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不作为犯的归因与归责
曾文科
上传时间:2017/9/9
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  一、不等价于作为犯的不作为犯{1}
  不作为犯罪确实是个令人头痛的问题。自近代刑法扬言与道德分道扬镳以来,处罚不作为犯在某种程度上展现了二者重归于好的契机。甚至可以说,刑法不曾背离“义务的道德”,在不作为犯的处理上又把标尺向“愿望的道德”推进了一步。“如果说愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点,义务的道德则是从最低点出发的。它确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则。……它不会因为人们没有抓住充分实现其潜能的机会而责备他们。但是,它会因为人们未能遵从社会生活的基本要求而责备他们。”{2}禁止用刀杀人算不上过高的要求,否则社会组织将即刻土崩瓦解;倘若要求人人见死相救,那就是过于乌托邦的理想了,恐怕在达致人类最高之卓越境界时,能在牢狱之外享受胜利果实的也寥寥无几,且个个精神紧张,疲于助人。所以刑法因人们没有抓住机会充分实现其潜能而进行苛责时,必须如履薄冰。
  作为犯与不作为犯的差异凭借一般人的直觉就能有所领悟,然而这种差别往往被刑法教义学的体系安排所遮掩,形成不作为犯与作为犯“等价”的印象。如现行教科书多在“行为”或“客观的构成要件符合性”之下介绍不作为,没有设独立篇章系统论述{3};另一些教科书虽明确将“不作为犯罪”单列篇章{4},却没有深入思考并回答,反映在犯罪构成上二者究竟缘何分庭抗礼?有学者在通盘检索不作为犯罪之后甚至得出了结论:“除了上述重点问题(指不作为犯中的罪行法定主义问题与期待可能性问题——笔者注)之外,关于不纯正不作为犯的构成,其基本原则和一般作为犯的构成没有两样。不过由于作为与不作为在事实态样上的转换,往往使人在理解其不法构成要件该当性,特别是例如因果关系问题的思考过程中会产生一些表面上的障碍”。{5}可见,其单列“不作为犯罪”只是为讨论保证人地位及不作为犯罪特殊形态等提供一个更加充分的空间而已。之所以出现这种现象,乃是深受“等价性原则”的影响。{6}
  对于等价性原则的批评很多,笔者在此不再重复,需特别指出的是,规范的建构不能脱离存在的支撑,即便站在价值二元论的立场,也不应轻易否定规范与存在的固有联系。如德国学者所强调的那样——所谓“等价”指的并不是对于不作为的整体评价相当于透过作为实现不法的整体评价,而是对于所谓特定行为模式犯罪类型的特定要件,必须检验其是否可能经由不作为方式等价实现——建构一种规范上的“等价”{7},有违二者在存在论上迥异的事实。“等价性”无非是一种模糊的处罚情感,本源自不作为与作为本不等价的事实,反过来却阻碍了我们对二者构造不同、实质处罚根据不同的深入探讨,故笔者坚决反对这一原则在不作为犯中的运用。举例而言,妻子因丧子心痛屡次自杀,但都被丈夫制止,后丈夫不忍妻子成日陷入对儿子的幻想中,(1)经妻子同意将其杀死;(2)眼看妻子服毒而不救助。(1)关系到被害人对生命的承诺是否有效,而(2)关系到丈夫在这一具体场合是否有作为义务。笔者认为(2)中丈夫之所以不成立故意杀人既遂,不是因为与(1)不等价,而是在这一具体的场合根本没有作为义务。两种不同的思考径路并无交汇之处可用作“等价性”判断的基础。
  综上,等价性原则先天不足,解决不作为犯的基本问题要突破与作为犯“等价”的迷思,重构二者规范论上“不等价”的表述,找寻不作为犯的独特运作原理。本文的思考,即以此为原点。
  二、派生责任理论的启示
  在寻找“不等价”的出发点上,弗莱彻教授提出的派生责任理论很有教义。处罚不作为是出于保护法益的目的,但过多地干涉人民自由是违宪的,通过法律明文规定的义务尚且不可太繁重,通过禁止性规范推导出命令性含义时就需更加谨慎。所谓“推导出”,意味着被告人的行为本“不足以单独构成他要为之受罚的对规范的违反。法院借助辅助原则才可以将责任扩展到立法机构尚未以特定的规范识别为犯罪的情形”{8},所以必须在扩张刑事处罚时单独为不作为犯罪另立一种派生责任。究竟作为犯与不作为犯在构成要件上有何不同,值得我们引入新的概念来区分二者呢?弗莱彻教授认为是“被指控的行为和应为其承担责任的危害(或者违法行为)之间的因果关系”{9}。“责任之派生,从实质意义上说,行为人和他要为之承担责任的独立过程之间的因果关系是可疑的”{10},“派生责任的基础是事件的某个独立过程,行为人对这一过程几乎没有控制力,因而直到这些事件发生后才能确定责任”{11}。笔者也深切地认为,作为犯与不作为犯因果关系{12}上的差异乃二者在整个犯罪构成上大相径庭的根源。
  在我国,一般依循“作为义务的发生根据——作为可能性——结果回避可能性——不作为与作为的等价性”的顺序探讨不作为的成立条件,且并不说明其中的逻辑顺序。依笔者之见,这是按照问题的重要性进行的排序。德、日刑法理论之所以把作为义务看得最为重要,是因为只有这个问题被看成不作为犯独有的问题。本着“不作为和作为当然应当具有相同的实行行为性”的前提,认为“如果没有防止(回避)结果的可能性,就不能说有实行行为,也不能确定作为因果关系的前提条件”。{13}但这一前提是可质疑的,果真如此,为何不见在作为犯中讨论结果回避可能性与作为可能性呢?笔者认为,以“实行行为”为挡箭牌而忽视对不作为犯独特归因—归责过程的分析,是一直以来研究不作为犯罪的缺陷所在,“依据‘实行行为’的概念,会将背后实质性的问题隐藏起来,有不揭露出实体的价值判断就推导出结论之嫌(是作为黑箱存在的‘实行行为’)”{14}。作为犯与不作为犯的实行行为性并不相同,在危险性、类型性与因果性三个特征中,危险性的判断过于模糊,类型性的判断过于随意,真正有意义的突破口非因果性莫属,“只要人们承认重要的是归属而不是自然,不作为的问题就会得到解决,人和事件的归属在不作为中也能进行……无论如何,重要的是人与结果经过的连接”{15}。正是不作为犯特殊的因果关系导致了其特殊的实行行为性。所以,系统考察不作为犯罪,应遵循“结果回避可能性—作为可能性—保证人地位/作为义务”的判断顺序,以体现不作为犯特殊的归因—归责过程。
  三、两种不同的因果关系
  在作为犯中,认定因果关系的依据是条件关系理论,即“非A则非B”,除去行为人的行为(A),犯罪结果(B)倘若不发生,则可在行为与结果之间建立刑法上的因果关系。将这一理论适用于不作为犯时,首先面对的问题是,既然“不作为”是“无”,“非 A”就是一种假设的“有”,无中岂可生有?尽管有学者认为这不过是人们在替换表面语义时产生的一种混乱,其实在作为犯中也是通过假定“非A”的方式来反证条件关系,所以在不作为犯的因果关系认定与作为犯的并没有什么不同。{16}也有学者认为,此时需要对条件关系进行修正,“因果关系的概念也并非是自然科学上的、存在论意义上的概念,应该被理解为是和价值、规范相关联的概念”{17},不作为犯罪中的“非A”并不是对事实上已存在行为的否定,而是对尚未发生却本应发生的行为的期待,是“被期待的行为”。所以与能否期待相关联,考虑结果回避可能性与作为可能性就是理所当然之事。但这种见解没有透彻指出为什么在不作为犯中的“非A”是一种“被期待的行为”,难倒只是基于“从无到有”之间的感觉落差?
