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犯罪事实支配理论与特殊的主客观构成要素
廖北海
上传时间:2017/9/6
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  犯罪事实支配理论是目前刑法学界区分正犯与共犯{1}的主导性理论,需要明确的是,犯罪事实支配理论的适用范围有多广,能否适用于所有犯罪类型的正、共犯区分?毫无疑问,犯罪事实支配理论能够适用于支配犯{2}这一犯罪类型中的多数类型,问题是,在具有特殊的主客观构成要素{3}的犯罪类型中,犯罪事实支配理论是否仍有适用的空间。通常认为,目的犯是具有特殊的主观构成要素的犯罪类型;特殊犯(Sonderdelikt){4}是指具有特殊的客观构成要素的犯罪类型。真正身份犯,是指以特殊身份作为客观构成要件要素的犯罪,在这种情况下,如果行为主体不具有特殊身份,就不成立犯罪。{5}因此,真正身份犯无疑属于特殊犯。成立不作为犯必须具备特定的作为义务,也就是说,只有具有保证人地位的人才能构成不作为犯,从这个意义上说,不作为犯当然属于特殊犯。提出了“义务犯”的概念。所谓义务犯,系指违反构成要件所规定的刑法以外的特别义务的行为人,涉及逻辑上位于刑法规范之前,通常源于其他法律领域的义务,公法上公务员的义务、业务法上保守秘密的规定以及民法上的赡养义务或忠诚义务只是这类义务的典型例子。义务犯的特点是,具有特定义务的人在其他人的共同作用下,通过特定的义务表现出犯罪的不法内涵,因此,立法者仅仅基于这一特定义务将其视为行为事件的核心角色将其视为正犯。{6}义务犯指出了特殊犯的特殊之处在于具有特殊义务,指出了特殊犯的本质,笔者在相同意义上使用义务犯和特殊犯的概念,真正身份犯和不作为犯显然属于特殊犯(义务犯)。笔者无意穷尽特殊犯(义务犯)的情形,只是打算以常见的特殊犯(义务犯)以及目的犯为例,分析犯罪事实支配与特殊的主客观构成要素的关系,旨在阐明犯罪事实支配理论的适用范围,加深对犯罪事实支配概念结构的理解。
  一、观点之争
  犯罪事实支配是否包含特殊的主客观构成要素?对于这一问题的争论,自该理论产生伊始就相当激烈。
  Welzel最初构建了目的犯罪事实支配和社会犯罪事实支配,将后者作为前者的上位概念,并将目的犯罪事实支配和主客观行为人要素作为社会犯罪事实支配的三要素,用“社会的犯罪事实支配”统一解释除过失犯之外的所有正犯类型。但是后来,拋弃了“社会的”犯罪事实支配概念,将目的犯罪事实支配以及行为人的主客观要素共同称为正犯的三要素。{7}由此,特殊的主客观行为人要素不再是隶属于犯罪事实支配的范畴,而是与犯罪事实支配平行的认定正犯的范畴。Roxin根据不同的构成要件将正犯分为支配犯、义务犯和亲手犯,并认为支配犯中的正犯要素表现为犯罪事实支配,义务犯中不是犯罪事实支配,而是对特定构成要件之特殊义务的违反证成正犯{8},而亲手犯中则是亲手性证成正犯。犯罪事实支配仅在支配犯中才有适用的空间,亲手犯和义务犯是不能用犯罪事实支配理论予以判断的另类正犯,犯罪事实支配不能解释一切正犯类型。根据Roxin对正犯的分类,其犯罪事实支配概念是否包含特殊的主观构成要素还有待分析,也就是说,目的犯中能否适用犯罪事实支配理论还是一个需要进一步分析的问题,但可以肯定的是,的犯罪事实支配理论不能适用于义务犯(特殊犯),也就是说,的犯罪事实支配概念不包含特殊的客观构成要素。Welzel和Roxin观点的一致之处在于,犯罪事实支配并非确定正犯的唯一标准。
  Schünemann倡导规范的犯罪事实支配原则,其将支配犯、义务犯统一起来共同隶属于规范支配原则之下。起先其将“对造成结果的原因有支配”作为正犯的共通标准,在这个标准之下统一解释支配犯、组织犯和保证人身份犯。作为犯的正犯特质,在于行为人对自己身体的支配;在不作为犯和身份犯中,他认为保证人的支;配是和作为同性质的支配,都可以归于“对造成结果的原因有支配”的标准之下。{9}随后其将义务犯的地位解释为“对法益的保护支配”{10},最后解释为“社会领域控制意义上的事件支配”{11}。Bottke{12}以相似的方式谈到了“形成支配”,也包括义务犯。Murmann{13}将义务地位视为“对关系性质的支配”。这些观点都认为犯罪事实支配是规范的判断标准,其包含特殊的主客观构成要素,无论是万人共通的支配犯还是义务犯(特殊犯),都可适用支配理论。
  综上可知,虽然学者们对犯罪事实支配理论与特殊的主客观构成要素间的关系问题存在分歧,虽然对犯罪事实支配理论的适用范围存在分歧,但均赞同犯罪事实支配理论在占犯罪绝大多数的支配犯中具有可适用性,分歧仅在于:特殊犯(义务犯)和目的犯中是否有犯罪事实支配理论的适用空间。学者们大都注重探讨犯罪事实支配和特殊的客观构成要素之间的关系,而很少讨论其与特殊的主观构成要素之间的关系。这一问题表面上涉及犯罪事实支配理论与特殊的主客观构成要素的关系问题以及犯罪事实支配理论的适用范围问题,实质上关系现实的犯罪事实支配和拟制的犯罪事实支配之争,以及存在论上的犯罪事实支配和规范论上的犯罪事实支配之争。
  二、规范的犯罪事实支配理论不可取
