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累犯的实证研究
王琪
上传时间:2017/9/9
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  犯罪与刑罚抑或刑罚与犯罪的关系是一个古老而鲜活的命题,其中有令犯罪学家和刑法学家研究不尽的内容。本文选择累犯问题,并从判决的角度用实证的方法研究刑罚与犯罪的关系。
  一、研究路径
  2002年下半年,笔者收集了某市一个基层法院的2002年1月至10月的1040份刑事判决书,以及从www.lawyee.com网站上所收集到的151份涉及累犯的刑事判决,作为自己的研究范本。
  因为采集的资料面比较狭窄,因此在统计上存在一些缺陷:其一,按照我国刑事诉讼法的规定:可能判处无期徒刑、死刑的案件由中级人民法院管辖,因此,在实践中,基层人民法院管辖的案件就是一些在检察院起诉的时候即认为不可能判处无期徒刑和死刑的普通刑事案件。从这一点上说,研究范本可能会存在犯罪类型不全面的缺点。其二,司法实践中,人民法院内部也有分工,刑一庭主管经济犯罪案件以外的普通刑事案件,刑二庭主管经济犯罪案件,本文涉及的主要是经济犯罪案件之外的普通刑事案件。这两点就使得文中的结论具有非普适性,而只在特定范围内适用。其实,笔者更希望研究触角深入一些,但是,笔者在研究的过程中遇见了“司法的权力资源”的梗阻,即“司法是国家权力运作的一套系统,有她自己内在的正式和非正式的制度。这些制度使得这一系统外的人难以进入,使得系统之内的人对外来者往往会保持一种戒心、疑心,并因此会拒绝合作。”{1}
  二、问题中的累犯
  纵观我国历史上累犯罪的发展演变过程,似乎存在其自身发展的规律。这就是当犯罪普遍上升时,累犯罪也随之上升;当犯罪普遍下降时,累犯罪也随之下降。{2}当我国自20世纪80年代进入社会转型期始,犯罪率、累犯率一直处于增高态势。1979年《刑法》制定时,对于累犯的前后罪间隔时间问题进行多次探讨。由于多数学者认为,从对犯罪分子改造效果来说,如果被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,在刑罚执行完毕或者赦免以后3年内没有再犯应判有期徒刑以上刑罚之罪的,可以说明得到了一定的改造,故以3年为界比较合适。1979年《刑法》规定的累犯制度自施行以来,在打击和预防累犯方面发挥了巨大作用。但是1979年《刑法》颁布以来,随着社会转型期的深化,重犯、累犯率上升,致使原有的累犯制度显得苍白,显出不适应性。正是基于此原因,1981年,全国人大常委会颁布了《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》,在第2条规定了“刑满释放后又犯罪的,从重处罚”,在相当大的程度上,突破了1979年《刑法》所规定的累犯制度的时间条件。
  1997年《刑法》修订后,构成累犯的前后罪的时间间隔由3年改为5年。原因在于:其一,犯罪人在刑满释放后的4年至5年内重新犯罪的占有相当大的比例。例如按照有关统计,犯罪人刑满释放后1年内又犯罪的占36%;2年内又犯罪的占20%;3年内又犯罪的占16%;4年内又犯罪的占16%;5年内又犯罪的占12%。可见,刑满释放后4年至5年内重新犯罪的所占比例不少。{3}其二,扩大累犯范围,体现了刑法的从严精神,是客观实践的需要。其三,符合我国惩办与宽大相结合的刑事政策。
  但当笔者对所获得的案例进行研究后发现,刑法扩大了累犯的范围,并且加大对累犯的惩治力度之后,对于实践中的累犯并没有发生什么作用,具体表现为:
  (一)累犯率居高不下
  在对1040份刑事判决书分析后发现,其中:两次以上受到处理(包括刑罚和劳教)的有97人次:累犯作为法定的从重处罚情节的有55人次,将前科作为酌定从重处罚的情节有20人次,没有认定累犯的有22人次。{4}累犯占的比例为5.2%。再犯率为9.3%。
  累犯率居高不下的原因是多种多样的,但是笔者认为其中一个很重要的原因就是:虽然理论上承认犯罪的原因多因化(社会原因,个人原因等),理论上也承认刑罚的主要功能是惩罚与改造,但是事实上在对出于多因化的犯罪的刑罚制度的设计中,并没有体现改造和矫正的理念,相反,刑罚是惩罚或者威吓人的工具、刑罚万能的观念依然是主流观念。即使是现在,在司法实践和寻常百姓中仍存在只承认刑罚的惩罚性,否认其改造性,或者只强调刑罚的惩罚功能,忽视其改造功能的倾向。
  犯罪既是社会现象,也是个体行为。现代犯罪学,既包括对犯罪存在的社会解释,它从宏观上回答,在一个社会里为什么存在犯罪的问题;还包括对犯罪存在的个体解释,从微观上回答,一定社会中的个人为什么犯罪的问题。{5}累犯作为再次犯罪的现象,也是既有社会原因,又有个人原因。{6}
  那么,作为犯罪反应的刑罚,就不能或是只从消除犯罪人的个人原因的角度或是只从消除犯罪的社会原因出发,而是应该综合考虑。
  我国目前的累犯制度基本在司法实践中呈现机械的逻辑推理过程:个案中的被告人在被讯问的过程中被问及是否有其他犯罪行为?司法人员在做完简单的数学计算后,或认定为累犯或是加以否定,然后按照《刑法》的规定“从重处罚”。在上述1000多份判决书中,竟未见到一份判决书中对个案中累犯的从重处罚的理由进行阐述。但是一个累犯的“从重处罚”和一个具有“从重处罚”情节的初犯是否具有一些什么不同?除了量刑上的不同,是不是还有其他值得考虑的因素?这些在判决中也没有体现,是一个令人深思的现象。这其实反映了我国司法实践中的一个通病:量刑阶段只管量刑,基本不会考虑行刑阶段。我国的累犯制度非常笼统,这样的判决一出,行刑机构只能按照判决所判的实刑是重罪还是轻罪将其分别关押,根本无法实现“行刑个别化”的要求。
  (二)惯犯多
  在上述提到的受到两次以上处理(包括刑罚和劳教)的有97人次中,3次及3次以上犯罪的有20人次,占到再次犯罪人次数(97人次)的20%。其中,3次犯罪的有13人次,3次以上的有7人次(具体见图表1)。而且,时间间隔非常短:基本规律是只要一出监狱,就开始实施犯罪行为,直至下次被抓获,恶性循环往复。尤其是盗窃犯罪中尤为明显,例如图表1案例2的被告人,1989年犯盗窃罪被判处有期徒刑11年,1997年12月26日经减刑后释放。1998年1月再犯盗窃罪被判处有期徒刑10个月,1998年6月刑满释放。1998年10月又犯盗窃罪被判处有期徒刑4年,罚金1000元,2002年2月刑满释放。2002年10月同样因盗窃罪被判处有期徒刑1年6个月。案例2中被告人的人生轨迹就是:犯罪—刑罚—再犯罪—再刑罚……循环反复。而且,其他的案例中也可以明显地看出这种迹象。