  当然,还有学者从因果关系自身就含有规范建构色彩的角度出发,认为“不作为并没有使因果规律发挥作用,它只是没有避免结果的发生。因而,说不作为是危害结果出现的条件,充其量只是一种逻辑上的建构”。{18}不可否认,不作为犯的归因判断的确不是纯粹的事实判断,但可否由此直接推翻归因判断的意义,还需慎重考虑。在不作为犯中考虑归因与归责的出发点并不相同,前者是为了回答什么样的行为是被期待的,后者则是要限制处罚的范围。换言之,虽然在不作为犯的归因与归责判断中不可避免都带有规范的色彩,但只是相对于事实判断而言两种规范判断属于同类,二者相互比较时仍然色彩迥异,这也导致各自的判断内容不同且不可随意穿插替换。进一步说,归因的规范色彩来自于一般人对人类自身能力与自然困境程度的事实性对比,受人类科技水平与体质水平等的影响大,受政策性、目的性的影响小,基本上仍是物本逻辑的探寻,只不过该逻辑推导能否成立相较于事实因果判断而言更加具有主观(间性)的色彩;而归责的规范色彩多受刑事政策的诱导,例如,作为义务的来源在功能主义与处罚目的性的影响下呈现抽象化与多元化的趋势,即便科技水平与体质水平不变,但基于社会治安与人类道德观念的变迁,归责判断的变动弹性仍较大。简言之,归因判断的判断资料是事实,是要在事实的基础上进行规范的对比;归责判断的判断资料就是规范,是要规范判断推导出归责标准的刑事政策是否相当于社会的需要。此外,划分归因一归责两个阶段利于有序排列各判断规则,可提高判断的经济性。所以,尽管笔者认为修正的条件说已不再是条件说,但仍然坚持区分归因与归责的必要。
  归因判断是归责判断的基础,要确定归因判断的具体规则,首先需在方法论上阐明不作为与结果之间建立因果联系的模式。例一:甲举枪杀乙,乙中枪倒地死亡,后查明,在子弹射中乙心脏的同时,另有X也开枪射中了乙的心脏;例二,丙的小孩丁落水,挣扎求救,丙数分钟后发现,仍置之不理,后查明,即便丙下水救丁,丁也难逃一死。从结论上看,例一中甲是故意杀人既遂,例二中丙无罪。根据条件关系,没有甲的行为乙也会死,但甲仍需对乙的死亡结果负责,理由是这种情况属于“二重的因果关系”,本案的犯罪结果不是“乙死亡”,而是“乙中两枪而死”,就这一具体结果而言,甲的行为具有因果关系。没有丙的不作为,丁也要死亡,由于没有结果回避可能性,丙不应被认定为不作为的故意杀人。可见,在作为犯与不作为犯中,关于“犯罪结果”的认定是不一样的:作为犯中的犯罪结果是与犯罪行为密切联系的“那个”结果,是行为之后发生的“此时此地”的结果;不作为犯中的犯罪结果既不依赖于行为人的不作为,也不依赖于被期待的那个行为,依据危险发展的自然因果律而出现。换个角度看,在作为犯中判断“非 A则非B”是针对具体的特定结果排除假设的因果关系,从而立证A对B的因果关系;在不作为犯中,则是针对抽象的结果用合义务的替代行为检验规范有效性的目的是否可以达成,若可达成,则立证A对B的因果关系。{19}
  详言之,剖析作为犯与不作为犯的因果流程会发现:(1)在作为犯中,导致结果发生的因果流程是由行为人的作为开启的;在不作为犯中,则是由“不作为”之外本来就存在的情状所引起的。(2)作为犯的犯罪结果是由行为人创制的危险所独立设定的,可具体地与其行为紧密关联;不作为犯中,即便不考虑行为人的不作为,犯罪结果也具有发生的必然性,独立于“不作为”与“被期待的作为”之外,不与之紧密关联。(3)所以,判断作为犯的因果关系是要正面地确认“作为”是否创造了一个既存的因果流程且最终导致了与行为相关联的犯罪结果的出现;判断不作为犯的因果关系则是要证明行为人本来是否可通过自身的行为有效介入既存的因果流程而起到遮断作用。在行为人即便作为也不可能遮断因果关系时,人们只会将结果归因于招致危险情状的行为或者事件,并不会在不作为与发生的结果之间建立因果联系。(4)在作为犯中不允许考虑假设的因果关系,在不作为犯中可以借助合义务替代行为来判断结果回避可能性。出现这种“不对称”的现象,是由于作为犯中行为人通过创设一个具体的因果关系,使得行为与结果之间连接得如此紧密,以致不可能留有假设的缝隙;而不作为犯中能否实现规范所要达到的目的,不得不考虑面对既有因果流程时行为人与命运抗争的能力。换言之,唯有针对结果发生可能性产生于行为之前的事后结果(也是一种抽象结果),才有谈论能否回避的余地;对于结果发生可能性产生于行为人之手的事后结果(具体的特定结果),当然是可以避免的,也不能通过假设加以排除。
  山口厚教授指出,“不真正不作为犯不是‘以不作为方式构成的作为犯’,不是以不作为的方式实现那些规定由作为实现的构成要件。……应当理解为,在规定有处罚依据行为(包括作为和不作为)实现构成要件的罚则时,不真正不作为犯是依据不作为实现了构成要件从而该当于罚则”。{20}所以,即便是同一条文,甚至是以规定作为犯为常态,也不意味着判断作为犯与不作为犯的构成要件符合性时应依循相同的路径。如本文最后将要提出的,承认不同的路径,反而会给处罚的合理性留下必要的余地。基于不作为犯的独特的因果关系模式,下面就具体归因与归责问题展开论述。
  四、不作为犯的归因
  (一)结果回避可能性与风险升高理论
  因为不作为犯中的因果关系是指行为人没有实施被期待的行为来有效遮断既存的致害因果流程,所以结果回避可能性当属不作为犯的归因范畴,上文已有所提及。此处有必要探讨的是,颇具争议的“风险升高理论”与结果回避可能性的关系。
  山中敬一教授将“危险增加关联”放在不作为的客观归责问题下进行讨论,并对最高裁判所的一则判例{21}发表评论,认为判例运用的正是风险升高理论,却误用了因果关系的概念。{22}尽管本案中日本最高裁判所可能并没有刻意区分因果关系与客观归责,或许就是在归责的意义上使用因果关系这一概念的,但笔者认为,无论有心还是无意,风险升高理论在不作为犯中的运用确实应属因果关系的范畴。认为属于归责范畴的理由是,“既然被法所否定的创造危险的行为,是被作为是否现实地提高了结果发生的几率这一问题来看待的,就不是单纯的‘被社会所期待有所行为的不作为’与结果之间事实上与社会性上的因果关系的问题”{23}。可见,山中教授的观点是以等同看待两种因果关系为前提的。但如上文所述,两种因果关系并不相同,就笔者看来,在不作为的因果关系判断中运用风险升高理论是考虑结果回避可能性的必然要求。在不作为犯中,导致结果发生的因果流程是既存的,随着时间的流逝,行为人的不作为一点点地使结果回避可能性从大变小,从有变无,致使结果发生的危险一点点地增大,最终变成实害。所以事后能够认定行为人“如果履行作为义务,即便不是确定的,但结果不发生的盖然性有‘十之八九’,就可以说存在危险增加”{24},“有效性”的判断本身就是一种对未发生事件的概率性估计。