  笔者以为,立法者并非在所有情况下都用犯罪事实支配表征行为事件核心角色的特征,有时也用其他客观实用的标准。无论如何,仅仅因为一个正犯概念在处于中心地位的犯罪中具有适用性,就将其不加区分、不加考虑地运用于任何类型的犯罪活动,是不正确的。因为,正犯概念是从法律素材中提取出来的,法律素材确立了不同类型的正犯角色,并非任何正犯角色事后都可贴上犯罪事实支配的标签,否则只能是对法律素材的强奸。虽然支配理论的范围问题最终只能通过分析具体的构成要件予以回答,但是以先前的分析{14}为基础,几乎已经能够先验且抽象性地确定哪些情况不再适合用犯罪事实支配概念区分参与类型。
  首先,只有在立法者认为值得处罚的行为完全是可以操控的情况下,犯罪事实支配才能用来描述犯罪事件的核心角色。当被禁止的影响在于物质或心理方面时,所有这样的流程都是可以操控的。杀人、伤害、损坏财物、放火、盗窃等等具有客观结果,是可以操控形成的。心理上的影响,如他们以强迫、欺骗、恐吓、侵犯道德感或宗教感等方式出现,同样受到外界操控的支配。因此在物质社会存在和心理存在领域,支配概念可以毫无顾忌地适用。与此相反同样很清楚,在精神存在领域和“价值”领域,缺乏外在的可支配性。例如背信弃义或特定的不道德行为不能通过暴力、欺骗或客观上如此重大的影响操控引起。如果有人用暴力迫使某人实施这样的行为或者通过欺骗促使某人实施这样的行为,受到强迫的行为或受到欺骗的行为不具有特定的、被称为背信弃义或违反道德的评价。正如Roxin所说,如果证实,立法者没有考虑行为造成的物质社会或心理结果,而处罚行为本身表现出了价值违反性,在这种情况下,犯罪事实支配概念作为核心角色的标准不起作用。{15}
  这其实就是Roxin所说的亲手犯的情况。所谓亲手犯是指,必须由行为人通过身体举动亲自实施构成要件行为,才能实现的构成要件。将亲手犯区分为真正的亲手犯和非真正的亲手犯。所谓真正的亲手犯包括两种{16}:一种为行为人刑法的犯罪,这种犯罪类型,不是借由特定的行为支配实现构成要件,而是借由许多细节所构成的个人性格表现实现构成要件,如《德国刑法典》第181a所规定的剥削卖淫所得及媒介卖淫罪;另一种是无法益受侵害的定式犯罪,这是针对伤风败俗的行为,而不是针对结果而处罚的犯罪类型。例如《德国刑法典》第173条规定的血亲相奸罪,如果刑罚的目的不在于防止遗传损害或家庭的崩解,而是基于禁忌而认为这是特别龌龊的行为,则是亲手犯;又如《德国刑法典》第336条规定的枉法裁判罪,如果制裁的目的是由于卑劣地违背法官的任务,而非在于维护司法的公正,是亲手犯。这两种犯罪都在解释成亲手犯之后,才不能成立间接正犯,如果对他们的制裁目的作另一种解释,亦即赋予保护法益的目的,皆可能成立间接正犯,而不是亲手犯。所谓非真正的亲手犯,是以行为人具有个人一身专属的义务为要件的一身专属义务犯。根据的看法,德国刑法上大部分被指为亲手犯的构成要件,其实是一身专属的义务犯,并不是真正的亲手犯,因为有义务的人,即能违反构成要件所规定的义务。{17}这种犯罪的一身专属性,只说明了这种保证人地位是不能转让的。如《德国刑法典》第153、154条规定的伪证罪、第142条规定的逃离车祸现场罪以及第323a所规定的自醉罪,属于一身专属义务犯。因此,在看来,真正的亲手犯不是表现为犯罪事实支配,也不是表现为义务的违反,而是表现为亲手性。
  其次,立法者本身通过其他特征突出正犯角色时,不能取决于犯罪事实支配。这是显而易见、人所共知的道理,但是至今没有受到犯罪事实支配理论追随者的重视。毫无疑问,立法者能够通过其他与特殊规范素材相适应的标准确定核心角色,当立法者将“国家机关工作人员”或“医生”作为犯罪主体时,这与犯罪事实支配有所不同。不能因为某人具有国家工作机关人员身份就认为其具有犯罪事实支配条件,也不能认为某人操控了事件就成为国家机关工作人员。很明显,在此立法赋予行为人特殊的特征,核心角色的概念通过其他标准得以实现。如果人们或多或少强求将这种犯罪统一于犯罪事实支配概念模式之下,必将导致判断的错误和概念的曲解。
  将义务犯(特殊犯)统一于犯罪事实支配理论之下的观点,实际上采取的是规范的犯罪事实支配概念,这种做法将导致并非以犯罪事实支配为依据来判断正犯,而是与此相反,人们首先确定哪些情况必须被视为正犯,然后给它们贴上“犯罪事实支配”这一标签。此时的犯罪事实支配概念将不再是确定正犯的标准,而是一个实际上隐藏了完全不同标准的没有标识的标签,因此其将丧失结构上的特性,成为多余的概念。如下所述,如果人们在义务犯(特殊犯)情况下仍然坚持谈论犯罪事实支配理论,那么支配的对象显然是不同的,其实质上仍然是不同的正犯标准,只不过被强行贴上了相同的标签。
  第一,支配犯的支配是实际的支配,而特殊犯(义务犯)的支配是拟制的支配。具体来说,支配犯意义上的犯罪事实支配是对因果流程有实际的操纵。在作为犯,这种实际的因果操纵过程很明显,从Welzel以来的支配概念,就是建立在这种引申自因果关系这个存在构造的现实的支配,也强调其支配概念是现实的支配。Schünemann 虽然认为同一个支配概念可以解释不作为犯和身份犯,但他仍然强调其支配概念是现实的支配。然而在不作为犯,这种支配流程是透过“如果进行干预,则几乎可以完全确定能排除侵害”这个最大概然性公式拟制出来的,这种所谓基于保证人地位的支配,无论如何都是一种拟制的支配,而不是实际的支配。{18}在支配犯,“造成结果的原因”是能实现构成要件结果的构成要件行为,在义务犯,则是能够实现构成要件的义务地位。在支配犯,对造成结果的原因的支配是现实的支配,在义务犯,以拥有特定的义务地位而言,也的确是现实的支配(拥有)。如果要用“现实的支配”(aktuelle Herrschaft)统一解释支配犯和义务犯,只能如此理解,但支配的对象显然是不同的,并非都是“实现构成要件的因果流程”。{19}