  在3次及3次以上犯罪的20人次中,3次或者3次以上所犯的具体罪都是同一项罪名或者同一类罪名的有9个,而且基本出现在盗窃犯罪中。其余11个则涉及2个或2个以上的罪名。
  图表1:
┌─────────┬─────────┬─────────┬─────────┬─────────────┐
│案例编号     │第一罪罪名    │第二罪罪名    │第三罪罪名    │第四罪罪名        │
├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────────┤
│案例1       │盗窃       │流氓       │寻衅滋事     │             │
├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────────┤
│案例2       │盗窃       │盗窃       │盗窃       │盗窃           │
├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────────┤
│案例3       │盗窃       │抢劫       │盗窃       │             │
├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────────┤
│案例4       │盗窃       │盗窃       │盗窃       │             │
├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────────┤
│案例5       │盗窃       │盗窃       │包庇/绑架     │             │
├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────────┤
│案例6       │抢劫       │流氓       │盗窃       │             │
├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────────┤
│案例7       │盗窃       │盗窃       │故意伤害     │             │
├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────────┤
│案例8       │流氓/盗窃     │流氓       │敲诈勒索     │故意伤害         │
├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────────┤
│案例9       │盗窃       │强奸       │盗窃       │强奸/盗窃(并罚)     │
├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────────┤
│案例10      │盗窃       │盗窃       │盗窃       │             │
├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────────┤
│案例11      │盗窃       │盗窃/抢劫     │脱逃/盗窃     │             │
├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────────┤
│案例12      │故意伤害     │流氓       │流氓       │盗窃/盗窃(并罚)     │
├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────────┤
│案例13      │抢劫       │敲诈勒索     │脱逃       │抢劫           │
├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────────┤
│案例14      │盗窃       │盗窃       │伪造居民     │             │
├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────────┤
│案例15      │盗窃       │盗窃       │抢劫       │             │
├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────────┤
│案例16.      │盗窃       │盗窃       │抢劫       │             │
├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────────┤
│案例17      │强奸       │盗窃       │强奸       │故意伤害/         │
│         │         │         │         │敲诈勒索(并罚)     │
├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────────┤
│案例18      │盗窃       │盗窃       │盗窃       │盗窃           │
├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────────┤
│案例19      │盗窃       │抢劫       │故意伤害     │             │
