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刑事诉讼真实观导论
王彪
上传时间:2017/9/9
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  一、引言
  在刑事诉讼中,查明案件的事实真相是一切证据制度共同的证明目的。{1}但是,不同国家、不同历史时期的诉讼制度中对于真实的理解与追求方式却并不完全相同。在当今各国的刑事诉讼中,真实发现有什么重要意义,各国刑事诉讼如何对待真实发现问题,我国刑事诉讼在将来的发展中应坚持什么样的真实发现模式,等等。这些涉及一国刑事诉讼的基本理念以及发展方向的问题都与刑事诉讼真实观有关,本文通过对刑事诉讼真实观的研究,以期为我国刑事诉讼的发展方向给出一些浅薄却是自己认真思考的建议。
  (一)刑事诉讼中真实发现的重要性
  刑事诉讼中的核心任务是准确认定案件事实和正确适用法律,古今中外的刑事诉讼都是为此而努力。其中,案件事实认定在刑事诉讼中又处于中心地位。因为,“基于事实本身的说服力往往具有一种迫使当事人接受的力量。”{2}美国有学者认为:“如果没有与真实相一致的司法事实认定,公民就会对司法程序的公正性和可靠的司法裁判以及有效的纠纷解决丧失信心,这一点不管是在民事案件还是在刑事案件中都无一例外。{3}也就是说,真实发现是发动刑事诉讼以及刑事诉讼中适用法律、惩罚犯罪等一切活动的基础或起点。
  另外,刑事诉讼中真实发现的重要性也与真实发现的复杂性有关。“一般认为,真相大体上是可以被认定的,准确的事实认定是作出公正判决的前提条件。然而后现代证据理论却将真相视为一种哲学原则而对之持怀疑态度,他们对客观真实的获得是否是可能的抱有疑问。”{4}在刑事诉讼中,各诉讼参与人在其中都有利益关系,因为利益而蒙蔽了认识事实的眼睛,古往今来不乏存在。在权力、金钱等因素介入后,真实的面目就更加扑朔迷离了。{5}如果说因为这些主观故意导致的事实失真还可以通过制度建设,通过诉讼的民主精神得到纠正的话,因为证人记忆扭曲{6},因为科学证据的误用{7},因为证据的稀缺而导致真实得不到发现就令人防不胜防了,更何况诉讼文明需要保护其他各种利益,如亲属间拒绝作证的特权就是为了保护特定亲属间的信任关系,真实的发现就变得更加困难。也就是说,一方面人类的认识能力有限,另一方面刑事诉讼中还有其他比真实发现更重要的价值需要保护。而且,在崇尚“规则之治”的今天,规则要有普遍性且能满足人们的预期。这些问题的结合,进一步加剧了真实发现的复杂性。真实发现是如此的复杂,而真实发现在刑事司法中又处于如此基础的地位,特别是随着人们权利意识的觉醒以及对于刑事误判的敏感{8},刑事诉讼中的真实发现进一步引起了人们的重视。
  (二)刑事诉讼真实观的含义
  在前几年的证据立法热潮中,有关证明标准问题的学理探讨日益引起了学界的激烈争论。围绕着刑事诉讼证明标准,各种观点学说蜂拥而出,随着讨论的深入,有学者认为“所谓的证明标准之争,或许更应该理解为一场观念之争,一场关于诉讼认识的观念之争”{9}。确实,关于刑事证明标准的理论与刑事诉讼真实观有着密切的关系,如真实能否发现以及真实能在多大程度上发现就是两者共同关注的基础性话题。但是,刑事诉讼真实观不等同于关于刑事证明标准的理论。刑事诉讼真实观是一种基本的诉讼理念,刑事诉讼中的很多问题都与此有关。在笔者看来,刑事诉讼真实观主要是指刑事诉讼中关于真实的认识,包括,真实能否发现,需不需要发现,怎样发现,发现的是什么样的真实,发现真实与其他价值发生矛盾怎么办等一系列问题。这种观念在法律中通过具体的法律规定来显现,是一国刑事司法的基本理念,一国的刑事诉讼真实观必然影响到一国具体法律制度的建构和具体司法的操作,这种观念在平时的普通案件很难看到,但在争议很大的案件中或许会有明显的体现。{10}
  那么,在刑事诉讼中有哪些具体的制度与刑事诉讼真实观有关呢?据笔者的初步研究,从以下一些制度的差异中,我们可以看出不同刑事诉讼制度中真实观的差别。主要有口供的法律意义、笔录或卷宗的证据能力和证明力、正式庭审中法官的真实义务与职权调查权力以及非法证据排除规则、上诉审的事实发现功能、是否允许再审特别是不利于被告人的再审等。
  (三)刑事诉讼真实观的研究价值
  在明确了刑事诉讼真实观的基本含义以后,我们需要探讨研究刑事诉讼真实观的价值。在笔者看来,研究刑事诉讼真实观有以下几点重要价值。
  首先,刑事诉讼真实观是刑事诉讼的基本理念,是一国一定时期刑事诉讼制度背后的各种政治、经济等因素较量后的体现。研究刑事诉讼真实观,可以系统地理解各种政治、经济、文化观念等因素对刑事诉讼的影响,可以理解刑事诉讼传统在现实司法中的体现。
  其次,刑事诉讼真实观作为刑事诉讼的基本理念不是一成不变的,随着社会的发展,一国的刑事诉讼真实观必然会有相应的变迁。但是,刑事诉讼真实观的变化在正常情况下不会带来刑事诉讼制度的剧烈变革。刑事诉讼真实观的变化是逐渐的,加之制度变迁中的路径依赖,我们必须考虑原有制度的合理性,在现实的基础上变革刑事诉讼制度。
  最后,作为一个重要的学术概念,关于刑事诉讼真实观的理解不一致导致无法进行正常的学术交流,导致学术辩论在一定程度上是“你说你的,我说我的”,甚至有些学者在不同场合的说法都是互相矛盾的,如在一个场合强调实体真实的重要性,在另一个场合又强调程序正义在刑事诉讼中的至高无上地位,还有的学者干脆拿出我们老祖宗留下来的祖传宝刀,在任何问题上都采取折中的态度。因此,有必要对刑事诉讼真实观进行一些澄清性的研究。
  (四)本文的基本思路和需要说明的问题
  羊文的主线是刑事诉讼真实观是什么以及它的发展趋势是什么。全文分为引言、正文与结语。在引言部分,笔者分析了真实发现在刑事诉讼中的重要性,以及刑事诉讼真实观的内涵,然后分析了研究刑事诉讼真实观的价值。本文的正文分为三个部分:
  首先是刑事诉讼真实观的理论模型,虽然我国刑事诉讼法学界对于刑事诉讼真实观没有系统的研究,但也不乏一些关于刑事诉讼真实观的真知灼见,笔者对于这些理论学说进行了归纳与总结,在此基础上笔者将给出自己的评论。
  其次是关于刑事诉讼真实观的比较法考察,在这一部分,笔者选择了美国、德国和日本作为代表性的国家,对这些国家的刑事诉讼真实观进行了系统的考察,正如前文所说,一国的刑事诉讼真实观是关于一国刑事诉讼的基本理念,这种理念需要具体的制度来体现,因此,笔者选择了口供的法律意义、笔录或卷宗的证明能力和证明力、非法证据排除规则、正式庭审中法官的真实义务与职权调查权力、上诉审的事实发现功能、是否允许再审特别是不利于被告人的再审等六个方面的问题进行研究,在此基础上,笔者对三个国家的刑事诉讼真实观进行了总结,并在比较的基础上,笔者对西方法治国家刑事诉讼真实观的演变趋势作出了自己的判断。
  最后是关于我国刑事诉讼真实观问题。笔者在历史分析、实证研究的基础上,分析了我国的刑事诉讼真实观并分析了我国刑事诉讼真实观形成的原因。当然,今天的中国正处于巨大的社会变革时期,刑事诉讼制度的变革必须放到这个大的环境中去理解,我们可以在此基础上对我国刑事诉讼真实观的转变及其发展方向作一个大胆的预期。
  在进入本文正文之前,笔者需要说明几个问题。
  首先,关于刑事诉讼中能不能发现真实。笔者认为,刑事诉讼是能够在一定程度上发现案件真实的,这是本文研究的基点。正如有学者所说,指导中西方诉讼理论和证据理论的认识论,本质上都是可知论{11},如西方证据学坚持的就是乐观理性主义{12}。
  其次,本文由于篇幅问题,只研究美国、德国、日本的刑事诉讼真实观。
  最后,本文运用比较和实证研究的方法。在比较三个国家的刑事诉讼真实观及其近期发展之后,笔者对刑事诉讼真实观的发展趋势作出自己的判断,并以此作为分析影响我国刑事诉讼真实观发展方向的因素。{13}对于我国刑事诉讼真实观,笔者尽量通过实证给出客观的评价。
  二、刑事诉讼真实观的理论模型
  任何学术研究都不应拋弃已有学术研究的成果而从头开始,在刑事诉讼真实观这一问题上,我国刑事诉讼法学界没有进行过系统的研究{14},一些学者进行的零星研究也多是在抽象的层面上进行时{15},甚至还有学者纠缠在真实能否认识的问题上。{16}但是以往的研究毕竟是起点,因此有必要对以往的研究进行归纳总结。通过对以往研究的考察,笔者总结出了以下三对理论模型,并给出自己的评论。
  (一)绝对真实与相对真实
  我国传统证据法学在证明问题上一直坚持下述观点:“我国诉讼中的证明任务是查明案件的客观真实或案件的真实情况。查明案件的客观真实,归根结底,就是要求司法人员的主观认识必须符合客观实际”{17},进而认为,“法院判决中所认定的案件事实与实际发生的事实完全一致”{18}。简言之,即要求诉讼证明达到“客观真实”的程度。如果说根据上面的表述我们可以推测出这些学者坚持的是绝对真实论的话,下面的一段话鲜明地表达了另一学者的观点。该学者认为广兹所谓真实不能不认为客观现实之真实,亦即其所指者为绝对的真实,因此,是否真实之认定有赖于现存之证据,无证据则不能用以认定事实,从而证据裁判主义犹与实质真实主义发生关联,互有目的与手段之结合关系,诚属不可忽略。”{19}也就是说,以上学者认为刑事诉讼中发现的真实应该是绝对真实。我们姑且将这种理论称作“绝对真实论”。
  但是,随着证据法学的发展,很多学者看到了刑事诉讼中真实发现的复杂性。对于求真之困难,有学者加以归纳,认为困难主要有,“第一,审判上所待解决的争执,多是过去事实。事实一经过去,永不复返;第二,司法职务的进行,是靠一些人的活动。人类的行为,每受情绪或其他影响而不可自制,有时受其影响而不自知;第三,人的能力也多有一定的限制。以证人为例,观察的机会,观察的偏差,记忆的冲突,陈述的欠缺,语义的确实等都会影响其认知;第四,审判上调查的限制,更足以使审理的人,对于过去事实的寻求难与自然科学的求真相提并论”{20}。该学者认为,我们在诉讼中只能发现相对真实。还有学者也提出了相似的观点,认为“在有限的时间里,哪个司法人员观察案件的角度和次数比别人多,观察得更仔细,手段更先进,理论水平更高,他针对案件的事实判断就更接近真实”{21}。有学者更是明确地指出无论从认识活动的属性,还是从诉讼行为的属性来看,诉讼证明都只能达到相对真实,而非绝对真实。”{22}我们将这种理论学说叫做“相对真实论”。
  (二)实质真实与形式真实
  有学者认为,实质真实发现主义在我国盛行多年,我们关于真实的传统观点就是实质真实的。{23}在司法竞技主义的影响下{24},人们的目光才逐渐转向了形式真实。该学者在分析了实质真实和形式真实后,认为我们应该坚持消极的实质真实发现主义。什么是实质真实,什么是形式真实呢?