  申言之,针对不作为犯中的犯罪结果,有四种情形:结果必然出现、结果必然不出现,结果高概率地出现、结果低概率地出现。在结果必然出现时,行为人的行为是不被期待的,因为那注定是无效的,不作为与结果出现之间的因果关系难以立证;在结果必然不出现时,当然要求行为人通过行为达到结果不出现的效果,该结果不出现正是被期待的,否则可立证不作为与结果出现之间的因果关系。这两种情形的处理比较清晰简单,但在现实中几乎不可能满足该情形出现的前提——在概率上为0或为1都属于必然,只能不完全证明,远没有通过反证盖然性容易。后两种情形都属盖然性范畴,多数案件属于这两类。所以,问题的重点不在于不作为是否升高了风险,而在于在多大程度上升高了风险,换言之,在不作为犯中倘若结果回避可能性极低时,是否要追究不作为者的责任。笔者认为,在结果回避可能性低的情况下,仍属有结果回避可能性,可以立证不作为与结果发生的因果关系。当然,有因果关系不一定就要处罚,可通过后续的判断一步步地缩小处罚范围——如可认为结果回避可能性极低时,对行为人作为的期待可能性也会降低,随之降低甚至否定具体场合下行为人的作为可能性。从另一个角度看,不作为犯的出现本来就是增加对特定国民的要求,在结果回避可能性低时也要求国民竭尽全力力挽狂澜,正体现了这一点。
  根据笔者所掌握的资料,在风险升高问题上所探讨案例其实大都是不作为犯的例子{25},尤其是如笔者这样认为过失犯罪都可以认定为不作为犯罪时,似乎也从另一侧面反映该理论其实是不作为犯中结果回避可能性的子类型。接下来的问题是,在作为犯中是否“把风险提高当作因果关系以外的另外一个客观归责要素,则属多余,因为因果关系概念已经包含了风险提高的概念”{26},笔者尚未找到特别合适的案例进行深入思考,且超出本文讨论范围,不作展开。综上所述,笔者坚持风险升高理论至少在不作为犯中是有意义的,且必须明确其定位,不是在归责,而是在归因层面予以运用。{27}
  (二)作为可能性
  对于作为可能性的理解及体系上的定位,争议颇多。有学者认为,作为可能性“指的是行为人的生理上的作为可能性……有异于有责性概念中的期待可能性……也不包括知识因素所形成的作为可能性”,具体情况下如果行为人缺乏作为的容易性,“在既有的犯罪结构体系上,用故意的概念就可以做处理了”{28}。另有学者认为,作为可能性中有两种情形,(1)“客观事实上根本不可能之事(任何人处于该情境皆不可能)”;(2)“行为人个人物理能力所不能之事(行为人个人处于该情境的不可能)”{29},就所举案例来看,有模糊作为可能性与结果回避可能性之嫌。
  还有学者持作为可能性具有程度大小之分的观点,认为应将其理解为具体状况之下行为人是否具有作为的容易性。{30}(1)作为可能性与结果回避可能性在归因上的着力点是不一样的,“结果回避可能性作为违反作为义务的前提,指的是客观上的可能性,与行为人主观的责任能力没有关系”{31},而如下文所述,作为可能性是包括责任能力、期待可能性等在内的不作为犯的特殊违法要素。换言之,结果回避可能性是站在被害人的角度,看其是否具有绝地逢生的希望,若本为回天乏术之境况,则即便行为人有救助技能,也难以“介入”其中以“遮断”因果流程;作为可能性是站在行为人的角度,在被害人并非必死无疑时,考虑行为人是否有能力救人一命。例如,小孩落入海中,此时海浪滔天,纵使岸边都是游泳高手,终究不能改变命运的安排,这是没有结果回避可能性;倘若风平浪静,无奈岸上众人皆是旱鸭子,不谙水性,结局依然,但此乃行为人无作为可能性所致。故结果回避可能性应当先于作为可能性进行判断。又如,小孩落入海中,其父未予救援,事后查明倘若救助确有死里逃生之机缘,本案确有结果回避可能性,但是否需将其父之不作为认定为结果发生的原因,尚需积极判断其是否具有游泳的技能等。仅凭结果回避之可能就断定有作为之可能,显失公允。此外,在结果回避可能性上我们可以引入风险升高理论,但在作为可能性上却不可以。详言之,即便施以援手落水孩童仍难免罹难,但只要有一丝生机,深谙水性的父亲就应该奋力挽救,否则将被归因;即便结果回避可能性很大,但无奈父亲也只是略懂水性且无人可求,也不应当承认在这一具体情境下父亲具有作为可能性。出现这样的差别,根源正在于风险升高理论考虑的是客观的针对被害人的危险大小,而作为可能性考虑的是我们用什么标准来科以行为人作为的义务。
  行为人在具体情境下由于客观上(远在千里之外)、生理上(身患残疾)之不能而未能作为的,无疑属于缺乏作为可能性;由于知识缺乏或心智失常而未能作为时,该如何处理呢?这涉及作为可能性的地位问题:作为可能性仅是作为义务发生的前提,还是独立的构成要件要素?是违法性要素,还是责任要素?“为了让人可能生活下去,对于人类的行为规范,我们只能以人的标准来划定行为的界限,而不是以神的标准。”{32}在行为人没有作为可能性的情况下,要求其履行作为义务是非理性的,无疑作为可能性与结果回避可能性理当都是作为义务的前提。但这并不排斥将其作为独立的构成要件要素,因为作为可能性有程度大小之分。倘若仅区分作为可能性之有无,就会得出即便作为可能性极小的情况下也成立不作为犯。即便从最终的结论上看,只是得出有作为可能性或无作为可能性的结论,但在形成这一判断结论的过程中,我们必然要具体考察行为人履行作为义务的容易性以及客观状况的危险性,从而在作为可能性的标尺上定格有与无的分界点。行为人在作为可能性极低的情况下仍积极作为的,即便在一般意义上具有作为义务,但具体场合由于否定了作为可能性从而并不具有作为义务,其行为属于高尚道德行径,而不是履行刑法科以的义务。例如,2011年1月26号早上,浙江东阳市惠民公交公司驾驶员林南珍在上班途中突发疾病,倒在自己的工作岗位上。在生命的最后一刻,林师傅拉住手刹,将车稳稳停住,确保了乘客及周边行人的安全。{33}作为公交司机,林师傅有确保旅客及行人安全的义务,但在其病发时能够履行该义务的能力已经很微弱,即便事实上仍有作为可能性,但从规范的角度看来并无认定其有作为可能性之必要。倘若林师傅因为病痛没有选择拉手刹造成人员死伤,也没有必要认定其不作为具有违法性,因为在此场合并不能起到宣示保护法益的行为规范的作用。相反,林师傅的积极作为应予以道德上的高度赞扬。可见,作为可能性大(有)时履行义务只是不违法,作为可能性小(无)时迎难而上就是道德水平的比较了。既然法律与道德需要有个界限,我们就有必要将作为可能性小的情形从不作为犯的处罚范围中予以排除。且按照笔者的观点,作为可能性是归因判断的问题,作为义务是归责判断的问题,归因先于归责,所以作为可能性是作为义务发生的前提;但归因与归责在不作为犯中是两个不同的实质判断,所以作为可能性也应当是独立于作为义务之外的构成要件要素。