  第二,支配犯的支配是存在论上的支配,而特殊犯(义务犯)的支配是规范论上的支配。即便Schünemann将作为犯对身体的支配转化成“对造成结果的原因有支配”、“对法益的保护支配”乃至“社会领域控制意义上的事件支配”,仍然不能解决问题,反而更加暴露出存在的问题,因为在这些概念下所理解的支配犯的支配和特殊犯的支配,仍然是不同的支配。正如许玉秀所言,“在不作为犯,‘造成结果的原因’是不作为加上保证人地位,不作为的支配是支配可能性,不是现实的支配,由保证人地位所产生的是‘必须支配’,即‘支配义务’,但不是支配本身,而这两个支配概念都是规范的;在作为犯,则实实在在因为对因果流程有实际的操纵,而被归责,这个支配概念是存在论上的概念。采取多元的正犯理论,是贯彻存在论的观点。在正犯的支配理论上面,Roxin倾向存在论;反之,虽然Schünemann在组织犯和犯罪支配犯所强调的支配的确是存在的现实支配,但用来统一保证人身份犯、组织犯和犯罪支配犯的“对造成结果的原因有支配”则是规范的。{20}Schünemann的“对造成结果的原因有支配”,其实就是“对归责的来源有支配”。这是从“正犯是要被归责的对象”定义正犯的,这种支配概念不是现实的支配概念,而是规范意义上的支配概念。这种规范意义的支配在作为犯可以找到存在上的现实支配以为对应,但在不作为犯则仍然只有规范意义的支配。{21} Sering以德国司法判决为根据,认为不作为的犯罪事实支配也是可能的。“从规范的角度来看不作为人无论如何通过全面或逐步展开构成要件的损害流程最终创造了构成要件的损害流程。”{22}但是教唆犯和帮助犯同样可以这样做,甚至偶然在犯罪现场的非保证人也能这样做,因此一个这样理解的犯罪事实支配概念丧失了任何区分能力。
  虽然Schünemann的学生陈志辉{23}对其理论观点进行了具体修正,他用“保证人特别犯”代替义务犯的概念,其仅仅以保证人的保护支配或控制支配为依据。这样,义务通过刑法上的支配关系被替代,在这种情况下,义务仅仅是支配的结果单纯反映源于构成要件的违法性。但是这一支配思想仍然是徒劳无功的。其虽然进一步认识到,任何义务地位都包含支配领域,在支配领域中义务地位应该是有效的。但是义务并不是根据事实产生于任何经验的存在,而是产生于规范的分配,在诸如职务犯罪中尤其是显而易见的,也同样适用于不作为犯罪之特征。某人是否作为保证人来监督危险源,早已不是基于监督的实际可能性,而仅仅基于特定的职权范围,保护保证人地位无异于此。虽然保护地位的实际承担往往与保证人义务的分配相关联,但两者并不等同。即使父母从一开始就没有照料新生儿而任其死亡,他们仍然是新生儿生命的保证人。某人如果遗弃被保护人从而更为现实地放弃与其所照料之人的保护关系,毫无疑问他没有丧失其保证人的地位。在企业危险源监督情况中恰好毫无例外应赋予职责范围(义务分配意义上)比现实支配关系更为巨大的意义。控制范围的接受在此主要是义务授予的结果;而不是与此相反,义务仅仅是早已存在的控制支配的反映。
  如果人们不将普通犯罪意义上的犯罪事实支配与上述“规范的保护”支配、“社会领域控制意义上的事件”支配、“形成”支配、“关系”支配以及保证人的保护支配或控制支配之间的区别驱逐出视野,这些概念中所寻求的与所有正犯类型相连的纽带就完全是多样的,这种丧失了结构上的特性的规范的犯罪事实支配概念就完全是多余的,因此这样的概念并不可取。
  可能有人会反驳,认为这不过是源于身份犯、不作为犯等特殊犯之规范意义而对支配概念所做的内容上的修正。毫无疑问,即便犯罪事实支配概念因此被赋予不同于普通犯罪的内容,也不能禁止用这一概念来描述参与人与被保护法益间的特殊关系。由这一异议中产生出一个一般性问题,即概念的构建和名称是否以及在多大程度上是“任意的”,在此不能对此予以讨论,而只能解释,以我们对正犯概念的基本考量为基础,“犯罪事实支配”的哪一个概念是有意义的。虽然正确理解的犯罪事实支配概念表现出规范的特性,但是这一规范性仅限于两方面:(1)立法者是否以及在何处将犯罪事实支配概念提升为正犯的标准,这取决于立法者的目的观念;(2)如果人们赞同其适用性,根据曾被理解的指导思想,这一概念在区分领域中应怎样确定,将是一个目的论解释问题。例如,何时强制压力足够强,以至于幕后者具有犯罪事实支配力,这一问题不是根据事实的一心理学的观点,而是根据法律的价值观念予以解决。除此之外,不可能通过评价的方法用任意的意义内容来填充概念的核心。当人们确定犯罪事实支配时,必须尊重这一概念表现出的稳定的基本结构。就此而言,不是立法者确定什么是支配,而是其恰好与构成要件核心中固有的意义内涵相关;否则概念的名称将完全是恣意的,因此是没有意义的。从支配概念的直观的、实然的基本要素可以得知,当人们用这一标准来论证或多或少对犯罪产生重大影响,因此促成了客观行为事件形成的“支配者”时,人们当然只能谈及对具体“行为”的“支配”。非属于此种情况的情形,不能成立支配。如果人们赞同这一点,不能说某人仅凭具有正犯的身份就因此支配了具体事件,也不能说,因为某人的行为没有违反特定的义务就因此没有支配某一流程。因为支配与现实的事件相关,而义务与此相反与规范相关,因此不可能使两者相互依赖,也即支配与义务无关,义务也与支配无关,不能借义务论证支配,也不能借支配论证义务。