├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────────┤
│案例20      │盗窃       │故意伤害     │故意伤害     │             │
└─────────┴─────────┴─────────┴─────────┴─────────────┘

  意大利犯罪学家菲利曾说过:“最后,作者纠正一个一直被滥用的古老比喻。犯罪一直被比喻成是应当被刑罚之堤围在中间的激流。否则,古老文明就会被这种激流所淹没。作者不否认刑罚是围堵犯罪的堤坝,但作者断言,这些堤坝是没有多大力量和效果的。每个国家都会从其长期的令人悲痛的经历中发现,他们的刑罚之堤不能保护其免遭犯罪激流淹没。”{7}累犯制度对预防累犯的作用是微小的。对于一个犯罪人来说,促成他犯罪的原因多种多样,可是控制犯罪的反馈来源单一,因此,“刑罚预防犯罪的功能是有限度的。”{8}如果仅仅通过刑罚来打击或者预防犯罪,历史经验早已经证明这是不可能的。必须建立一个在多种刑罚观念指导下的多层次刑罚系统。由于刑罚效力或者功能的有限性,我们可以说在累犯的预防上,累犯制度及其所体现出的“从重处罚”的精神不是惟一的、甚至不是主要的措施。
  (三)监狱矫正效果差
  在上述提到的,受到两次以上处理的97人次中,在前罪中得到减刑处理的有19人次,其中因为有悔改表现而减刑的有18人次,因为有立功表现而获得减刑的有1人次。从中可以发现除立功表现之外的其他具有悔改表现的18人次,并未真心真意地从前罪处罚中接受教育,重新做人。虽然因有悔改表现而减刑,但是当再次处于有利于犯罪的环境时,向善之心却屈从于“为恶之行”。
  矫正、改善犯罪人的理念,来源于刑事实证学派。在刑事古典学派那里,没有针对犯罪人的人身危险性进行矫正、改造的主张。刑事实证学派把研究的视角从犯罪行为转向犯罪人,因而在刑罚的看法上,也由过去强调对过去行为的惩罚转向对犯罪人的矫正。德国刑法学家李斯特的名言:“矫正可以矫正的罪犯,不能矫正的罪犯不使之危害社会。”就是对此最经典的描述。
  累犯的人身危险性要大于初次犯罪,对累犯进行矫正、改善的时间也相应的比普通的犯罪人长。我国刑事矫正采取的是劳动改造模式,主要由监狱来行使对被剥夺人身自由的犯罪人监管和教育改造。这一模式曾经对犯罪人包括累犯的改造产生过良好的效果,但是随着社会的发展尤其是某些经济因素的影响以及监狱制度本身具有的某些缺点,使得监狱对服刑人员往往重视劳动而轻视改造。刑罚的矫正功能难以实现。
  (四)累犯的主观恶性增大
  在上述提到的,受到两次以上处理(包括刑罚和劳教)的97人次中,涉及两项或两项以上罪名的有60个,只涉及一项罪名的有37个。其中,在只涉及两项具体犯罪的40个案件中,后罪比前罪轻{9}的占10个,后罪比前罪重的占30个(具体见图表2):
  主观恶性不同于人身危险性,主观恶性反应的并不是一贯的品格,而仅是犯罪行为发生时的性格。所以笔者在这里做了一个假设:具体罪行的轻重可以反映主观恶性的大小。
  图表2:
┌───────┬─────────┬─────────┬─────────┬─────────┬──────┐
│案例编号   │前罪       │后罪       │前罪重      │后罪重      │备注    │
├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────┤
│案例1     │抢劫       │盗窃       │√        │         │      │
├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────┤
│案例2     │盗窃       │故意伤害     │         │√        │      │
├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────┤
│案例3     │盗窃       │强奸       │         │√        │      │
├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────┤
│案例4     │强奸(未遂)   │盗窃       │         │√        │      │
├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────┤
│案例5     │盗窃       │寻衅滋事     │         │√        │      │
├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────┤
│案例6     │故意伤害     │盗窃       │√        │         │      │
├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────┤
│案例7     │流氓       │故意伤害     │         │√        │      │
├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────┤
│案例8     │盗窃       │敲诈勒索     │         │√        │      │
├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────┤
│案例9     │盗窃       │寻衅滋事     │         │√        │      │
├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────┤
│案例10    │故意伤害     │寻衅滋事     │√        │         │      │
├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────┤
