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先前行为归责模式述评
姚诗
上传时间:2017/9/7
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  一、导言
  关于先前行为人的刑事责任问题,通说认为,先前行为是作为义务来源之一,先前行为人有义务避免结果发生,若违背该义务、未避免法益侵害结果的,成立不真正不作为犯罪。通说建立在形式法义务的基础上,如在德国,一直存在法律、合同、先前行为三分说。{1}违反了这三种义务,未避免法益损害结果发生的,可能成立不真正不作为犯。在日本,先前行为作为“习惯、条理”被承认。英美国家,也基本赞成这样的分类。{2}总之,形式法义务的特点是,义务来自于其他法律或者职业规范、生活条理;这些义务直接被视为刑法义务,缺少理论证明;义务的核心、实质内容如何,亦未经探究。
  20世纪中叶以来,关于不真正不作为犯的研究开始指向实质作为义务理论,至今,虽然没有就实质作为义务的内容形成通说,但“形式法义务理论有诸多缺陷、应当拋弃”的观点已经得到普遍认可。学者们运用实质法义务理论,对各种形式法义务进行了分析,其中,先前行为遭受的质疑最大。不少大陆法系学者认为,先前行为不能产生作为义务,因此行为人不构成不真正不作为犯。但这样一来,先前行为人是否应该被归责、如何被归责,就成为了讨论热点。笔者注意到,目前学界有三种较具影响力的观点,分别是:先前行为问题以结果加重犯模式处理、以立法模式(真正不作为犯)处理、以作为犯模式处理。本文将结合通说,依序对三种模式展开分析、讨论和比较。
  二、结果加重犯模式
  (一)基本观点
  这一模式由我国台湾学者许玉秀提出。首先,她对先前行为的范围进行了限制,即先前行为是违法的故意或者过失的作为。接着许教授列举了先前行为与拟制的不作为的8种排列组合样态,见下表:{3}
  图表:8种组合样态
┌──┬────┬─────┬────────┬──────────┬─────┐
│编号│前行为 │后行为  │所侵犯的法益  │举例        │归责方法 │
├──┼────┼─────┼────────┼──────────┼─────┤
│1  │故意作为│故意不作为│不同法益(公共安│放火后发现建筑物内有│结果加重犯│
│  │    │     │全、生命)   │人而不救助,被害人死│或想象竞合│
│  │    │     │        │亡         │     │
├──┼────┼─────┼────────┼──────────┼─────┤
│2  │故意作为│过失不作为│不同法益(身体、│使人服下毒药后因忘记│结果加重犯│
│  │    │     │生命)     │而未给解药,被害人死│     │
│  │    │     │        │亡         │     │
├──┼────┼─────┼────────┼──────────┼─────┤
│3  │故意作为│故意不作为│相同法益(生命)│砍杀人的过程中,被害│前一行为的│
│  │    │     │        │人掉人水池,不救助而│既遂犯罪 │
│  │    │     │        │离开,被害人死亡  │     │
├──┼────┼─────┼────────┼──────────┼─────┤
│4  │故意作为│过失不作为│相同法益(人身自│故意拘禁他人,之后忘│前一行为的│
│  │    │     │由)      │记被害人被拘禁的事实│既遂犯罪 │
├──┼────┼─────┼────────┼──────────┼─────┤
│5  │过失作为│故意不作为│不同法益(公共安│过失引燃垃圾桶,发现│过失加故意│
│  │    │     │全、生命)   │幼儿正走向垃圾桶,不│的结果加重│
│  │    │     │        │加阻止离开,幼儿被烧│犯    │
│  │    │     │        │死         │     │
