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票据诈骗罪客观方面探讨
高艳东
上传时间:2017/9/5
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  一、使用伪造、变造的汇票、本票、支票
  (一)伪造、变造的票据的认定
  相对于其他金融支付工具,学界对什么是伪造、变造的票据的认定有较大争议。第一种观点为多数学者主张,即套用伪造其他金融工具的概念,认为票据的伪造是指行为人仿照真实的票据的形式、图案、颜色、格式、质地,通过印刷、复印、绘制等方法,非法制作票据的行为。{1}第二种观点认为,“伪造”包括有形伪造和无形伪造,有形伪造是没有制作权的人,假冒他人(包括虚无人)的名义,擅自制造出外观上足以使一般人误认为是真实票据的假票据,无形伪造是指有制作权的人超越制作权限,违背事实制造内容虚假的票据。{2}第三种观点认为,第一种学者所讲的票据伪造行为所伪造出来的是票据用纸,如果要用于票据诈骗活动,则行为人必须进一步实施伪造他人签章、填写票据事项等行为,上述行为尚不构成完整的票据伪造。票据的伪造应按《票据法》14条和第103条规定的“伪造”理解,即行为人以取得票据权利为目的,以他人名义在真实票据上或在非法制造的票据上签章,为票据行为的行为。{3}第四种观点认为,伪造票据包括对票据外观的非法仿制和对票据内容的非法填制行为,但不包括无形伪造。{4}
  第一种观点沿袭伪造普通金融工具的定义模式,没有发现票据与货币的不同之处。
  票据除了伪造其格式、样纸外,更重要的是亲自填写其上面的内容,伪造票据不仅仅指货币那样形式上的大量印制。第二种观点不符合我国实际,我国一般不承认形式上完全真实,但实质内容不真实(如空头支票)的票据为伪造的票据。第三种观点完全采用“民法从属性说”,将刑法上的概念完全等同于民法上的概念,否认了刑法的独立性。第四种观点基本正确,但非法仿制应达到一定程度,即足以使人信以为真,伪造程度极低,一般人均可识破,但又诈骗成功的只能依诈骗罪论处,因为这种粗劣的票据难以对票据制度构成威胁。对票据的非法填制指非票据当事人假冒他人名义在票据上进行非法填写,非法填写可能发生在票据行为各个环节:
  1.出票伪造。即伪造出票人的签名以及非法填写票据必要记载事项,例如表明票据性质的字样、无条件支付的委托、金额、日期、付款人名称和收款人的名称等项目。签章是出票行为的主要内容。假冒他人的名义在票据上签章是出票环节的主要伪造行为。
  2.背书伪造。即假冒背书人的名义,在票据背面或者粘单上进行非法记载,并且假冒背书人的签章。
  3.承兑伪造。承兑是汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为。承兑伪造是指假冒汇票付款人的名义,在汇票上签写承兑字样以及承兑日期,并且偷盖付款人的预留印鉴。
  4.保证伪造。即假冒他人名义并使他人作为票据的保证人,在票据上非法记载保证事项,并且签名盖章。
  变造票据是指在真实票据的基础上变造除签章以外的其他票据记载事项,擅自改变票据文义的行为。须注意的是,对票据签章的变更,属于伪造票据。因为一般认为,变造是在真实原件的基础上进行加工,改变其非本质内容的行为,如果改变了真实原件的本质部分,则应认定为伪造。{5}根据票据法的规定,票据的本质部分应是签章,变更签章则使原票据失去了信用基础,应成立伪造。变造其他记载事项,包括变更他人记载的票据金额、日期、收款人名称、付款人名称、付款地点和付款日期等记载内容,不仅包括绝对记载事项,也包括任意记载事项。变造的程度并无具体要求,但至少应达到足以改变票据权利义务关系内容的程度。
  (二)对“使用”的理解
  对此处使用的争议大致有三种:第一种观点认为,使用是指票据使用人明知持有的票据是伪造的或者变造的,仍将其继续转让,或者持未承兑汇票为承兑提示,或者持无须承兑的商业汇票为承兑提示。{6}第二种观点认为,使用非法票据行为是指将非法票据进行出票、交付、兑现或者转让以非法获得他人财产利益的诈骗行为。{7}第三种观点认为,使用是指行为人故意把伪造、变造的票据冒充真实票据交付他人,换取他人对价的行为。使用首先要求行为人有实际交付票据的行为,其次应是指票据法上的使用,且应当是以骗取他人的交易对价为目的。{8}
  第一种观点将承兑作为使用票据的行为不符合票据运作过程,如果票据属于背书伪造或者承兑伪造,行为人为了非法获得票据利益,要实施提示承兑等行为,出票、背书、承兑、保证等有关票据的行为都只是伪造行为的一部分,是为了伪造的票据更易得逞和使用而为的辅助行为,不是使用票据的行为。第二种观点将出示票据视为使用行为,实际上出示只是为票据使用的辅助行为,仅仅出示尚不构成使用,如出示伪造票据以炫耀实力或赢得他人信任尚不构成本罪。因此,交付、兑现或转让票据才是使用行为,但《刑法》上的使用又不应仅限于兑现、转让等票据正常使用方式。第三种观点将使用票据完全限定为票据法意义上的换取对价的行为,缩小了打击范围,如将伪造、变造的票据设立质押等担保行为,并不是票据法意义上的换取对价的使用,只是获得对方的信任而促成对他人财物的占有。
  笔者认为,《刑法》194条第(1)、(2)项中的“使用”是指以获取经济性利益为目的,采用兑现、转让、设立质押、贴现等企图实现非法票据“价值”的行为。