  如果承认故意是主观不法要素,将由于个人知识上之欠缺而导致的作为可能性问题放在故意中解决,实际上就承认了作为可能性是违法要素。如果认为作为可能性“必须以一般人或社会的一般观念为基准进行判断。具体行为人的作为可能性,就是责任的问题”,而“父母由于不会游泳等,事实上几乎不太可能提供救助的场合,就不能说行为人没有作为义务,只应在责任论的场合加以考虑”{34}。后一种观点是将不作为犯中的因果关系看成“导致型”的,小孩落水后,只要父母在场,最终小孩溺死,就具有前因后果的关系,客观上父母的袖手旁观违反了法律的命令。为使其摆脱罪责,只能找责任上的事由。此处所谓违反了法律的命令,是指父母有习得水性的可能,在抽象的层面上具有作为可能性。可是,刑法不能强求人人都为他人的福利而奋斗,当然也就不能将一般人的标准套用在不作为犯的违法性评价上。作为可能性针对的是行为人,而不是全知全能的抽象人,当然要综合考虑其在具体环境下的具体知识与技能水平。所以,只要行为人因缺乏可行的智能装备而不能有效介入因果流程,就不能认为行为人的不作为是结果发生的原因。换个角度看,如果说父母的作为可能性只是责任的问题,旁观第三者在知情后仍将父母推入水中,反倒可以成立正当防卫?这个结论恐怕难以接受。黄荣坚教授认为,“行为人根本不知道怎么做才可以救人一命,欠缺因果关系的认知,结果也欠缺故意”{35},可是,行为人在主观上欠缺的认知对象——因果关系究竟又是什么呢?即便认为行为人在故意的层面有所欠缺,也首先是由于客观因果关系上缺乏作为可能性,以至于故意失去了认识的对象。此外,在父亲误以为自己有能力救助落水的孩子而不救,孩子溺水身亡的场合,即便事后查明父亲当时没有作为可能性,按照黄荣坚教授的逻辑,此时客观不法与主观不法皆已具备,大人应当承担故意杀人未遂之责。但这样的结论笔者难以接受。此种场合,大人去救助小孩在客观上是非理性的选择,按照黄荣坚教授提出的“理性行为的标准”{36},不仅排除既遂的不法,也应排除未遂的不法。唯有将作为可能性放入客观的不法要件中才能解决这一矛盾,所以作为可能性是违法性要素,且是客观的违法性要素。
  最具争议的是,一直以来作为客观的责任要素对待的“期待可能性”以及“责任能力”在不作为犯中应如何定位。在作为犯的场合,行为人通过积极的作为违反了禁止性规范,侵害了法益,通过查明因果关系足以证明其行为所“带来”的违法性,将责任能力与期待可能性作为责任要素予以考虑问题不大。从防卫的角度看,第三人阻止行为人通过作为“导致”结果,是“正”对“不正”,为法所提倡。在正当防卫、紧急避险中,也只是法益衡量或社会相当性来阻却违法性,并不求之于防卫人、避险人的责任能力与“不作为可能性”——期待可能性。这是因为,对“导致”结果的行为进行归因时并不考虑行为人的“能动性”,仅看客观的先行后续关系。与之不同,在不作为犯的场合,如果不能证明介入行为的有效性,就不能说明“没有(无效)介入”的违法性。所以,行为人“能动性”的作用在不作为的场合突显出来,能够证明介入有效与否的要素都与违法性相关。例如,小孩落水,父亲就在岸边,邻居虽知其深懂水性却是个受惊吓后会丧失理智的精神病人,仍将其推入水中,结果双双溺死,此时很难说邻居是在以“正”的行为对抗父亲“不正”的不作为。应当认为,父亲陷入无责任能力状态时,其不作为不是“不正”,法律也不倡导第三人不问缘由地使他人——即便是有作为义务之人(当然,没有作为可能性时,行为人也不应当承担作为义务)——陷入努力付出的境地。由于不作为犯的因果关系考虑的是行为人“能否”服从命令规范,而非如作为犯中那样考虑“是否”违反禁止规范,所以违法与否判断与要素当然不同,在不作为犯中将责任能力与期待可能性作为客观的违法要素对待,也就不稀奇了。{37}
  综上,无论是由于父母远在千里之外还是不谙水性,未能对落水的孩子施救;或是父母看到孩子落水,因惊吓过度陷入歇斯底里的状态,眼睁睁看着孩子溺死;又如甲对乙实施抢劫后准备灭口,乙奋力抵抗将甲推至水塘,怎料甲不懂水性,乙手持长竿不予救助,就笔者看来,最终都可归结为没有作为可能性。
  五、不作为犯的归责
  (一)保证人地位与作为义务
  既然不作为犯的因果关系与作为犯的差异如此之大,基于归因的归责也当然不同。详言之,不作为犯不是通过行为“导致”结果,不能通过锁定行为来锁定行为人,理所当然地认为能被归因的行为人都是归责的对象,而应认为“不作为犯是一种身份犯,因为作为义务是一种主体性的归属或负担”{38}。讨论不作为犯的归责,要同时解决“什么样的行为人”应被归责以及“什么样的行为”应被归责这两个问题,而在作为犯中只需解决后一个问题。
  保证人地位与作为义务一直以来是理论探讨的重点,可兹研究的问题确实很多,诸如保证人地位与作为义务的关系,保证人地位究竟是客观归责还是主观归责、是违法性要素还是有责性要素,作为义务的来源等。但鉴于本文的主题与篇幅,不能一一详述,只能留待专文探讨。在此需着重阐述的是,如何从构成要件的角度正面回答为什么需特别考虑作为义务,仅是不作为犯的特殊因果关系所致,还是另有其他犯罪构成上的缘由。即便认为考虑保证人地位是限制处罚范围这一刑事政策的必要手段,这一政策又如何与罪刑法定原则(不仅要求法无明文不为罪,而且法律规定的就必须要认定为犯罪,为何可随意添加要素使一部分行为人被排除在定罪之外?)相调和呢?