├──┼────┼─────┼────────┼──────────┼─────┤
│6  │过失作为│过失不作为│不同法益(公共安│过失引燃垃圾桶,发现│非真正的结│
│  │    │     │全、生命)   │幼儿正走向垃圾桶,以│果加重犯 │
│  │    │     │        │为火会熄灭而未加阻止│     │
│  │    │     │        │,幼儿被烧死    │     │
├──┼────┼─────┼────────┼──────────┼─────┤
│7  │过失作为│故意不作为│相同法益(人身自│过失将人锁在房间内,│前一行为的│
│  │    │     │由)      │发现后为了教训被害人│既遂犯罪 │
│  │    │     │        │而决定多关半天   │     │
├──┼────┼─────┼────────┼──────────┼─────┤
│8  │过失作为│过失不作为│相同法益(生命)│不小心将人推入水池,│非真正的结│
│  │    │     │        │误认被害人为熟悉水性│果加重犯 │
│  │    │     │        │的他人,未救助而离开│     │
│  │    │     │        │,被害人      │     │
│  │    │     │        │死亡        │     │
└──┴────┴─────┴────────┴──────────┴─────┘

  许玉秀教授的核心观点是,否定将结果归责给不作为。她认为,最终法益侵害结果只可能归责给前一作为,而不能归责给后一不作为。其论证过程如下:
  1.承认先前行为保证人类型,因进行重复评价而违反了人权保护
  当前行为和后行为侵犯的法益相同时,承认先前行为的保证人类型,就等于承认任何作为犯都可同时成立一个不真正不作为犯,于是先前行为人又同时为结果保证人,具有制造危险和防止危险的双重身份,这样一来,每一个作为犯都会受到双重非价;而当前行为和后行为侵犯的法益不同时,若为了使行为人获得足够的非价而承认前行为保证人类型,则是在一个自然因果流程中截取出一段再重复评价一次,并不合适。
  2.不承认先前行为保证人类型,在大多数情况下都足以保护法益
  这主要是指,在上述8种情形中,除了第5和第7种情形之外,其他的6种情形都可以用不真正不作为犯之外的原理很好地归责。归责的方式有两种:第一种是直接将法益侵害结果归责给前一作为,成立前一行为的既遂犯罪,后一不作为在归责上没有意义。例如表格中第3、4项,应直接论以故意作为犯罪;第二种则是以结果加重犯或者想象竞合理论归责,后一不作为同样不具有归责上的意义。例如表格中第1、2项情形。至于表格中第6、8项,在结果加重犯类型当中极有争议,理论上被称为非真正的甚至是多佘的结果加重犯,而这两项在先前行为保证人类型中也没有意义。
  3.不承认先前行为保证人类型的话,在表格中第5、7项情形有必要采取立法措施以更周全保护法益
  其中,在第5项过失作为加故意不作为、侵犯同一法益(或者有位阶关系的法益)的情形,应基于刑事政策的考虑,通过设立过失中止犯鼓励过失行为人阻止结果发生。许玉秀教授认为,在这种情形,将法益侵害结果归责给前一过失行为完全合理,即透过对过失结果犯的制裁足以充分非价,在因果流程中“行为人对结果有意外惊喜,也属于犯罪后的态度,属于量刑要素,而不是架构犯罪形态、决定不法内涵的构成要件要素或者罪责要素”。{4}但是,在刑事政策上,虽然制裁不阻止的行为有防止行为人将错就错的功能,但鼓励过失行为人事后阻止,也有加强保护法益的功效,并且正面的原宥比刑罚在守法意识的培养上效果更直接。{5}
  在第7项过失作为加故意不作为、侵犯不同法益的情形,应设立过失加故意的结果加重犯以达至充分非价。因为最终的法益侵害结果不能由前一过失行为吸收,仅论一个过失犯罪不能充分保护法益。但是,事后故意仅仅依附在由行为人自己制造的因果流程上,若将其以独立行为评价仍属过度评价,所以此时要么以想象竞合要么以结果加重犯来归责,许玉秀教授选择后者。其理由是,以想象竞合理论从一重处断固然不会造成重复评价,但是也有评价不足的可能,而讨论第7项正是为了要解决评价不足的问题,所以只能用结果加重犯来处理;虽然现在还没有这样的立法例,但是过失犯在事实上也可以产生较重的结果或者扩大侵害法益之范围,理论上应可成立。{6}