  说到实质真实,我们必须先来看看实质真实发现主义。实质真实发现主义又称为“实质上之发现真实主义”。诉讼的进行需要发现案件的真相,但发现之方法有别。“法院关于事实及证据,不为当事人之意思所拘束,而务期发现实质上之真实之事实也。”{25}也就是说,裁判者不受原被告所陈述的事实、提出的证据所拘束,而自行依职权收集种种资料,以期发现事实真相。这样,实质真实就是指裁判者不受双方主张的限制,努力探求的真实,或者也可以说是最大限度地发现案件事实。我们将这种关于裁判者不受当事人双方主张所拘束、务求发现真实的理论称为“实质真实论”。
  提起形式真实,我们也要看看形式真实发现主义。所谓形式真实发现主义是指,“法院审理案件中应受当事人意思之约束。即仅在当事人主张事实及所提证据之范围内认定事实。对于当事人一造不争执之事实,则不应再为调查,而遥为真实”{26}。就是说,形式真实发现主义是指裁判者受当事人之意思所拘束,而仅须发现形式上之事实。从这个论述可以看出,现代法学中的形式真实观又有了新的含义:它是指在当事人主张事实和所提证据的范围内求真实,即真实的范围和程度受双方当事人约定的限制。我们将这种关于裁判者在当事人约定约束的情况下发现真实的学说称作“形式真实论”。
  (三)客观真实与法律真实
  “客观真实”论者认为,“司法人员只要依法收集和审查判断证据,完全有可能对案件事实作出符合客观实际的认定”{27}。传统的客观真实理论强调案件事实的客观性,认为“司法人员的内心确信确实存在并发挥作用,但要接受检验,而且检验的唯一的、最终的标准是实践,是客观真实”。{28}随着法律的发展,有些学者开始意识到传统客观真实理论的不足,并对传统客观真实理论发出了质疑。于是客观真实论的坚持者和支持者在坚持客观真实的基础上发展了客观真实论,为客观真实辩护。{29}发展了的客观真实论在坚持传统基本观点的情况下有所修正,体现在:第一,放弃了对所有案件都应当坚持客观真实的要求,认为对做了有罪供述的简易案件和自诉案件可适当放宽标准,甚至主张在某些案件中实行“法律真实”。第二,放弃了传统理论对法律所规定的所有案件事实都应当达到“客观真实”的要求,主张根据事实和情节的重要性不同实行宽严不等的标准。{30}第三,主张通过正当程序发现案件事实。如“承认和坚持客观真实并不意味着要不择手段地追求实体真实的发现,相反,必须要求通过法定的程序、采取科学而文明的手段去查明案件事实,坚决反对违反程序法的规定,以侵害有关诉讼参与人的程序人权为代价,达到发现案件真实的目的”。{31}但是作为基本观点,客观真实论者认为证据事实对案件事实的反映虽然只是相对的符合,但是,这种相对的符合只能是相对地符合于客观的案件事实本身,而不是符合于法律规定或其他由人规定的任何东西”。{32}同时,客观真实论者主张“不应以‘疑罪从无’,否定客观真实的证明标准”。{33}
  在看到了客观真实论的缺点后,一些学者提出了法律真实论。{34}“所谓法律真实,是指公、检、法三机关在刑事诉讼证明的过程中,运用证据对案件事实的认定应当符合刑事实体法和程序法的规定,应当达到从法律的角度认为是真实的程度。”{35}因此,“法律真实说”的基本观点是,应把我国刑事诉讼证明的任务和要求确定为法律真实。主张法律真实有两大原因,一是认为客观真实论片面强调对真实的追求,导致程序虚无主义的态度,实践中的刑讯逼供,以及因此导致的冤假错案都与此有关{36};二是客观真实作为证明标准不明确,导致实践中的虚无。在此基础上,法律真实论者提出刑事诉讼中的真实不是完全的客观真实,具体分析,法律真实论又可以分为两派,两派的共同点都认为,客观真实不可得,即使得到也不能验证,分歧在于真实是否需要。一派学者认为,真实还是应该作为诉讼的目的,但在证明标准上不应要求太高{37};另一派学者认为,刑事裁判的最终目标是解决纠纷,真实的发现与解决纠纷没有必然的联系,所以应当致力于裁判可接受性的建设。{38}
  (四)几点评论
  上述几种刑事诉讼真实观的产生都有其特定的历史背景。绝对真实论和相对真实论之间的分歧,更多是认识论上的,即刑事诉讼能否发现真实,只不过两者的重点不同,一方强调真实发现的可能性,当然,有的学者在一定程度上夸大了人类的认识能力;另一方则强调真实发现的复杂性,也有的学者干脆否认真实发现的可能性。实质真实论与形式真实论之间的差异主要在刑事诉讼中发现真实的方式以及真实发现是否受到当事人双方的约束。这种分类法看到了真实发现的方式的差别,却不能解释为什么不同国家的刑事诉讼在处理真实发现与其他价值发生冲突时采用不同的标准。而客观真实论与法律真实论之间的差别更多地是一种误解,如两者都不承认真实发现在刑事诉讼中处于绝对优先的地位。另外,客观真实与法律真实的用语也不准确。{39}
  笔者认为,刑事诉讼真实观应该能解释两个问题。第一,刑事诉讼中真实发现的方式,是法官职权探求真相还是当事人双方决定真实的范围,是否允许合意的真实等。第二,刑事诉讼中真实发现与其他价值冲突时怎么选择。如非法证据排除规则,是否允许再审特别是不利于被告人的再审等。而不应该拘泥于认识论的讨论,刑事诉讼中发现真实的过程肯定涉及认识问题,但这不是刑事诉讼真实观所要关注的主要问题。用这两个标准来检验我国学界已有的理论,我们发现,这些理论要么根本不能解释这两个问题,要么不能完全解释。所以笔者在此只能选择一种新的理论模型来考察刑事诉讼真实观。在下一部分,笔者选用实体真实与正当程序作为模型分析刑事诉讼真实观的演变。所谓实体真实,即在刑事诉讼中,法官负有发现案件事实的义务,控辩双方对自己案件的事实不能处分,具体制度涉及上较多地体现了对真实发现的重要,在刑事诉讼的真实发现与其他价值发生冲突时较多地考虑案件的真实发现。所谓正当程序,即在刑事诉讼中,法官消极中立,信奉实体问题上的当事人处分主义和程序问题上的当事人推进主义,在刑事诉讼的真实发现与其他价值发生冲突时,较多地考虑正当程序的实现。
  三、刑事诉讼真实观的比较法考察
  刑事诉讼真实观作为刑事诉讼的基本理念,本身具有抽象性,因此,必然要由具体的诉讼和证据规则来体现。所以笔者选择了口供的法律意义、笔录或卷宗的证明能力和证明力、正式庭审中法官的真实义务与职权调查权力以及非法证据排除规则、上诉审的事实发现功能、是否允许再审特别是不利于被告人的再审等两组六个问题来分析各国的刑事诉讼真实观,前者主要回答真实发现的方式问题,后者主要回答真实发现与其他价值发生冲突时的选择差异问题,当然这样划分也不是绝对的,只不过是为了理论分析的方便。通过对美国、德国和日本刑事诉讼立法和实务中对这两组问题的态度,笔者考察了这些国家刑事诉讼真实观的差异,并预测了这些国家刑事诉讼真实观的演变趋势。
  在具体分析各国刑事诉讼真实观之前,笔者借鉴达马斯卡的理论来对这三个国家进行分类,即对抗制刑事诉讼与非对抗制刑事诉讼,然后观察诉讼模式的转变对刑事诉讼真实观的影响。按照达马斯卡的分类,大陆法系的刑事诉讼应该属于非对抗制刑事诉讼{40},而英美法系的刑事诉讼则属于对抗制刑事诉讼。以日本为例,笔者分析了刑事诉讼构造的转型与刑事诉讼真实观的关系。
  (一)非对抗制刑事诉讼的真实观
  德国现行的刑事诉讼法深受民主、自由思想的影响,同时也和法国的影响密不可分。{41}一方面,人权保护的发展影响了刑事诉讼法的精神及对它的解释;另一方面,实体真实的诉讼理念仍然主导着德国的刑事诉讼,“实体真实的正确性”仍然是德国刑事诉讼的目的之一。{42}以下是笔者对德国刑事诉讼真实观从六个方面进行的详细考察。
  首先,口供{43}的法律意义。在大陆法系国家,被告人作出的有罪供述叫作自白,单凭被告人的自白是不能认定犯罪的。在德国传统刑事诉讼中,自白只是证据的一种。在对自白的运用上,“德国公诉准备程序对于自白可靠性的把握起到过滤作用。同时,对于进入法庭的自白最终作为定案的依据,还需经过法庭的严格调查程序”。{44}也就是说,即使被告人认了罪,法官仍然可以在自由心证时不采信这种证据,进而通过其他的方法证明被告人有罪还是无罪。但是,20世纪70年代末,德国刑事司法实践中出现的“辩诉交易”改变了这种传统。{45}由于诉讼效率的要求,德国的刑事诉讼中出现了很多简易程序,有速审程序、处刑命令程序、认罪协商程序等。在认罪处刑程序中,法官只是将侵害和刑罚视为真实。{46}现在,德国的司法实践中有三种形式的辩诉交易,即“附条件不起诉”、“刑事命令”和“庭审认罪交易”。这标志着德国实体真实原则的松动,标志着实质真实在一定领域内(即辩诉交易适用的案件范围)的让步,标志着德国刑事诉讼法对形式真实在一定程度上的承认。但是,与美国不同,在德国的“认罪交易”中,法官积极参与,且“认罪交易”不能代替审判。{47}这说明德国的“认罪交易”中仍然重视法官的真实发现义务,重视法官的职权参与,但司法实践表明这种参与的程度是有限的。
  其次,关于笔录或卷宗的证明能力和证明力。根据德国刑事诉讼中的直接言词原则,法官原则上应该亲自接触证据,且证据应该直接以言词的方式在法庭上出现。但是,德国刑事诉讼中也不可避免地涉及案卷笔录问题。根据左卫民教授对德国刑事诉讼中案卷笔录的研究,我们可以归纳出德国刑事案卷的若干特征。其一是案卷的侦查性,案卷基本上形成于侦查中;其二是在查尤其是预审法官的侦查中,证据的形成与制作有多方参与性;其三,全面性;其四,规范性;其五,证据性;其六,传递与使用的贯通性和影响力。{48}德国刑事案卷从侦查机构向起诉、审判机构传递。起诉机构审查并运用侦查卷宗,作出决定。尔后,起诉机关又向法院传递案卷。在影响力上,案卷在处理相当范围的案件时成为法院定案的依据:如德国以处罚令处理的案件,判决的作出几乎完全依赖于先前制作的侦查案卷。在德国特定的例外情形下,如当庭证言不可信或证人不能出庭时,先前案卷中的书面化证据也可作为否定、支持当庭证言的手段,有时甚至可以作为定案的依据。另外,德国刑事诉讼采卷宗移送的起诉方式,法官在审前审查卷宗。所以这一切都说明,在德国刑事诉讼中案卷笔录发挥着相当重要的作用。但是,这种影响又是有限度的,以庭审以外的自白为例,“庭外自白在德国适用的范围及证据效用实践上受到严格限制”,“庭外自白总体上不具有可承认性”{49}。
