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被害人行为影响犯罪成立的实例分析
王永茜
上传时间:2017/9/9
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  一、被害人行为进入刑法学视野
  被害人概念原本是犯罪学领域的概念,因为对被害人的范围有不同的理解,所以学者们对被害人概念有不同的表述。一种是以以色列律师门德尔松为代表的广义被害人的观点,认为被害人除了包括犯罪被害人之外,还应当包括其他各种不良社会现象和自然灾害现象的被害者,而且包括着人、事和物。另一种则是以亨迪格为代表的狭义被害人的观点,认为应指犯罪被害人。{1}一般认为,在犯罪学中,被害人及被害人学是在狭义上使用的。到了20世纪40年代,犯罪学上对被害人的研究才走向专门化、系统化。在1941年出版的《论犯罪人与被害人的相互作用》一书中,亨迪格对犯罪人与被害人之间的相互关系作了较详细而又系统的研究。他指出,犯罪人与被害人相互影响,存在着广泛的联系,在某种意义上说,犯罪人和犯罪是被害人造成的。到1956年,门德尔松发表《被害人学——生物、心理和社会学的一门新学科》一文,创设了“被害人学”这一概念。{2}
  按照犯罪学上以被害人的责任程度为标准进行的划分,被害人与犯罪发生的关系如下:(1)无辜的被害人,如“杀婴案中的婴儿”。这类案件中,犯罪的发生完全是由加害方造成的,被害人没有任何过错。(2)有错的被害人,如因自己无知而被害(如拐卖案中的被拐者)。这类案件中,被害人自身存在着某些容易促成犯罪发生的因素,但被害人对犯罪的发生不负有责任。为了在程度上与有责相区别,将其称之为有错的被害人。(3)错责程度相当的被害人,如承诺杀人案件中的自愿被害者。在这类案件中,被害人不仅直接存在促使犯罪发生的某些因素,而且在一定程度上直接促成了犯罪,即被害人对某种犯罪的实际发生负有相当的责任,应该受到一定的谴责。(4)有责的被害人,其中又分为诱发性被害人和疏忽性被害人。前者指由于自己的行为而诱发了加害者的加害行为,如被妻子通奸的行为激怒的丈夫杀害妻子。后者指因缺乏自制心或疏忽、不谨慎而被害,如自己违反交通规则而导致交通事故发生的被害人。这类案件中,被害人的因素是导致犯罪发生的决定性因素,其受谴责程度甚于错责程度相当的被害人。(5)有罪的被害人,其中又包括攻击性被害人和虚伪性被害人。前者指由于自己的攻击行为引起加害行为,如自己的加害行为引起正当防卫的场合;后者指在没有被害事实的情况下有意无意伪装成被害人,如诬告他人加害自己的情形。这类案件中,被害人已经发生了质的转变。此时,与其称之为被害人,不如称之为犯罪人,因为他们的行为已经触及刑律,应该对自己的行为负刑事责任。{3}
  可见,为了有效地防范犯罪的发生,更好地维护社会秩序,犯罪学的研究已经实现了从研究犯罪人内在的、自身的因素,向研究促成犯罪人实施犯罪的外在的、社会的因素的转向。如此一来,犯罪学上对被害人学的重视和研究,就势必影响到刑事法的其他学科和领域,尤其是刑法学的研究,因为犯罪学与刑法学之间的关系是相互影响、相互促进的。例如,19世纪30年代,凯特勒(L. A. J. Quetelet)首先从统计学领域发展了犯罪学,在其著作中阐明了犯罪的社会原因,这对历来认为犯罪只是自由意志的产物的古典刑法思想形成了冲击。随之进入70年代,意大利学派抬头,犯罪人类学派的创立者龙勃罗梭(C. Lombroso)首先肯定犯罪的人类学的、遗传学的原因,阐明了犯罪是自然的必然的现象以及犯人的重要性。{4}正是由于犯罪学的上述发展,刑法学领域才产生了百年之久的“学派之争”,产生了客观主义与主观主义两种基本的立场。又如,犯罪学领域的女权主义法学派对以往的法学研究所提出的批判,导致各国都相应地修改了刑法上关于“强奸罪”等罪的立法,这也不失为一种有力的影响。
  虽然犯罪学与刑法学研究问题的角度有所不同,但是犯罪学上对被害人与犯罪发生的关系的研究,无疑对刑法学的研究具有重大意义。刑法学首要的课题在于研究犯罪及其处罚,所以,刑法上对于“入罪”与“出罪”问题的研究,就离不开对被害人责任的如下考虑:(1)承诺杀人案件中的自愿被害者,被害人与行为人“错责程度相当”,被害人的承诺对行为人犯罪的成立与否有何影响?(2)在“有责的被害人”的场合,能否因为被害人的因素是导致犯罪发生的决定性因素,而使得行为人的行为不作为犯罪来评价?(3)犯罪学上所称的“有罪的被害人”,在刑法上是否一律地构成犯罪?例如,在自我进行诬告的场合,行为人是否构成诬告陷害罪?传统的刑法理论所说的“斗殴无防卫”是否意味着对自己的攻击行为引起的加害行为绝对不能进行正当防卫?(4)在“有错的被害人”的场合,能否因为被害人行为存在过错而阻却行为人犯罪的成立?主要表现在诈骗罪的案件中,被害人本身的无知等因素能够该当“陷入错误”的构成要件?