  三、犯罪事实支配并非证成义务犯的要素之一
  根据Roxin的义务犯理论,一个受托处理财物的人,不亲自为背信行为,而指使他人为有害委托人的处理财物行为,也能成立背信罪,也就是说,义务犯永远只能成立正犯,而不可能成立教唆犯或帮助犯。在身份犯和不作为犯等义务犯中,犯罪事实支配不起作用,而是仅仅根据义务的违反来证成正犯。义务犯概念由此而受到一些质疑。其实,正如许玉秀所说,关于义务犯只可能成立正犯,不可能成立共犯的质疑,并不是无法解释的。义务犯既然以一定义务身份为成立要件,其构成要件也只有有身份的行为人才可能实现,而有身份的人对于法益居于保证人地位,单纯不作为即能构成正犯,自然没有共犯存在的余地。{24}
  虽然义务犯理论受到一些质疑,但拒绝义务犯的学者自然不反对,义务犯中的正犯以违反特定构成要件的义务为前提。与义务犯理论不同的是,他们认为,除了义务违反之外犯罪事实支配还必须总是出现在正犯中。{25}Hoyer也致力于论证这一命题,即义务犯中特定构成要件义务的违反仍然不足以证成正犯,而总是必须增添“支配犯的一般正犯要素”。因此背信除了以财产照顾义务的违反为前提之外,也以造成损害为前提。“义务违反的核心角色自然只能是义务的所有者,但是造成损害的核心角色完全能够是其他人,其行为只有根据支配犯的规则才必须被赋予具有特定义务之人。”{26}也就是说,义务犯的成立由犯罪事实支配和义务的违反两个要素构成(义务犯=犯罪事实支配+义务的违反)。此种观点显然采取的是现实的、存在论上的犯罪事实支配概念,其没有借由义务这一规范的要素对犯罪事实支配进行规范性的改造。问题是,义务犯中法益侵害的必要性是否意味着仅凭义务的违反尚不足以证成正犯,而必须添加犯罪事实支配?笔者以为答案是否定的。因为恰好是义务的违反证成正犯,而不是普通构成要件的实现就可以证成正犯。教唆犯和帮助犯也能侵犯被保护的法益,但是正犯仅能通过特定构成要件的特殊义务的违反得以证成。如果人们和Hoyer 一样,要求正犯不仅是“义务违反的核心角色”,而且是“造成损害的核心角色”,而当这两个“核心角色”表现为不同的人时,人们必须宣告所有参与者无罪;因为两人中没有任何一人完全具备了正犯的要素(义务违反+犯罪事实支配)。这不仅在下述幕后者为有身份者却没有犯罪事实支配之无身份有故意的工具情况下陷入困境,而且在从一开始就没有犯罪事实支配而且也不具有所有其他区别的过失犯中陷入困境。在如果多人具有相同的义务,有可能重新仅仅根据犯罪事实支配解决问题的情况下,这也不能令人信服。因此并非只有当具有信赖义务之人没有采取有力措施制止他人造成的财产损害时,才是背信(通过不作为)的正犯。因为,如果没有任何犯罪事实支配,仅凭不作为造成的信赖义务违反就足以证成正犯的背任,人们就不能合理地否定,即使没有犯罪事实支配,仅通过信赖义务违反而努力实现构成要件之人成为正犯。也就是说,纯粹不作为造成的义务违反就足以证成正犯,而在实施了教唆或帮助行为时,更有理由成立正犯。因此,犯罪事实支配并非证成义务犯(特殊犯)的要素之一,在违反义务的人同时具有犯罪事实支配时,当然成立正犯,在违反义务的人不具有犯罪事实支配时,也能成立正犯。也就是说,义务犯的成立并不排除犯罪事实支配的存在,但犯罪事实支配的存在并非成立义务犯的必要条件。
  由于上述观点认为,义务犯中特定构成要件义务的违反不足以证成正犯,而是必须增添犯罪事实支配因素,因此在不作为犯中始终占主导地位的观点认为,除了积极的实行行为人,不作为的保证人往往只能是帮助犯。德国司法判决至今依然坚持主观理论,但是在公务员的不作为场合,似乎偏向义务犯理论。可以说不作为正犯与共犯的区分可能仍然是当今共犯理论中最不明确的领域。尽管占主导地位的理论在同时存在作为正犯的情况下,总是仅仅将违反义务的不作为者视为帮助犯,但某些试图支持这一理论的人越来越发生动摇,很多新的研究在存在其他作为正犯的情况下基本上承认不作为正犯。{27}如果人们将不作为犯罪视为义务犯,特定保证人义务的违反便能够轻而易举地使不作为人成为正犯,只有在不作为没有满足构成要件的场合(例如在亲手犯的场合,在不作为人不能获得主观构成要件要素之犯罪的场合),才能从根本上考虑不作为的共犯。无论如何,犯罪事实支配原则在不作为中没有适用空间的观点,毕竟正在决定性地蔓延。{28}
  四、犯罪事实支配与无身份之故意工具
  笔者在此进一步通过无身份之故意工具问题来具体论证犯罪事实支配与特殊的客观构成要素之间的关系,以加强对犯罪事实支配概念结构的理解。
  对于无身份的故意工具问题,学界存在不同观点。占主导地位的观点认为,此种情况下幕后者构成间接正犯,直接行为者构成帮助犯。这一问题能否通过犯罪事实支配理论得以解释? Welzel{29}和Maurach{30}认为,有身份的幕后者具有犯罪事实支配,因此成为正犯。Gallas{31}对这一问题作了最细致的探讨。他首先确定,幕后者在此没有操控直接行为者,直接行为者没有作为工具被利用,当人们观察促使行为本身时,反而是幕后者唆使直接行为者。尽管如此,他认为幕后者与通常情况下的教唆不同,其将究竟是否发生犯罪事件掌控在手中,唆使行为由此成为犯罪事实支配的行使,因此与亲手实施等价。基于这样的考虑,他仍然认为幕后者构成间接正犯。与此相反, Schrbde^{32}和Roxin{33}明确强调,犯罪事实支配理论不能适用于此问题的解决,否则将会造成不可解决的冲突。笔者见解如下:
  首先,幕后者不具有犯罪事实支配。从犯罪事实支配理论的基础出发,此种情况下不存在任何一种意志支配类型,不能论证有身份的幕后者为正犯。因为直接行为者在意志形成上是自由的,他并没有处于任何形式的心理压力之下,是否决定实施所唆使的行为,仅仅取决于他自己无阻碍的判断,因此不存在强制支配;直接行为人完全与幕后者一样认识到事实情况和法律状况,不存在对结果而言盲目的因果行为,具有目的意义的优越决定是不可能的,因此不存在错误支配;显然更不存在组织支配。而第四种类型的意志支配又没有显现出来,根据犯罪事实支配理论,这也是不可想象的。因为在间接正犯中,控制犯罪的途径仅在于直接行为人,除开组织支配不谈,直接行为人的独立意志使幕后者丧失了形成决定的可能性,因此被迫居于事件的边缘地带。只有直接行为人的自由意志被排除,幕后者才能成为流程的主宰;而自由意志的排除,要么是因为意志被压制,要么是因为没有理解结果的具体意义内涵。除此之外,其他的可能性完全是不可设想的。如果以犯罪事实支配理论的基础为依据,在无身份的故意工具情况下,只能导致对幕后者教唆犯的认可,因为这仅仅涉及罪决定的引起。Welzel在其他方面为间接正犯提出的要求,即工具“与间接正犯相比必须处于劣势地位”{34},在此显然没有得到满足。
  其次,身份不能构成意思支配的第四种类型。“试图阐明其他类型的意思支配,因为其论证,即幕后者凭借其身份将犯罪的实现掌控在手中,旨在建立自成一体的心理支配概念:如果幕后者拒绝其参与,犯罪就能化为泡影,因此犯罪的存在取决于他。似的观点可以从以下几方面予以反驳:(1)犯罪的实现和可罚性以幕后者的参与为前提,这仍然不能证实幕后者为正犯,因为否则将倒退至陈旧的“主要帮助犯”理论,也就是所谓的“必要性理论”。当幕后者仅限于引起犯罪决定,而没有参与实行时,无论如何不能适用这一理论。(2)当计划被理解时,Gallas通过身份来弥补对直接行为人控制的缺失,但是此种情况下计划是否得到实现,恰恰不取决于幕后者的身份,而取决于直接行为人的自由决定。因此在犯罪事实支配的视角下,仍然由直接行为人决定犯罪是否实行以及如何实行。(3)虽然得承认,仅仅由于幕后者的存在才形成具有构成要件符合性的行为,因此才构成犯罪。但这仅仅因为,唯有幕后者才具有符合构成要件之行为所要求的特殊身份。这一观点与犯罪事实支配完全无关。某人是否具有身份和某人在具体流程中是否控制行为事件,实际上是两个完全不同的评价方面。身份仅仅意味着,具有身份之人能够成为特殊犯罪的正犯,他在具体情况下是否具有犯罪事实支配,完全是另一个问题。也就是说,幕后者违反了特定义务,这使他承受特定的非价,但这不能使他居于行为的核心,不能使他成为犯罪的主宰。上述观点实际上混淆了两个不同的评价方面。
  再次,不能借身份的规范意义对犯罪事实支配做规范性的内容修正。Gallas和 Lange采“规范的”犯罪事实支配概念,认为在身份犯中只有具有身份的人才是犯罪的主宰,因为只有他具备构成要件规定的特殊的犯罪内容。因此,身份被视为规范的支配标准。{35}与此相反,Welzel和Roxin严格区分犯罪事实支配和特殊的正犯要素,认为两者毫无关系,不能将身份作为论证犯罪事实支配的因素。{36}
  笔者赞同后者。虽然以“与构成要件相涉”的思考方法为基础,在身份犯中将身份视为论证犯罪事实支配的要素,能够以简单得令人吃惊的方法将具有身份的幕后者解释为间接正犯,但是,基于多种原因,这样的做法是不被允许的。这种做法将导致并非以犯罪事实支配为依据来判断正犯,与此相反,人们首先确定哪些情况必须被视为正犯,然后给它们贴上“犯罪事实支配”的标签。在无身份之故意工具情况下,主要基于应受刑罚处罚性考虑以及不可能将有身份的幕后者视为共犯的考虑,迫使承认幕后者为正犯。如果这样的处罚是适当的,这一结论也并非由犯罪事实支配,而是由其他因素推导出。如果这种情况下人们仍然谈论犯罪事实支配,这一概念将不再是确定正犯的标准,而是一个实际上隐藏了完全不同标准的没有标识的标签,因此其将丧失结构上的特性,成为多余的概念。
  最后,只有坚持义务犯理论才能合理解决无身份之故意工具问题。义务犯理论最主要的作用在于,“进一步缓和了‘无身份的工具’问题”{37}。如果一个具有身份的人通过违反以构成要件为基础的特殊义务就将成为事件的“核心角色”,在介入了支配外部犯罪过程的无身份人的情况下,具有特殊义务之幕后者成为间接正犯的论证不再有困难。无论如何,越来越多的学者承认,犯罪事实支配原则不适于解决无身份的故意工具问题。因此最初由Gallas和发展,稍后由Jescheck{38}再次采纳的“社会的”或“规范的”犯罪事实支配思想认为,虽然不应该从事实上论证其犯罪事实支配,但是应该“从幕后者在法律上的支配性影响”{39}来论证犯罪事实支配,Stratenwerth/Kuhlen 指出,“部分观点再次从‘规范’意义上分析了幕后操纵者对犯罪进行了支配的理由,他们认为,没有幕后之人的参与,就不可能实施该犯罪。但这只是一个毫无意义的解决方案,它将对特殊义务的要求重新解释为对犯罪进行支配的一个要素,而这种支配仅仅对于谁实施了犯罪这个问题而言,才是重要的。”{40}Herzberg以相似的方法反驳先前占绝对支配地位的观点:“通过有身份之人的力量这一犯罪行为,使事件成为犯罪,源于有身份之人的力量而产生犯罪事实支配,因此是一个逻辑上错误的结论。”{41}Wag-在专门倾心探讨“职务犯罪”的过程中同样认为此种情况下用犯罪事实支配思想论证间接正犯完全“不合适”{42}。