  第三,正式庭审中法官的真实义务与职权调查权力。“偏爱大陆法系的人倾向于认为,由超然的裁判庭来控制审判,会减少证据的滥用和人为操纵,从而增加作出与事实真相一致之判决的机会。{50}德国刑事审判强调法院依职权发现案件事实真相的义务,庭审过程中的证据调查是法院发现事实真相的主要手段。从理论上说,法院作出裁判所依据的事实都必须在法庭上通过调查证据而查明,审判法院在受理案件时所收到的并且由审判长在开庭前详细审阅“案卷”所包含的材料并不能直接作为法院判决的依据。实体真实原则要求,法院在公诉事实的范围内必须主动调查研究{51},查明事实真相,既不受控辩双方当事人证据调查申请的限制,也不受被告人当庭供述的约束。控辩双方没有要求调查的证据,法院可以依职权主动调查,被告人即使当庭表示认罪的,法院仍应调查其他必要的证据,以确认案件事实。{52}德国刑事诉讼法强调法官对真实的追求,如《德国刑事诉讼法典》第244条2款规定为了调查事实真相,法院应当依职权将证据调查延伸到所有的对于裁判具有意义的事实、证据上。”{53}“法院不需要也不能依赖当事人主动提供证据……所有的证据都是法院的证据……法院确定案件事实的职责进一步意味着当事人双方没有证明责任。起诉方当然要提供一些证据为了使案件进入审判;然而,一旦法院决定对案件进行审理,任何一方当事人……法院这种寻找……依赖法院依照法律对起诉作出处理。”{54}这样,当事人在证据调查过程中起着辅助地位。但是,近年来,基于程序公正的需要,扩大了当事人对于证据调查的参与权,限制了法官特别是审判长的自由裁量权。
  第四,德国的证据禁止。在人权保护方面,德国证据禁止的理论和实践已经相当发达{55},德国刑事诉讼法对被告人的保障在有些方面是英美法所不及的,如将人的生活分为“核心范围”和单纯的私人领域,来自人格的最深层范围的证据手段在理论上应当是完全不可使用的,{56}如亲属拒证特权的范围{57}比英美法系还大。但另一方面,上面提到的“核心范围理论”在实践中涉及最严重的犯罪方式时,也会发生动摇。{58}
  第五,上诉审的事实发现功能。在审级制度方面,德国对区法院管辖的案件实行三审终审制,不服区法院的判决可以就事实和法律问题向地区法院提出上诉;不服地区法院的二审判决,可以就法律问题向州高等法院提出上诉;对地区法院和州高等法院管辖的案件实行二审终审制,不服它们的一审判决时,只能就法律问题分别情形向州高等法院和联邦法院提出上诉;在特殊情形下,也可以针对区法院的判决,仅就法律问题越级向州高等法院提出上诉。控辩双方都可以对区法院的判决进行争辩事实问题的上诉,且控方的上诉可以是不利于被告人的。在二审审理中,其审理范围受到上诉范围的限制,但由于其采“复审制”,第二审法院必须对案件事实作出重新认定。因此,不仅要审查第一审判决认定的事实是否正确,而且要顾及第一审判决后所发生的事实以及新的证据。{59}
  最后,是否允许再审特别是不利于被告人的再审。德国再审制度的最大特点是再审不限于为了被告人的利益,也可以进行不利于被告人的再审,只是对提起不利于被告人的再审理由有更加严格的限制,重在发现实体真实,实现社会公正。对不利于被告人的再审只有在证人、鉴定人犯有故意或者过失违反宣誓义务,或者参与了判决的法官、陪审员,在与案件有关的问题上犯有可处罚的违反其职务义务的罪行等情况才可以提起。如果事后发现了一些为原审法院所未发现的新证据和新事实,而这些,新证据和新事实对被告人不利,则不得开启对被告人不利的再审程序。在这些新证据和新事实对被告人有利的情况下,则可以开启有利于被告人的再审。{60}
  通过上面的分析我们看到德国刑事诉讼既注重对实体真实的追求,又注重对被告人权利的保障。一方面,在保障被告人权利的同时,实体真实作为其刑事诉讼的基本理念并没有动摇;另一方面,对被告人权利的保障引起诉讼程序的对抗性加强,导致诉讼效率的降低,这必然要影响德国刑事诉讼真实观。
  简言之,法官在正式庭审中负有真实发现义务与庭审调查权,允许不利于被告人的上诉和再审等体现了德国刑事诉讼对实体真实原则的坚持。而德国证据禁止理论的发达,庭外自白总体上不具有可承认性等必然导致诉讼程序中对抗的加强,这必然要消耗更多的司法资源。如何在保障被告人权利的同时保障刑事诉讼的效率,成为司法实践中的难题。于是,我们看到,德国式辩诉交易在司法实践中悄然兴起,也就是说自白在一定的范围内导致案件直接结束。这说明在案件剧增的压力和刑事司法国际准则的影响下,职权主义诉讼的“实体真实”理念及其背后所暗含的对于法官发现事实真相的能力的信心已经动摇,其结果是,对实体真实的追求至少在一部分案件中不得不让位于诉讼效率的需要,而传统上受到充分信任的与职权调查密切联系的司法裁量权如今也必须受到“最低限度的程序保障”的约束,并通过当事人对于证据调查的广泛参与权加以制约。
  (二)对抗制刑事诉讼的真实观
  美国虽然曾经是英国的殖民地,而且美国的刑事司法制度是学习英国的,但是今天美国的刑事诉讼却是对抗最激烈的。其刑事诉讼的鲜明特征是正当程序的宪法化,正当程序是美国刑事诉讼中的基本理念。同样,对美国的刑事诉讼真实观笔者也将从六个方面进行详细考察。
  首先,口供的法律意义。在美国刑事诉讼中,被告被起诉后,有一个出庭声明程序,在这个程序中,法院会询问被告对检察官所起诉的罪状有何答辩声明。{61}此时,如果被告人答辩有罪,法院将直接进入量刑阶段。{62}在美国的刑事司法实践中,90%以上的案件都是通过辩诉交易处理的。在辩诉交易的情况下,被告人对其犯罪行为所承担的责任比相似行为通过正式庭审中获得有罪判决所承担的责任要轻。所以,我们可以说在这种情况下作为判决依据的事实是一种形式真实。
  其次,笔录或卷宗的证明能力和证明力。虽然美国刑事诉讼中刑事侦查案卷的内容全面,几乎所有的侦查行为与证据信息均被纳入案卷被记载下来,如现场勘查、搜查、扣押等行为,又如上述活动所发现的物证以及讯/询问所获得的信息等。但是,由于美国刑事审判的口头性和排除使用规则,案卷不向法官移送,基本上也不可能为法院所使用。{63}为了保护被告人的交叉诘问权,庭外证据必须以言词的方式呈现在法庭上,否则将作为传闻证据排除。但是,为了不对案件真相的发现作过多的限制,传闻证据规则也有例外,如在前一诉讼程序中被提出来并被记录下来的一名证人的证言,陈述者的临终陈述等。{64}在2004年克劳福特案之前,联邦最高法院对被告人的对质诘问权的保障采取了等同于传闻证据例外的方法,即只要证人的庭外称述符合“根深蒂固的传闻例外”,即具有可靠性的充分保障,且证人无法出庭(如出国、生病或死亡等),采纳该庭外陈述并不侵犯被告人的对质诘问权。{65}但是,该案加强了对质诘问权的保障,也就是说,即使“庭外陈述的证明力、重要性和明显的可靠性超过了‘质疑该陈述的困难’和‘可能对对方所造成的偏见程度’”,美国的法院也可能以未给予被告人对质诘问的机会而排除该庭外陈述。{66}
  第三,正式庭审中的证据调查程序。美国的普通程序一般都是陪审团审理,采取激烈的对抗来发现案件事实。在美国,许多人相信,与法院起支配作用的庭审过程相比,对抗性的调查和提证更可能使陪审团裁决与事实真相一致。{67}在美国的正式审判程序中,法庭需要查明的也只是双方的争议事实,双方当事人的主张决定了裁判的范围。在正式审判中,历史上陪审团曾经是人民自由的堡垒,陪审团反对严酷的刑罚和专政的政府{68},于是就出现了至今为止虽然不常见但仍然存在的陪审团废法,这时陪审团审判的根基就不是案件事实。另外,由于陪审团的非理性,陪审团用的是情感和理智判决,情感在有些时候影响很大,一般情况下,陪审团只有在情感和理智都认为被告人有罪时才会判决有罪。{69}但是,在正式庭审中,陪审团作为案件事实问题的决定者,完全是消极的,主持庭审进行的法官同样消极,只在一方有异议或者法庭出现混乱时才有所作为。这样,庭审完全为当事人双方所控制,为了使控辩双方能够真正对抗,法律赋予了被告人大量的权利。{70}但是,刑事诉讼中过度的对抗导致案件事实被一些无关轻重的交叉询问所混淆,法庭审判便成了律师技巧的较量。律师利用证人的缺陷反复攻击证人{71},造成陪审团对证人的不信任。
  第四,非法证据排除规则。{72}说到非法证据排除规则,我们很快想到美国的“米兰达”规则和“毒树之果”理论。1966年的米兰达案标志着美国的口供排除规则达到了顶峰。此后,在司法实践中,米兰达规则本身不时受到一些抨击,还有人曾试图限制甚至废除米兰达规则。但是,在2000年的迪克森诉美国案中,联邦最高法院再次确认了该规则。{73}不仅非法获得的口供应该排除,违反《宪法第4修正案》的规定搜查、扣押所得的物证、书证,同样不得用作不利于被告人的证据。此外,“毒树之果”理论进一步要求,不仅非法讯问或搜查所获得的证据应该排除,由此证据获得的派生证据也要求排除。虽然美国的非法证据排除规则较为严格,但也有很多例外,如毒树之果就有污染中断、逐渐减弱规则、独立来源和必然发现等例外。但是,在“9·11”之后,美国迅速通过的《爱国者法》缩小了非法证据排除规则的适用范围。{74}
  第五,上诉审的事实发现功能。在美国刑事诉讼中,理论上控辩双方都有上诉权,但是控方的上诉受到了严格的限制,如控方的所有上诉,必须事先经过联邦总律师的许可,另外,联邦和州的宪法和成文法对控方上诉权的主要限制是“禁止双重危险”原则,该原则最重要的法律效果是无罪判决(不管是陪审团审理后的无罪裁判还是法官审理后的无罪判决)不受上诉审查,即使无罪判决的根据是完全错误的。在美国刑事诉讼中,州和联邦的司法系统至少会保证被告人一次上诉的机会。一般情况下,被告人提起的上诉审仅仅审查法律问题,采用书面审查与言词辩论相结合的方式进行。但在特殊情况下,被告人申请重审时,在终局判决2年以内,可以提出新发现的证据,但受到严格的限制,必须满足以下四个条件:(1)新证据是初审以后才发现的;(2)即使付出足够的努力,也不可能更早地发现这一证据;(3)该新证据是实质证据,而非重复性的证据或弹劾证据;(4)该新证据很可能导致无罪判决。{75}
  最后,是否允许再审特别是不利于被告人的再审。在美国刑事诉讼中,除“污点判决”以外,绝对地禁止任何形式的不利于被告人的再审。而受有罪判决的人如果在通常上诉程序中未能得到期待的救济,并且仍然希望推翻有罪判决的,除可以原审侵犯了自己的宪法权利或者发现了足以推翻原判决的新证据为由向原审法院申请的重审以外,还可以使用以下两种“非常救济手段”:一是申请法院签发“人身保护令”;二是申请法院签发“事实错误令”。