  “以获取经济性利益为目的”即可将单纯赠与、为炫耀而出示、为了应付财务检查将伪造的汇票作为经营收入凭证等未获得经济性利益的行为排除在使用之外。同时,“企图实现非法票据‘价值’”涵括更广,如行为人居间倒卖伪造、变造的票据,虽然不是票据法意义上的使用,但行为人以获得经济性利益为目的,采用居间倒卖的方式变相企图实现非法票据的“价值”,因而也构成使用伪造、变造的票据的犯罪。
  二、使用作废的汇票、本票、支票——兼谈作废票据的范围
  何为作废的票据,有几种观点:第一种观点认为,指付款请求权已经实现、自始无效或被法院宣告无效的票据。但是,作废票据不当然包括过期票据,因为《票据法》18条规定,过期票据仍然可以使用,所以不能视为作废票据。{9}也有学者认为,过期的票据即国家更换票据版本后废止使用的票据,一些企业流失的票据,实际是票据用纸,对其必须伪造后才能使用,应属于“使用伪造的票据而使用”情形。{10}第二种观点认为,作废的票据是指按照票据法律、法规规定而不能使用的票据,包括已经实现付款请求权的票据、票据法规定的无效票据、银行宣布停止使用的票据和超过票据权利时效的过期票据等四类票据。{11}这两种观点争议的焦点是过期的票据是否是作废票据,共同的缺陷是按二者观点都难以将伪造、变造的票据排除在作废的票据之外。
  笔者认为,首先,作废的票据应包括已过期的票据。第一种观点是采用“民法从属性说”,将刑法上的概念作了等同于票据法上概念的理解,否定了刑法独立性说,实不足取。当然,这主要是《刑法》立法时未注意到与《票据法》协调,1995年本罪确立时,《票据法》尚未生效,立法者使用了“明知是作废的汇票、本票、支票而使用的”,其后生效的《票据法》103条第(6)项规定“故意使用过期或者作废的票据,骗取财物的”,应追究刑事责任,而1997年《刑法》修订时未参照1996年生效的《票据法》内容,直接照搬了1995年《决定》的内容,这涉及到附属《刑法》的效力问题(1996年生效的《票据法》103条属于附属刑法规范)。在国外,附属《刑法》作为刑法典的补充一般具有司法适用效力,一些国家的票据诈骗罪也是零散规定于附属刑法中,如《法国支票法》64条规定,事前无可处分的资金而签发支票者,处以支票金额60%的罚金,美国所有司法地区都规定了《假支票法》,对其中的空头支票罪,依法可判处6个月监禁并科10万美元罚金。{12}在我国,按学界通说,1997年《刑法》之后的130余个附属刑法条文,随着新刑法的颁布与施行,基本上失去了效力。但是,虽然附属刑法在我国无直接操作性,却有间接适用性,“附属金融刑法虽然没有规定明确的罪状与刑罚,但是它表明了立法者对严重的金融违法行为要承担刑事责任的态度,这对社会成员来讲,能起到警示作用——警示社会成员不要铤而走险;对司法工作者来讲,能起到提示作用——提示司法人员对严重违反金融法律规范的行为,要依法治罪。附属金融刑法的提示作用能够导致具体金融刑法条款的适用,只不过其适用要依赖于刑法典和单行刑法,即它的适用取决于刑法典和单行刑法的规定。”{13}因此,一味拋弃附属刑法条文的内容,不是后盾法性质的刑法应采取的态度,也不是一种严肃的司法态度。具体到本罪这一情况,笔者认为,将《票据法》中的附属《刑法》规范所要追究刑事责任的使用过期票据的行为,解释为包容在新《刑法》194条的使用“作废的票据”的行为中,既符合刑法独立性原则,又可很好地解决附属金融刑法的间接适用效力问题。而且,也符合通常理解,“‘过期等于作废’乃是人们的通常观念。”{14}
  其次,把过期的票据解释成票据用纸的观点,不符合票据法原理。按这种观点,对单纯使用这种“票据用纸”诈骗的行为如何定性,很难处理。认为过期票据仍享有权利而不是作废票据的观点也难以成立,《票据法》(2004年修订)18条规定:“持票人因超过票据时效或者因票据记载事项欠缺而丧失票据权利的,仍享有民事权利,可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益”。从法条规定可见,过期票据已丧失了票据权利,票据权利的消灭时效是一种短期时效,同时,它独立于票据原因关系债权的消灭时效。{15}即此种票据不发生任何效力,所谓的仍享有民事权利,并不是因票据而享有的民事权利,而是因当事人的基础交易行为产生的,可见,过期票据本身并无任何权利,更不可能合法使用,使用当然构成诈骗犯罪。
  最后,前述两种观点都可能将伪造、变造的票据包容于作废的票据范围内。伪造、变造的票据属瑕疵票据,当然是“自始无效”和“《票据法》规定的无效票据”。而且,签发空头支票也为票据法所禁止,从性质上讲也是“自始无效”和“票据法规定的无效票据”。
  因此,笔者认为,作废的票据包括:由于出票行为不符合法定要求而不能使用的票据;已经实现付款请求权而无票据权利义务的票据;被人民法院依公示催告程序和普通诉讼程序而宣布作废的票据;银行已办理挂失止付和宣布停止使用的票据;超过票据权利时效的票据。并且,使用作废的票据应仅限于消极使用,使用前变更过票据内容,不属于使用作废的票据,而属于使用伪造的票据的情形。有学者认为,在失效的票据上进行涂改一般也不视为变造票据行为,而是作为行为人非法使用因时效过期而作废的票据的前提行为,前提行为一般不另行构成犯罪。{16}笔者不赞同这种观点,这样实际把使用伪造的票据与使用作废的票据混为一谈,将已作废的票据通过涂改而使之成为“合法”票据,与使用一般材料非法印制或使用票据用纸非法填制票据的行为无本质区别,都应属于使用伪造的票据的情形。
  三、冒用他人的汇票、本票、支票
  (一)“冒用”的理解