  (二)评价
  1.“承认先前行为保证人类型会造成重复评价因果流程、有违人权保障之根本价值”
  这样的观点虽然能构成对先前行为保证人类型的质疑,但还不足以否定先前行为保证人类型。因为,在事实上是同一因果流程,在法律上作两次或者多次评价也是有可能的,只要能正确运用罪数理论,仍可使犯罪人免去受到不公正处罚之虞。这一点,在赞成先前行为保证人地位的学者之论述中,随处可见。
  2.笔者不赞同针对“过失作为加故意不作为、侵犯同一法益”的情形通过设置过失中止犯来加强保护法益
  如许玉秀教授所言,根据传统归责原则,可毫无疑义地将受损法益归责给过失作为,但是否还有归责给后一不作为的必要,取决于传统归责方式是否能周全保护法益。在否定先前行为保证人类型的前提下,新的归责自不可能,于是只能变处罚为鼓励,选择在立法上设置一个不痛不痒的过失中止犯。这样的建议并无多大实益:
  (1)过失犯本来就是发生法益侵害结果才予以处罚的犯罪,即使不设置过失中止犯,行为人过失引起法益风险而自动避免结果发生的,也不会论以犯罪,所以,明文设置过失中止犯最多起到明确昭示刑法的价值倾向之作用,这种加强保护法益的方式只是“隔靴搔痒”。
  (2)取“正面原宥”而舍刑事处罚,误解了刑法保护法益的方式。若注重法律规范作为一种静态存在,“法律对利益的保护”说明通过“假定一效果”的规范逻辑指引人们的行为,而如果站在法律制度运作的立场,“法律对利益的保护”主要体现为法律效果在具体个案中的实现,进而对具体个案中的利益予以法律保护。刑法对法益的保护方式正属后者,并不在乎受损利益能否获得补偿,而是将重点放在行为人采取不恰当的行为方式对法益内容的侵犯。或者说,刑法的保护性是通过否定行为方式本身进而将目标指向行为人自身,刑法通过对违法行为进行否定评价并施加刑事处罚来保护法益。{7}而设置过失中止犯根本不符合刑法保护法益的方式,最多如许玉秀教授所言起到“培养守法意识”的作用罢了。
  (3)这一方案与我国刑事立法相左。交通肇事后不救助致被害人死亡的,是过失作为加故意不作为、侵犯同一法益的典型范例,根据许教授的建议,“逃逸”不可能成为构成要素,但从我国《刑法》第133条的规定来看,不救助行为显然具有归责意义。
  最后,以结果加重犯的归责方式来处理“过失作为加故意不作为、侵犯不同法益”的情形,在理论上漏洞颇多。
  (1)结果加重犯是由一个行为造成基本结果和加重结果,行为人实施基本行为时即对加重结果至少有预见可能性,并且基本行为和加重结果之间有直接关联性。但是先前行为问题上要处理的是事后故意,事后故意不可能在过失行为时就存在,于是许教授只能拟制“不作为”使事后故意有所归依,同时认为这一行为于归责没有意义,并不提供违法性。换句话说,后一故意的不作为其实没有任何用处,过失加故意的结果加重犯提高法定刑就失去依据了。
  (2)这种情形很可能不具备结果加重犯客观上要求的直接关联性要件。基本行为和加重结果之间必须具有直接关联性,即只有当具有造成加重结果高度危险的基本行为直接造成了加重结果时,才能认定结果加重犯,就致死类型的结果加重犯而言,要以致命性实现的有无为标准进行判断。{8}如何认定这种“直接关联性”呢,由于结果加重犯畸高的法定刑违反了责任主义,从限制结果加重犯的立场上看,应认为当结果和基本行为之间存在相当因果关系时才属于“直接关联”。{9}具体而言,在因果关系的发展进程中,如果介入了第三者的行为、被害人的行为或者特殊自然事实,则应通过考察基本行为导致加重结果发生的危险性大小、介入情况对加重结果发生的作用大小、介入情况的异常性大小等,判断基本行为与加重结果之间是否存在因果关系。{10}
  表格中所举的例子之外,还有这样的例子:行为人将被害人打伤之后,大楼发生火灾,行为人自己离开,被害人因受伤而没有及时逃离,最终因火灾身亡。在这两个案例中,根据前述相当因果关系判断方法,不应认为基本行为和最终的结果之间有相当因果关系。可见,以结果加重犯处理这样的问题,与结果加重犯本身的理论并不能很好融合。