  通过对美国刑事诉讼中的再审、上诉审、非法证据排除规则、被告人的对质诘问权以及当事人在刑事程序中的自主性及其对刑事程序的控制等方面的考察,我们可以发现,在美国刑事诉讼中,被告人享有大量的权利,更难能可贵的是,这些权利基本上都得到了较好的保障,这就很好地说明了正当程序是美国刑事诉讼的基本理念。虽然美国很多学者认为对抗制下的内在激励机制能够保障真实发现{76},且对抗制还有助于防止裁判者过早地形成不利于被告人的偏见。但是,也有人这样形容这种审判方式,“我们现在的审判模式好比是在一位外科医生做手术的时候,往他的眼睛里撒胡椒粉”。{77}还有人认为,“为实现其他次级价值,甚至是虚幻的价值,我们已经过多地牺牲了真相”。{78}美国学者William T. Pizzi认为美国“刑事审判过于对抗化和技术化,而不关心事实的发现”。{79}从上面的例子中,我们可以看出,对于美国对抗制刑事诉讼中的真实发现,学术界与司法实践部门都有不同的观点。所以,对于美国对抗制刑事诉讼,我们不能从真实发现方面分析其特征。另外,从美国刑事诉讼中被告人权利保障的完备性,以及对正当程序的珍视来看,正当程序应该是其基本理念。
  正当程序是美国刑事诉讼的基本理念,体现在具体的诉讼程序中就是被告人享有大量的权利,国家公权力的行使被严格规范,造成了美国刑事诉讼是世界上对抗程度最激烈的刑事诉讼制度。这种激烈的对抗是需要大量的司法资源做保障的,除了美国对于刑事司法系统的投入较大以外,辩诉交易为美国刑事诉讼节约了大量的司法资源。{80}在以辩诉交易结束的案件中,其事实基础应该是形式真实。另外,在美国的普通刑事程序中,控辩双方各有一个关于事实的说法,且当事人主导庭审,如对于非法证据的排除必须由当事人自己提出,陪审团消极中立,在这样的程序中注重的是法律的正当程序,其裁判的事实基础很难说建立在实质真实上。判决主要建立在庭审举证的基础上,裁判者对于案件的本原事实没有进行积极的职权探究。我们不能说这种裁判的事实基础是错误的,只能说裁判者进行裁判时所依据的事实基础受到当事人双方的限制,但是裁判者作出裁判的事实基础还是可以与实质真实在同一方向的。
  另外,美国法律界对于那些可能导致真实发现受阻的规则一直争论不休,如很多人试图废除“米兰达规则”,但是正当程序理念在美国的根基是如此之深,以至于没有人能够撼动其基础地位。但是,在面对现实的危险时,美国人也会克减刑事诉讼中被告人的权利,《爱国者法》的通过就是一例,另外,美国法也重新审视了真实发现对于实现司法正义的重要意义,如近年来限制非常救济的范围,以期更好地实现实体正义,维护法院判决的权威性和终局性。
  (三)刑事诉讼构造的转型与真实观的变化
  在前面两个部分,笔者考察了非对抗制的德国和对抗制的美国的刑事诉讼真实观,在这一部分,笔者将以日本为例,考察刑事诉讼构造的转型与真实观变化的关系。
  《日本刑事诉讼法》在近代以前深受中国的影响,近代以来,先是受法德的影响,二战后主要受美国的影响。{81}所以,日本刑事诉讼法表现出强烈的混合性,但是由于历史传统的根深蒂固,《日本刑事诉讼法》对实体真实的追求则是一以贯之的。近年来,人权保护的思想逐渐得到重视,在刑事诉讼中达到惩罚犯罪与保障人权的平衡几乎成了学界的共识。这一点在《日本刑事诉讼法》上可以清楚地看到,即《刑事诉讼法》第1条所规定的“本法以在刑事案件上,于维护公共福利和保障个人基本人权的同时,明确案件的事实真相,正当而迅速地适用刑罚法令为目的”{82}。但在实践中,日本占主导地位的刑事诉讼理念还是实体真实理念,其精密型司法对自白的依赖性很大,书证中心主义仍是日本刑事诉讼的特色之一,代用监狱制度在学界更是受到了尖锐的批评。下面笔者将从六个方面分析日本的刑事诉讼真实观,并进一步探讨为什么日本形成了这样的刑事诉讼真实观,其诉讼模式的转型对真实观的变化有什么影响。
  首先,口供的法律意义。“二战”后,日本的法律制度深受美国法影响,日本现行宪法和刑事诉讼法都是在美国专家的直接参与下制定,其中大量移植了美国的法律制度,包括宪法上的“正当程序”、刑事诉讼构造上的对抗制等。但是,日本并没有引进美国的辩诉交易制度。立法过程中曾就这个问题讨论过,美国方面的立法委员试图在立法草案中规定辩诉交易,但日方的立法委员竭力反对,他们认为,答辩交易是当事人处分原则的体现,而刑事诉讼的根本原则是实体真实原则,这两者是冲突的。最终,日方的意见得到了占领军总司令部的批准。{83}虽然日本现行刑事诉讼程序中没有辩诉交易的规定,但是其《刑事诉讼法》中规定了简略程序,即法官可以不开庭的方式审理案件,根据检察官提出的案件材料,通过简略命令对被告人处以罚金或者罚款刑罚。其适用前提是被告人作“有罪内容供述”,并且自愿选择简略程序。据资料显示,日本检察机关起诉处分的案件有92.6%请求法院选择简略程序,法院办理的刑事案件90%以上适用了简略程序。在被告人认罪的情况下,会得到一定的量刑折扣作为回报。{84}但在这种做法没有法制化的情况下,不同的法官处理结果就会不同,而且审理不公开也会导致不公平。另外,日本审前程序的高度封闭性导致很多被告人口供的作出不具有自愿性。{85}所以,进一步增加司法交易的透明度和确保实质意义上的当事人主义是最关键的问题。2001年,日本提出了“司法改革最终意见书”,决定修改法律,将案件分为有争案件和无争案件,导入英美法中的有罪答辩制度,引进辩诉交易,简化诉讼程序,实现刑事诉讼的合理化与迅速化。{86}根据宋英辉教授对日本近年司法改革的介绍,我们发现,日本最终并没有引入辩诉交易制度,而是通过增设争点及证据的整理程序来提高诉讼效率。同时,日本刑事诉讼法增设了即决裁判程序,在被告人认罪的前提下简化庭审程序。{87}
  其次,笔录或卷宗的证据能力和证明力。日本在起诉方式上实行当事人主义的起诉状一本主义,以排除法官的预断。日本的起诉状一本主义是否达到了预期的效果?根据现有学者的研究结果,日本虽然采取起诉状一本主义,但审判实务为“笔录裁判”{88}。通常在审判开始后,所有侦查中的证据都立即无异议地呈递给法院附卷。法官自阅读卷宗中形成心证的情形非常普遍。审判常被批评为只有形式的意义。在1999年2月由台湾法务部主办的“日本暨美国刑事诉讼制度研讨会”上,日本东京大学教授井上正仁亦坦承,侦查阶段作成之笔录等书证,在审判中大量的被作为证据使用。审判中此书证的调查方式,多数仅是告以要旨即行结束。实际上,法官的心证在详细阅读侦查笔录而形成。长期研究日本刑事诉讼的美国教授傅特观察日本审判实务,发现日本检察官侦讯所制作的笔录,在审判中常直接被引用,而代替证人的直接证词。可见,日本的起诉状一本主义并没有达到排除法官预断的目的,只不过推迟了法官预断的形成时间。起诉状一本主义的排除预断功能在审判实务中被虚置。
  第三,正式庭审中法官的真实义务与职权调查权力。日本《刑事诉讼法》规定法官的职权询问优先于当事人双方的交叉询问,在实务上,当事人双方的交叉询问先于法官的职权询问进行。不过法官的职权询问并没有因此而退居其次,只起补充作用,其在审判中起到了与交叉询问相当甚至更重要的作用。如在询问证人的场合,实务中法官一般采取以下四种做法:一是法官改变或指导当事人询问。即在当事人提出问题后,证人或被告回答前,法官打断介入,改变当事人的询问内容,或指示当事人应如何询问;二是法官在当事人询问中,介入或甚至接手询问证人。当事人提出问题而证人或被告回答后,在当事人提出下一个问题前,法官紧接着介入询问;三是法官在当事人询问过程中,不打断或介入询问,法官在主询问完毕后,反询问开始前,作补充询问;四是法官在当事人询问过程中,不打断或介入询问,法官在主询问完毕后,不作任何补充询问,直至双方主询问及反询问全部结束后,始为补充询问。可见,实务中法官的职权询问异常活跃,当事人双方的交叉询问并没有主导证据调查。
  第四,非法证据排除规则。日本在认定非法证据方面采取美国式的非法证据排除规则的一些理念,但在决定是否排除违法证据时,采用的是职权主义的思维,不太愿意排除非法证据。{89}如有学者所言实体真实的观念已在实务家头脑中深深地扎下了根,他们原则上不能同意因排除违法收集的证据而致真正的罪犯逍遥法外,所以日本最高法院拒绝从宪法上寻求排除法则的根据,而把它视为刑事诉讼法的解释问题……而日本最高法院则附加了‘存在重大违法情况’等极为苛刻的条件,实际上也就等于公开宣布,适用排除法则仅限于极其例外的场合,而不是一种原则。”{90}也就是说,排除的标准是排除的正当性与违法行为的严重性和性质的恶劣性。{91}
  第五,上诉审的事实发现功能。日本现行法采用三审终审制和大陆法系的上诉方法。另外,控辩双方都可以提出上诉,且检察官提出的上诉可以是不利于被告人的,但实践中,检察官提出上诉的情形很少见。{92}日本现行《刑事诉讼法》强调一审作为事实审的中心地位,对第二审的审理范围进行了一定的限制,即当事人提出控诉的,必须根据法律的规定提出具体的理由。{93}
  最后,是否允许再审特别是不利于被告人的再审。日本现行《刑事诉讼法》因受美国法的强烈影响,并为贯彻《宪法》第39条“禁止重复追究”原则的要求,废除了不利于被告人的再审。就被告人一方提出的再审申请,在日本由原审法院进行,而且允许对驳回再审申请的裁定提出即时抗告。关于提起再审时的“确实的新证据”,日本判例采“综合评价说”,认为应当将新证据与其他所有证据一起进行综合评价,“假如在作出确定判决的原审中提出该证据,法院还能否达成确定判决中的那种事实认定”的视角出发进行审查,只要据此能够对确定判决的事实认定产生合理疑问,具有推翻这一认定的盖然性,即应确认存在“确实的新证据”。在日本刑事诉讼中,被告人还有其他的提起再审的方法,如“非常上诉程序”和“宪法诉讼程序”。但总体而言,在日本提起再审非常困难,日本法官对决定再审是非常慎重的,一旦决定再审,通常最终都以无罪判决终结。{94}
  近年来,日本的刑事诉讼处于重大的变革之中,被告人、被害人与证人的权利保护以及诉讼效率的提高,都是司法改革的关键词,检察审查会、人民裁判员等制度的改革提高了日本刑事诉讼法的民主性和透明性,审前争点整理程序的设立会很大地提高诉讼的效率。在程序的正当化之后,日本刑事诉讼会不会引进辩诉交易呢?在这个问题上,日本学界的争议很大,但日本现行刑事诉讼程序中没有辩诉交易的规定。为什么日本在诉讼模式转型,被告人权利保护加强的情况下,没有采用辩诉交易来减缓由于被告人权利加强导致诉讼对抗而带来的负面效应呢?一方面是因为实体真实理念的影响,在日本,刑事诉讼中实体真实的理念根深蒂固,在民间有着深厚的基础,日本学界和实务界普遍认为,加强被告人权利保护,不能也不必以牺牲实体真实为代价。另外,日本的精密司法导致日本刑事诉讼中被告人认罪的比率非常高,刑事诉讼效率较高,不存在需要辩诉交易提高效率的问题。日本刑事诉讼模式的转型又该如何理解呢?原来,日本刑事诉讼在表面上确立了当事人主义的诉讼模式,但是,这只是一种表象。从根本上说,日本刑事诉讼中没有激烈的对抗,审前程序的秘密性,代用监狱的广泛使用,被告人在审前很难保持沉默,认罪后量刑上的优惠又诱导被告人认罪。另外,日本的精密司法基本上保障了被告人认罪的真实性。综上,日本刑事诉讼中,即使正当程序的理念在很大程度上被接受,实体真实的理念依然根深蒂固,但是,日本学界和实务界也逐渐达成共识,即对真实的追求必须通过正当的法律程序进行。