  鉴于犯罪学上对被害人的系统化研究,很多刑法学学者开始撰文探讨“刑法对犯罪人的保护”。诚然,根据既定的刑法规范,刑法已经很好地承担了保护被害人的角色:(1)刑法中关于“正当防卫”的规定,就是在国家无法及时有效地救助被害人时,授予被害人的一项自我保护的权利。我国《刑法》第20条第3款规定:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。这项规定可谓将对被害人的保护发挥到了极致。(2)罪犯赔偿被害人的经济损失已经是刑法上的一项普遍规定。我国刑法第36条也做了相关规定:由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯罪分子除依法给予刑事处罚外,并应根据情况判处赔偿经济损失。(3)在追诉时效上,我国《刑法》第88条第2款规定:被害人在追诉期间内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的,不受追诉期限的限制。这又是一项对被害人的保护措施。(4)具体到刑法分则,我国《刑法》第389条第3款规定:因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。
  但是,单纯对被害人加以保护的时代已经过去了。犯罪学上对被害人学的研究也开始着重被害人与犯罪发生的关系的侧面。在刑法上,我们不得不认识到,对被害人的保护不能过度,不能让被害人成为一个“身份”或者“地位”,一旦这样的身份、地位确立,就成了单纯被保护的象征,而不用承担相应的刑事责任。如果说以往是由于我们忽视了的话,那么现在我们必须认清被害人行为对于犯罪成立与否的意义。
  不得不承认,被害人的意志早在罗马法时代就进入了刑法学,有“得到承诺的行为不违法”(Volenti non fit infuria; Scienti et consentienti non fit injuria.)的法律格言为证。自古以来,被害者的承诺给犯罪的成立与否以重大影响,而且事实上,被害者的承诺历来是作为犯罪阻却事由、特别是违法阻却事由的一种来予以论述。但是,不同于被害人意志的是,被害人行为在刑法上一直得不到应有的重视,因为在通常的情况下,被害人的身份是被隐去的:发生犯罪之后,国家介入了,针对犯罪的斗争不再在行为人与被害人之间展开,而是在国家与犯罪人之间展开。而对被害人行为的研究就是要将被隐去的被害人概念重新拉入刑法学的视野之中,使其对犯罪的成立与否发生作用,对量刑的轻重与否发生作用(本文不展开论述)。被害人行为之所以能够进入刑法学的视野,是因为依据传统的刑法理论,对于犯罪的认定和处罚只是站在国家的立场,着眼于行为人的行为样态、行为结果以及主观方面、客观因果关系等,可以说,在认定和处罚犯罪的时候,刑法从未将目光放在被害人的身上,忽略了被害人与犯罪发生的关系。所以,一旦考虑到被害人在犯罪中的角色,我们就不得不承认:制裁行为人是硬币的一面,而被害人是否值得刑法的保护是硬币的另外一面,两者不可偏废。
  被害人行为对犯罪的成立与否发生的作用,突出地表现在被害人行为对被告人行为的影响上:
  第一,存在责任分配的场合。例如,关于交通肇事罪,最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条提到:交通肇事具有下列情形之一的,处3年以下有期徒刑或者拘役。(1)死亡1人或者重伤3人以上,负事故全部或者主要责任的;(2)死亡3人以上,负事故同等责任的;(3)造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任的,无能力赔偿数额在30万元以上的。据此规定,我们可以假设:甲违反交通管理法规,造成了乙死亡的结果,但是,乙也违反了交通管理法规,要承担事故的同等责任。在此情况下,被害人行为的介入使得无法将被告人的行为评价为犯罪,因为法律明确、具体地规定了构成犯罪的责任分配比例和原则。
  第二,存在危险分配的场合。还是以交通肇事罪为例,在一方是机动车辆,另一方是行人的情况下,假使双方对事故的发生负有同等责任,也不能单纯地根据责任分配的理论,不认定犯罪的成立,因为法律在分配责任的时候,将更多的注意义务(危险)分配给了机动车辆一方承担。同理,在行人违反交通规则的情况下,机动车辆不能因为自己是正常行驶,而故意不采取积极措施避免事故的发生,不能“撞了白撞”。
  第三,存在危险增加的场合。根据传统的刑法理论,斗殴是双方互有过错的行为,不允许任何一方进行正当防卫。但是,在一般的斗殴过程中,一方突然使用杀伤性极强的器具,从而增加了对方的危险,对方基于法益的衡量对此进行防卫的行为应该是法律所允许的。同理,在自己的一般过错行为引发了危险,但是引发的危险直接伤及本人重大利益的场合下,正当防卫也应当被允许。
  第四,存在利益增加的场合。我国《刑法》第389条第3款规定:因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。如果单纯地考虑对被害人的保护,刑法就应该只规定:提供贿赂的人存在“被勒索”的被害事实就可以排除行贿罪的成立,但是,刑法又加了“没有获得不正当利益的”这一限制条件,可见“获得了”不正当利益的被害人,鉴于其行为的责任程度和危害性,刑法是不予以保护的。