  对冒用的理解有几种代表性观点:第一种观点认为,冒用是指无权利人在缺乏法律依据或者没有得到他人授权的情况下,利用真正票据权利人的票据,骗取票据资金和商品等财物。{17}第二种观点认为,冒用是行为人擅自以合法持票人的名义,支配、使用、转让自己不具备支配权利的他人票据,进行诈骗的行为。{18}前者观点重在解释何者为“冒”,后者着重于解释何者为“用”,应该说都有道理。冒用的本质特征在于身份的假冒和名义的擅用,且以实现票据“价值”为目的,从而牟取经济性利益。
  须研究的是,行为人在冒用他人票据之前,对票据进行了涂改,应如何处理?笔者认为,冒用行为仅指兑现、转让、贴现等持票使用行为,不包括在票据上作记载的行为。换言之,对冒用仅限于消极冒用。如果先涂改后冒用属于典型的使用伪造、变造的票据的行为方式,因为在使用伪造的票据情形中,行为人对签章的涂改本身也是一种“冒用”,但按票据法和刑法对这种“冒用”应以使用伪造的票据论处。
  (二)冒用的对象是否包括伪造、变造、作废的票据
  第一种观点是通说,认为冒用他人票据中被冒用的票据一定是真实有效的票据。{19}
  使用伪造、变造、作废的票据,其本身是非法的票据;冒用他人的票据,其票据本身是合法的。前者是因票据本身的非法而非法,可称为使用非法;后者的使用是因行为人无权使用而非法,可称为非法使用。{20}
  第二种观点认为,若坚持冒用对象必须是合法票据,则行为人在不知自己持有的他人票据是伪造的票据且以冒用故意使用该票据诈骗的情况下,由于行为人主观上不明知系伪造票据,其行为无法按使用伪造的票据定性,也不属于冒用他人票据,会得出行为人不是犯罪的悖论。故冒用的对象不仅限于合法票据。{21}
  笔者赞同第二种观点,理由如下:首先,对刑法上术语的理解应坚持“刑法独立性说”,从实际需要在常理内赋予其刑法含义是理论使然,将“他人的汇票、本票、支票”等同于民法上的概念,得出必是他人的合法票据的观点,是早已衰落的“刑法从属性说”的论点,这如同对信用卡诈骗罪中“持卡人”的理解应包括非法持卡人的道理一样。其次,与(1)、(2)项不同,冒用他人的票据行为中法条未规定要“明知”是他人的票据,换言之,立法者只要求行为人认识到不是自己的票据就足够了。当然,行为人若明知是伪造、变造、作废的票据而“冒用”的,则应以(1)、(2)项行为论,反之,即使不“明知”是谁的票据、是否是合法票据,只要认识到不是自己的票据,就应以“冒用他人的票据”论处。最后,即使将此处的票据限定为合法的,对行为人不“明知”是伪造的票据而冒用的行为也要以此行为方式定罪。在行为人误以为是他人合法票据而冒用时,若实际是非法票据,则属于认识错误。此时不是客体认识错误,也不是对象认识错误(犯罪对象是他人财物),亦不属于行为性质和手段认识错误,而是属于因果关系认识错误,即对因果关系的过程有误解——导致发展的实际进程与行为人预想的情况不同,此时仍应以行为人意图行为的既遂论处。{22}对行为人的认识错误仍应以“冒用他人票据”论处。
  (三)“他人”是否包括死者
  在司法实践中发生过这样的案例:有些早年在国外工作退休后回到国内居住的人,一般会定期收到有关国家所寄发的养老金性质的支票,但当他们去世后,家属往往不通知对方,仍然将收到的养老金支票以收款人名义前往中国银行办理托收,冒领款项。有学者认为,对于冒用他人票据,刑法未规定他人的生命状况,而是强调被冒用的人是票据权利人,在理论上也应该包括有生命的票据权利人和无生命的票据权利人,因此,被冒用人是否有生命,对认定冒用他人票据行为并无影响。{23}在民法上,“人”一般是指有生命之自然人,而以自然死亡为自然人民事权利能力消灭的惟一原因。{24}因此,论者对票据权利人产生了误解,无生命的人没有权利能力,如何成为票据权利人,又如何构成冒用?因此,笔者认为,对此应按“使用作废的票据”来论处,受款人已死亡,此时签发的支票自然自始不产生效力,应属失去票据权利人的支票。当然,在签发时受款人未死亡,只是提示付款时受款人死亡,则不应以犯罪论处。
  四、签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票
  (一)空头支票概述
  1.支票出票人的认定。空头支票是指出票人在银行没有或无足够存款,又未与银行订立透支合同,而任意签发的支票。{25}在票据业务中,须与付款人(即办理支票存款业务的银行或者其他金融机构)具有一定资金关系的人才能作为支票的出票人签发支票。支票是委托银行办理付款业务的票据,为了保证支票兑付,票据法要求支票出票以开立支票存款账户为前提,以出票人具有可靠资金保证为必要条件。《票据法》规定,只有在银行开立支票存款账户,预留其本名的签名式样以及印鉴,并且注入一定资金,建立可靠资信后才能签发支票。
  支票出票人须具备5个条件“(1)在银行有支票存款账户;(2)账户内有可供处分的资金;(3)在无可处分资金时,应与银行有透支协议;(4)所签发的支票必须以出票人所在银行为付款人;(5)出票人和银行之间建立了支票协议。签发空头支票的行为人必须是出票人。
  2.空头支票的认定。《票据法》88条规定“出票人签发的支票金额超过其付款时在付款人处实有的存款金额的,为空头支票”。从中可见,空头支票的认定应掌握几点:一是应以付款时为标准,而不能以出票时为标准,出票时虽无资金,但在付款时资金充足,不是空头支票。二是应以付款人实有存款金额判断,而不能仅以账户资金为惟一标准,账户内虽无资金,但其他地方有存款或与银行有透支协议,不能认定为空头支票。三是虽然账户内有资金,但在付款时使用各种方法(如滥用拒付权)使持票人无法获得票款,也应认定为空头支票。我国台湾地区“票据法”明文规定,发票人故意提出其存款之全部或一部分,或以其他方法使支票不获支付者,准用签发空头支票之规定予以处罚。