  在此期间,有一批学者{43}赞同根据义务犯理论解决无身份之故意工具问题。这一观点也与Schmidh?user的理论非常相近{44},他将负有特定义务之人视为不作为之正犯,因为他具有“保证人地位”,“据此当他人在其职务范围之内从事妨碍活动时,他有义务采取有力措施遏制”。袖手旁观就已表明了有身份之人对特定义务的违反,能够通过不作为证成正犯,对此这是相当正确的。Stratenwerth/Kuhlen反驳幕后者仅凭其义务地位就能成立正犯的观点,认为“如果这意味着,负有特定义务之人哪怕只是最浅层次地参与了本来可以由他自己实施,并满足构成要件的行为,也足以成为正犯,则明显违背了‘法无明文规定不为罪’这一基本原则,因为仅仅唆使他人虚伪记录(第348条)的人,并没有作任何记录。”{45}但这是错误的观点。因为在间接正犯中完全(如在强制和错误支配情况下)将“工具的”行为归责为幕后者的行为。在无身份之故意工具情况下同样应如此,因此幕后者通过实施实行行为的无身份之人实现构成要件的行为。工具行为的归责以义务地位为基础,而不是以幕后者的犯罪事实支配为基础,这恰好是义务犯理论的核心表述,这不能通过坚守犯罪事实支配的必要性被反驳。Stratenwerth/ Kuhlen甚至承认,犯罪事实支配思想没有普遍的效力,“如果该建议适用于对特定行为没有要求,而是对任何违反了特定义务的行为都处以刑罚的构成要件,比如背信罪(第266条),负有特定义务之人教唆或者帮助他人损害自己负责保管的财物,自然也就实现了构成要件。只是这样一来,负有特定义务之人就成为直接正犯”。{46}就此而言,与Roxin的义务犯理论只是术语上的差异。因此,只有义务犯的概念能够以教义学上不矛盾而刑事政策上又恰当的方式解决无身份的故意工具问题。
  五、犯罪事实支配与无目的之故意工具
  前面论证了犯罪事实支配与特殊的客观构成要素之间的关系,那么犯罪事实支配与特殊的主观构成要素{47}之间又是何种关系?具有特殊主观构成要素的犯罪中,能否用犯罪事实支配理论区分正犯与共犯?笔者打算以无目的之故意工具为视角,对此问题作进一步分析论证。
  Roxin仅仅以盗窃、侵占等“以非法占有为目的”的目的犯为模型,分析了特殊的主观构成要件要素与犯罪事实支配理论的关系,并认为此种情况下表面上似乎超越了犯罪事实支配理论的有效范围,实际上仍然处于犯罪事实支配理论的射程之内。在目的犯中,犯罪事实支配原则是否能以令人满意的方式解决幕后者的刑法认定问题,这实质上不取决于犯罪事实支配概念,而是取决于对各个构成要件的主观不法要素的含义及意义的解释。无论如何,在利用故意且未受强制的“无目的之故意工具”情况下,承认间接正犯将与犯罪事实支配理论不相符合,这应该作为结论予以坚持。{48}也就是说,在无目的之故意工具情况下,幕后者不构成间接正犯。他的论证思路是,以非法占有为目的并不要求贪利、谋好处、为自己利益等动机,亲手不受强制地偷走、侵占他人的财物就具备了非法占有的目的;刑法规定“以非法占有为目的”不是基于共犯理论的考虑,而是为了区分其与盗用、毁弃行为的界限,因此构成要件的措辞并没有提供任何其他种类的正犯、共犯区分依据;这种情况下也涉及外部世界的事件,能与以杀人、放火相同的方式予以支配。{49}
  Roxin讨论的情况实际上并非利用“无目的之故意工具”的情况,他所作的分析主要限于,应如何肯定这些情况下直接行为人具备“非法占有”的目的,而且在“以非法占有为目的”的目的犯中,只要实施的是盗窃行为,就具有了非法占有的目的,因此在这种情况下,幕前者成立直接正犯,幕后者不可能比幕前者具有优越的认识,因此不可能具有错误支配,不可能成为间接正犯。
  笔者以为,上述分析思路仅适用于断绝的结果犯。从目的与行为的关系考察,目的犯的目的表现为两种情形:一种是行为人实施符合构成要件的行为就可以实现的目的,如诬告陷害罪、贷款骗取罪等,此为断绝的结果犯。断绝的结果犯的目的是直接故意的内容,在断绝的结果犯中,特定的目的可以客观化为行为的危险性,其功能在于对实行行为“进行规整并且赋予其意义”{50},这种目的,被称为赋予意义的目的,故意则当然包含着对此具有特殊意义的行为的认识。例如诬告罪中的“虚伪申告”本身就限于具有招致客观处罚危险的行为,行为人对此危险具有认识并且申告时才予以处罚。也就是说,“使受到处分”这样的主观目的客观化为“受到处分的危险”,故意则是对这一危险具有认识,这样目的不再是超过的内心倾向。因此,对于断绝的结果犯而言,通常实施了构成要件的行为,就实现了特定的目的,不可能存在利用无目的之故意工具的间接正犯。