│案例11    │盗窃       │组织卖淫     │√        │         │      │
├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────┤
│案例12    │盗窃/抢劫     │盗窃       │√        │         │      │
├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────┤
│案例13    │盗窃       │盗窃/抢劫     │         │√        │      │
├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────┤
│案例14    │寻衅滋事     │抢劫       │         │√        │      │
├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────┤
│案例15    │寻衅滋事     │盗窃       │         │√        │      │
├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────┤
│案例16    │盗窃       │抢劫       │         │√        │      │
├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────┤
│案例17    │敲诈勒索     │抢劫/强奸     │         │√        │      │
├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────┤
│案例18    │抢劫       │盗窃       │         │√        │缓刑期内  │
├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────┤
│案例19    │抢劫       │盗窃       │√        │         │      │
├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────┤
│案例20    │盗窃       │抢劫       │         │√        │      │
├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────┤
│案例21    │盗窃       │故意伤害     │         │√        │      │
├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────┤
│案例22    │盗窃       │抢劫       │         │√        │      │
├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────┤
│案例23    │盗窃       │抢劫       │         │√        │      │
├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────┤
│案例24    │抢劫       │盗窃       │√        │         │      │
├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────┤
│案例25    │抢劫(未遂)   │盗窃       │         │√        │      │
├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────┤
│案例26    │盗窃       │故意伤害     │         │√        │      │
├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────┤
│案例27    │抢夺       │盗窃       │√        │         │      │
└───────┴─────────┴─────────┴─────────┴─────────┴──────┘

  
  续表
┌───────┬─────────┬─────────┬─────────┬─────────┬──────┐
│案例编号   │前罪       │后罪       │前罪重      │后罪重      │备注    │
├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────┤
│案例28    │盗窃       │抢劫       │         │√        │      │
├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────┤
│案例29    │盗窃       │抢劫       │         │√        │      │
├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────┤
│案例30    │盗窃       │抢劫       │         │√        │      │
├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────┤
│案例31    │故意伤害     │盗窃       │√        │         │      │
├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────┤
│案例32    │盗窃       │抢劫       │         │√        │      │