  在司法实践中,空头支票主要表现为3种情形:(1)完全无价值基础的支票。即出票人账户内无资金,且与银行无透支协议。(2)超过付款能力的支票。即出票人签发的支票金额超过账户内存款余额或超过与银行协议的透支限额。(3)变相空头支票。出票时账户资金充足,但其将账户内资金转移或以其他手段使支票无法获得支付。
  (二)签发与其预留印鉴不符的支票
  出票人预留在开户银行的签名或印鉴是银行审核支票付款的依据,如果出现不一致的情形,支票将遭拒付。《票据法》83条规定:开立支票存款账户,申请人应当预留其本名的签名式样和印鉴。《票据管理实施办法》15条规定:支票上的出票人的签章,出票人为单位的,为与该单位在银行预留签章一致的财务专用章或者公章加其法定代表人或者其授权的代理人的签名或者盖章;出票人为个人的,为与该个人在银行预留签章一致的签名或者盖章。支票上的签名必须是出票人的本名,亦即身份证件上的姓名。可见,支票上的签章分为三种:签名、盖章、签名加盖章。
  1.与预留印鉴不符的认定。指出票人在出票时故意错盖印鉴、少盖印鉴造成一个或多个印鉴不符的情况。有争议的问题是,有的支票上只有单位公章或者财务章,没有法定代表人的名章或者授权代理人的名章;有的支票上只有法定代表人的名章或者授权代理人名章,没有单位公章或者财务章,应如何处理?这首先涉及此种支票在法律上是否有效,若均有效,也就不存在票据诈骗的问题了。但目前对这几种支票是否有效尚无定论,有学者认为有效;有学者认为无效;有学者则认为只有法定代表人名章或者授权代理人名章,没有单位公章或者财务章的支票是有效的,其余的则是无效。{26}由于民法学上对这些情况的认定有争议而导致刑法对此定性的分歧。笔者认为,印鉴不一致肯定包括全部不一致,在部分不一致时,关键在于是否为银行拒付。凡银行拒付的,自然属于无效而属本罪情形;在银行不拒付时应认定为有效票据,不属本罪之情形。
  2.签发与预留签名式样不符的支票行为的定性。签名式样不符,是指支票上的签名式样与其预留银行的签名式样在外观上不相符合。例如预留银行的签名使用的是简体字,支票上却签的是繁体字,或者预留签名是正楷,而支票上签名用的是草书,因而遭到银行拒付的情况。根据《票据法》103条规定,故意签发与其预留签名式样不符的支票行为和故意签发与其预留银行印鉴不符的支票行为是性质相同的票据欺诈行为,且均要追究刑事责任。但根据《刑法》194条第(4)项,仅规定签发与其预留银行印鉴不符的支票的行为,这依然是立法者修订《刑法》时未注意到与1996年生效的《票据法》的协调问题,而一味照搬1995年制定的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》的内容,反映了立法者的懒惰性。这涉及金融附属刑法的间接适用效力(参见本专题“二、使用作废的汇票、本票、支票”部分)。笔者认为,目前最好的司法对策是将签名式样解释为包括在印鉴之内,且从本质上讲,两者也并无不同,从法益侵害角度讲更无差别。当然,立法完善是当务之急。
  (三)对“财物”的理解
  在金融诈骗罪中,《刑法》194条第(4)、(5)项是惟一使用了“骗取财物的”表述方式的法条。对此,有学者持反对意见,认为第194条所列举第(4)、(5)项行为规定骗取财物才构成本罪,对本罪犯罪的对象作了不必要的限定,{27}也有学者认为,无论对财物作何等广义解释,总无法令人满意地把债权、劳务、服务包括进去,对“财物”作广义解释也属无奈之举。{28}笔者认为,这是对“财物”的不正确理解。
  首先,财物不等于财物所有权,“骗取财物”的立法用语使本罪的行为对象很广泛,符合世界立法趋势。日本现行《刑法》将旧刑法“他人的所有物”修改为“他人的财物”,这显然说明了财产犯罪的法益不限于财产所有权及其他本权,如果立法精神仍在于保护财产所有权及其他本权,那么现行《刑法》就不会将旧刑法中“他人的所有物”修改为“他人的财物”。{29}在我国,在解释论上学者们一致认为,财产性利益可以成为诈欺等财产罪的侵害对象。因此,在我国,作为财产罪侵害对象的财物是广义而言的,自然包括了财产性利益。{30}
  其次,财物完全可以把债权、劳务等包容进去。一般认为,财物中的财产性利益是指财物以外的有财产价值的利益。这种利益既可能是永久的利益,也可能是一时的利益;既可能是积极利益,也可能是消极利益。而取得财产性利益的方法,主要有三种类型:一是使对方负担债务;二是使自己免除债务(或延期履行债务);三是接受别人提供的劳务。{31}可见,债权、劳务等财产性利益均是“财物”的应有之义。因此,《刑法》194条第(4)、(5)项中的“财物”不能作民法上的理解,它不仅限于有体物的所有权等静态权利,更主要是指财产性利益,这样理解,既不至于放纵罪犯,也使法益得到更好保护。
  五、签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载
  (一)主体的认定——银行可否成为犯罪主体