  (四)刑事诉讼真实观的演变趋势
  从上面的分析我们可以看出,各国刑事诉讼的基本理念不是一致的,崇尚个人自由的英美法国家,其刑事诉讼中坚持正当程序优先,即信奉程序先于实体的理念,表现为形式真实作为大量案件的裁判基础,法官(特别是陪审团)消极中立;而在注重秩序和安全的大陆法国家,其刑事诉讼中注重真实的发现,即将刑事政策和刑事实体法的实施作为刑事诉讼的重大目标,总体上作为裁判基础的事实是实质真实,法官职权探知案件事实,不受案件当事人意志的约束。
  近年来,为了应付日益增长的犯罪,欧洲大陆各国的刑事诉讼都采取了各种各样的手段提高诉讼的效率,如简易程序的运用,特别是辩诉交易的发展。这表明,大陆法系传统上的实质真实理念有了松动。但欧洲大陆的辩诉交易强调事实基础,且控辩双方达成交易也不能省略庭审程序,这表明了实质真实观的深远影响。其实,从传统来看,欧洲大陆的刑事诉讼强调真实的发现,这与其政治文化基础以及国民性格等有关。今天,在法治的前提下,在国际人权公约和欧洲人权法院的制约下,欧洲的刑事司法程序保护被告人的功能基本上和英美法系差不多,强调正当程序下的真实发现,与英美法系不同的是具体的发现真实的方式。但这并不意味着大陆法系刑事诉讼的美国化,虽然正当程序在英美最发达,正当程序在今天却是国际社会的共同追求,是人类文明的象征。{95}大陆法系强调的正当程序也不是美国正当程序的翻版,很多国家更加注重保障人权和发现真实的统一。比如说各国为应对司法效率的需要而发展的辩诉交易程序,也都是根据自己的国情,确立了自己的模式,而不是一味地美国化。{96}
  在英美法系,正当程序的诉讼理念仍然没有动摇。比如说在美国,作为消解对抗式诉讼对诉讼效率产生负面影响的辩诉交易,从诞生那天起就有人批评反对,但至今其生命力仍然旺盛,辩诉交易已经成了美国法律文化的一种景观,在世界范围内传播广大,{97}这说明,辩诉交易有其坚实的社会基础,形式真实仍然是美国刑事裁判的基础。至于正式的庭审程序,近年来英美法系有所改革,如英国对沉默权的限制,说明了英国刑事诉讼对真实的重视和追求,美国《爱国者法》的迅速通过,说明公众对安全和控制犯罪的追求。但这些都不足以彻底改变英美法系的诉讼理念。需要注意的是,英国刑事诉讼与美国刑事诉讼存在的差异越来越大,英美法系会不会从内部分裂,怎样分裂,为什么分裂都是需要我们关注和研究的。
  当然,上面的分析不是全面的。作为实体真实和正当程序这两种基本诉讼理念的反映,主要包括实质真实和形式真实的差异,证据排除规则的不同,禁止双重危险和一事不再理的区别,庭审法官的主动性和庭审组织的复杂性(包括庭审实行的是职业法官审还是陪审制度,是陪审团审还是职业法官和陪审员组成的参审,是法式参审还是德式参审)等。
  通过以上的比较,笔者得出几点感想:第一,欧洲大陆法系的刑事诉诊发展很快,其人权保障越来越完善,其中《欧洲人权公约》和欧洲人权法院发挥了很大的作用,我们不应该仍然用旧眼光来看待欧洲的刑事诉讼。大陆法系现在的刑事诉讼可以用一句话总结,即正当程序下的真实发现原则。第二,英美法系内部发生了分裂,英美两国的刑事诉讼的差异已超出我们的想象。{98}第三,或者是由于英国人的保守性,或者是由于地理上英国属于欧洲,英国与大陆法系的刑事诉讼在很多方面越来越趋同。第四,各国的刑事诉讼法实际上都有“控制”犯罪的功能,民众对此也有期待,“9·11”后,美国迅速通过《爱国者法》就是明证。同时,刑事诉讼对人权保障的多或少体现了各国国内各种力量的对比,比如在美国,“9·11”后其刑事诉讼并没有削弱对人权的保障,这是因为国内民主力量的强大,使得政府不可能通过限制人权来维持秩序。{99}
  那么,刑事诉讼真实观的发展变化有哪些趋势呢?刑事诉讼真实观的转变与诉讼模式的转型又是什么关系?笔者认为主要有以下几点:
  首先,正当程序的理念在世界范围内被接受,各国都认为要通过正当的法律程序发现案件的事实真相。
  其次,真实发现在原有主张实体真实的国家仍占有重要的地位,在重视正当程序的国家真实发现也越来越受重视,英国刑事司法的改革就是一个很好的例证{100}。
  再次,诉讼对抗性的程度与刑事诉讼真实观的关系。根据正当程序和司法资源的一般原理,诉讼对抗性的加强必然导致司法资源的紧张,为了消除这种紧张,各国采用了各种方法,如对简单轻微的案件采用简易程序审判,或者通过辩诉交易结案。特别是辩诉交易制度,对被告人的诱惑很大,而在通过辩诉交易结案的案件中,其判决的事实基础明显属于形式真实。以意大利为例,经历了曲折的反复,意大利终于确立了对抗式形式审判,为了化解刑事审判的压力,解决案件拖延问题,意大利2003年6月的第134号法律扩大了可适用辩诉交易的范围,将控辩双方量刑交易的范围从原先的3年有期徒刑改为7年半有期徒刑的案件。{101}而我们反观日本,刑事诉讼的对抗性很小,大量有罪自白的结果使其不需要辩诉交易来缓解诉讼资源的压力。因此,刑事诉讼真实观与刑事诉讼的对抗程度密切相关,对抗越激烈,就越接受形式真实作为裁判的事实基础。
  最后,程序的正当化与刑事诉讼真实观的关系。以美国为例,在被告人权利保护很充分的大背景下,被告人的有罪答辩是有事实保障的,这时候就可以接受以形式真实作为案件裁判的事实基础,也就是说,形式真实必须要有正当程序来保障,否则,被告人的权利极易遭受侵犯,进而被强迫作出有罪供述,这也就是日本为什么一直以来不接受辩诉交易的原因之一。
  四、中国刑事诉讼真实观评析
  (一)中国刑事诉讼真实观的演进
  我国的新式司法制度构建于清末,其突出特点是强调司法、司法审判程序化和司法人员专业化。{102}1949年中华人民共和国成立后,废除了国民党的“六法全书”,建立了全新的司法制度。其制度和理念来源主要有三个,一个是苏联的法律,一个是陕甘宁边区的司法制度,一个是我国传统刑事司法。所以,研究当代中国的刑事诉讼,有必要说一下陕甘宁边区的司法制度。陕甘宁边区司法制度是一个客观存在物,其主要特征是强调调查研究、强调调解等,有学者将其称为“大众化司法”{103}。解放后,我国刑事司法沿着这条路发展,在没有刑事诉讼法的情况下,通过一些政策性的内部规定办案。这一时期的刑事诉讼基本上是一种行政治罪程序,发现真相是其唯一合法性、正当性依据。但是,由于众所周知的原因,很长一段时间中国是处于无法无天的状态。
  1979年我国制定了新中国的首部刑事诉讼法典,结束了无法可依的状态。从具体内容上,起诉实行较为严格的起诉法定,没有简易程序,不存在证据排除等证据规则,从总体上看追求的是实质真实,其基本理念是实体真实,与此相伴的是自白的广泛运用,口供和其他证据的印证是证明的基本模式,各种合法或不合法的书面证据广泛运用。
  1996年修改《刑事诉讼法》,进一步朝着现代国际化的方向发展,统一了法院的定罪权,新增了简易程序,扩大了自诉的范围等。与1979年刑事诉讼法相比,19%年刑事诉讼法确实有很多进步的方面,如律师提前介入诉讼,通过司法解释明确了非法言词证据不能作为定案的根据,但也不是全无瑕疵,如书证中心主义仍然存在,在一些方面甚至倒退了,如律师的阅卷权等。
  在20世纪90年代以前,由于机械地理解马克思主义认识论,习惯于用政治话语来表述学术问题,我国学者普遍认为只要办案人员发挥主观能动性,刑事诉讼是能够发现客观真实(其实应该是实质真实,客观真实是一种政治化的表达,下同)的,正如苏力所说,“尽管确认事实总是牵涉到证据的可信性和可靠性问题,但在讯问式审判中,法律事实的真实性,即事实是否完整、确实和可靠,一般不会受到怀疑”。{104}20世纪90年代初,随着民事案件的剧增,学者们讨论是否每个案件都要发现客观真实,进而讨论客观真实是否可得,以及作为司法裁判基础的案件事实是一种什么样的真实。于是,关于诉讼真实观的讨论纷纷扬扬,各种理论学说不断推出。具体内容前面已经分析,此处不赘。下面笔者从六个方面简要地分析我国现阶段的刑事诉讼真实观。
  首先,口供的法律意义。为了纠正实践中过于重视口供的弊端,我国《刑事诉讼法》第46条规定:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据充分确实的,可以认定被告人有罪和处以刑罚”。但是,实践中仍然是口供中心主义{105},一方面没有口供和其他证据的印{106},法官是不大敢下判的,另一方面,在侦查实践中,很多案件都是从口供突破的,“由供到证”的侦查模式是普遍存在的。司法实践中作为裁判基础的案件事实是否有讨价还价的余地,被告人的认罪会有什么样的后果呢?正如有学者所说,“当今中国法的现代化实际上就是中国法的形式化或称制度化的过程,而中国法形式化或制度化的突破口则是中国法的程序化”{107}。这一点从刑事诉讼法中也可以看出,作为案件事实是不允许讨价还价的,证据达到了证明标准必须判决,被告认罪也只具有证据意义。但是,一方面,在司法实践中各种各样的刑事调解是客观存在的{108},另一方面,以牡丹江铁路法院孟广虎案的处理为契机,学界对辩诉交易进行了广泛的讨论,虽然对辩诉交易官方是持禁止态度的,但最近,刑事和解又成为了改革的热点。为了贯彻宽严相济的刑事政策,为了保护被害人的物质利益,进而减少上访以完成构建和谐社会的任务,法检系统对于刑事和解这种半自发的新事物产生了浓厚的兴趣,学界对此也进行了大量的研究。如果隐藏的调解还不能明显影响我国刑事诉讼真实观的话,这种刑事和解,通过被告人认罪并赔偿被害人而减轻刑罚的做法则表明了传统实质真实的松动,形式真实已经在一定程度上被我们接受,纠纷解决作为一种诉讼目的,至少在一部分案件是适用的。
  其次,笔录或卷宗的证明能力和证明力。关于(侦查)笔录或卷宗在我国刑事诉讼中的运用,已有学者进行了深入的研究{109},基本的看法是笔录或卷宗在刑事诉讼中发挥着重要的作用,是法官判决的依据,甚至在被告人或证人在法庭上作出不同于卷宗中的陈述的情况下,法官仍然相信笔录或卷宗中的陈述。
  第三,正式庭审中法官的真实义务与职权调查权力。在当下的中国,法官仍被定位为司法战线上的一员,法官负有发现案件真相的职责,肩负构建和谐社会的任务。{110}法官在法庭上是否积极讯问,或者进行庭外调查呢?实际上,在我国庭审方式改变以后,法官在法庭上确实不再积极调查,而是改为“公诉人强制讯问被告人{111}。法官为什么能这么“超然于事外”呢?原来是庭后检察院将卷宗移送给法院,以及法官的庭外调查{112}起的作用。