  如果把归因与归责分离开来,归责过程就不是因果关系的判断;即便把归责也纳入因果关系的范畴,也需解释为什么这样的因果关系中必须包含作为义务。仅仅回答说“因为作为义务是归责的要求,所以是因果关系判断的一环”,这明显是循环论证。要在规范的构成要件意义上摆脱循环论证的批判,许玉秀教授提出了方法论上的指导,“循环论证与自圆其说都是一个圆,差别在于前者除了自己解释自己之外,没有办法引申出进一步的概念,无法产生出新的评价,是一个实心的点;后者则是所有可以相互解释的概念自成一个完整的封闭系统,是一个空心的圆”{39}。所以,出路只有一条,必须回答不等同于“归因”的“归责”究竟是什么构成要件的要求,在不作为犯中要满足这一构成要件,为什么非考虑“作为义务”不可?
  前文提及,实行行为需要凭借因果性来表达,所以实质地判断后者有利于前者的形成;但笔者并非实行行为不要说{40}的支持者,也不认为实行行为概念的发展历程就是一个“崩溃”的过程{41},至少在坚持罪刑法定这一基本立场上,实行行为可以成为检视归因与归责是否合理的标准。在客观归责理论试图重构传统犯罪论体系之际,许玉秀教授很敏锐地指出,“客观归责并不尽然是限制构成要件适用范围的要素,表面上判断客观构成要件合致性,多增加一个判断标准,多增加一道手续,实际上,透过这个要素把原需确切证明的因果流程简化了,透过‘危险’的概念,使得证明更加容易”{42}。要扭转这一局面,使犯罪构成不至于沦为松散的仅依靠风险概念支撑的空壳,就必须认真反思“实行行为”的限定机能。不作为犯的“作为义务应当属于构成要件符合性中实行行为的判定问题,而不是事实的因果关系判断的标准”,{43}“保证人地位是不纯正不作为犯行为主体的身份,只有居于保证人地位的保证人的不作为,才能在刑法没有将犯罪行为类型化时,成为刑法评价的对象”。{44}即不作为犯通过作为义务来彰显实行行为的定型性;在作为犯中,实行行为的定型性则是通过行为与结果的密切联系,以及我们对动词的经验性理解来实现的,是一种朴素的感觉。在区分正犯与共犯时,不作为犯是凭借“义务”体现正犯的,作为犯则是凭借“支配”体现正犯性的。前者体现了规范论意义上的明确界定,有义务或无义务;后者则只有存在论意义上的感知强弱,支配性强的必然是正犯,没有支配的是共犯,支配相对弱一点的就不好界定了。从这一点上看,不作为是一种不同于作为的实行行为,且不作为犯的实行行为定型性更加易于把握,这与不作为犯的处罚根据是一种派生责任,源于更高的道德标准,需慎重对待有关。所以,即便实行行为在作为犯中失去了市场,但在诸如不作为犯、过失犯等义务犯领域,其与归责判断构成自圆其说的空心圆,有其存在之必要。此外,既然实行行为是罪刑法定原则所要求的,保证人地位作为限制处罚范围的刑事政策要求,若以实行行为为依托,不仅与罪刑法定原则不相抵牾,反而相得益彰。
  (二)客观归责理论的运用
  Roxin教授根据规范的目的和行为的客观风险制造能力,提出了客观归责的三个主要判断标准——制造不被容许的风险,实现不被容许的风险以及构成要件的效力范围;在这三个主要标准之下又衍生出诸多辅助原则,使得客观归责理论较之以往的条件理论,相当因果关系理论等更加具有操作性,在说理上也更加明晰。{45}有学者认为,“德国客观归责学说以风险实现为概念之核心,但是所谓风险实现并不具有实证意义。因此,客观归责只能被当作是某一些判断不法之不成文事由的集合名词,本身并无特殊意义。”{46}诚然,客观归责理论基本上是从反面排除不法性的,各规则也并非适用于每个案件,但作为一个集合体,至少就三个主要判断标准,从逻辑上看,应该是可运用于全部犯罪类型的。但在不作为犯中,是否有必要依据客观归责理论来判断“什么样的行为”应被归责呢?