├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────┤
│案例33    │盗窃       │爆炸       │         │√        │      │
├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────┤
│案例34    │抢劫       │寻衅滋事     │√        │         │      │
├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────┤
│案例35    │盗窃       │抢劫       │         │√        │      │
├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────┤
│案例36    │票据诈骗     │抢劫       │         │√        │      │
├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────┤
│案例37    │敲诈勒索     │故意伤害     │         │√        │      │
├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────┤
│案例38    │持有、使用假币  │抢劫/盗窃     │         │√        │      │
├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────┤
│案例39    │盗窃       │故意伤害     │         │√        │      │
├───────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼──────┤
│案例40    │盗窃       │抢劫       │         │√        │      │
└───────┴─────────┴─────────┴─────────┴─────────┴──────┘

  这里非常值得注意的一个特点是:在大部分后罪重于前罪的案件中,案件性质普遍发生了变化,即大部分案件从盗窃、寻衅滋事这样一些普通的侵犯财产或者妨害公共秩序的犯罪转移到抢劫、故意伤害等直接危害人身安全、生命健康的暴力性案件了。
  三、定罪阶段的累犯
  构成累犯的前罪或者后罪给社会造成的危害是客观的,就对社会造成危害性而言是没有区别的。正如德国早期学者所指出的:“第二次犯罪与第一次犯罪在性质上是完全相同的,并无如何差异”。{10}虽然,任何一个国家无论他的刑罚观念是在报应还是报复的时期,都已经不遗余力地惩罚累犯罪者,刑罚的根据就已经转为犯罪人的主观倾向。对于重复犯罪,人们的目标不是法律规定的某种行为的责任者,而是犯罪者主体,是显示其怙恶不悛本性的某种意向,渐渐的,不是罪行,而是犯罪倾向成为刑法干预的对象。{11}因此,累犯的惩罚基础在于其人身危险性,换句话说追究其社会危害性的原因在于其多次犯罪所反映出来的主观危险性,而不是已然的多次罪行各自本身的危害性。
  例如,我国刑法学界关于累犯从重处罚的依据,就有学者认为:(1)累犯从重处罚的理论依据,首先在于累犯的主观恶性和人身危险性较大。换言之,犯罪人在一段时间内又犯性质比较严重的罪行,就表明其人身危险性比较大。这就是刑法规定确立累犯制度的理由所在。{12}
  事实上,在我国围绕定罪是否应该考虑人身危险性历来存在两种不同的观点:一种观点认为定罪中不能考虑人身危险性,另一种观点则认为定罪中需要考虑人身危险性。这两种观点实质上反映了古典学派和实证学派在刑罚思想上的对立。
  主张定罪不考虑人身危险性的基本价值在于维护公民权利保障,防止公民正当权利遭受侵害。由于人身危险性是对行为人未来侵害性的推测,而限于科学发展,目前这种推测仍不准确,因而容易被人滥用。第二次世界大战纳粹德国利用人身危险性概念侵害公民正当权利的个案,证明人们的担心不无根据。从保护公民权利的意义来说,定罪不考虑人身危险性是与法治精神一致的。我国学者主张的定罪不考虑人身危险性的观点,继承了国外刑法理论中的行为刑法理论的基本主张,认为犯罪的认定只应当考虑行为,而不能考虑人身危险性。这种主张的不妥之处在于没有考虑我国当今刑法制度中缺乏保安处分这一预防犯罪的制度。
  由于我国刑法没有规定保安处分制度,对犯罪又进行了定量规定,而具有人身危险性的人对他人的权利与利益、对社会秩序确实具有潜在的危害,从一定意义上说,这种潜在的危害不比现实的危害行为对社会所造成的威胁小。学者们提出定罪考虑人身危险性,将具有人身危险性的人纳入犯罪范畴,主张已然之罪、未然之罪的概念。应当说在现有刑罚框架下,这种观点具有相当的合理性。刑罚既惩戒实施犯罪行为的犯罪人,又预防具有人身危险性的犯罪人犯罪,然而确立人身危险性为定罪根据,使刑罚负载了相当强的犯罪预防期望,据此构建的刑法制裁体系在本质上是刑罚与保安处分一元化的体系。这不仅与世界上主要国家的刑法制裁体系显得格格不入,而且仍然没有解决人身危险性的评估问题。{13}因此在现阶段,我国刑法规定的累犯的构成条件还是“行为中心”主义的产物。{14}虽然,按照人格刑法论的要求,应该将犯罪人格引进累犯制度中。但是考虑到我国法治传统相对缺乏,尊重人权观念淡薄。例如有的学者认为,将罪犯的人格及人身危险性作为累犯构成的条件之一,显然过于绝对化,明显具有反科学性。{15}理由就在于对罪犯的人身危险性的判断上,在罪犯是否具有人身危险性以及程度如何,没有科学的判断标准,全凭法官的主观臆断,会导致司法实践中的刑罚擅断,任意出入人罪。笔者认为这种担心虽有必要,并且也需要我们时刻警惕,但是在对罪犯的人身危险性的判断问题上,并不是全然根据法官的主观臆断决定的,而是设想可以根据科学发展的阶段,在实证研究的基础之上,对罪犯做再犯预测,而不是简单判断是否具有人身危险性。
  四、量刑中的累犯
  我国的量刑理论认为刑罚裁量既考虑行为,又考虑行为人。问题在于该从那些方面考虑行为人呢?