  第四,非法证据排除规则。关于非法证据排除,我国学者进行了大量的研究,但是在我国的刑事司法实践中很少有排除非法证据的。这是因为在理念上,我们追求实体真实,不愿意因为“警察违法而放纵犯罪”;在制度上,我们没有程序性裁判机制{113},导致非法证据排除证明责任的分担以及证明标准等不明确,很难启动证据排除程序;另外,司法中的利益诱导和利益共同体的影响,在司法实践中,我们注重的是破案率,把案件破了,只要做得不是太过分,都是可以原谅的,另外,公安人员之间有着情同手足的关系,如果一个警察因为办案犯了错,领导和同事会想方设法保他。{114}
  第五,上诉审的事实发现功能。我国刑事诉讼实行二审终审制(死刑案件和最高院一审的案件除外),控辩双方都可以对事实问题进行上诉,上诉审对全案进行审查。也就是说,我国刑事诉讼对上诉审的真实发现功能寄予了很大的希望。{115}
  最后,是否允许再审特别是不利于被告人的再审。我国刑事再审程序的主要特色可能有两个,一是法院可以自行开启再审程序,一是可以无止境地启动对被告人不利的再审。
  通过上面的分析我们可以看出,我国刑事诉讼追求实体真实,为了追求实体真实,可以破坏既决裁判的安定性,可以不顾被告人那少得可怜的诉讼权利。但是,国门大开的今天,我们不可能不考虑在刑事诉讼中的人权保护问题,实际上在这一方面,我们也做了很多努力,理论研究有很大的发展,实践中也在不断探索。在我国刑事诉讼的变革中,一些自发性的改革很有意义,协商性司法在中国的兴起就是一个例证。{116}但是,这种协商性司法兴起的原因却主要不是为了节约司法资源。以刑事和解为例,其兴起的大背景是构建和谐社会,其直接依据是贯彻宽严相济的刑事政策,因为在传统的国家主导的刑事司法中,被害人的利益被忽略{117},实践中,被告人被定罪之后一般都没有赔偿的积极性,而一旦被害人的损害得不到赔偿,其将用上访等方式引起政府重视,希望以此来达到目的。而刑事和解既解决了被害人的赔偿问题,又满足了相关诉讼参与人的利益,取得了不错的社会效果。{118}刑事和解的发展,至少说明了我们传统实体真实的诉讼观发生了变化,是对实体真实的一种让步,在一定程度上,我们可以说刑事和解的事实基础是形式真实。
  (二)中国刑事诉讼真实观的形成原因
  一定的刑事诉讼真实观的形成必定有其背后的深层次原因,我国刑事诉讼真实观的形成原因是什么呢?笔者从宏观和微观两个层面进行分析,在宏观上主要是因为诉讼传统,国民心理以及司法政治化,在微观上主要是因为制度安排不合理,潜规则{119}通过对诉讼中各行动主体利益的影响进而影响主体的行动选择。
  首先,诉讼传统和国民心理的影响。我国传统刑事司法是“政策执行型”{120}的,刑事司法一直都是政治的奴婢{121},对案件的处理必须符合政治需要。这样,在一些案件中把事情摆平就成了诉讼追求的目标,对于大多数案件来说,由于刑事司法本身缺乏独立的意义,真实的发现就成了其正当性的唯一来源。而对于民众来说,“青天心理”一直是根深蒂固的,(或许是由于在很多时候真相很容易被有权势者掩盖的缘故)民众需要知道案件真相,需要讨个说法。这样,我们必须注意国民的心理在一时半会是改变不了的,必须尊重国民的心理倾向。所以,实体真实作为诉讼的目标绝对不能丢弃,也绝对不能淡化,我们需要的是在正当程序下发现真相。
  其次,司法的政治化。在我国现阶段,司法不独立是学者们经常批评的对象,但是,作为一种客观现实,也不是一朝一夕就能改变的。实践中,司法不但不独立,而且还有泛政治化的倾向。在这样的情况下,司法的正当性基础在很大程度上依赖于对真实的发现,程序本身很难为诉讼结果提供正当性。另外,在司法腐败(其实是政治腐败)的大环境下,民众对司法判决普遍缺乏信任感,通常也只以最后的诉讼结果作为判断司法是否正当的标准。
  最后,刑事司法中的一系列有形和无形的“诱导”,使得诉讼参与主体在这样的“诱导”下选择对自己最有利的行动——发现真实,而不是严格遵守程序。刑事司法是个系统结构,这个系统结构又处于一个更大的组织环境中,这个系统结构中的每一个主体在进行行动选择时,不但要考虑系统结构的影响,还要考虑组织环境的潜在影响。在我国当前的诉讼环境中,对真实的强调一直是主调{122}。如强调“破案率”,以至“命案必破”,强调“错捕率”,“错判率”。在这样的大环境下,发现真实有利,遵守程序却没有什么奖赏。于是,这里的每一个利益主体都从自身利益的角度选择相应的行动,如检察机关的批捕,只审查证据是否充分,几乎不考虑刑罚要件和必要性要件,实际是“够罪即捕{123}。
  综上,由于宏观和微观的一系列原因,我国形成了“实体真实”的刑事诉讼真实观,在这些原因不发生改变的情况下,这种诉讼真实观很难发生实质性的改变。
  (三)中国刑事诉讼真实观的转变
  我国未来的刑事诉讼应该以什么样的真实观为指导,这是影响我国刑事诉讼发展方向的问题。笔者认为,我们应该坚持实体真实的诉讼理念,但在具体的真实观上,主张消极的实质真实和有正当程序保障的形式真实相结合,具体两者在总的案件中所占的比例可以考虑一开始形式真实的比例少一些,比如3年以下的案件可以适用刑事和解或辩诉交易等,然后逐步放宽其适用范围,这也是有域外经验的,如意大利2003年扩大其辩诉交易的适用范围。
  什么是消极的实质真实呢?“积极性真实主义重视发现‘真实’,消极性真实主义重视发现真实的‘方法’”{124}。消极的实质真实从英美的正式庭审程序中可见一斑,其诉讼理念是宁可放过有罪之人,也不能冤枉无辜,因为现代法律讲究平等保护每一个人,讲究形式理性,因此保护抽象意义上的无辜之人,在实践中可能会被犯罪分子利用。消极的实质真实认为,刑事诉讼中涉及的权利是无法转让的,因此“疑罪从无是社会财富耗损更小的判决”{125}。为了保护无辜之人不被定罪,刑事诉讼确立了控方承担证明责任,并将被告有罪证明到很高的标准。另外,消极的实质真实认为,刑事诉讼发现真实不能侵害被告人的权利,不能影响到普通人的正常生活,除非有法律的明确规定,即奉行国家权力克制原则与强制性措施程序法定。{126}这一方面是因为对国家权力的不信任,即对绝对权力导致绝对腐败的恐惧,在刑事诉讼中,如果我们赋予控方过大的权力,即使我们强调检察官的司法官性质,强调其客观义务{127},但社会角色理论以及现实的利益诱惑告诉我们,控方的公权力很难不侵害被告人的权利,因此必须用赋予辩方权利的方式来抑制公权力的扩张;另一方面,现代无罪推定原则主张,在未经审判证实有罪之前,假定每个公民都是无罪的,赋予公民一系列的权利保护自己。
  我国刑事司法的总体状况是,被告人的主体地位还没有确立,在社会整体对公权力的不信任的情况下{128},人们对司法也不信任,甚至人们最不信任的就是公安部门。在人权国际化的当下,任何借口特殊国情的说法都会被人认为是一种落后的表现,保障被告人的权利是势在必行的。一方面,消极的实质真实要求高度重视人权,甚至将刑事诉讼中的人权与宪法联系起来,诉讼人权宪法化也是一种趋势。{129}另一方面,在人们对司法的公信力不足的情况下,我们一定要坚持司法的透明性、民主性,因为“司法依赖于民众的信赖而生存”{130}。所有这一切就是要加强正当程序的建设,进一步赋予被告人更多的权利,使被告人的权利得到切实的保障。
  现代意义上的程序正义的建议,强调严格的规则之治,强调形式理性。而后现代强调实质的公正,对形式化的一刀切进行反思。如何在形式理性与实质公正间达到平衡是转型中国不得不面对的问题,特别是在犯罪率逐年上升、强调社会和谐的今天。形式真实注重当事人间的合意,强调个案的公正和效果。因此,允许在一部分案件中追求形式真实,将重点放在形式真实上,也是社会发展的必然要求。具体到刑事诉讼中,就是要重视刑事和解和辩诉交易等体现合意的新举措。就目前来看,辩诉交易已经明确被最高司法机关禁止,而刑事和解却在理论与实践中搞得轰轰烈烈。但现行的刑事和解最大的弊端是体现不出简易的精神,因为实践中,实行刑事和解的案件要向主管领导报告、审批,还有人大代表的监督等。或许因为这是一种带有改革色彩的新举措,或许是因为害怕刑事和解成为滋生腐败的新温床。但从长远来看,刑事和解必须体现简易的精神{131},而这需要整个刑事诉讼有保护被告人权利的良好氛围,即刑事和解必须要在正当程序的阴影下发展,要体现出参与者各方的主体性。另外,在确定刑事和解的范围时,不能僵硬地强调刑事和解处理的案件在整个刑事案件中的比例,我们要注意中西刑法是不同的,我国法律所规定的“犯罪行为”与西方国家存在明显的区别,很多在我国不被视为犯罪的行为,在西方国家则属于犯罪行为。{132}
  正当程序在世界范围内的传播是个不争的事实,各种保障人权的国际性文件或公约的存在,如欧洲的欧洲人权法院和人权公约,使得人权保障在法治国家已差距不大,至少是法律上如此。但在实践中,由于各国历史、国情等因素,具体保护人权的方式和保护的度有所不同。具体到刑事诉讼中,保护人权、加强程序的正当性建设是总的趋势。被告人权利保障的加强,必然导致刑事诉讼对抗的加剧。但我国的刑事诉讼不能过度对抗,不能因为过度的对抗导致有罪者大量地逃脱惩罚,我们的刑事诉讼承受不了过高的无罪释放率。有时候,我们应该听听非刑事诉讼法学者的意见,比如唐德刚就认为,美国发展的瓶颈是其法律制度以及道德的沦丧。{133}
  笔者主张给形式真实以一定的空间,是有前提的,即正当程序和被告人主体地位的确立,正如有学者所说,我国刑事司法现代化图景的价值取向是现代社会的主体性和程序性,并指出我国刑事司法应然价值实现之实然条件是经济市场化、权力内敛化和社会市民化。{134}而现实是,在我国民主还不够多,人权保障程度较低,法治国尚未形成。但这也并不是说目前我们就不能有所作为,我们至少可以让刑事诉讼更加透明,改革明显不合理的制度,以求逐步实现刑事司法的法治化。
  为什么我们要在坚持实体真实的前提下,选择消极的实质真实和有正当程序保障的形式真实呢?笔者认为主要有以下几点理由:
  首先,刑事诉讼主体理论。被告人在决定自己命运的程序中,应该有实质性参与的机会。{135}在刑事和解或者是辩诉交易中,被告人对自己案件的参与更多,起的作用更大,其主体性地位更为明显。这些都是有前提的,即在普通程序中,被告人也是处于主体性地位,至少能决定是否自证其罪。这样看来,诉讼主体性理论在普通程序和刑事和解等程序中都是适用的。因为普通程序中当事人的主体性地位,必然要有更多的诉讼资源支持,在现有的司法资源不变的情况下,需要对案件进行分流,通过被告人认罪处理一部分案件。也就是说,刑事和解等被告人认罪案件是被告人主体地位的体现,也是被告人主体地位的保障。另外,司法民主理论对刑事诉讼的影响与此有相似之处{136},在此不再赘述。