  在短缩的二行为犯,情况并非如此。短缩的二行为犯是指实施符合构成要件的行为后,还需要行为人或第三者实施其他行为才能实现的目的,如走私淫秽物品罪、违规制造枪支罪等。短缩的二行为犯的基本特点是,“完整”的犯罪行为原本由两个行为组成,但刑法规定,只要行为人以实施第二个行为为目的实施了第一个行为(即短缩的二行为犯的实行行为),就以犯罪(既遂)论处,而不要求行为人客观上实施第二个行为;与此同时,如果行为人不以实施第二个行为为目的,即使客观上实施了第一个行为,也不成立犯罪(或者仅成立其他犯罪)。短缩的二行为犯,是刑法将并没有完成的二行为犯作为追求第二个行为的目的犯予以规定的,因而也可以称为以第二个行为(后行为)为目的的犯罪。{51}因此,短缩的二行为犯的目的是故意之外的独立要素,不需要客观行为与之相对应,因此被称为主观的超过要素。但短缩的二行为犯的目的,一般是影响法益侵害性的要素。其中表现为两种情形:(1)如果没有特定目的,其行为的法益侵害性便没有达到值得科处刑罚的程度;(2)如果没有特定目的,其行为的法益侵害性就不可能达到较重犯罪的程度,因而只能以较轻犯罪论处。{52}在第一种情形下,当有特定目的的幕后者利用没有特定目的的直接行为人实现犯罪时,没有目的的直接行为人缺乏实质违法性认识,而幕后者具有实质违法性认识,故幕后者比直接行为人具有优越的认识,完全可能成立利用无目的之故意工具的间接正犯。在第二种情形下,根据部分犯罪共同说,幕后者和直接行为人就较轻的犯罪构成共同犯罪,就较重的犯罪而言,幕后者具有优越的认识,完全可能成立利用无目的之故意工具的间接正犯,幕后者从而构成想象竞合犯的情况。
  总之,具有特殊的主观构成要件要素的情况完全处于犯罪事实支配理论的射程之内,但是在断绝的结果犯和短缩的二行为犯中,结论并不一样。断绝的结果犯中,如果具有特定目的的人利用他人实施了构成要件行为,幕后者只可能成立教唆犯,而不可能成立间接正犯;如果具有特定目的的人与他人共同实施了构成要件行为,构成共同正犯。短缩的二行为犯中,如果具有特定目的的人利用无目的的人实施了构成要件行为,根据目的是决定犯罪成立与否的要素还是决定此罪与彼罪的要素,幕后者要么成立间接正犯,要么构成轻罪之共同犯罪与重罪之间接正犯间的想象竞合。
注释:
  {1}文中所称“共犯”系指狭义的共犯。
     {2}称不是凭借特定的义务地位,而是依赖犯罪事实支配显露正犯与共犯的构成要件为“支配犯”。这种依据“犯罪事实支配”建立的犯罪构成要件类型,建立在因果关联性的原理之上。通常而言,一般人构成的故.意作为犯属于支配犯(参见 Claus Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft,8. Aufl.,De Gruyter Recht,2006,S.355)。
     {3}所谓特殊的主客观构成要素,是指并非在任何构成要件中都必须具备的要素,而是仅在某些构成要件中必须具备的要素。
     {4}所谓特殊犯是指,只有特定的行为人群体才能实现的构成要件,也就是说,行为人以特殊的个人要素为前提,通常将公务员、医生等特殊身份视为特殊的个人要素(参见维基百科网德文版http://de.wikipedia.org/wiki/Sonderdelikt)。
     {5}张明楷:《刑法学》(第3版),法律出版社2007年版,第127页。
     {6} Claus Roxin,Taterschaft und Tatherrschaft,8. Aufl.,De Gruyter Recht,2006,S.354.
    {7}Hans Welzel, Das deutsche Strafrecht,7. Aufl.,De Gruyter Recht,1960. S.90.
    {8}Vgl. Claus Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft,8. Aufl.,De Gruyter Recht,2006,S.739-740.
    {9} Bemd Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, Dissertation Uni-G?ttingen,1971,S.241ff.,28Iff.,341ff.
    {10} Bemd Schünemann,Die deutschsprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars, in: GA 1986,Heft 5,S.33Iff.
    {11}Claus Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft,8. Aufl., De Gruyter Recht,2006,S.742.
    {12}Wilfried Bottke, Taterschaft und Gestaltungsherrschaft, C. F. Muller,1992,S.17,44ff.,60ff.,88ff., lOOff.
    {13} Uwe Murmann,Die Nebentaterschaft im Strafrecht: Ein Beitrag zu einer personalen Tatherrschaftslehre, Duncker & Humblot,1993,S.181f.