  第五,存在刑法的保护目的的场合。承诺杀人案件中的自愿被害者,虽然被害人自愿放弃自己的生命,但是刑法认为人的生命具有最高价值,不得因任何理由而加以剥夺,值得绝对保护,所以虽然存在被害人行为,仍然要处罚行为人;自我诬告案件中的行为人,虽然在犯罪学的分类上是“有罪的被害人”,但是由于我国刑法设立“诬告陷害罪”所要保护的首先是公民的人身权利,其次才是国家司法机关的正常活动。由于本人的“自我诬告”行为没有侵犯“他人”的人身权利,其“本人”的人身权利在此情形下又不值得刑法保护,所以行为人虽然对司法秩序有所妨害,但并不构成犯罪。
  如此一来,刑法就不得不在很多场合考虑“被害人行为”,尤其是在“诈骗罪”的场合。诈骗罪的基本构成是:行为人以非法占有为目的实施欺诈行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损害。{5}“对方基于错误认识处分财产”是独立的构成要件要素。而“错误”是指被害人主观上的想法与事实不一致。在此产生一个法学上重要的问题:被害人对行为人所诈称的事实有所怀疑时,评价上是否仍该当陷于错误此一要件,而构成诈欺罪?{6}“怀疑”和“错误”是两个不同的概念,对行为人所虚构的事实已经怀疑,而且在客观上也存在足以令人怀疑的基础,即一般人在此情况下都不会“信以为真”,但是行为人在这样的主观认识下仍然交付财物的,行为人的财产是否值得刑法的保护?即是否应该考虑被害人行为,而否定行为人犯罪的成立?就此问题,1977年德国刑事法学者阿美浓(Amelimg)发表专文,探讨《欺诈中被欺骗者之过错与怀疑》,可谓应用被害者之观点(viktimologischer Ansatz)来解决此一法律问题之滥觞。{7}阿美浓认为:客观上既存在足以令人怀疑的事实基础,主观上被害人也已产生怀疑,却仍然交付财物予行为人或为其他之财产处分,可以认为被害人在此情况下,足以保护其自己之法益而未予保护,在评价上仅属于设计风险之投机行为,欠缺刑法保护之必要性,因此并不该当“陷于错误”这一要件。{8}
  继阿美浓之后,许乃曼(Schunemann)首次指出,传统犯罪体系上,就犯罪之认定,均只从行为人行为之角度出发,而犯罪理论中构成要件该当性、违法性与有责性之审查,传统上亦仅以行为人之行为为判断圭臬。但这种传统见解,无法全面地解释对于因被害人行为介入所产生的犯罪行为。许氏进而主张被害人之行为对于犯罪之构成有其独立之地位,因此,需扬弃传统见解,另择一种新的、兼顾被害人行为之解释方法。至于被害人行为究竟如何影响犯罪之认定,许氏指出:行为人刑罚之必要性与被害人保护之必要性是相对存在的,因为刑罚作为国家预防社会侵害的最后手段,在被害人能够自我保护的情况下,疏于自我保护,即被害人并不值得也不需要保护的情况下,国家刑罚权自无发动之余地,行为人也没有处罚的必要。{9}
  诚然,阿美浓和许乃曼两位学者将被害人学引入刑法学领域引发了很多争议,也伴随着有力的批评,但是,所有这些都不能否认被害人行为对于刑法学的意义。拋开以往的争议不谈,本文在承认被害人行为的基础上,进一步提出以下问题:将被害人行为引入传统的刑法学理论,意味着犯罪行为与被害人行为并存。而一旦承认这两种行为的并存,我们就不得不承认:犯罪行为与被害人行为的竞合在法理上是可能的,即某人可能集被害人身份和行为人身份于一身,在同一时间,既是此罪的行为人、又是彼罪的被害人。此时,国家的刑罚权与刑法的谦抑性发生冲突:是发挥国家的刑罚权,将乙的行为认定为行贿罪;还是考虑到刑法的谦抑性,将乙的行为不作为犯罪处理?可见,被害人行为直接影响到犯罪的成立与否的认定,而我们必须从中选择一个立场。与刑法理论中法条竞合与想像竞合的法理不同,犯罪行为与被害行为的竞合涉及到的不是判断是否应该数罪并罚、是否“一个行为”,而是从犯罪成立与否的角度,考虑此罪之下的被害人行为同时符合彼罪的犯罪构成时,是立足于国家安定的立场予以处罚,还是根据刑法的谦抑性原则予以赦免。
  实践中的下述案例往往与被害人行为和犯罪行为的竞合相关:我们可以设想到的情况有:首先,关于违禁品的犯罪。例如,甲持有头痛粉,找来朋友乙,对乙谎称自己持有的是毒品,让乙先以一定的价格买下,再去出售,其中的差价归乙所有。乙信以为真,买下来之后拿出去“贩卖”,果然按照毒品的价格出手,卖得钱款若干。乙是诈骗罪的被害人,同时由于他不知自己被骗,又以贩卖毒品的故意出卖了毒品,所以是“贩卖毒品罪”的行为人。其次,关于赃物的犯罪。例如,甲是修车铺的老板,乙开车到甲的车铺,说自己的车坏了,让甲帮忙修理,但是因为有急事要办,所以先借甲的车用一下,一个小时之后归还。甲看到乙车的车门撬开,乙的神色慌张,怀疑车是盗来的,但是考虑到乙的车比自己的车高级,差价不下5万,就答应了乙的要求。结果,乙不来取车,也不来还车。甲将乙留下的车改装、修理之后,归自己使用。甲既是诈骗罪的被害人,也是“窝藏赃物罪”的行为人。最后,关于诈骗的犯罪,例如前文所述。这些案例不乏共同之处:被害人对于自己的被害都有过错与怀疑。对于自己的犯罪行为都有一定的认识或明知。为了更好的说明这种类型的犯罪的处罚原则,下文将要讨论的是与诈骗罪相关的犯罪。
  二、一个具体案例的解决
  甲(男)与乙(女)合谋:先由甲将乙“卖给”丙,等甲拿到钱之后,再来接应乙,帮助乙从丙的手里逃走。但是,甲拿到丙给付的6000元钱之后,没有按计划来接应乙。乙遂知道受骗,自己设法报警后被解救。
  问:甲、乙、丙的行为是否构成犯罪?如何处理?