  其次,诉讼效率的要求。保障人权是现代刑事诉讼的应有之意,而司法的效率也是人类必须考虑的,因为“公正在法律中的第二个含义就是效益”{137}。但保障人权必然要消耗一定的司法资源。在司法资源有限的情况下,如何既能有效地处理案件,又能很好地保障人权,这是现代司法不得不回答的问题。这样,在保障人权的基础上,一部分案件通过刑事和解等被告人认罪程序处理,可以缓解保障人权与司法资源有限的矛盾。
  第三,犯罪侵权化与被害人权利的保护。传统刑法理论认为,犯罪是对社会秩序的侵犯,在国家处理被告人犯罪的刑事诉讼中,一方面,基于公权力的不可交易、不可妥协性,大力打击犯罪,实行起诉法定原则;另一方面,传统程序正义理论认为,被告人与国家的对抗中已经处于弱势,此时如果再加上一个被害人,则会导致控辩不平衡,不利于被告人权利的保护,而且被害人的利益可以通过国家提起公诉来保护。随着社会的发展,以及理论研究的深入,我们发现完全的起诉法定不利于控制犯罪{138},一方面是司法资源的有限,随着社会的发展,社会矛盾的增多,犯罪率逐渐增长;另一方面,随着对刑罚的反思,我们的刑罚理论一致认为报应不再是惩罚的唯一依据,预防犯罪是刑罚的重要功能之一,而随着研究的深入,我们发现有些短期自由刑不但不利于罪犯的改造,反而是滋生犯罪的温床,也就是对一些案件的犯罪化处理效果并不好。另一个长期被我们忽视的现实是,在刑事案件中,被害人总是处于凄惨的境地,在被犯罪侵害后,得不到物质上的补偿,因为不能对案件有任何实质性的参与,也得不到任何精神上的满足。{139}现行的刑事和解较好地解决了这些问题,在刑事和解中,一定程度上是以形式真实为基础的,因为纠纷解决和政策实施也不需要任何情况下都发现真实,有时候真相愈明,矛盾愈深。
  第四,刑事诉讼真实观的发展趋势以及诉讼模式与真实观的关系。在本文的第二部分,笔者分析西方国家刑事诉讼真实观的发展趋势,并论证了诉讼模式的转型与真实观的关系。再来看看我国,1996年修改刑事诉讼法向当事人主义刑事诉讼学习,虽然转型并不成功,但从长远来看,刑事诉讼中加强人权保障,必然会导致刑事诉讼的对抗性进一步加强,实体真实的诉讼理念必然要有所松动,允许一定范围内的形式真实是必然的。
  最后,司法实践与理论的互动。正如上文所述,刑事和解等都是实践中自发产生的。理论界对此基本上持赞同态度,有学者提出了和谐主义诉讼模式,并提出“在和谐主义诉讼模式下,法官在诉讼中不再是被动和消极的,法官和当事人之间是一种互动和协作的关系”{140}。有学者提出,刑事诉讼正在从“对抗走向合作”{141}。还有学者认为,刑事诉讼的将来发展趋势应该是“繁者愈繁,简者愈简”{142},即普通程序要进一步正当化,在有正当程序的保障下,简易程序要更加简易。陈光中老先生也主张客观真实与法律真实相结合{143},而所谓的客观真实应该是实质真实,法律真实应该是形式真实。可以说,司法实践的效果和理论研究的结论都支持笔者的主张。
  五、结语
  刑事诉讼真实观与一国刑事诉讼的基本理念密切相关,对一国刑事诉讼的发展方向起着决定性的影响。在分析了国内学者关于刑事诉讼真实观的一些不乏真知灼见的零星论述后,笔者从口供的法律意义等六个方面分析了美国、德国和日本的刑事诉讼真实观,并在此基础上论证了刑事诉讼真实观的发展趋势,在实体真实与正当程序互相融合的大背景下,非对抗制刑事诉讼的国家仍坚持了实体真实的基本诉讼理念,对抗制刑事诉讼的国家则坚持了正当程序的基本诉讼理念,但是也要看到,一方面,以正当程序为基本诉讼理念的国家也在加大对真实发现的力度,如英国;而另一方面,以实体真实为基本诉讼理念的国家则在诉讼效率的冲击下,不得不放弃对一部分案件实体真实的追求。追求实体真实在我国刑事诉讼中占有重要的位置,这是有一系列原因的,但是,近年来刑事和解等的出现,在一定程度上表明了实体真实诉讼理念的松动。至于我国未来的刑事诉讼真实观,笔者主张发展正当程序,在此基础上坚持实体真实的诉讼理念,具体表现为消极的实质真实和一定范围内的形式真实相结合。
注释:
  {1}不同诉讼制度或证据制度的区别不在于要不要查明事实真相,而在于需要查明的“事实”是什么事实以及如何查明事实(参见孙长永主编:《刑事诉讼证据与程序》,中国检察出版社2003年版,序第5页)。
     {2}〔日〕棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第93页。
     {3}〔美〕罗伯特·萨摩尔、阿西尔·莫兹:《事实真实、法律真实与历史真实:事实、法律和历史》,徐卉译,载王敏远主编:《公法》(第4卷),法律出版社2003年版,第132页。
     {4}栗峥:《超越事实——多重视角的后现代证据哲学》,法律出版社2007年版,第21页。
     {5}相关论述,参见赵承寿:《论司法裁判中的事实问题》,中国社会科学院2002年博士学位论文,第102页。
     {6}关于记忆误差发生的指认错误,参见〔美〕伊丽莎白·落芙托斯、凯萨琳·柯茜:《辩方证人》,浩平译,商周出版社2005年版。
     {7}关于科学证据的误用,参见〔美〕巴里·谢克、彼得·诺伊菲尔德、吉姆·德怀尔:《清白的罪犯》,黄维智译,中国检察出版社2005年版。
     {8}近年来,中外刑事诉讼法学界对刑事误判都进行了深入的研究,参见〔美〕布莱恩·福斯特:《司法错误论——性质、来源和救济》,刘静坤译,中国人民公安大学出版社2007年版;陈永生:《死刑与误判——以美国68%的死刑误判率为出发点》,载《政法论坛》2007年第1期;陈永生:《我国刑事误判问题透视——以20起震惊全国的刑事冤案为样本的分析》,载《中国法学》2007年第3期;李建明:《刑事错案的深层次原因——以检察环节为中心的分析》,载《中国法学》2007年第3期;高鸿钧、张建伟主编:《清华法治论衡——冤狱是怎样炼成的(上、下)》(第9、10辑),清华大学出版社2008年版。
     {9}吴宏耀:《刑事证明标准研究综述》,载樊崇义主编:《诉讼法学研究》(第1卷),中国检察出版社2002年版,第512页。
     {10}比如说在刘涌案件中,辽宁省高级人民法院对于非法证据的模糊措词以及最高人民法院的提审都说明,我国刑事诉讼中对于真实十分重视,实体真实的理念在现实的司法实践中占据主导地位。相关的讨论,参见陈卫东:《漂移在两种理念之间》;曲新久:《当刑讯逼供遭遇黑社会》;宋英辉:《从刘涌案改判引起的社会反响看公开裁判理由的必要性》;陈瑞华:《判决书中的正义——从刘涌案件改判看法院对刑讯逼供的处理问题》,载《政法论坛》2003年第5期。
     {11}参见易延友:《证据法学的理论基础——以裁判事实的可接受性为中心》,载《法学研究》2004年第1期,第107页。
     {12}关于乐观理性主义,参见 William Twining, Rethinking Evidence—Exploratory Essays, Basil Blackwell,1990,pp.32-91。
     {13}在这一点上,笔者坚信法律是可以比较的,因此是可以移植的,西方法治发达国家刑事诉讼真实观的发展趋势可以作为判断我国刑事诉讼真实观发展方向的因素之一。
     {14}民事诉讼法学界有学者对诉讼真实观进行过系统的研究,但可惜的是,该学者过多地从历史和哲学层面上研究,在具体的制度上没有深入地考察(参见刘田玉:《诉讼真实观的演变及其程序意义——关于事实和裁判关系的思考》,中国政法大学2005博士学位论文)。
     {15}代表性的作品,参见陈光中、陈海光、魏晓娜:《刑事证据制度与认识论——兼与误区论、法律真实论、相对真实论商榷》,载《中国法学》2001年第1期;樊崇义:《客观真实管见——兼论刑事诉讼证明标准》,载《中国法学》2000年第1期;张继成、杨宗辉:《对“法律真实”证明标准的质疑》,载《法学研究》2002年第4期。
     {16}参见刘金友:《实践是检验司法证明真理性的唯一标准——与何家弘教授商榷》,载《法学研究》2003年第4期;张卫平:《证明标准建构的乌托邦》,载《法学研究》2003年第4期;何家弘:《司法证明的标准和乌托邦——答刘金友兼与张卫平、王敏远商榷》,载《法学研究》2004年第6期。
     {17}陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社1991年版,第114页。
     {18}巫宇苏主编:《证据学》,法律出版社1986年版,第80页。
     {19}蔡墩铭:《刑事诉讼法论》,五南图书出版有限公司2002年版,第26页。
     {20}李学灯:《证据法比较研究》,五南图书出版有限公司1992年版,第688—691页。
     {21}任强:《判决如何作出——以判断类型为视角》,载《中国社会科学》2007年第3期,第117页。
     {22}卞建林、郭志媛:《论诉讼证明的相对性》,载《中国法学》2001年第'2期,第170页。
     {23}参见张建伟:《从积极到消极的实质真实发现主义》,载《中国法学》2006年第4期,第169页。
     {24}参见张建伟:《司法竞技主义——英美诉讼传统与中国庭审方式》,北京大学出版社2005年版。
     {25}陈瑾昆:《刑事诉讼法通义》,法律出版社2007年版,第8页。
     {26}裴苍龄:《论实质真实》,载《中国刑事法杂志》1999年第4期,第44页。
     {27}陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社2000年版,第34页。
     {28}樊崇义主编:《刑事诉讼法学研究综述与评价》,中国政法大学出版社1991年版,第203页。
     {29}参见张建伟:《认识相对主义与诉讼的竞技化》,载《法学研究》2004年第4期,第48页。
     {30}参见陈光中、陈海光、魏晓娜:《刑事证据制度与认识论》,载《中国法学》2001年第1期,第49页。
     {31}陈光中、李玉华:《诉讼真实论纲》,载陈光中主编:《中国司法制度的基础理论专题研究》,北京大学出版社2005年版,第237页。
     {32}张继成:《对“法律真实”和“排他性证明”的逻辑反思》,载何家弘主编《证据学论坛》(第2卷),中国检察出版社2001年版,第418—419页。