  (3)若行为人在基本行为时对结果有直接关联性,主观上又有预见可能性,则所谓过失作为加故意不作为、侵犯不同法益的假设并无存在的必要,本质上还是过失作为加故意不作为、侵犯相同法益的类型,因为过失的作为侵犯的法益不仅有前一个阶段的法益,还有最终的法益,就最终的法益而言,实际上与后一故意不作为指向相同的法益。例如,失火后,不救处于火灾中的人,失火行为不仅侵犯了公共安全,而且损害了他人的生命法益,失火行为同时也是一个过失引起他人生命危险的行为,而之后的故意不救人也是针对生命法益。这正是过失作为加故意不作为、侵犯相同法益的表现。
  虽然笔者反对用结果加重犯对先前行为问题进行归责,但不可否认的是,结果加重犯和先前行为在结构上有类似性,处理先前行为问题时就有必要结合我国刑法中关于结果加重犯的具体规定来考虑。除此之外,如何划定先前行为问题的研究对象之范围非常重要,因为它直接影响研究结论。许玉秀教授排列了先前行为的8种可能的情形,并认为在这其中,若不承认先前行为保证人类型而是按照现有归责原理,只有过失作为加故意不作为、侵犯相同或者不同法益两种情形不能很好地保护法益,应以结果加重犯模式来补救,其余6种情形无法益保护不周之虞。对于这一点,笔者基本赞同。
  三、立法模式
  (一)基本观点{11}
  西班牙学者Jacobo认为,将先前行为视为一个整体来判断应否成立保证人地位是不正确的,先前行为是指行为人制造了某种危险条件,最终导致了第三人法益受到侵害。但是这其中又分成多种类型,因此必须分开来讨论。
  为了更好地说明其分类,有必要先交代Jacob。对先前行为的体系定位。Jacobo赞同德国学者的义务犯体系,认为作为和不作为的区分没有意义,对犯罪成立而言,有意义的是行为人侵犯的义务之类型,所以,犯罪可以分为侵犯因组织管辖而生的义务以及侵犯因体制管辖而生的义务。组织管辖是在“自治领域”这个概念上建立的,每个人都有所谓的“自治领域”,包括自己的身体,以及自己控制的所有工具、手段,每个人的自治领域对于所有其他人而言,是个“黑匣子(black box)”,刑法不管这个黑匣子内部如何运作(即刑法并不指导人们如何行为),只关注黑匣子向外输出的结果(只评价该行为是否产生了不好的结果),换言之,法律只是禁止不好的结果,但人们如何组织自己的生活去确保遵守法律,是每个人自己的选择。例如,为了不让邻居家的后院被水淹,可以选择拧开水龙头然后关上,也可以选择永远不开水龙头。组织管辖又分为三种情形,第一,行为人有往来安全义务,即不能向组织外输出不好的结果,传统的作为犯即属此类,但也包括不作为的方式;第二,行为人介入他人的组织领域并承担保护他人的义务,例如保姆从父母那里承担照顾小孩的义务;第三,行为人若在自己的组织领域内实施的行为有在领域外产生法益侵害的危险,则应中断这种风险,即先前行为型义务。{12}
  Jacobo认为,先前行为有三种可能的形态,第一种形态是,行为人在自己的组织圈内制造风险,所以应该控制该风险,例如点火、拧开水龙头等行为,拧开水龙头后如果不关则可能淹没邻居的庭院,所以行为人有关水龙头的义务;第二种形态是剥夺他人的能力或者自由,阻止他人管理自己的组织领域,这又包括两种情况,其一是对他人的危险源的控制之取得,例如偷走他人的恶犬,则对他人的恶犬有支配,其二是对他人自我保护途径的剥夺,如绑架他人,使他人不能自己取得食物或者获得医疗;第三种形态是行为人制造了某类事故后不救助,不应认定为故意杀人,因为该结果是由事故本身而非不救助的行为造成的。Jacobo的结论是,上述第一、第二种形态应成立先前行为保证人地位,但是对第三种形态则应论以真正不作为犯。{13}认为,第三种形态的先前行为与对组织领域内的危险源的控制不同,行为人对自己的恶犬、对自己的车有控制,而且只有自己才可以控制,其他人不可能进入自己的领域来控制自己的恶犬和车,但是先前行为制造出来的危险不是只有自己才可以控制的,而是任何人都可以中断这个危险。