  此案与实践中屡有发生的俗称“放飞鸽”案件非常相似,只是在事态的后期发展上略有不同。关于“放飞鸽”案件,刑法理论在处理上没有多少分歧,一般认为:妇女与人贩子共谋,将自己“卖给”他人,得利以后乘人不注意时逃走(放飞鸽)的,该妇女和人贩子共同构成诈骗罪;人贩子与妇女合谋骗取他人钱财,假装把该妇女卖给他人,取得财物后又将该妇女卖给其他人的,同时构成拐卖妇女罪和诈骗罪。{10}但是,具体到本案,鉴于行为人之间的关系更为复杂,形成了以下争议问题:(1)甲乙是否构成共同犯罪?(2)甲的行为成立诈骗罪,还是拐卖妇女罪,抑或是两者的想像竞合?(3)乙的行为是否构成诈骗罪?如果构成的话,其犯罪形态是既遂还是未遂?(4)丙的行为是否构成收买被拐卖的妇女罪?如果构成的话,其犯罪形态是既遂还是未遂?
  可以肯定的是,根据甲的行为心态的不同,可以将本案分成以下两种不同的情形:
  其一,在合谋的时候,甲确实是想在取得丙的钱财之后,按照原计划将乙接应出来。但是,在实际取得丙交付的财物之后,甲又另外产生了将乙“真正”卖掉的故意,所以,甲不去接应乙,使得乙真的成了被拐卖的妇女。在甲“后起”犯意的场合,甲乙先前共同实施的“放飞鸽”行为构成诈骗罪,是共同犯罪。诈骗罪以取得被害人交付的财物为既遂,而根据共同犯罪的理论,共犯人中一人的行为既遂,其他共犯人的犯罪形态也是既遂,所以,虽然乙没有获得财产,但是甲从被害人手中获得了财产,所以甲乙二人均是诈骗罪既遂;后来,甲没有按照约定前去接应乙,甲的这种不作为的行为,很难评价为“拐卖妇女罪”的行为。在这种情况下,甲的犯罪行为也不能作为一个义务来源,使得甲负有接应乙的义务,所以甲不构成拐卖妇女罪。至于收买被拐卖的妇女、儿童的行为,与拐卖妇女、儿童罪的实行行为属于必要共犯中的对向犯。换言之,收买行为要构成犯罪,必须以提供妇女、儿童者的行为构成犯罪为前提,人贩子与妇女合谋以“放飞鸽”的方式骗取被害人的钱财,提供妇女者不构成拐卖妇女罪,收买者自然不构成本罪。{11}所以,丙不构成收买被拐卖的妇女罪。
  其二,复杂的是以下情况:在合谋的时候,甲就产生了将乙“真正”卖掉的故意,不过,乙被蒙在鼓里,全不知情,仍然是以“放飞鸽”的故意配合甲实施了“诈骗”行为。甲如约获得了丙给付的6000元。之后,甲自然不会前来接应乙。乙事后发现真相,只得自己报警,然后才被解救。从甲、乙、丙三方关系来看:甲欺骗了乙:表面上看,甲乙是“共谋”诈骗罪的行为人,但是甲的“合谋”即为“假意”,客观上实施的“出卖”行为使得乙具有了双重身份:既是诈骗罪的行为人,又是拐卖妇女罪的被害人,即被拐卖的妇女。乙骗了丙:由于乙是诈骗罪的行为人,所以,乙很配合甲的“出卖”行为,故意欺骗丙,使其认为自己是被拐卖的妇女。在乙的主观上,“被拐卖的妇女”只是自己的一个表面上的“假身份”,所以,丙是诈骗罪的被害人。综上,丙也具有了双重身份:既是诈骗罪的被害人,又是收买被拐卖的妇女罪的行为人。这几重关系相互绞结,纠缠在一起。同时,本案还涉及对于刑法上的共犯的认定、“错误”的认定、刑法上的“被害人承诺的意义”、诈骗罪的构成如何认定行为人受有损失等问题。至于宏观的层面,更是牵扯到主观主义与客观主义的不同立场。所有这些,都对本案的认定提出了难题。
  (一)共同犯罪的认定
  我国关于共同犯罪的成立条件规定在《刑法》第25条第1款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”即在两个以上的犯罪主体之间既要有共同的故意,也要有共同的行为。从实质上说,共同犯罪比单独犯罪的危害性更为严重,原因就在于犯罪人之间在心理上相互支持、强化,在行动上相互分工、帮助,使得犯罪的结果更为严重。这就是共同犯罪的因果性。共同犯罪的因果关系包括物理的因果关系与心理的因果关系,前者是指物理地或客观上促进了犯罪的实行与结果的发生;后者是指引起犯意、强化犯意、激励罪行等从精神上、心理上促进犯罪的实行与结果的发生。{12}在本案中,甲乙实施的行为一致,都是将乙“出卖”给丙,获得丙的钱财。所以,要认定本案中甲乙是否构成共同犯罪,就要考察二人是否具有共同的犯罪故意。
  “故意”当然是犯罪的故意;“共同”不仅有“相同”含义,而且有“合意”的含义。“共同故意”包括两个内容:一是各共犯人均有相同的犯罪故意;二是各共犯人之间具有意思联络。{13}甲乙二人就“放飞鸽”一事进行了合谋,妇女乙主观上的故意明显是:诈骗!但是,甲内心里的真实意思是:拐卖!所以,甲乙的犯罪故意并不相同。我们必须断定:甲乙之间的故意有没有因为意思联络而形成重合部分?如果有重合部分,则甲乙是共同犯罪;如果没有重合部分,则甲乙不是共同犯罪,应当各自对自己的行为负责。