  从刑法理论上讲,票据犯罪是一般主体,刑法未作身份上的限制。但从票据法角度讲,《刑法》194条第(1)、(2)、(3)项行为的主体与(4)、(5)项行为的主体不同,前者没有票据当事人的合法身份(使用作废的票据中也常发生原持票人使用自己作废的票据的情形,但作废的票据无合法当事人可言),后者则有票据当事人的形式上合法身份。故有学者称前三种行为方式是诈骗型票据犯罪,后两种行为是滥用型票据犯罪,有一定道理。{32}
  须研究的是,《刑法》194条第(4)、(5)项行业可否由银行实施?学界通说认为,不可包括银行,理由是:其一,在票务实务中,实质出票人是汇票和本票的申请人,票据的创制是因为他们的委托和申请而开始的。其二,银行只是名义付款,承担票据款项义务的是申请人,对银行而言,不存在有无资金的问题。其三,对银行明知申请人无资金保证而开具汇票、本票的,应以非法出具金融票证罪论处。{33}另有学者认为,如果申请人主观上有占有目的但与银行工作人员无勾结,对银行工作人员以非法出具金融票证罪定罪;若行为人以非法占有为目的且与银行工作人员勾结实施上述行为,根据银行工作人员身份以贪污罪论处。{34}
  笔者认为,虽然极少发生银行票据诈骗的情形,且从立法者思维看,本罪设立的目的主要是打击非银行机构的诈骗人,但并不排除银行在理论上和日后司法实践中成为本罪的主体。
  首先,从票据实务中,可看出银行可成为本罪行为方式主体。据中国人民银行《票据管理实施办法》规定,支票的出票人,为在经中国人民银行批准办理支票存款业务的银行、城市信用社和农村信用社开立支票存款账户的企业、其他组织和个人。汇票的出票人分为两种:一是银行汇票的出票人,为经中国人民银行批准办理银行汇票业务的银行;二是商业汇票的出票人,为银行以外的其他企业和其他组织。本票的出票人,为经中国人民银行批准办理银行本票业务的银行。可见,票据的出票人分为两种:一是银行汇票的出票人和银行本票的出票人都是银行,二是支票的出票人和商业汇票的出票人则是非银行的企业以及其他组织。从票据业务上看,银行不可能成为第(4)项犯罪行为的主体,但有可能成为第(5)项行为的犯罪主体。
  其次,将银行排除在本罪主体之外不符合我国的金融体制。否定银行成为犯罪主体的论者大都有这样的倾向,即银行代表的是国家,它与出票申请人是一种委托付款关系,本身并无实质付款义务,况且,银行的庞大资信使银行在理论上无法成为“签发无资金保证”的票据主体。这是对我国银行体制的误解,“许多人相信国有银行信用就等于国家信用,国家这个超级股东会承担一切责任。实际上,国有商业银行信用和国家信用是完全不同的两类信用,所谓国有商业银行、国家信用保证纯粹是一种认识上的误区。银行信用风险,是银行活动当事人之间的风险,各方面都能直接感受到这种风险。”{35}因此,即使国有银行,“资金不可能无保证”也只是一种幻想。在理论上,银行的资金保证也是有限度的,而且,股份制银行在我国日益增多,它们既面临经营危机,也面临支付危机甚至倒闭。为了商业利益,它们完全有可能签发自己无资金保证的本票与汇票。
  最后,将前述行为认定为非法出具金融票证罪或贪污罪不符合刑法理论。一般认为非法出具金融票证罪的客体是国家金融票证管理制度,而若银行为谋取商业利益,与出票申请人联合,明知申请人无资金保证而开出票据,更重要的是侵犯了他人的财产权,以非法出具金融票证罪论处无法涵括这一客体内容。以贪污罪论处则无法处理一些非国有银行工作人员的行为。
  (二)无资金保证的汇票和本票的认定
  商业汇票可分为银行承兑汇票和商业承兑汇票。银行承兑汇票具有融资功能,即出票人出票时账户可以没有资金,但出票人必须有可靠的资金来源。如果到期资金未能入账,承兑银行负责向他人垫付票据金额并对出票人按贷款计息。因为银行须向持票人无条件付款,为防止企业套取银行信用,银行承兑汇票只能用于企业单位先货后款或者延期付款的商品交易,行为人不得签发无对价汇票用以骗取银行或其他票据当事人的资金。
  商业承兑汇票也必须以真实的商品交易为基础,付款人必须有支付票据金额的可靠资金来源。付款人应于汇票到期日前将票款足额存入开户银行,开户银行到期凭票将票款从付款人账户转入收款人账户。如果汇票到期日付款人账户不足支付,开户银行应将汇票退给收款人。此时,银行只是付款委托人,并无付款责任。
  银行本票的申请和出票程序与银行汇票类似,签发无资金保证的银行本票与银行承兑汇票类似。
  在如何理解资金保证上,学界有两种观点:第一种观点认为,资金保证是指票据出票人在承兑汇票、本票时具有按票支付的能力,所谓无资金保证,即在承兑汇票、本票时不具有按票据支付能力;{36}第二种观点认为,资金保证是指票据的出票人在汇票、本票付款时有按票据支付的能力,无资金保证,即在汇票、本票付款时不具有按票据支付的能力。{37}二者争议的焦点在于是在承兑时还是付款时有无资金保证。
  笔者认为,应区分不同情况而定。首先,在签发银行承兑汇票和银行本票时,应以承兑时为标准,因为此时行为人在承兑时无基础交易和资金保证,已证明其套取银行资金的性质,可以定罪。“签发银行承兑汇票,所谓可靠资金来源应该是指有销款回笼,而不是指通过负债、拨款等途径筹措资金,因为到期能否真正实现负债拨款风险较大。”{38}至于行为人在承兑时没有先货后款的价值基础,而是在事发后釆取拆东墙补西墙的办法在付款时偿还,可以作为量刑情节考虑。其次,如果签发的是商业承兑汇票,则应以付款时出票人有无支付能力为标准,因为此时银行无绝对付款责任,只需将汇票退给收款人。出票人在付款时有支付能力的,应作为商业纠纷而非犯罪处理。
  (三)出票时作虚假记载