  以交通肇事后不救助被害人导致其死亡为例,这种观点认为,由于被害人死亡的结果是由交通肇事行为造成的,所以应认定为过失致人死亡;事故发生后不救助被害人致其死亡的行为也有违法性,但只有刑法明文规定制造危险者不救助的行为是犯罪时,才能处罚这类行为。而西班牙刑法也的确作出了明文规定,在《西班牙刑法》第九集不作为援助义务罪,第195条第3项规定:因为不作为而不提供必要的援助致使被害人发生意外事故的,处6个月以上1年以下监禁,并处6个月至12个月罚金。如果因过失发生事故的,处6个月以上2年以下监禁,并处6个月至24个月罚金。该项后半段显然指的是过失引发危险后的救助义务。所以,交通肇事后不救助导致被害人死亡的,应对行为人认定过失致人死亡罪(《西班牙刑法》判处1—4年有期徒刑)和不作为援助义务罪,二罪并罚。再比较《西班牙刑法》关于故意杀人罪的刑罚规定(10—15年有期徒刑),可知该国立法者认为过失制造危险后故意不作为,导致法益侵害结果最终发生的,其违法性远远没有达到故意杀人罪的程度。{14}
  Jacobo认为,立法模式比不真正不作为犯模式要优越,比起《德国刑法》第13条来,《西班牙刑法》第195条第3项更好地解决了先前行为的问题。成立不真正不作为犯,有两个关键,第一是确定某类不作为的刑事可罚性,即要将可罚的不作为和不可罚的不作为或者Good Samantha法处罚的不作为区分开来,这个工作实际上就是寻找刑法上的保证人地位,第二是寻找程度相当的具体可适用的法条,如果没有,则即使存在可罚性也不能处罚。这个工作实际上是刑法解释。认为,德国学者往往把两个关键混在一起来判断,并且往往以具有相似的社会危害程度就作出定罪处罚的决定,例如将交通肇事后不救助这样的情形也视为故意杀人罪,这说明,《德国刑法》第13条赋予法官的解释权过大,有法官造法的嫌疑。德国学者也认识到这一点,主张通过解释《德国刑法》第13条降低先前行为型不真正不作为犯的刑罚幅度,这倒成了对Jacobo 质疑的佐证。如对《德国刑法》第13条的解读是,该条是对等条款(correspondence clause)而非相等条款(equivalence clause),与作为对等的不作为不仅包括与作为等价的不减轻刑罚的不作为,还包括中度违法程度、应减轻刑罚的先前行为型不作为,实际上主张先前行为型不真正不作为必须减轻刑罚,{15}这说明,德国学者在先前行为后的不救助之违法程度的感知判断上,与西班牙立法者大体相同。
  Jacobo进一步说,虽然按照学者们的解释,最终对先前行为型不作为犯的处罚程度可能和西班牙将过失犯罪和不作为援助义务罪并罚的程度一样,但判断过失犯罪后不救助的行为是否成立犯罪,这一权力给立法者要好过给法官,因为处罚应限制在重大的法益,如生命、公共安全这样的法益,立法者可进行明确限定(如《西班牙刑法》第195条第3项);如果不在刑法中作明确限定,而是像《德国刑法》13条那样将权力赋予法官,就可能超出重大法益这样的限制,有过度处罚的危险。Jacobo为此举了两个例子:第一,X在公路上驾车撞到牛,但是没有救助,导致牛流血过多死亡;第二,为民事官司作证的证人Y,在开庭结束后发现自己的证词存在疑问,但并没有向法官报告。 Jacobo说,无论如何,X不可能因为不作为而成立故意毁坏财物或者虐待动物罪,Y也不可能成立伪证罪,因为这些法益并非特别重大,但在德国的立法例下,法官仍有可能作出有罪判决。{16}
  (二)评价
  1.关于先前行为的范围
  Jacobo将先前行为分为三类,并且认为除了行为人制造事故之后不救助导致被害人死亡的不成立先前行为保证人类型之外,其他的都可以成立。笔者不赞同其确定的先前行为范围和相关结论。
  笔者认为,Jacobo实际上是将所有和结果有条件关系的行为都视为先前行为,但这样的界定并不可取,会导致与其他保证人地位的混淆,而且,先前行为保证人地位的实质是救助义务,而不是危险监督义务。在第一种情形中,拧水龙头的行为并不产生保证人地位,因为拧开水龙头只是一个日常生活行为,行为时并没有淹没邻居庭院的危险,既没有危险源需要监督,也没有法益需要被救助,关水龙头的义务只有在邻居的庭院有被损害的危险时才可能产生,而这种义务也只是要求行为人作用于危险源(水龙头),即监督危险源,并非救助有可能被损害的法益(邻居庭院的财产)。第二种类型中,偷走他人恶犬的行为,只是使行为人对恶犬有支配,其时法益危险根本没有出现,因此行为人的保证人地位属于对危险源的支配,并非自己的行为制造了法益风险;至于剥夺他人的自我保护途径的,笔者认为,所举的例子并不恰当,因为绑架被害人后不给其饭吃,导致其饿死的,死亡结果由拘禁行为本身造成,是作为犯,但是,像故意伤害他人后,使他人行动不便而没有逃脱突然出现的火灾的倒是其适例,这种情形也就是许玉秀教授所说的过失作为加故意不作为、侵犯不同法益,应讨论能否成立先前行为保证人地位。第三种类型中,交通肇事后不救助致被害人死亡是典型例子,即过失作为加故意不作为、侵犯相同法益,认为这类情形应成立真正不作为犯。