  林钰雄教授认为,在不作为犯的客观归责中,“违反义务行为与结果发生之间的义务违反关联性以及相关的结果可避免性”扮演了重要角色,前行为人也“仅对该义务规范所欲避免的该危险(所欲保护的该法益),才负有防止结果发生的保证人义务”,结论是“不纯正不作为犯的客观归责,原则上同作为犯情形”{47}。但林钰雄教授弁没有从客观归责的三个标准入手,而是运用了一些特殊的概念,反倒彰显了与作为犯之不同。林钰雄教授在讨论“未实现不被容许之风险”的辅助规则——结果之可避免性时,从其列举山羊胡毛案等论述中可看出,这一辅助规则主要是针对不作为犯的。如前所述,结果回避可能性乃不作为犯的归因要素。“义务违反”考虑的是保证人地位问题,并非是传统客观归责理论对“行为”进行归责的问题。如山口厚教授指出的,“危险的产生、增加虽然不是为了肯定保障人的地位即作为义务而必需的前提,但是想要确认处罚,与作为犯的场合一样,危险的产生与增加也是必要要件”{48}。可见,林钰雄教授是将“什么人应被归责”与“什么行为应被归责”两个问题混淆了,在不作为犯中谈客观归责理论,关注的应是后者。
  山中敬一教授循着“条件关系——危险创造关联——危险实现关联”的思路进行论证,但同时又认为,不作为犯中“条件关系判断作为构成要件该当性的判断基本上是没有意义的”,从而否定“条件关系”在不作为犯中的能起到在作为犯中那么大的作用;在判断危险创造关联时,认为“在不作为犯中,一直以来,如果经检讨能够肯定存在作为义务,就可以认定创造了危险。所以不作为犯中的危险创造关联是依据保证人具体存在的义务而被肯定的”;在危险实现关联中特别地考虑“危险增加”问题。{49}(1)行为人具有作为义务,只是对“行为人”进行锁定,并不意味着具有作为义务的行为人的不作为就“制造了法所不容许的风险”。(2)笔者认为风险升高理论是不作为犯中归因判断的问题。(3)考虑是否可通过“实现了法所不容许的风险”来排除超越的因果关系。例如,小孩落水,父亲不救,后被好心路人救起送至医院,但医院起火,小孩为“祝融”所噬。小孩死亡的结果当然不能归责于父亲的不作为,但父亲仍需承担故意杀人未遂的罪责。按照客观归责理论,即便认为父亲的不作为制造了法所不容许的风险,但最终风险的实现与其并不具有一致性,所以不应归责。其实上述场合父亲的不作为根本就不是小孩死亡的原因,更谈不上后续的归责问题。比照作为犯——甲杀害乙,后乙被路人救至医院,医院起火,乙葬身火海——的场合,在归因上,没有甲的行为乙就不会住院,也不会被大火吞噬,甲的行为符合条件关系,需要通过归责判断使其不对乙的死亡负责。而在不作为犯的场合,小孩葬身火海与父亲的“不作为”有何关系呢?小孩住院时可能父亲远在千里之外,也可能父亲赶到时火势已经不可控制难以施以援救,无论如何,与父亲看见孩子落水时的“不作为”是找不到结合点的。父亲站在火场却不救小孩,可以将死亡结果归责于他,但这里被归责的是父亲在火场前的“不作为”,而不是在水塘前的“不作为”,后者与结果之间根本连因果关系都没有,没有适用客观归责中“实现了法所不容许的风险”这一标准的余地。(4)有关是否需要单列“构成要件效力范围”这一标准本就大有争议,即便承认其独立的价值,在不作为犯中也无适用之可能。因为通过作为义务的考察就是要划定保证人特殊的构成要件效力范围,能够锁定“行为人”的特性,就不可能出现该特定行为人的不作为超出了构成要件效力范围的情况,因不作为而没有阻断因果流程的,都是行为人没有履行义务的表现。例如,小孩落水,父亲在岸上,救生员也在岸上,两人无意思联络却都没有施救,小孩溺毙。即便救生员对于落水的顾客具有职务上的救助义务,但父亲并不能因此而主张自己的不作为超出了构成要件效力的范围,只应由救生员承担责任。这是因为,不作为犯中不存在作为犯中的“择一因果关系”题。按照条件理论,择一因果关系中的作为犯是难以认定条件关系的,为了不出现处罚上的漏洞{50},就需要修正条件理论,这一修正过程毋宁说就是一种归责方法。但在不作为犯中,通过考虑“介入能否遮断”即可将上述案例中属于择一关系的两个行为人都认定为原因。再通过作为义务的判断,锁定二人皆需履行避免小孩溺死的义务,应认为两人的不作为都是可归责的,并无检讨是否超出构成要件效力范围之必要。
  综上所述,传统客观归责理论的三个标准在不作为犯中并无适用之余地。这是因为作为犯与不作为犯客观归责时的思考方式不同:作为犯是通过行为锁定行为人,所以传统的客观归责理论强调“行为”的“风险”大小,创造并实现风险的行为人是无关紧要的,事实上就是这个人的“行为”导致了结果;不作为犯则通过行为人锁定行为的,在积极判断作为义务之后,保证人的不作为当然就是可被归责的,无需考虑其“风险”的大小。可见,客观归责理论远没有统一两者(考虑过失犯,可能会更加复杂),在尚未找到有效的上位规则之前,明确不作为犯的特殊归责原理,而不是在客观归责的名号下进行简单的论述,是十分必要的。
  六、余论:作为还是不作为?
  由于作为犯与不作为犯的归因与归责存在巨大差异,在具体案件中判断是作为还是不作为就变得十分重要,这关系到将行为人纳入刑法考察的不同视角,也决定着能否最终作出合理的处罚决定。例如:
  情境1:在一段因山崩而遭岩石堵塞的双轨道上,甲开动电动火车,因刹车不及撞上右车道上的岩石而死亡。甲之所以行驶在右车道上,是因为乙通过调整铁道道岔使得本应在左轨道行驶的甲开上了右轨道,但事后查明,左、右轨道皆遭堵塞,即便在左轨道上行驶甲亦不可幸免。
  情景2:在一段因山崩而遭岩石堵塞的双轨道上,甲开动电动火车,因刹车不及撞上右车道上的岩石而死亡。甲之所以行驶在右车道上,是因为之前负责扳道的乙忘了将铁道扳向左边,但事后查明,左、右轨道皆遭堵塞,即便在左轨道上行驶甲亦不可幸免。
  在情境1中,乙的行为是“作为”,本案中结果应当具体理解为是“甲在右轨道(而不是左轨道)上死亡”。如此一来,便满足了条件关系,且这一结果是可以回避的(如,可让甲死在左轨道上),乙需对甲的死亡负责。在情景2中,乙的行为是“不作为”,但即便乙履行了作为义务,甲仍不免一死,乙并不能通过实施有效的介入而遮断因果流程,其不作为也就不是结果发生的原因,甲的死亡乃是由先于不作为的自然危险状况所致。对比两种情境,甲终究难免一死,但只因乙的行为是“作为”或者“不作为”而影响其是否需对死亡负责,确实不太妥当。所以针对情境1,有学者认为,“如果原因果流程中的自然条件并未遭到取代,而仅被修正,则该修正行为不至于被当作制造风险的行为。……乙的行为使甲的死亡地点可能有所改变,但并不能因此排除甲撞上岩石的风险,所以乙的行为不可归责”{51}。这其实是例外地承认了假设的因果关系,且什么时候是“取代”,什么时候是“修正”,界限并不清晰。甲、乙无共谋的情况下同时开枪致丙死亡,甲、乙是互相取代了,还只是相互修正了?如果都是被取代的,到底丙面临过什么样的危险可被取代呢?如果只是修正,两人都不需对丙的死亡负责,这样的结论可能难以接受。如果一人取代,一人修正,那又如何在甲、乙之间分配责任呢?既然作为与不作为在因果判断上确实有差别,就必须承认这两种不同径路的存在,即便它们最终到达的目的地南辕北辙,也不能随意从理论上改道;我们所能做的,只是在踏上那条路之前进行仔细甄别。具体到情境1,若要达到对乙免予归责的目的,只能将其行为向“不作为”的方向进行解释。{52}
  以行为人身体动静区分作为与不作为的做法是行不通的,因为“所谓作为或不作为的概念,是一种对于行为的期待情绪,也是一种价值判断”{53}。是否可以考虑按照“行为的重点”来区分呢?林钰雄教授就认为,在多重行为方式的场合,“进行规范评价时,关键在于判断刑法相关行为的重点何在。由于不作为乃作为的补充型态,因此,只要招致构成要件该当(结果)的行为是作为方式,此时不作为就退居次位,直接论以作为犯”,在诸如关闭心肺机器等放弃医疗拯救的案件中,“必须特别着重在整体行为的规范评价”。{54}可是,不作为与作为在归因与归责上有巨大差异,认为不作为是作为的补充型态是没有道理的。即便认为作为是重点行为,不作为为什么就不是重点了呢?此外,所谓对“整体”行为进行规范评价的提法本来就有问题。无论是作为还是不作为,都是实行行为,都应当是与结果发生的危险有关联的行为。“整体”中与结果发生无太大关系的人的动作本就不该纳入考虑范围,这样做反而容易妨碍对真正实行行为的判断。{55}