  1.票据虚假记载的认定。虚假记载是指在票据记载事项中填写与真实情况不一致的内容,票据虚假记载应具有以下特征:(1)须是对绝对应记载事项或相对应记载事项的虚假记载。票据记载事项分为绝对应记载事项、相对应记载事项、任意记载事项。任意记载事项的有无一般不会对票据效力产生实质性影响。{39}根据票据法,汇票的绝对应记载事项分为7项,即汇票字样、汇票金额、无条件支付的委托、付款人名称、受款人名称、出票日期、出票人签章。本票绝对应记载事项可为6项,即本票字样、本票金额、无条件支付的承诺、出票日、付款人名称、出票人签章。二者相对记载事项包括出票地、付款地、到期日。有学者认为,付款日期、付款地、出票地等项内容真实与否对于票据实质内容和票据法律效力影响不大,不属于虚假记载行为的对象。{40}笔者不赞同这一观点,只有任意记载事项如利息利率等才不会对票据效力产生影响,该论者所言的事项属相对应记载事项,对票据效力往往有实质性影响,如出票人所记载的付款地根本不存在而使诈骗得逞,也应以本罪论处。(2)必须是对签章以外的其他事项的虚假记载。对签章的虚假记载,已构成假冒他人名义的伪造票据,本行为方式的关键不是假冒他人名义,而只是真实出票人的滥用票据而已,这是虚假记载与伪造的本质区别。(3)仅限于出票人在出票环节所为,不包括背书、揭示承兑、提示付款、付款、保证等环节,在其他环节的虚假记载,分别构成伪造或变造票据。且主体只能是出票人本人,其他人所为的,也构成伪造、变造票据。(4)只限于在票据有关事项的空白处直接记载,若将原有的记载内容加以更改,则属于票据的变造,这是区分虚假记载与变造票据的关键。(5)行为对象仅指汇票、本票,不含支票虚假记载。对支票虚假记载的,如倒签出票日期、签发远期支票的,应以签发空头支票罪论处。
  2.出票时虚假记载的常见司法表现:(1)记载的付款人或收款人虚假。即票据上的收款人或付款人根本不存在,所记载的收款人或付款人已死亡、所记载的付款人或收款人已注销、所记载的付款人或收款人是与票据无关的人等四种情形。(2)倒签汇票出票日期。即票面记载的出票日期早于实际出票日期,以过去的日期作为出票的日期。这是购货方为了催促销售方及早发货骗取销售方的货物而使用的欺诈行为,由于实际签发之前汇票时效已经开始,导致票据到期日也相应提前。然而票据到期,购货方的账户往往已无资金或者资金不足,造成销售方持票不能取款。(3)签发远期票据。即实际出票日早于票载出票日,以未来的日期作为出票的日期。远期票据旨在套取银行信用延长提示付款期限,当远期票据持票人于记载的付款日期提示付款时,往往因为出票人的账户存款不足或者根本无存款而遭拒付。
  六、本罪客观方面疑难问题分析
  (一)使用伪造的票据、使用变造的票据、冒用他人票据之区别
  1.使用伪造的票据与使用变造的票据之区别。这两种行为区别的关键在于对伪造的票据与变造的票据的认定,一般认为伪造与变造的区别是:(1)行为对象不同。变造的对象是真实的票据,伪造的对象是虚假的票据,虚假是指印鉴违背他人意志的。(2)行为内容不同。伪造是假冒他人名义在票据上签章并且非法记载,而变造则是非法变更除票据签章以外的其他记载事项。(3)行为性质不同。伪造票据是非法的原始创设票据行为,而变造的票据是在票据使用中和流通中非法改变票据文义行为。(4)行为效力不同。伪造的票据不产生票据上的权利义务关系,经伪造的票据无效。而变造的票据因与签名无关,并未破坏票据要件,因此经变造的票据仍然有效。在刑法意义上,伪造票据的被害人可能比变造票据的被害人遭受更大损失。{41}
  2.私自偷盖他人印章的行为定性。第一种观点认为,行为人偷盖的印章是真实印章,对这种行为应以冒用他人票据论。{42}第二种观点认为,虽然私盖的是他人的真实印章,但并非是他人真正出示的票据,他人也不负票据责任,行为人的行为属于假冒他人名义伪造票据的行为,而非冒用。{43}这涉及使用伪造的票据和冒用他人票据之间的区别,笔者赞同第二种观点。使用伪造的票据关键在于票据本身是非法的,行为人自己或明知他人对此票据进行了加工,而冒用他人的票据时,行为人未对票据进行任何加工,票据在使用前是真实合法的或冒用人误以为是真实合法的。私盖印章是以自己的行为创制了票据,其明知票据是非法的。
  (二)本罪犯罪手段是否包括支票卡、旅行支票、外国票据
  1.支票卡和旅行支票。我国目前尚未发行支票卡,在西方,支票卡是较通行的非现金支付手段,随着我国票据业务在WTO的背景下与国际接轨,支票卡也将在我国出现。关于支票卡的性质有两种观点,第一种观点认为,支票卡是凭信用卡签发支票的信用卡;第二种观点认为,支票卡是一种支票,因为其实质是以卡的形式表现的支票。持卡人获得卡的前提是:在银行必须有账户,账户内须有资金,凭卡签发支票所不同的是签发方式是通过银行自动结算系统进行而已。{44}笔者赞同后者观点,使用支票卡可以构成本罪。票据与信用卡的区别在于前者是商业信用而后者体现的是消费信用,支票卡并无消费信贷功能,也无法透支,本身只是一种商业支付手段,以账户资金为基础,应属支票。
  旅行支票是指由大银行和大旅行社为了方便旅游者或者出差人员支取款项而专门开立发行的一种定额票据,面额固定,面值较小,可以挂失,可在世界各地有关旅游机构兑取。我国从1985年起开始试办旅游支票业务,分为外币旅行支票和本币旅行支票两种。它也是支票的一种。