  2.关于不作为犯的三分说
  在过失作为加故意不作为、侵犯同一法益的情形中,立法模式虽然与许玉秀教授的观点一样排斥成立故意的不真正不作为犯,但后者认为“不作为”根本没有任何实意,最终的法益侵害结果不能归责给该不作为,而《西班牙刑法》第195条实际上明确认可了不作为和结果之间的刑法关联。换句话说,许玉秀教授认为,先前行为型保证人地位并不存在,即行为人对于自己的前行为造成的侵害结果没有救助义务,但Jacobo 则认为,救助义务是存在的。
  有学者将这种义务认定为介于不真正不作为犯的义务和Good Samaritan法义务之间的义务{17},于是,本来只有真正和不真正两类的不作为犯{18},变成了不真正不作为犯、先前行为型不作为犯和真正不作为犯三类。在第一类中,刑事责任是由于法益侵害结果而生,并不是由于“不作为”而生,所以称为“不真正不作为”;在第三类中,刑事责任是来自于行为人对一般性、普遍性义务的违反,所以称为“真正不作为”;至于第二类,它不是违反针对所有人的义务,因为它的义务群体是特定的,也不像不真正不作为犯那样,由不作为导致法益侵害(如交通肇事中,被害人死亡的结果,事实上是由肇事行为造成的,而不是不救助造成的),所以,它被称为“中等程度的不作为”、“对特殊义务的纯正不作为”{19}。先前行为后不履行结果回避义务的不能成立不真正不作为犯,也并非仅成立普通的针对所有人的义务犯罪,而是成立介于二者之间的犯罪。
  这种三分说无疑与西班牙刑法是吻合的,它建立在立法价值选择上,有了刑事立法的支持,自然少受诟病,具体论证也能够自圆其说。可以说,立法模式完全避免了罪刑法定原则和责任主义原则的质疑,在法益保护原则上也没有受到什么阻碍。但是,我国是否采用这样的观点,并不是由理论本身的完美程度来决定的,应从我国对先前行为型不作为的价值取向、我国刑法的相关具体规定出发,最终确定我们的观点。
  四、作为犯模式
  (一)基本观点
  作为犯模式的代表是德国学者Brammsen。他认为,先前行为无责任地或者过失地产生法益危险之后,在可以控制风险的过程中对结果表示认可的,应以故意的作为犯处罚,其理由是:
  1.先前行为不产生保证人地位
  Brammsen认为,刑法上的保证人义务之实质是社会的行为期待(Erwartungsprinzip)。这种行为期待建立在行为人的“社会地位”(soziale Position)上,即当行为人具备某种社会地位时,就被期待基于此而履行相关义务、避免法益侵害结果发生。但是,先前行为中的“义务”却不符合这个理论。法社会中的个人并不都具备特定的社会地位,不会与其他个体产生互相期待的关系{20},法社会并不要求这样的个人担保回避结果。实际上,先前行为人不履行的结果回避义务与作为犯的构成要件中针对每个人的义务是一样的。{21}
  2.构成要件前的行为理论不可取
  Brammsen追随Otto的观点,认为构成要件前的行为理论,无论是因果行为还是目的行为、社会行为等,不仅没有用处,而且对认识不真正不作为犯制造了不少障碍。他认为,行为并不仅仅意味着身体的举动,行为人控制自己的身体当然是行为,其控制由其身体举动带来的影响的过程也是行为,例如,故意杀人的行为包括用刀捅入他人身体的行为,也包括仍处在行为控制下的他人因被捅受伤而流血的过程。{22}
  3.以“对事件的控制可能性”作为重要的归责前提
  客观的结果归责的基本原则实际上有两个,第一个是大家熟知的危险制造和升高原则。即当行为人制造或者升高了法益侵害风险,则应将结果归责于他。当危险产生或者升高时,刑法对制造危险者的期待于是产生,即要求行为人阻止法益侵害结果在由其引导的事件流程中实现,风险制造和升高原则是结果回避义务的产生基础。