  在讨论甲乙之间是否有共同的犯罪故意之前,我们先来看一下两人之间不具有共同故意的一个经典案例:甲、乙二人共雇一条船走私,甲走私毒品,乙走私淫秽物品。由于二人的故意内容及行为性质不属于同一犯罪构成,而是分别构成走私毒品罪和走私淫秽物品罪,也没有重合的内容,所以不可能成立共同犯罪。{14}但是,如果甲、乙二人分别为对方的走私行为实施了帮助行为或者为共雇一条船走私进行了共谋,则构成上述两罪的共犯。{15}如果客观上有相互的帮助行为,表明行为人之间通过“行为”达成了共识与沟通,共同的犯罪故意形成;如果客观上有共谋的行为,说明共同犯罪的故意也已经达成。因为所谓“共谋”,是指二人以上为了实行特定的犯罪,以将各自的意思付诸实现为内容而进行谋议(其中,持共同意思主体说的学者强调二人以上必须在共同意思之下形成同心一体;间接正犯类似说强调共谋人相互利用的意思)。{16}
  在上述观点的指导下,我们再来分析甲乙之间是否有共同的故意。我们发现,不可忽略的一点是:甲乙之间进行了“共谋”。二人是“合谋”在先,行动在后。而且,虽然甲乙二人在各自的故意上与对方有着偏差,但他们相互利用的意思成立。从客观上看,甲乙之间还实施了相互帮助的行为,即他们各自意图的实现,都是以对方积极参与为前提的,他们相互利用的行为存在。所以,本文认为,甲乙之间因为具有共同犯罪的故意,共同犯罪成立。
  (二)拐卖妇女罪的若干问题分析
  在本案中,行为人甲以出卖为目的,将妇女乙卖给了丙。甲明知自己的行为侵犯了乙的人身权利,但是为了获利,仍然决意实施了出卖行为,所以构成拐卖妇女罪。但是本案的特殊之处在于:妇女乙“同意”甲将自己出卖,这就牵扯到拐卖妇女罪所保护的客体以及“被害人承诺”等问题。
  拐卖妇女、儿童罪的客体是有争议的问题。有学者认为,本罪的客体是他人的人身自由权利;{17}有学者认为,本罪的客体是他人的人身自由权利和人格尊严{18};还有人认为本罪侵犯的客体是妇女、儿童的人身自由1人格尊严,同时破坏了他人的婚姻家庭关系。{19}
  犯罪客体实际上是保护的客体,即刑法所保护的法益,{20}我国《刑法》第240条将拐卖妇女、儿童罪规定在“侵犯人身自由的犯罪”一节,表明本罪的保护法益是妇女、儿童的人身自由权利。至于他人的人格尊严,以及婚姻家庭关系,在有犯罪发生的时候可能会一并侵犯,但是这并不是刑法所规定的并且加以保护的法益。我们不能在凭借生活经验的基础上,将事实强加于规范,甚至想当然的将公共秩序、淳风美俗等拉入本罪的客体之中。
  由于对客体的认识有偏差,所以,学者们对于被害人承诺的认识也不同。有人认为,拐卖行为即使得到被害妇女、儿童的明确或暗示的承诺,其承诺在法律上也视为无效,不能阻却犯罪故意,仍然构成本罪。{21}有观点则认为:在现实生活中,有的妇女因为生活困难等原因,愿意甚至主动让他人出卖自己,对出卖者的行为不宜认定为拐卖妇女罪。{22}这两种观点虽非泾渭分明,但是,后一种观点提出了深入探讨这一问题的可能性,即将“被害人承诺”这一问题提上了讨论的日程。
  被害人的承诺,是指法益主体对他人以特定方式侵害自己可以支配的法益的行为所表示的允许。{23}刑法上的被害人承诺理论,来自于“得到承诺的行为不违法”的法律格言,直译应为“对意欲者不产生侵害”、“对知情且意欲者不产生侵害”,即行为人实施某种侵害行为时,如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果,那么对被害人就不产生侵害问题。换言之,如果行为人的行为得到了被害人的承诺(同意),那么该行为就不违法。{24}
  在刑法理论上,一个有效的承诺必须具备以下要素:(1)承诺者有承诺的能力,对所承诺事项的意义、范围、结果具有理解能力;(2)承诺者具有承诺的权限。在刑法上,能够承诺的事项主要是个人具有处分权的事项——个人法益,相反,放弃公益就违反自然。但是更进一步,即便是个人法益范围内的事项,个人也并不是都可以通过承诺来放弃,关于生命、身体的侵害的承诺是例外;(3)承诺者有自由、真实的意思表示,所做的承诺是对自我决定权的行使。所以,在意思缺陷的情形下作出的承诺无效,即被害人在被欺骗、被强制、被威胁或者认识错误时,所做的承诺是无效的;(4)被害人的意思表示要在实施侵害的行为人实行行为前以一定的方式表示出来;(5)行为人对承诺有认识,但是在这一点上还存在分歧。有主张行为人必须认识到被害人给了承诺才免责。也有人主张上述认识是不必要的。本文暂且不讨论;(6)承诺的内容和行为的内容要一致。行为人基于承诺所为的行为,既不能超出承诺者的处分范围,行为本身也不能构成犯罪。