  “关于行为人之行为应该构成作为犯罪或不作为犯罪的问题,应该以行为的风险关系为区分的标准,亦即制造风险的行为是作为,放任既有风险的行为是不作为”{56}。以“风险”为标准,在电动火车案中,无论乙是积极地扳道还是忘了扳道,都没有制造出超过岩石堵塞双轨道的风险,应当都认定是不作为。且由于没有结果回避可能性,甲死亡的结果不可归因于乙。将乙积极扳道的行为看成不作为可能难以接受,但这主要是受到了传统上“动静”观念以及有身体上的“动”就不考虑规范上的“静”这一思考模式的影响。乙无论是睡着了,还是不在现场,或者在以“动”的方式扳道,在规范上都可以评价为是以“静”的方式“没有施救”。如此也可回避将乙的扳道看成作为后,为使其不被归责,所面临的“不可以假设的因果流程排除归责”的诘难。所有没有制造而仅是放任风险的行为可直接认定为“不作为”,在归因层面就将不值得处罚的人排除在刑法视野之外。如此一来,客观归责理论中“没有制造风险”这一主规则是否真有存在意义也就值得商榷了。
  综上,应以风险为标准从规范的角度判断是作为还是不作为,这有利于将行为导入合适的框架考察归因与归责,对刑法上有意义的实行行为(而非整体行为)进行准确定性,且不违反国民的法感情。
  七、结语
  不作为犯本不是恶的因缘中的一部分,是我们基于对建设人类共同美好世界的期待而给其派生了一种责任。这样的一种派生责任本不同于作为犯的直接责任,我们不能将两者混为一谈,更不可打着等价性的旗号无视存在论上二者本质的不同,应当承认区别进而努力寻找其在规范论上的不同表达。刑法中的各种犯罪现象本不是在统一的模子中刻画出来的,作为理论的构建,我们有必要找到统一的框架对种种现象进行统一的理解。但这并不意味着我们要把既存的框架不加修改地生搬硬套在新生的犯罪现象上,这既没必要也没有可能。正确的途径应该是首先把握好各自“存异”的部分,剖析清楚其内部构造及运作原理,再翻修甚至革新原有的统一理论,以期能够在真正上位的意义上实现犯罪论的统一。苏格拉底告诫人们,“人啊,认识你自己!”作为犯罪现象的研究者,我们又是否真正认识了犯罪现象呢?至少我们不应该回避对犯罪真实本质的热切求知吧。
注释:
  {1}本文所说的“不作为犯”系指不纯正不作为犯,为便于行文,仅以“不作为犯”指称。纯正不作为犯是否适用本文提出的原理,还有待进一步考察,不过依笔者之见,意义不大。
     {2}〔美〕富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第8页。
     {3}参见张明楷:《刑法学》(第3版),法律出版社2007年版,第140页以下;高铭暄主编:《刑法专论》(第2版),高等教育出版社2006年版,第160页以下;高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,高等教育出版社2007年第3版,第75页以下;曲新久:《刑法学》(第3版),中国政法大学出版社2009年版,第85页以下;阮齐林:《刑法学》,中国政法大学出版社2008年版,第108页以下;〔日〕前田雅英:《刑法讲义总论》(第4版),东京大学出版会2006年版,第122页以下;〔日〕大谷实:《刑法讲义总论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第126页以下;〔日〕西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第86页以下;〔英〕J. C.史密斯、〔英〕B.霍根:《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社2000年版,第53页以下;〔意〕杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译评,中国人民大学出版社2004年版,第107页以下;〔美〕约书亚·德雷斯勒:《美国刑法精解》(第4版),北京大学出版社2009年版,第91页以下。
     {4}参见李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第155页以下;黄荣坚:《基础刑法学》(第3版),中国人民大学出版社2009年版,第443页以下;林钰雄:《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,第394页以下;林东茂:《刑法综览》(修订5版),中国人民大学出版社2009年版,第111页以下;〔日〕曾根威彦:《刑法总论》,弘文堂2008年第4版,第201以下;〔德〕约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第421页以下;〔德〕冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论I——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第356页以下、第424页以下。
     {5}黄荣坚:《基础刑法学》(第3版),中国人民大学出版社2009年版,第454页。
     {6}尽管这些学者也对该原则进行抨击,认为“在刑法分则所规定个别犯罪类型之犯罪构成要件该当性的检验之外,另外针对不作为犯而有总则层次上所谓等价条款的说法,其说法显属多余”。参见黄荣坚:《基础刑法学》(第3版),中国人民大学出版社2009年版,第467页。
     {7}如西田典之教授通过“基于意思的排他性支配”与“具有社会持续性保护关系的支配领域性”来描述不作为与作为具有构成要件性上的等价值。参见〔日〕西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第94—95页。
     {8}〔美〕乔治·弗莱彻:《反思刑法》,邓子滨译,华夏出版社2008年版,第426页。
     {9}〔美〕乔治·弗莱彻:《反思刑法》,邓子滨译,华夏出版社2008年版,第425页。
     {10}〔美〕乔治·弗莱彻:《反思刑法》,邓子滨译,华夏出版社2008年版,第426页。
     {11}〔美〕乔治·弗莱彻:《反思刑法》,邓子滨译,华夏出版社2008年版,第428页。
     {12}本文区分不作为犯的归因与归责,故本文中“因果关系”不包含“客观归责”的意义,并不指称整个的因果关系判断过程,仅在“如何认定某一不作为是结果发生的原因”的意义上使用。且如第三部分所述,该因果关系也与作为犯中根据条件理论判断的因果关系不同,具有一定的规范判断色彩。
     {13}〔日〕大谷实:《刑法讲义总论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第128—129页。
     {14}〔日〕山口厚:《刑法总论》,有斐阁2005年补订版,第45页。
     {15}〔德〕格吕恩特·雅科布斯:《行为、责任、刑法:机能性描述》,冯军译,中国政法大学出版社1997年版,第85—86页。
     {16}参见黄荣坚:《基础刑法学》(第3版),中国人民大学出版社2009年版,第461页。
     {17}〔日〕山中敬一:《刑法总论I》,成文堂1999年版,第216页。
     {18}劳东燕:《风险分配与刑法归责:因果关系理论的反思》,载《政法论坛》2010年第6期。