  另一个归责前提是所谓的控制可能性原则(Steuerbarkeitsprinzip),结果回避义务者必须具有影响事件、控制事件流程的可能性,行为人以此制造支配事件的情状,同样因此才能实施避免结果发生的行为。这里的控制可能性,是指行为人还有影响事态向此或者向彼方向发展的可能性,行为人可以通过向因果流程投入能量来控制结果的发生或者不发生。{23}
  4.传统观点误读了行为责任同时存在原则
  同时性原则是责任主义中的原则。Brammsen认为,不少学者误解了这一原则,例如Welp就认为,该原则是指引发危险之行为与责任在时间上的关联。{24}质疑道,难道同时性原则就是指犯罪行为的所有要素必须同时起作用,并且该时点必须是“引发危险”这一时点?虽然积极制造危险的行为在作为犯中确实建立了对后续过程的控制支配以及由此产生了结果回避义务,但是归责并不仅以危险的制造为根据。Bramrmen进一步表示,同时性原则只是表述为在犯罪实施中,所有的构成要素必须同时存在,但该原则并没有说什么是“犯罪实施”,以及“犯罪实施”的时间段。所以,学界对所谓“事后故意”的批判并无道理。因为犯罪的故意并不需要和引起危险的行为绑定,只要在行为的进行中存在故意就可以了。{25}“事后故意”生成时,属于危险制造者有控制可能的事态还没有结束,所以符合同时性原则。
  (二)评价
  笔者认为-作为犯模式需要解决的最大问题是刑罚幅度的问题。欧陆和北美各国基本都认为对先前行为型不作为犯必须减轻处罚,如果对此以作为犯处理,就失去了减轻处罚的可能。而且,作为犯模式的结论,例如,认为交通肇事后不救助导致被害人死亡的是作为的故意杀人罪,从法感情来说不易被人们接受。
  除此之外,作为犯模式颠覆了传统的行为理论、颠覆了人们对事后故意的看法,这些可能引发新的刑法问题。例如,甲以杀人故意砍了乙一刀后,乙流血不止,若不立即送医则可能死亡。此时丙经过,又砍了乙一刀,致其死亡。按照传统的归责理论,由于甲的实行行为已经完成,甲与丙并不成立承继的共犯,甲是故意杀人(未遂)的实行犯,丙是故意杀人(既遂)的实行犯,但按照Brammsen的行为理论,则甲、丙成立故意杀人既遂的共同正犯。
  五、结语
  总结上述几种模式,笔者认为至少可得出以下结论:
  (1)在归责的对象上,除了许玉秀教授的结果加重犯模式完全否定“不作为”这一行为的存在,认为只有先前行为本身是被归责的行为之外,其他模式都认为,先前行为之后的“不作为”是具有归责意义的。
  (2)先前行为后的“不作为”之违法程度在不同模式中有所不同,或者说,采取不同模式的话,体现出对不作为的违法性之不同认识。作为犯模式下,该“不作为”(实际上是存在控制可能的行为阶段)的违法程度最高,与作为犯相等;不真正不作为犯模式认为该不作为与作为等价(在存在类似《德国刑法》第13条的规定时可以减轻刑罚,不过学者们多认为,先前行为型不真正不作为犯必减刑罚);立法模式认为该不作为的违法性高于针对所有人的救助义务犯罪(《德国刑法》第323c条不予救助罪),但也远低于不真正不作为犯罪以及作为犯罪。
  (3)结果加重犯模式和立法模式的推行都要依靠立法,而作为犯模式和不真正不作为犯模式则是解释论上的选择。目前我国刑法没有任何关于不真正不作为犯的规定,而且在理论尚未发展成熟前也不可能立法,所以这种立法空白的现象可能还将持续很长一段时间。基于这样时考虑,我们只能在不真正不作为犯和作为犯模式之间选择。不真正不作为犯是现在的通说,而采取作为犯模式又有一些无法忽视的“硬伤”,两相比较似乎高下立现,但是,以不真正不作为犯模式处理先前行为存在很多疑问,最主要的在于,没有任何实质法义务理论能够回答,先前行为为什么能够产生刑法上的作为义务。
注释:
  {1}Vgl. Mayer, M . E, Der Allgemeine Teil des Deutschen Srafrechts, Heidelberg,1923, S.189.
    {2} See Stewart,“How Making the Failure to Assist Illegal Fails to Assist: An Observation of Expanding Criminal Omission Liability”,25 AJCL (1997),p.394-395.