  2.外国票据可否成为本罪犯罪手段。第一种观点认为,以流通为标准,与中国有结算业务联系且在我国境内设有分支机构的外国金融机构等经济主体的票据应成为票据犯罪的对象,即若该行为扰乱了我国金融秩序就应以票据诈骗罪论处;反之,如果使用外国票据不能破坏我国的金融秩序的,我国刑法不应追究。{45}第二种观点认为,不论是否在我国流通的外国票据,都应成为我国刑法中票据犯罪的对象。这是刑法世界主义的体现,也是我国票据得以受外国刑法保护的先决条件。{46}
  笔者赞同后者观点。票据不同于国家有价证券,票据体现的是一种商业信用,而国家有价证券体现的是一种国家信用,商业信用无国界,尤其在我国加入WTO后,票据使用的跨国性问题将日益突出。若采用“国家信用主义”,以是否在国内流通为标准(对国家有价证券,我们持以是否在国内流通为标准迸行区分),有悖于商业信用的无国界性、非主权性等特征,且丧失了我国刑法对我国经济世界化的应有贡献。此时对外国票据的保护,本质是保护我国商业秩序的有序化和金融秩序的稳定性。西方各国也无不将外国票据作为保护对象,日本和德国刑法典均规定,以行使为目的,伪造、变造外国票据、支票,或者以虚假的外国票据进入流通领域的,构成犯罪。因此,只要在我国境内使用(本罪意义上的使用)外国票据,均可构成本罪。
  (三)签发与其预留银行密码不一致,但与预留印鉴一致的支票的行为定性
  根据中国人民银行《支付结算办法》的规定,银行可以与出票人约定使用支付密码,作为银行审核付款的条件。如果行为人签发密码错误的支票,同样会被银行拒付。有学者认为,此种行为只能以诈骗罪或合同诈骗罪论处。因为印鉴不等于密码,即使对印鉴作扩大解释也无法包含密码。笔者认为,对此行为应按签发空头支票的票据诈骗罪论处。对刑法上的空头支票不能作等同于票据法上的空头支票的理解,这是刑法独立性的要求,只要实质上符合空头支票的特征而使其拒付,便可认定为本罪。前面已谈过,签发支票时账内有资金而签发后撤出资金仍是一种变相的空头支票,本行为与之类似,即行为人故意签发与预留密码不一致的支票,本质是绕开账户资金使之遭拒付,仍是签发空头支票的行为。
  (四)以他人名义签发空头支票的行为定性
  例如,李某了解到一公司在银行账户为空户,于是搞到该公司在银行的账号以及有关印鉴,以该公司名义对外签订购销合同,多次冒用该公司名义开具空头支票为支付手段,骗得货物数万元,法院以诈骗罪论处。有学者认为应以伪造支票罪和使用伪造的支票的票据诈骗罪论处,构成牵连犯,应以票据诈骗罪论处。{47}笔者同意后者观点,只是认为对此种牵连犯应数罪并罚(理由后述)。因为:其一,签发空头支票是滥用支票的一种,行为人应是票据权利人——出票人,此案李某不是出票人;其二,李某冒用的不是已签发好的他人票据,而只是自己伪造(私盖他人印鉴属于伪造票据)后再使用的。前后两个行为分别构成伪造支票罪和使用伪造的支票的犯罪,且具有牵连关系。对两种都属重罪行为的牵连犯,笔者主张进行数罪并罚。
  (五)使用空白支票诈骗的行为定性
  即虽有出票人授权但超过所授权限,滥用代理权,填充空白支票进行诈骗的行为。空白支票指票据权利人故意欠缺某些记载事项而授权他人日后填写加以完成的支票。我国《票据法》规定,支票缺乏应记载事项,当属无效支票,但可以由出票人授权补记。
  空白支票的性质有:其一,空白支票系未完成支票,而不是不完全支票。它是有意识未完成支票,而不是因疏忽未完成的支票(未授权他人填写的欠缺部分内容的支票,即是不完全支票);其二,空白支票填写权的行使使未完成支票成为完成支票,使其发生支票效力,而不完全支票是未授予填充权的支票,其填充变成对支票的变造;其三,填充空白支票的行为是发票人约定他人对支票进行填充的代填行为,而不是支票代理行为。
  使用空白支票诈骗,有两种情况:一是违反发票人的意思表示,超越所授权限,滥用填充权;二是逾期使用填充权。对此种行为的定性,有两种观点:第一种观点认为无罪,因为空白支票具有无限授权特征,代填人的行为在形式上都是授权行为,没有依据认定是否滥用授权。出票人出票后即失去了对支票的控制,对于代填人处于放任态度。空白支票不是《票据法》保护的票据,刑法对此无处罚依据。第二种观点认为,应定侵占罪或贪污罪。因为行为人违反出票人授权滥填空白支票的诈骗特征不明显,不能定票据诈骗罪。出票人授权代填人代管空白支票,等于将授权内的支票金额交与代填人保管,这笔资金实际处于代填人的控制之下,当代填人违背出票人授权,未将支票金额用于所授权的业务,而是占为己有,显然是一种侵占或者贪污行为,视其身份及单位性质而定。{48}
  笔者对两种观点都不赞同。首先,此种行为应以犯罪论处。虽然空白支票方便商业交易,能及时适用各种特殊情况,且表面看是出票人的无限授权,似乎不存在滥用空白支票的问题。其实不然,“无限授权”只限于为出票人的利益,行为人将空白支票用于诈骗,将财物拒为己有,是违背授权的初衷。而且,《票据法》不保护空白支票不等于《刑法》也不保护。这是刑法任务使然,如违禁品、非法所得等,任何民事法律都不可能保护,但刑法却给予一定程度保护(对其的非法占有仍构成犯罪),这是社会秩序稳定的需要。
  其次,对使用空白支票诈骗的,应区别对待。对违反出票人的意思表示,超越所授权限,滥用填充权等情形,应以侵占罪或贪污罪论处。对逾期使用填充权的应以“冒用他人票据”的票据诈骗罪论处。对前种行为按第二种观点处理无疑正确,但逾期使用填充权的诈骗行为,其实质是假冒他人名义使用他人合法票据,且此时票据金额已不是处于行为人的控制范围内(已无授权),应以票据诈骗罪论处。
注释:
  {1}王新:《金融刑法导论》,北京大学出版社1998年版,第139页;张军主编:《破坏金融管理秩序罪》,中国人民公安大学出版社1999年版,第206页。