     {19}在不作为犯中通过合义务替代行为判断因果关系是否还属于条件关系理论的运用范围,值得探讨。有学者认为,通过合义务替代行为检验结果回避可能性属于归责判断(参见车浩:《假定因果关系、结果避免可能性与客观归责》,载《法学研究》,2009年第5期)。如后文所述,笔者认为在不作为犯中这仍属于归因的范畴。
     {20}〔日〕山口厚:《刑法总论》,有斐阁2005年补订版,第73页。
     {21}参见日本最高裁判所平成元年12月15日决定,载日本《最高裁判所刑事判例集》第43卷第13号,第879页。
     {22}参见〔日〕山中敬一:《刑法总论I》,成文堂1999年版,第232页。
     {23}〔日〕山中敬一:《刑法总论I》,成文堂1999年版,第233页。
     {24}〔日〕山中敬一:《刑法总论I》,成文堂1999年版,第233页。当然,是否需要具有“十之八九”这样的高度盖然性还可以继续探讨。
     {25}参见Roxin教科书[〔德〕克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论(第1卷):犯罪原理的基础构造》,王世洲译,法律出版社2005年版,第258页以下]中所举的案例。
     {26}黄荣坚:《基础刑法学》(第3版),中国人民大学出版社2009年版,第235页。
     {27}不同见解,参见车浩:《假定因果关系、结果避免可能性与客观归责》,载《法学研究》2009年第5期。该文主要是从义务违反与结果直接的关联性角度展开的,针对该理论的两大缺陷予以抨击。对于风险升高理论批评的辩护可参见〔德〕克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论(第1卷):犯罪原理的基础构造》,王世洲译,法律出版社2005年版,第258—259页。
     {28}黄荣坚:《基础刑法学》(第3版),中国人民大学出版社2009年版,第463页。
     {29}林钰雄:《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,第408页。
     {30}参见〔日〕平野龙一:《刑法总论II》,有斐阁1975年版,第154页。
     {31}〔日〕曾根威彦:《刑法总论》,弘文堂2008年第4版,第205页。
     {32}黄荣坚:《基础刑法学》(第3版),中国人民大学出版社2009年版,第129页。
     {33}参见《林南珍生命中最后一次刹车》,载人民网http://tv.people.com.cn/GB/166419/13844619.html,最后访问日期:2011年01月30日。
     {34}〔日〕大谷实:《刑法讲义总论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第137页。
     {35}黄荣坚:《基础刑法学》(第3版),中国人民大学出版社2009年版,第463页。
     {36}参见黄荣坚:《基础刑法学》(第3版),中国人民大学出版社2009年版,第113页以下。
     {37}对于不作为中期待可能性的定位,另有两种思路:一是在确定了作为义务之后,考虑具有作为义务者能否主张缺乏期待可能性而免责,结论是在极其例外的场合才能予以承认。参见林钰雄:《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,第414页;二是把期待可能性当作不作为犯中核心的特殊问题,认为是滋生保证人义务的思考基础,结论是必须时刻予以关注的行为人责任问题[参见黄荣坚:《基础刑法学》(第3版),中国人民大学出版社2009年版,第453页、第473页]。前一种观点混淆了期待可能性与结果回避可能性、认识错误等问题,且将期待可能性理解为主观要素,与作为义务在体系安排上存在疑问;后一种观点正确地在作为义务之前讨论期待可能性,但如笔者已论证的,完全可将之纳入作为可能性中讨论。
     {38}陈兴良主编:《刑法学关键问题》,高等教育出版社2007年版,第47页。
     {39}许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第19页。
     {40}尤其是德国客观归责理论兴起之后,实行行为受到了越来越少的关注。在日本,山口厚教授就“不仅排除‘实行行为’这一用语的使用,而且本来就不把它当作构成要件要素”(〔日〕山口厚:《刑法总论》,有斐阁2005年补订版,第45页)。相同见解,参见〔日〕松宫孝明:《刑法总论讲义》,成文堂2004版,第77页。
     {41}参见〔日〕高桥则夫:《犯罪构成要件》,载新仓修等:《导入对话:刑法讲义》(总论),不磨书房2006年版,第77页以下。
     {42}许玉秀:《主观与客观之间:主观理论与客观归责》,法律出版社2008年版,第243页。
     {43}陈兴良主编:《刑法学关键问题》,高等教育出版社2007年版,第47页。
     {44}许玉秀:《主观与客观之间:主观理论与客观归责》,法律出版社2008年版,第218页。
     {45}就客观归责理论与条件理论、相当因果关系理论关系的探讨,可参见许玉秀:《主观与客观之间:主观理论与客观归责》,法律出版社2008年版,第117以下,229以下;林钰雄:《刑法与刑诉之交错适用》,中国人民大学出版社2009年版,第9页以下;黄荣坚:《刑法问题与利益思考》,中国人民大学出版社2009年版,第81页以下。对于Roxin客观归责理论的详细介绍及运用,可参见〔德〕克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论(第1卷):犯罪原理的基础构造》,王世洲译,法律出版社2005年版,第245页以下;林钰雄:《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,第125页以下;许玉秀:《主观与客观之间:主观理论与客观归责》,法律出版社2008年版,第191页以下;〔日〕山中敬一:《刑法总论I》,成文堂1999年版,第237以下。
     {46}黄荣坚:《基础刑法学》(第3版),中国人民大学出版社2009年版,第234页。
     {47}林钰雄:《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,第409页。
     {48}〔日〕山口厚:《从新判例看刑法》(第2版),付立庆、刘隽译,中国人民大学出版社2009年版,第39页。
     {49}参见〔日〕山中敬一:《刑法总论I》,成文堂1999年版,第232页。
     {50}也有学者认为这并不是处罚上的漏洞。参见黄荣坚:《基础刑法学》(第3版),中国人民大学出版社2009年版,第178页。
     {51}许玉秀:《主观与客观之间:主观理论与客观归责》,法律出版社2008年版,第194页。
     {52}也有学者认为,情境1中,乙应当被归责。参见车浩:《假定因果关系、结果避免可能性与客观归责》,载《法学研究》2009年第5期。
     {53}参见黄荣坚:《基础刑法学》(第3版),中国人民大季出版社2009年版,第444页。
     {54}参见林鈺雄:《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,第399—400页。
     {55}有关这一结论,可参见黄荣坚:《基础刑法学》(第3版),中国人民大学出版社2009年版,第449页以下对相关案例的检验。
     {56}黄荣坚:《基础刑法学》(第3版),中国人民大学出版社2009年版,第447页。
出处:《刑事法评论》
 
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