  由此回到本案的讨论。妇女乙为了获得钱财,给了行为人甲一个“承诺”,她处分了自己的人身自由,同意甲将其本人卖给丙。作为一个不失理性的人,她具有承诺的能力,而且处分的是个人法益范围内的事项:即处分的是她个人的人身自由权利。但是,乙作出承诺的原因在于:她陷入了一个错误的认识,她在内心里坚定地认为自己并不会被真正地“拐卖”,甲会按计划回来“解救”她,所以,考虑到“认识错误”的问题,在妇女乙的承诺是否有效这一点上,分歧再次出现。有人认为:这种认识错误不能导致妇女乙的承诺无效,因为此种认识错误只是单纯的动机错误。而在被欺骗的情况下,被害人只有因欺骗而发生了“法益关系的错误”,即对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识时,他所做出的承诺才是无效的;如果被害人所受的欺骗只关系到所期望得到的回报,被害人只发生了单纯的动机错误,那么,并不否定被害人承诺的有效性。{25}笔者认为,乙的承诺本身就是无效的:一方面,乙同意甲将其拐卖;另一方面,乙又要求甲来解救她。这就表明:妇女乙只是同意甲对其实施拐卖的行为,却又不允许发生自己被拐卖的结果!但是,有效的承诺必须要表明自己愿意承受行为,同时也要承受行为带来的后果。否则,等于没有承诺。可见,妇女乙给的承诺并不能够成立!被害人放弃保护并不是真的放弃,所以刑法不能放弃对其保护。甲的行为仍然构成“拐卖妇女罪”。
  值得讨论的是,甲的行为是拐卖妇女罪的既遂还是未遂?根据学界的共识,拐卖妇女罪在行为人基于暴力、胁迫、欺骗等开始实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转的行为之一的,就是着手。但是拐卖行为何时属于既遂,理论上有争议:一种观点认为,被害者在行为人或者第三者的事实支配范围内转移时,就是既遂;第二种观点认为,被害人处于收买人实力控制之下时就是既遂;第三种观点认为,对既遂的认定应当根据实行行为的具体形态判断,一个完整典型的拐卖妇女罪的行为有三个阶段组成:手段行为,即拐骗、绑架;中间行为,即收买、中转、接送;结果行为,即贩卖。实施不同阶段的行为,其既遂与未遂的标准不同,实施手段行为时,只要将被害人置于自己的控制之下即达到既遂;实施中间行为时,应以行为人将被害人送到指定地点交给指定人员,即完成中转、接送行为为既遂;实施结果行为时,应以将被害人贩卖出手、非法获得收买人的财物为既遂。由于第二种观点导致对犯罪既遂的认定太晚,不利于保护被害人的法益;所以,我们需要在第一种观点和第三种观点之间进行比较。有学者认为:这两种观点均有其合理性,不过从拐骗到最终贩卖出手的行为如果均为某一个犯罪人完成的,采取第一种观点并无不妥;当前后相继的拐卖行为由有明确分工的共同犯罪人完成的,需要根据各犯罪主体实际实施的行为确定刑事责任时,第三种观点更为可取。{26}
  笔者认为,将拐卖妇女罪根据不同性质的手段区分为不同的阶段是有意义的。因为拐卖妇女罪的各个手段相互之间在性质上确实差别较大,但是又规定在一个罪名中以供选择,笼统地看待的确有失公平。第三种观点更为严密与合理。但是,如果共同犯罪人有明确分工,实施的拐卖行为前后相继的话,笔者认为不应该根据各犯罪主体实际实施的行为确定刑事责任,否则有违共同犯罪的法理,即部分实行,全部责任。可以肯定的是:如果共犯人中一人的行为导致既遂,则其他共犯人均成立既遂;如果共犯人中的一人着手实施犯罪,其他共犯人不可能成立犯罪预备。{27}
  本案之中的甲构成拐卖妇女罪(既遂)。因为甲实施的是拐卖妇女罪的结果行为,即贩卖。只要甲将被害人贩卖出手、非法获得收买人的财物就是犯罪既遂。所以,甲是一个行为触犯两个罪名(诈骗罪和拐卖妇女罪),从一重处罚。
  (三)诈骗罪的探讨
  妇女乙基于“放飞鸽”的意思而与甲合谋,意图取得丙的财物。在主观上,乙具有非法占有的目的;客观上,妇女乙假装自己是被拐卖的妇女,隐瞒了自己与“拐卖人”甲合谋的真相,使得“收买人”丙陷入了错误认识:以为乙真的是被拐卖的妇女,从而作出了处分财产的决定:花6000元购买。与本案相关的问题是:(1)在犯罪的成立上,被害人丙花费了6000元,同时收买了妇女乙,能不能认定其有财产上的损失?即被害人丙放弃财产能否受到刑法的保护?(2)乙本人骗人又被骗,其被害行为对于犯罪与否的评价是否有影响?(3)乙本人没有取得财产,是否构成诈骗罪的既遂?
