要素,只是外在要素才间接考虑内在心理要素。”{26}这说明在定罪过程中必须先考察客观要素,才能在此基础上再考察主观要素。法律是客观的,它的评判更注重人的外在行为,所以从客观到主观的判断符合法律评判的规律。在三阶层的犯罪论体系中,阶层性决定了客观判断必须先于主观判断。
  判决书所体现的三阶层内容虽然是现代德国新古典犯罪论体系和目的主义犯罪论体系的结合体,它将故意归入构成要件的判断,成为主观构成要件。但即使如此,德国法官仍然严格遵循了客观判断先于主观判断的原则。判决书先是花大量的篇幅对被告的危害行为进行了细致的描述,确认被告危害行为本身的真实存在,继而指出被告的行为引起了导致被害人死亡结果发生的现实危险,因此从法律的观点来看,该危害行为造成的损害符合《德国刑法典》第212条规定的关于故意杀人罪的构成要件,属于故意杀人的构成要件行为。又由于没有实现死亡结果,因此属于未遂的故意杀人。以上对客观构成要件的判断都属于客观判断。在构成要件符合性阶段,法官第二步才考察在主观构成要件中,被告容忍了被害人的死亡结果发生,因此具有有条件的杀人故意,这属于主观判断。法官之所以遵循这种定罪逻辑,是因为客观构成要件具有故意规制机能。正如日本学者大谷实指出“故意的内容是对符合构成要件的客观事实的认识和实现的意思……(客观)构成要件具有规制故意内容的机能”{27}在认定客观构成要件的基础上判断主观构成要件,可以推定行为人故意的存在。比如该份判决书中法官就是结合被告对被害人决定生命的身体部位进行刺击的数量和方向来判断被告对被害人死亡结果的容忍,从而认定被告间接故意的存在。在第三个阶层即有责性阶段,法官结合被告的生理要素和心理要素,判断被告出于病理性精神障碍而降低了控制能力,其中对其生理性因素即病理性精神障碍存在的鉴定属于客观判断,而对心理要素即认识能力和控制能力的判断是主观判断。并且法官还根据被告的两次逃跑行为判断被告能认识到其行为是被法律所禁止的,对逃跑行为的考察属于客观判断,而对被告的违法性认识判断则属于主观判断。
  (三)形式判断先于实质判断
  在定罪过程中,既存在形式判断又存在实质判断。在构成要件符合性阶段的判断,即考察行为人的行为是否符合刑法典所规定的构成要件,是一种形式判断。这种形式判断也是一种规范判断,是根据一定的法律规范对既存事实进行是否符合规范的判断。{28}实质判断则是对行为的法益侵害性进行考察,这是一种评价判断。三阶层中无论是构成要件符合性的形式判断还是违法性的实质判断,都是根据一定标准所进行的价值判断。形式判断中的价值标准是法律规范,因此具有客观性;而实质判断很大程度上取决于判断者的价值取向,所以具有一定的主观性。坚持形式判断先于实质判断,可以通过形式判断的客观性限制实质判断的主观性,避免无罪行为的入罪。
  该份判决书中严格遵循了形式判断先于实质判断的三阶层定罪逻辑。德国法官首先是对被告的危害行为和杀人的间接故意进行了判断,考察行为人的行为是否符合刑法典第212条所规定的非谋杀的故意杀人罪的构成要件,即首先在第一个阶段——构成要件符合性中对客观构成要件和主观构成要件进行了考察,这是形式判断;然后才在第二个阶段中对危害行为的实质违法性进行了判断,根据构成要件符合性的违法推定机能和行为人不存在阻却违法的合法化事由而认定被告的危害行为具有违法性,这是实质判断。
  三、小结
  本文通过对一份德国判决书的解读,全面挖掘了其体现出来的三阶层定罪逻辑,并在此过程中简要梳理了其背后的学说理论。本文还对该份判决书中所体现的三阶层定罪框架的逻辑性特点进行了评价。笔者认为该份判决书充分体现了德国法官能娴熟而自然地运用三阶层犯罪论体系进行精细化的定罪,这种阶层性和逻辑性的定罪思维是值得中国法官进行借鉴的,当然这还有赖于中国犯罪论体系的改造,而这已不是本文所能讨论的主题。
注释:
  {1}参见陈兴良:《口授刑法学》,中国人民大学出版社2007年版,第97页。
    {2}参见〔德〕克劳斯?罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第121—126页。
    {3}〔日〕大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第109页。
    {4}判决书的内容详见〔德〕布伦等:《德国波恩州法院关于一起故意杀人未遂案的判决书》,冯军译,载冯军主编:《比较刑法研究》,中国人民大学出版社2007年版,第443—54页。
    {5}〔德〕克劳斯?罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第123页。
    {6}参见陈兴良:《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版,第116页。
    {7}〔德〕威尔泽尔:《目的行为论序说——刑法理论的新状况》;〔日〕福田平、大塚仁译,有斐阁1962年版,第1页。转引自付立庆:《主观违法要素理论——以目的犯为中心的展开》,中国人民大学出版社2008年版,第39页。
    {8}参见许玉秀:《犯罪阶层体系及其方法论》,台湾成阳印刷股份有限公司2000年版,第23页。
    {9}参见〔德〕冈特?施特拉腾韦特、洛塔尔?库伦:《刑法总论I——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第88页。
    {10}参见〔德〕汉斯-海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第615页。
    {11}参见〔德〕约翰内斯?韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第340页。
    {12}原文为“Der Vorsatz kommt auch als bedingter Vorsatz in Betracht, sofern dieser nach dem betreffend Tatbestand ausreicht.”,参见 H-H. Jescheck/T. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, Duncker & Humblot Verlag,1996,5. Aufl. S.515。转引自熊琦:《关于间接故意犯罪未遂形态的再讨论——以中德比较法视野进行考察与反思》,载《法学评论(双月刊)》2012年第4期,第42页。
    {13}参见〔德〕冈特?施特拉腾韦特、洛塔尔?库伦:《刑法总论I——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第258页。
    {14}参见〔日〕西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第243页。转引自陈兴良:《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版,第597页。
    {15}目的主义的犯罪论体系中,即使具备了客观违法要素与主观违法要素,仍然未构成犯罪,此后还要进行责任判断。在这个意义上,主观违法要素论仍然是一种客观违法论,只不过是一种主观的客观违法论。参见陈兴良:《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版,第323页。
    {16}〔德〕汉斯-海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第292页。
    {17}〔德〕冈特?施特拉腾韦特、洛塔尔?库伦:《刑法总论I——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第108页。
    {18}参见〔德〕冈特?施特拉腾韦特、洛塔尔?库伦:《刑法总论I——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第129页。
    {19}参见陈兴良:《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版,第314页。
    {20}参见〔德〕汉斯-海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第325页。
    {21}参见〔日〕井田良:《犯罪论的现在与目的行为论》,成文堂1995年版,第30页。
    {22}参见〔德〕冈特?施特拉腾韦特、洛塔尔?库伦:《刑法总论I——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第213页。
    {23}参见陈兴良:《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版,第520页。
    {24}〔德〕汉斯-海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第532页。
    {25}参见孙伟平:《事实与价值》,中国社会科学出版社2000年版,第154页。
    {26}〔德〕恩施特?贝林:《构成要件理论》,王安异译,中国人民公安大学出版社2006年版,第31页。
    {27}〔日〕大谷实《刑法讲义总论》(新版2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第103页。
    {28}参见陈兴良:《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版,第143页。
出处:《刑事法评论》
 
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