    {14}参见廖北海:《犯罪事实支配理论之本体论》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第25卷),北京大学出版社2005年版,第71—107页。
     {15} Claus Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft,8. Aufl.,De Gruyter Recht,2006, S.337.
    {16}Vgl. Claus Roxin,Taterschaft und Tatherrschaft,8. Aufl.,De Gruyter Recht,2006,S.410-416.
    {17}Vgl. Claus Roxin,Taterschaft und Tatherrschaft,8 Aufl.,De Gruyter Recht,2006, S.392-395.
    {18}许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第593页。
     {19}许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第595—596页。
     {20}许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第594页。
     {21}许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第597页。
     {22}Christian Sering, Beihilfe durch Unterlassen, Lit-Verlag,2000,S.89.
    {23}Jyh-Huei Chen,Das Garantensonderdelikte: Zugleich ein Beitrag zur Dogmatik der Unterlassungsdelikte und der Sonderdelikte, Duncker & Humblot,2006.
    {24}许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第597页。
     {25}Wilfried Bottke, Taterschaft und Gestaltungsherrschaft, C. F. Muller, 1992,S.109ff.
    {26} Claus Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft,8. Aufl.,De Gruyter Recht,2006,S.745.
    {27}Claus Roxin,Taterschaft und Tatherrschaft,8. Aufl.,De Gruyter Recht,2006,S.757.
    {28}〔德〕冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论I 一犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第111页;Renewal Bloy, Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus, Duncker & Humblot,1985, S.214f.; Heinz Wagner, Amtsverbrechen, Duncker & Humblot,1975,S.256ff; Rolf Dietrich Herzberg,Taterschaft und Teilnahme, C. H. Beck,1977,S.83.
    {29} Hans Welzel, Das deutsche Strafrecht,7. Aufl.,De Gruyter Recht,1960, S.92.
    {30}Reinhart Maurach, Deutsches Strafrecht Allgemeiner Teil,2. Aufl.,C. F. Muller,1958, S.499.
    {31}Wilhelm Gallas, Taterschaft und Teilnahme, Materialien zur Strafrechtsreform,Bd.1,Gutachten der Strafrechtslehrer, C. H. Beck,1954,S.135-136.
    {32}Adolf Schonke/Horst Schroder, Strafgesetzbuch Kommentar,10. Aufl.,C. H. Beck,1961,S.245.
    {33} Claus Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft,8. Aufl.,De Gruyter Recht, 2006,S.254,338.
    {34}Hans Welzel, Das deutsche Strafrecht,7. Aufl.,De Gruyter Recht,1960,S.94.
    {35} Vgl. Wilhelm Gallas, Toterschaft und Teilnahme, Materialien zur Strafrechtsreform, Bd.1, Gutachten der Strafrechtslehrer, C. H. Beck,1954,S.133; Eduard Kohlrausch/Richard Lange, Strafgesetzbuch [ für das Deutsche Reich] mit Erlauterungen und Nebengesetzen,43. Aufl.,De Gruyter Recht,1961,S.160.
    {36}Vgl. Hans Welzel, Das deutsche Strafrecht,7. Aufl.,De Gruyter Recht,1960,S.90; Claus Roxin, Toterschaft und Tatherrschaft,8. Aufl.,De Gruyter Recht,2006,S.257-258.
    {37}Claus Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft,8. Aufl.,De Gruyter Recht,2006, S.746.
    {38}他谈到了“规范的—心理的犯罪事实支配”。参见〔德〕汉斯-海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第810页。
     {39}Hans-Heinrich Jescheck,Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil,4. Aufl.,Duncker & Humblot,1988, S.607.
    {40}〔德〕冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论I一犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第298页。
     {41}Rolf Dietrich Herzberg, Taterschaft und Teilnahme, C. H. Beck,1977,S.32.
    {42}Heinz Wagner, Amtsverbrechen, Duncker & Humblot,1975, S.380.
    {43} Udo Ebert, Strafrecht Allgemeiner Teil,3. Aufl.,C. F. Muller,2001, S.195f; Rolf Dietrich Herzberg, Taterschaft und Teilnahme, C. H. Beck,1977, S.33; Günther Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil,2. Aufl.,De Gruyter Recht,1991,S.116ff.; Javier Sanchez-Vera, Pflichtdelikt und Beteiligung: zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung bei Tun und Unterlassen, Duncker & Humblot,1999,S.163f.; Lars Wittek, Der Betreiber im Umweltstrafrecht: Zugleich ein Beitrag zur Lehre von den Pflichtdelikten, Nomos,2004, S.112ff.; Heinz Wagner, Amtsverbrechen, Duncker & Humblot,1975, S.378ff.
    {44} Eberhard Schmidhauser/ Hainer Alwart, Strafrecht Allgemeiner Teil, Studienbuch,2. Aufl.,Mohr Siebeck,1984,S.10,97.
    {45}〔德〕冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论I—犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第298页。
     {46}〔德〕冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论I一犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第298页。
     {47}所谓特殊的主观构成要素,是指并非任何犯罪构成要件中都具备的主观构成要素,而是在某些犯罪构成中具有罪与非罪、此罪与彼罪区分功能的主观构成要素。通常认为,目的犯就是具备这种特殊的主观构成要件要素的犯罪类型。
     {48}Vgl. Claus Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft,8. Aufl.,De Gruyter Recht,2006, S.259,338.
    {49}Vgl. Claus Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft,8. Aufl.,De Gruyter Recht,2006, S.341-344.
    {50}〔日〕大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国政法大学出版社2003年版,第124页;〔日〕泷川幸辰:《犯罪论序说》,王泰译,法律出版社2005年版,第41页。
     {51}张明楷:《论短缩的二行为犯》,载《中国法学》2004年第3期,第148页。
     {52}张明楷:《论短缩的二行为犯》,载《中国法学》2004年第3期,第149一150页。
出处:《刑事法评论》
 
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