    {3}参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第673—674页,笔者根据其中论述作图。
     {4}许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第694页。
     {5}许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第694页。
     {6}参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第700页。
     {7}参见刘凤科:《刑法在现代法律体系中的地位与特征》,人民法院出版社2007年版,第163—167页。
     {8}参见〔日〕丸山雅夫:《结果加重犯的构造》,载《现代刑事法》2003年第4号,第46页,转引自张明楷:《严格限制结果加重犯的范围与刑罚》,载《法学研究》2005年第1期,第92页。在结果加重犯中要求直接关联性要件是德国的通说。
     {9}在德国,实务界将直接关联性解读为条件关系,但学说上则认为应采相当因果关系,现在“直接关联性”逐渐被“规范保护目的”这一标准所取代,也有学者认为,两者实际上是一样的。参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第698-699页。
     {10}参见张明楷:《严格限制结果加重犯的范围与刑罚》,载《法学研究》2005年第1期,第92页。
     {11}完全赞同通过立法模式解决所有先前行为问题的是Schünemann教授,而西班牙学者Jacobo只认为应该就事故后不救助的情形成立真正不作为犯,其他的先前行为则仍应成立不真正不作为犯。也就是说,二人在先前行为问题的范围上就有不同的认定。由于笔者认为过失犯罪后不救助法益的情形应该是先前行为问题中最重要的部分,体现法益保护原则和人权保障原则之冲突,所以虽然Jacobo并不是反对先前行为保证人类型,但笔者仍然将其放在“真正不作为犯”模式中介绍。
     {12} See Jacobo Dopico Gómez-Aller,“ Criminal Omissions:A European Pespective”,New Criminal Law Review, Vol. II,Number 3, p.441-443.
    {13} See Jacobo Dopico Gómez-Aller,“ Criminal Omissions:A European Pespective”,New Criminal Law Review, Vol. II,Number 3, p.441.
    {14} See Jacobo Dopico Gómez-Aller,“ Criminal Omissions:A European Pespective”,New Criminal Law Review, Vol. II,Number 3, p.449.
    {15}See Jacobo Dopico Gómez-Aller, “Criminal Omissions: A European Pespective”,New Criminal Law Review, Vol. II,Number 3, p.447-449.
    {16}Jacobo Dopico Gómez-Aller, “Criminal Omissions: A European Pespective”,New Criminal Law Review,Vol. II,Number 3, p.449-45.
    {17}Good Samaritan法是指,路过者对于危难之人有救助义务。这是《法国刑法》之规定,即不要求救助人和被救助人之间存在特定关系,与《德国刑法》第323c条类同。戴安娜王妃发生交通事故后,记者们忙于拍照而没有救助,即由于可能触犯该法而被起诉,See Peter M. Agulnick,Heidi V. Rivkin,“ Criminal Liability for Failure to Rescue: A Brief Survey of French and American Law”,Touro International Law Review, spring,1998.
    {18}此处的真正和不真正是德国刑法的标准,即如果刑法处罚的不履行义务行为中,该义务是针对所有人的义务,则属于真正不作为犯;反之则是不真正不作为犯。例如《德国刑法》第323c条不予救助罪以及《德国刑法》第138条知情不举罪都属于真正不作为犯,违反义务和积极制造侵害并不等值,而且是否造成侵害对处刑并无影响,其刑度也与损害行为的处罚不相等。这种分类与日本的标准不一致,后者是以刑法是否明文规定了义务主体来确定真正或者不真正不作为犯,两国最明显的区别在于保护责任者遗弃罪,德国将其放在不真正不作为犯中,但日本将其放在真正不作为犯中。
     {19}Vgl. Silva Sanchez, Zur Dreiteilung der Unterlassungsdelikte, Bemd Schünemann, Hans Achenbach, Wilfried Bottke,Berhand Haffke, Hans-Joachim Rudolphi (Hrsg.),Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag am 15. Mai, S.641.
    {20}Brammsen在行为期待理论中对“社会地位”的强调,与Roxin等的义务犯体系中所强调的一样, Brammsen也明确借用义务理论来佐证其观点。实际上,“社会地位”、“社会角色”确实和先前行为有着根本的矛盾。
     {21} Vgl. Joerg Brammsen, Die Entstehungsvoraussetzungen der Garantenpflichten, Duncker & Humblot GmbH,1986,S.385-392.
    {22} Joerg Brammsen, Die Entstehungsvoraussetzungen der Garantenpflichten,Duncker & Humblot GmbH,1986, S.394-398.
    {23} Joerg Brammsen, Die Entstehungsvoraussetzungen der Garantenpflichten, Duncker & Humblot GmbH,1986, S.399-400.
    {24} Vgl. Jurgen Welp, Vorangegangenes Tun als Grundlage einer Handlungsaquivalenz der Unterlassung, Duncker & Humblot,1968,S.125.
    {25} Joerg Brammsen, Die Entstehungsvoraussetzungen der Garantenpflichten, Duncker & Humblot GmbH,1986, S.406-417.
出处:《刑事法评论》
 
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