  一种观点认为,量刑中考虑行为人要从人身危险性这个角度把握。我国最有影响的量刑理论认为,量刑的根据应当是犯罪的社会危害性与人身危险性。根据这种理论,法官在裁量刑罚时,应考虑两个方面一是已然犯罪的社会危害性大小即轻重如何;二是犯罪人再犯的可能性如何,改造的难易程度如何,以便使刑罚的轻重与之相适应。”{16}社会危害性之所以是刑罚裁量的主要根据有两个重要理由:一是我国刑法明文规定,刑罚裁量要根据犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和犯罪行为对社会的危害程度进行。而犯罪行为对社会的危害程度在量刑中是起决定作用的。二是社会危害性是犯罪的本质特征,犯罪分子罪行轻重表现在社会危害性上。除社会危害性以外人身危险性也是刑罚裁量个别化的重要根据,对人身危险性大的犯罪分子,可以在法律规定的范围内,同时充分考虑报应的需要,适用重的刑罚或者监禁的刑罚执行方法;对人身危险性小的犯罪分子,可以在法律规定的范围内,同时充分考虑报应的需要,适用轻的刑罚或者非监禁的刑罚执行方法。
  另一种观点认为,量刑中考虑行为人应当从犯罪的反社会性着手。所谓的反社会性是指存在于犯罪人主观上的一种与社会对抗或相背离的一种恶劣品性。{17}根据这种观点,刑罚裁量首先要考虑社会危害性。决定社会危害性大小的因素如前所述包括犯罪客体、犯罪所造成的危害后果、犯罪行为的方式、手段、时间、地点等,此外还有犯罪主体的情况、犯罪主观方面的情况,如犯罪故意、犯罪过失、犯罪目的、犯罪动机等。其次考虑犯罪人的反社会性的大小。犯罪人的反社会性是与犯罪行为的社会危害性相对而言的。决定犯罪人反社会性大小的因素有犯罪人的基本情况、犯罪前的表现情况、犯罪后的态度三大方面,其中犯罪人的基本情况包括犯罪人的年龄、性别、家庭情况、受教育程度、人格、个性倾向性6个小方面;犯罪前的表现情况包括是否惯犯、是否累犯、是否是再犯、犯罪起因是什么、犯罪人的一贯表现5个小方面;犯罪后的态度包括自首、坦白、立功、退赃或挽回损失等4个小的方面。值得注意的是,这种观点将人格作为量刑考虑的一个因素。
  后一种观点与前一种观点相比,主张者认为量刑除了考虑犯罪行为的社会危害性,而且应当考虑犯罪人的反社会性,而不是人身危险性。
  定罪阶段认定累犯之后,在量刑阶段对其进行人格评定或者人格测量,认定累犯的人格特征:真正的犯罪人?亚犯罪者还是落法者?需要提到的一点就是我国在这方面已经取得可观的研究成果:司法部监狱管理局、中国心理学会法制心理学会、司法部预防犯罪研究所、中央司法警官学院联合编制的《中国罪犯评估系统量表》已经基本完成。这套量表包括13个维度:内外倾、情绪稳定性、同众性、冲动性、攻击性、报复性、信任感、同情心、自信心、焦虑感、PD -11聪慧性、PD -12心理变态倾向、PD -13犯罪思维模式。{18}这样的统计量表对于认定罪犯的人格大有意义。
  法官应当根据量刑的原则,在量刑中考虑累犯的人格问题及其次数。对于那些属于真正犯罪人和亚犯罪者的累犯,在量刑时贯彻法定的“从重”原则;但是对于那些不幸“落法者”的累犯就可以自由裁量。这里可能会有一个问题存在:累犯还有可能是个落法者而非真正犯罪人或亚犯罪者吗?认定累犯的司法过程是个法律事实而非经验事实,对于一个具体的被告人来说,被认定为累犯从而承担更为不利的刑事责任的后果,很可能就表现在几个不甚重要的点上,例如早一天犯罪或是迟一天犯罪。因此笔者认为,考虑累犯的人格既可以保证普遍的公平,又可保证个案的公正。
  五、改造中的累犯
  (一)累犯的进一步区别
  从有关法律看,意大利应是比较早对累犯进一步区别对待的国家。意大利《刑法》将累犯分为一般累犯、加重累犯、多次累犯。一般累犯,指在有罪判决生效后,实施另一个犯罪即可构成的累犯。对一般累犯,可加重其刑罚的1/6。加重累犯,是指具有下列情节的累犯:前后罪具有同一性质;实施新罪的时间距前罪判决的时间不满5年;新罪是在刑罚执行期间、刑罚执行后或逃避刑罚执行期间实施的。具备上述情节之一的,可对累犯加重刑罚的1/6,具备上述多个情节的,加重刑罚1/2。多次累犯,是指已构成累犯的人再实施新的犯罪。对多次累犯根据法律规定,可以分别加重处罚1/2、2/3、1/3—2/3的刑罚。