     {2}张明楷:《刑法学》(下),法律出版社1997年版,第634页。
     {3}赵秉志主编:《金融诈骗罪新论》,人民法院出版社2001年版,第227-228页;王世进:《票据犯罪若干问题研究》,2000年刑法学年会论文。
     {4}刘华:《票据犯罪研究》,中国检察出版社2001年版,第120页。
     {5}参见张明楷:《刑法学》(下),法律出版社1997年版,第805页。
     {6}叶高峰主编:《金融犯罪论》,河南大学出版社1999年版,第358页。
     {7}刘华:《票据犯罪研究》,中国检察出版社2001年版,第163页。
     {8}赵秉志主编:《金融诈骗罪新论》,人民法院出版社2001年,第231页。
     {9}邢志人:“票据犯罪研究”,载《我国当前经济犯罪研究》,北京大学出版社1996年版,第424~425页。
     {10}赵秉志主编:《金融诈骗罪新论》,人民法院出版社2001年版,第236页。
     {11}刘华:《票据犯罪研究》,中国检察出版社2001年版,第174页。
     {12}参见陈正云主编:《经济犯罪的刑法理论与司法适用》,中国方正出版社1998年版,第268页。
     {13}胡启忠:《我国金融刑法建设刍议》,2000年四川省刑法学年会论文。
     {14}孙际中主编:《新刑法与金融犯罪》,西苑出版社1999年版,第248页。
     {15}强力:《金融法》,法律出版社1997年版,第400页。
     {16}刘华:《票据犯罪研究》,中国检察出版社2001年版,第176页。
     {17}邢志人:“票据犯罪研究”,载《我国当前经济犯罪研究》,北京大学出版社1996年版,第425页。
     {18}孙际中主编:《新刑法与金融犯罪》,西苑出版社1998年版,第249页。
     {19}王新:《金融刑法导论》,北京大学出版社1998年版,第295页。
     {20}刘华:《票据犯罪研究》,中国检察出版社2001年版,第162页。
     {21}赵秉志主编:《金融诈骗罪新论》,人民法院出版社2001年版,第239-240页。
     {22}马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第381页。
     {23}刘华:《票据犯罪研究》,中国检察出版社2001年版,第186页。
     {24}梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第92页。
     {25}强力:《金融法》,法律出版社1997年版,第453页。
     {26}郑孟状:《票据法研究》,北京大学出版社1999年版,第86页。
     {27}崔志东、陈吉双:《票据诈骗罪研究》,2000年刑法学年会论文。
     {28}赵秉志主编:《金融诈骗罪新论》,人民法院出版社2001年版,第219页。
     {29}张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版,第511页。
     {30}刘明祥:《财产罪比较研究》,中国政法大学出版社2001年版,第38页。
     {31}[日]前田雅英:《刑法各论讲义》,转引自刘明祥:《财产罪比较研究》,中国政法大学出版社2001年版,第39页。
     {32}刘华:《票据犯罪研究》,中国检察出版社2001年版,第189页。
     {33}刘华:《票据犯罪研究》,中国检察出版社2001年版,第190~191页。
     {34}赵秉志主编:《金融诈骗罪新论》,人民法院出版社2001年版,第247页。
     {35}宋清华:“银行危机:中国必须正视的现实”,载《中南财经大学学报》2000年第6期。
     {36}马克昌主编:《经济犯罪新论》,武汉大学出版社1998年版,第362页。
     {37}刘华:《票据犯罪研究》,中国检察出版社2001年版,第205页。
     {38}吴孟才:“银行承兑汇票的风险与控制”,载《金融参考》1997年第5期。
     {39}参见强力:《金融法》,法律出版社1997年版,第418、442页。
     {40}刘华:《票据犯罪研究》,中国检察出版社2001年版,第208页。
     {41}邢志人:“票据犯罪研究”,载《我国当前经济犯罪研究》,北京大学出版社1996年版,第415-416页。
     {42}马小平、谭智华:《金融诈骗犯罪通论》,重庆大学出版社1999年版,第137页。
     {43}赵秉志主编:《金融诈骗罪新论》,人民法院出版社2001年版,第228页。
     {44}参见范春雪:《票据诈骗罪的司法认定》,2000年刑法学年会论文。
     {45}范春雪:《票据诈骗罪的司法认定》,2000年刑法学年会论文。
     {46}王世进:《票据犯罪若干问题研究》,2000年刑法学年会论文。
     {47}刘华:《票据犯罪研究》,中国检察出版社2001年版,第184~185页。
     {48}参见刘华:《票据犯罪研究》,中国检察出版社2001年版,第219-220页。
出处:《刑事法评论》
 
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