  首先探讨丙是否有财产上的损失。在认定上,就如何判断财产损失,存在个别财产损害说与整体财产损害说的争议。个别财产损害说认为,诈骗罪所造成的损害是被害人个别财产的损失,没有行为人的欺诈行为,被害人就不会交付财物,财产占有就不会丧失,因交付而丧失占有就是财产损失的内容,即使行为人向被害人支付了相当的对价,也对诈骗罪的成立没有影响。{28}整体财产损害说认为,使用诈骗方法骗取财物,但同时支付了相当价值的财物,被害人财产的整体并未受到损害,所以在此场合不成立诈骗罪。{29}
  可见,个别财产损害说主张形式的、个别的评价。诈骗罪是对个别财产的犯罪、而不是对整体财产的犯罪。假设被害人因被欺诈花3万元人民币购买了3万元物品,虽然财产的整体没有受到损害,但从个别财产来看,如果没有行为人的欺诈,被害人不会花钱买物品,所以花去的3万元便是个别财产的损害。相比较而言,整体财产损害说主张实质、整体的评价。在整体财产减少说的评价标准之中,首先是将“交付”与“对价”从纯粹客观的价值方面作比较;只有在两者相等的场合,才从被害人的主观立场进行比较。
  笔者赞成个别财产损害说。之所以站在这一立场,一方面是因为考虑到财产不仅仅具有客观价值的事实;另一方面是基于保护被害人的考虑;最重要的是基于一个重要的理念:不能根据犯罪人获得利益的多少作为犯罪构成与否的评价标准。具体到本案的分析:丙花了6000元收买了妇女乙,拋开国家禁止买卖人口的规定不谈,有观点认为:丙花了钱,但是获得了利益,即购买到了自己想要的妇女,根据整体财产说,丙并没有受到财产损害,所以,乙诈骗罪不成立。但是,在这种分析里,恰恰忽略了一个基本事实:这种“给付”和“对价”之间不具有相当性,即在客观上,妇女乙并不是丙主观上想要收买的“被拐卖的妇女”。假设承认这桩交易称得上是“交易”的话,我们也会发现:这是在成交的那一刻起就注定要“破产”的交易。虽然在客观上,乙与其他被拐卖的妇女无异,但是乙具有诈骗的故意,而且实施了欺诈的行为。如果丙知道乙是“放飞鸽”,就绝对不会作出处分财产的决定。基于个别财产损害说的立场,笔者认为丙有财产上的损失。
  其次,乙本人骗人又被骗,其被害行为对于犯罪与否的评价是否有影响?即便是承认被害人行为对于犯罪与否的评价的意义,也只能在被害人的利益不值得刑法保护,或者被害人承诺放弃刑法保护的时候,否定行为人犯罪的成立。如果行为人本人被害,例如:甲伤害乙,引起乙正当防卫,甲被打成重伤的场合,即便甲最终是被害人,但是他的伤害行为并不能因为他的被害行为而不予以评价,即甲仍然构成故意伤害罪。同理,妇女乙虽然最终被骗,但是刑法不会给予她同情,在被害人行为与犯罪行为竞合的场合,刑法还是会将犯罪行为评价为犯罪。
  最后,在诈骗罪的成立上,甲乙是共犯,乙本人没有取得财产,是否构成诈骗罪的既遂呢?根据外国的刑法学理论,诈骗罪是交付型的犯罪。被欺骗者基于处分行为而交付,行为人领得财物的,构成本罪既遂。着手实施欺诈行为,但由于意志以外的原因未取得财物的,是诈骗未遂,情节严重的,也应当定罪处罚。{30}甲乙二人是共同犯罪,在共同犯罪中,只要有一人的行为既遂,另一个人的行为就没有未遂的余地。乙的行为是诈骗罪的既遂。
  (四)收买被拐卖的妇女罪解析
  我国《刑法》第241条规定了收买被拐卖的妇女、儿童罪。本罪在客观方面表现为明知是被拐卖的妇女而予以收买的行为;主观方面是故意,且不以出卖为目的。所谓收买,是指行为人用金钱或者其他财物,作为被拐卖妇女的对价,将妇女归自己占有或支配。{31}收买被拐卖的妇女罪,与拐卖妇女罪的实行行为属于必要共犯中的对合犯,换言之,收买行为要构成犯罪,必须以提供妇女的行为者构成犯罪为前提。
  对向犯,是指二人以上的行为相互以存在对方的行为为要件的犯罪,如重婚罪、贿赂罪。刑法所规定的对向犯,可能出现四种情况:一是双方的罪名与法定刑相同,如重婚罪一般是如此。二是双方的法定刑与罪名都不同,如贿赂罪的行贿与受贿,罪名与法定刑都不同。三是双方的罪名相同但是法定刑不同,如有的国家刑法规定的通奸罪,其罪名相同,但双方的法定刑不一定相同。四是只处罚一方的行为,如贩卖淫秽物品罪一般只处罚卖者一方,不处罚买者一方。{32}拐卖妇女罪与收买被拐卖的妇女罪属于上述第二种情况。