  20世纪末修订刑法的多数国家采用意大利刑法的累犯再区别的立法思想,对累犯进一步区别对待。法国新《刑法》第132—138条规定:“自然人因重罪或因法律规定当处10年监禁刑之轻罪已经最终确定判决,再犯重罪者如法律对该重罪所定最高刑为20年或30年,应受之最高刑为无期徒刑或终身拘押。”第132—139条规定:“自然人因重罪或因法律规定当处10年监禁刑之轻罪已经最终确定判决,自前刑期满或完成时效起计算,10年期限内,又犯当处相同刑罚之轻罪者,应受之最高监禁刑及罚金刑加倍。”俄罗斯1996年的《刑法》第18条则将累犯进一步分为一般累犯、危险累犯、特别危险累犯,在适用刑罚时区别对待。即使我国澳门地区的刑法,也对累犯予以了进一步的区别:累犯被分为第一次累犯(第二次同罪)、第二次累犯(第三次同罪)。对第一次累犯的处罚,以后罪应判处的刑罚为基础,加上所适用的相应法定量刑幅度中的最高刑和最低刑差的1/2;对第二次累犯的处罚,以后罪应判处的刑罚为基础,加上所适用的相应法定量刑幅度中的最高刑和最低刑差的3/4。
  我国《刑法》规定对于累犯应当从重处罚。按照我国《刑法》规定,只能在某个具体犯罪的法定刑限度内根据累犯的性质、情节和危害程度等等,予以从重的处罚。从重并不是一律判为法定的最高刑。具体说来表现为,首先,与一般犯罪相比较,累犯要从重处罚。其次,累犯之间比较,应该区别对待。最后,累犯的从重处罚是属于在罪刑相当条件下的从重。{19}
  相比其他国家的累犯制度,我国的累犯制度就比较粗疏。从完善累犯制度的角度讲,我国《刑法》应当对累犯进一步分类,予以分别处理,以充分体现个别化精神。例如,能否根据累犯内部的复杂情况、前后两个罪的性质是否同一、同一性质的后罪的次数多少以及主观恶性方面的变化等等,将累犯予以细化,分为一般累犯、特别累犯、普通累犯和常习累犯等。
  一般累犯相对于特别累犯而普通累犯则相对于常习累犯。一般累犯以及普通累犯是广义上的累犯,都是不问两罪的罪质是否相同而成立累犯。但是普通累犯与特别累犯,常习累犯则是不同的。
  特别累犯是曾经犯一定之罪又再犯此一定之罪或者同类之罪的。可见,特别累犯是同种累犯,前后罪必须罪质同一,或者是同一种犯罪或者是同一类犯罪。我国刑法中也规定有特别累犯或者特殊累犯,但只是规定了危害国家安全的反革命罪累犯。这种状态是不符合我国累犯制度的现状。从前文对具体司法实践中的累犯案件的分析可以看出,存在大量前罪和后罪或者是同一种犯罪或者是同一类犯罪的具体犯罪,而我国仅仅规定了前后罪都为危害国家安全的反革命罪累犯,因此应该建立范围比现存制度更为广泛的特别累犯制度,除危害国家安全累犯之外,还应该针对司法实践中的多发常见案件建立其他一些特别累犯,例如盗窃,抢劫特别累犯。
  (二)对累犯实行不定期刑
  不定期性曾被界定为资产阶级镇压人民的手段之一,但是其真正含义与价值并不如此简单。意大利刑法学家菲利认为,作为镇压手段之一的刑罚具有一种消极的而不是积极的价值,这不仅因为它对不同人类学类型犯罪的作用不一样,而且还因为它的适用将会消除由于免除刑罚而产生的严重危害,而不会像某些人想像的那样,能够将一个反社会性的人变成一个社会性的人。{20}累犯尤其如此,相比初犯、偶犯而言,累犯更有理由相信犯罪不会被发现的可能性增大,监狱也并没有想像中的那么可怕。与这些阻止他再次犯罪的力量相比,吸引他犯罪的力量更为强大。
  当犯罪现象趋于严重,犯罪率上升,刑罚威慑功能发挥不佳时,立法者往往就会相应地调整刑罚结构,提高刑罚严苛程度。监狱对犯罪分子的改造效果不尽如人意,再犯率和累犯率上升时,情绪化的立法者往往会以加重刑罚予以回应,而理智的立法者则可能对自由刑重新予以审视,采取使自由刑的内容和执行开放化、社会化,或者另行设计替代自由刑的种种刑罚执行方法。{21}
  首先经过量刑阶段对累犯的人格测量或者人格认定,将累犯区分为真正的犯罪人、亚犯罪者和落法人。其次对我国的累犯制度进行个别化的划分之后,笔者以为对于那些属于:第一,属于真正的犯罪人的累犯,第二,属于同种累犯或者常习累犯的累犯可以使用不定期刑。除此之外的那些累犯则按照法官量刑的结果执行。