  前文已经论述,本案中,甲构成拐卖妇女罪。所以,作为对向犯,丙有成立收买被拐卖的妇女罪的前提。其次,行为人丙的收买对象是乙,而乙在客观上是被拐卖的妇女,并且丙的收买对象是确实有拐卖故意和行为的甲提供的。最后,丙知道乙是被拐卖的妇女。_丙明知自己的收买行为侵犯了乙的人身权利,但是仍然执意收买,所以,丙构成“收买被拐卖的妇女罪”。有异议认为:丙是诈骗罪的被害人,丙的收买行为是被骗的当然结果,所以,应该在犯罪成立的时候考虑丙的被骗身份,不将丙作为犯罪处理。但是,同情、怜悯等毕竟只是案外的因素,最多可以作为犯罪情节的考虑,而不能成为犯罪论的内容,影响犯罪与否的价值评价。即使被害行为和犯罪行为出现了竞合,也不能将被害行为抵消犯罪行为,而是应该各自评价,正所谓“上帝的归上帝,恺撒的归恺撒”。例如,因为被骗将头痛粉作为毒品加以出卖的场合,虽然因为头痛粉与毒品性质相差悬殊,绝无贩卖“毒品”的可能性,但是由于二者外观相似,行为人又有贩卖毒品的故意,并实施了将头痛粉按照毒品的程序和价格出卖的行为。
  至于本罪的犯罪形态,本文认为没有太大争议。与拐卖者商讨收买价格,就是本罪的着手;从拐卖者手中接收被拐卖的妇女,就是本罪的既遂。行为人丙已经接收了妇女乙,所以,是本罪的既遂。
注释:
  {1}张旭:《犯罪学要论》,法律出版社2003年版,第39页。
     {2}参见张旭:《犯罪学要论》,法律出版社2003年版,第38页。
     {3}张旭:《犯罪学要论》,法律出版社2003年版,第40页。
     {4}张明揩:《刑法学》(第2版),法律出版社2003年版,第7页。
     {5}张明楷:《刑法学》(第2版),法律出版社2003年版,第775页。
     {6}林钰雄:《刑事理论与实践》,学林文化事业有限公司2001年版,第162页。
     {7}林钰雄:《刑事理论与实践》,学林文化事业有限公司2001年版,第165页。
     {8}林钰雄:《刑事理论与实践》,学林文化事业有限公司2001年版,第165页。
     {9}林钰雄:《刑事理论与实践》,学林文化事业有限公司2001年版,第166页。
     {10}周光权:《刑法各论讲义》,清华大学出版社2003年版,第40页。
     {11}周光权:《刑法各论讲义》,清华大学出版社2003年版,第43页。
     {12}张明楷:《刑法学》(第2版),法律出版社2003年版,第326页。
     {13}张明楷:《刑法学》(第2版),法律出版社2003年版,第325页。
     {14}参见何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社2000年版,第440页。
     {15}张明楷:《刑法学》(第2版),法律出版社2003年版,第328页。
     {16}张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第311页。
     {17}周道鸾:《中国刑法分则适用新论》,人民法院出版社1997年版,第366页。
     {18}盛南光主编:《新刑法实用问答》,警官教育出版社1997年版,第311页。
     {19}肖扬主编:《中国新刑法学》,中国人民公安大学出版社1997年版,第471页。
     {20}张明楷:《刑法学》(第2版),法律出版社2003年版,第134页。
     {21}周光权:《刑法各论讲义》,清华大学出版社2003年版,第42页。
     {22}张明楷:《刑法学》(第2版),法律出版社2003年版,第706页。
     {23}冯军:“被害人承诺的刑法学涵义”,载《刑法评论》第1卷。
     {24}张明楷:《刑法格言的展开》,法律出版社2003年版,第243页。
     {25}冯军:“被害人承诺的刑法学涵义”,载《刑法评论》第1卷。
     {26}周光权:《刑法各论讲义》,清华大学出版社2003年版,第40页。
     {27}张明楷:《刑法学》,法律出版社2003年版,第358页。
     {28}中山研一:《概说刑法II》(第2版),成文堂2000年版,第150页,转引自周光权:《刑法各论讲义》,清华大学出版社2003年版,第127页。
     {29}西山富夫:《刑法通说个论》,八千代出版株式会社1998年版,第113页,转引自周光权:《刑法各论讲义》,清华大学出版社2003年版,第128页。
     {30}周光权:《刑法各论讲义》,清华大学出版社2003年版,第128页。
     {31}张明楷:《刑法学》(第2版),法律出版社2003年版,第708页。
     {32}张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第287页。
出处:《刑事法判解》
 
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