  所谓不定期刑,就是法官对罪犯所宣告的自由刑只有刑种,而无确定的刑期,或者只判决所应执行的最低刑期或者最高刑期,然后交由刑法执行机关根据服刑者的矫正情况,具体决定释放时间的一种刑罚制度。{22}不定期刑的立足点不是维护罪刑相适应,对于具有犯罪人格,具有反社会性的真正犯罪人的特征之累犯,除了施以现代法治社会不能认可的最极端的肉体消灭或者无期监禁,极端地说,有什么样的“刑”可以真正和累犯者的“罪”相适应呢?针对前述1000多份判决的研究表明:我国现有的刑罚制度对累犯产生的作用是及其微小的,应该引入不定期刑,从而确保犯罪人能真正失去人身危险性,真正重新做人。
  累犯是具有人身危险性的犯人,在此共识基础上各国刑法都对累犯施以重刑。但是施以重刑乃至之后的加重刑并没有取得设想中的效果。于是就有刑法学家认为这是定期刑的一大缺陷,即没待累犯的犯罪邪念得到改正,刑期就已届满,纵无改正之实据,亦得释放出狱。因此主张对于累犯的处罚,必须变定期刑为不定期刑。1929年伦敦第9届国际监狱会议的决议公开以来,较多的刑法学家认为:“不定期刑是刑法个别化的必然结论。是社会防卫犯罪最有效的方法之一。”{23}
注释:
  {1}苏力著:《制度是如何形成的》,中山大学出版社1999年版,第180页。
     {2}宁汉林、魏克家著:《中国刑罚简史》,中国检察出版社1997年版,第183页。
     {3}高铭暄主编:《刑法学原理》(第3卷),中国人民大学出版社1994年版,第290页。
     {4}主要是指行为人虽然受到两次以上的刑罚处罚,但是不符合刑法中累犯的构成条件。
     {5}陈兴良:《刑法的人性基础》,中国方正出版社1996年版,第323页。
     {6}对累犯的犯罪原因的描述,请参看苏彩霞:《累犯制度比较研究》,中国人民公安大学出版社2002年版,第193页以下。
     {7}菲利著:《犯罪社会学》,郭建安译,中国人民公安大学出版社1990年版,第98-99页。
     {8}储槐植:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社1997年版,第278页。
     {9}在刑法中,比较此罪与彼罪的轻与重在笔者看来是根本不可能完全做到的,同样的结果由于受众的不同,对他们造成的影响可能完全不同。但是在刑法通说中,还是按照危害程度,社会危害程度的大小由轻到重进行排列。笔者对所列举的具体犯罪的轻重比较时,就是按照刑法的规定,在同一类罪中,排列在前重于排列在后的。
     {10}[意]加罗法洛著:《犯罪学》,耿伟、王新译,中国政法大学出版社1996年版,第290页。
     {11}[法]福柯著:《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,生活·读书·新知三联书店1999年版,第111页。
     {12}高铭暄主编:《刑法学》,法律出版社1982年版,第261页。
     {13}参见翟中东:《刑法中的人格问题研究》,中国法制出版社2003年版,第88~91页。
     {14}苏彩霞:《累犯制度比较研究》,中国人民公安大学出版社2002年版,第190页。
     {15}郝守才:“关于累犯的比较研究”,载《法商研究》1996年第5期。
     {16}高铭暄主编:《刑法学原理》(第3卷),中国人民大学出版社1994年版,第212-213页。
     {17}胡学相:《量刑的基本理论》,武汉大学出版社1998年版,第123~124页。
     {18}章恩友主编:《犯罪心理矫治技术》,中国物价出版社2002年版,第184~185页,转引自翟中东:《刑法中的人格问题研究》,中国法制出版社2003年版,第233页。
     {19}金凯:“对累犯的比较研究”,载《刑法问题与争鸣》2001年第4辑,中国方正出版社1999年版,第203页。
     {20}菲利著:《犯罪社会学》,郭建安译,中国人民公安大学出版社1990年版,第78页。
     {21}梁根林:《刑罚结构论》,北京大学出版社1998年版,第12页。
     {22}马克昌主编:《刑罚通论》,武汉大学出版社1999年版,第139页。
     {23}金凯:“对累犯的比较研究”,载《刑法问题与争鸣》2001年第4辑,中国方正出版社1999年版,第202页。
出处:《刑事法判解》
 
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