     {33}崔敏:《刑事诉讼法学的学科前沿问题》,中国人民公安大学出版社2002年版,第337页。
     {34}参见樊崇义:《客观真实管见——兼论刑事诉讼证明标准》,载《中国法学》2000年第1期。
     {35}樊崇义等:《刑事诉讼法修改专题研究报告》,中国人民公安大学出版社2004年版,第304页。
     {36}参见陈瑞华:《从认识论走向价值论——证据法理论基础的反思与重构》,载《法学》2001年第1期。
     {37}参见何家弘:《论司法证明的目的和标准——兼论司法证明的基本范畴和概念》,载《法学研究》2001年第6期。
     {38}参见易延友:《证据法学的理论基础——以裁判事实的可接受性为中心》,载《法学研究》2004年第1期。
     {39}参见王敏远:《一个谬误、两句废话、三个学说——对案件事实及证据的哲学、历史学分析》,载王敏远主编:《公法》(第4卷),法律出版社2003年版。
     {40}其实,任何刑事诉讼都存在对抗,特别是现代刑事诉讼强调保障人权,控辩双方可以公开、合法地对抗,对抗式和非对抗式的分类只是一种理论分析,实践中不存在纯粹的对抗制与非对抗制,只存在对抗的度的区别,以及对对抗的态度的差异,本文在这个意义上使用对抗制与非对抗制。具体的分析,参见李昌盛:《论对抗式刑事审判》,中国人民公安大学出版社2009年版。
     {41}参见宋英辉、孙长永、刘心魁等:《外国刑事诉讼法》,法律出版社2006年版,第373页。
     {42}参见〔德〕克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第5页。
     {43}关于口供,我国刑事诉讼法学界有几种观点,笔者在此不纠缠于概念之争,口供在本文的意义就是指被告人(或犯罪嫌疑人)的有罪供述。
     {44}参见牟军:《自白制度研究》,中国人民公安大学2006年版,第330页。
     {45}Joachim Herrmann, “Bargaining Justice—a Bargain for German Criminal Justice?”,53 U. Pitt. L. Rev.(Spring, 1992),755.
    {46}参见张丽卿:《刑事诉讼制度与刑事证据》,元照出版公司2000年版,第152页。
     {47}参见陈光中主编:《辩诉交易在中国》,中国检察出版社2003年版,第252页。
     {48}参见左卫民:《中国刑事案卷制度研究——以证据案卷为中心》,载《法学研究》2007年第6期,第105—106页。
     {49}牟军:《自白制度研究》,中国人民公安大学2006年版,第237页。
     {50}Damaska, “Evidentiary Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure”,121 U. Pa. L. Rev.(1973),506; John H Langbein, “The German Advantage in Civil Procedures”,52 U. Chi. L. Rev.(1985),823.
    {51}参见《德国刑事诉讼法典》第155条。
     {52}参见孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,中国法制出版社2005年版,第449—450页。
     {53}《德国刑事诉法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社1995年版,第101页。
     {54}〔德〕托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第2—3页。
     {55}参见岳礼玲:《德国证据禁止的理论与实践初探——我国确立非法证据排除规则之借鉴》,载《中外法学》2003年第1期。
     {56}参见〔德〕克劳思·罗克辛:《德国刑事诉讼法对被告人的保护》,王世洲译,载《中外法学》2007年第1期,第95页。
     {57}如被指控人的订婚人也有权作证。参见李倩:《德国刑事证据禁止理论问题研究》,载《中外法学》2008年第1期,第124页。
     {58}参见〔德〕克劳思·罗克辛:《德国刑事诉讼法对被告人的保护》,王世洲译,载《中外法学》2007年第1期,第96页。
     {59}参见孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,中国法制出版社2005年版,第571页。
     {60}参见张毅:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社2004年版,第261—262页。
     {61}参见王兆鹏:《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社2005年版,第11页。
     {62}当然,在其他阶段,如庭审时,被告人也可以认罪。被告人认罪在大部分情况下是由于辩诉交易的结果。法官此时对案件是否有事实基础一般只作形式性的审查,重点审查被告人的认罪是否自愿和明智。
     {63}参见左卫民:《中国刑事案卷制度研究——以证据案卷为中心》,载《法学研究》2007年第6期,第107页。
     {64}参见朱立恒:《传闻证据规则研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第200—221页。
     {65} See Crawford v. Washington,541 U. S.(2004),36.
    {66} See Andrew Choo, “Crawford v. Washington: A View from Acrosss the Atlantic”,International Commentary on Evidence, Volume 2, Issue 1,Article 4,2004, p.8.
    {67}参见〔美〕罗纳德· J.艾伦、理查德· B.库恩斯、埃莉诺·斯威夫特:《证据法——文本、问题和案例》,张保生、王进喜、赵滢译,高等教育出版社2006年版,第100页。
     {68}参见易延友:《陪审团审判与对抗式诉讼》,三民书局股份有限公司2004年版。
     {69}德国学者Weigend的观点是,陪审发挥作用越大的审判,其审判结果离事实越远,See Thomas Weigend,“Is the Criminal Process About Truth? A German Perspective”,26 Harv. J. L.& Pub. PoVy.(Winter,2003),157.
    {70}被告人享有的很多权利已经宪法化了,以至于有人将美国的刑事诉讼称为宪法刑事诉讼。另外,对抗式审判就是因为加强被告人的权利而产生的,在对抗式审判产生后,陪审团审判的完全中立性又保证并加剧了控辩双方的对抗。See John H. Langbein, The Origins of Adversary Criminal Trail, Oxford University Press,2003.另外,也只有陪审团审判才能保证裁判者真正消极中立,因为法官的国家官僚身份决定了他/她负有一定的发现真实与维护秩序的职责,参见〔美〕马丁·夏皮罗:《法院:比较法上和政治学上的分析》,张生、李彤译,中国政法大学出版社2005年版。
     {71}如辛普森案件中对警官富尔曼的交叉询问,参见〔美〕多米尼克·邓恩:《陪审团睡了——美国当代名案审判纪实》,吴文忠译,中信出版社、辽宁教育出版社2003年版。
     {72}非法证据排除规则分为口供排除规则和实物证据排除规则。
     {73}参见杨宇冠:《非法证据排除规则研究》,中国人民公安大学出版社2002年版,第32—33页。
     {74}参见任华哲、万平:《美国非法证据排除规则的新变化——以〈爱国者法〉为视角》,载《法学评论》2006年第4期;胡铭:《价值抉择:反恐措施与刑事诉讼——以美国法为范例的检讨与反思》,载《政法论坛》2006年第6期。
     {75}参见孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,中国法制出版社2005年版,第613—629页。
     {76}如对抗制的支持者认为,在由双方当事人主导审判的条件下,各自为了发现有利于自己的证据,有巨大的内在动机驱使他调查一切能够证实己方结论的信息,双方的劳动成果将汇集成一个丰富的资源库,从而可以让裁判者充分获得案件的证据并据此作出正确的裁判。See Greg S. Sergienko,“The Ethics of the Adversary System”,Express Preprint Series, Paper 396,2004,p.12.
    {77}参见〔美〕杰罗姆·弗兰克:《初审法院——美国司法中的神话和现实》,赵承寿译,中国政法大学出版社2007年版,第91页。
     {78}参见〔美〕迈克尔· D.贝勒斯:《程序正义——向个人的分配》,高等教育出版社2005年版,第201页。
     {79} See Richard S. Frase, “The Search for the Whole Truth about American and European Criminal Justice”,3 Buff. Crim. L. Rev.(2000), 785.
    {80}虽然说辩诉交易不是因为司法资源紧张而产生的,但辩诉交易的大规模运用确实节约了大量的司法资源,以至于在今天,如果美国刑事司法中没有辩诉交易,其刑事诉讼将很难正常运转。参见祁建建:《美国辩诉交易研究》,北京大学出版社2007年版。
     {81}参见汪三毛:《在两个主义之间:日本刑事审判模式研究》,四川大学2004年法学博士学位论文。
     {82}《日本刑事诉讼法》,宋英辉译,中国政法大学出版社2000年版,第3页。
     {83}参见孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,中国法制出版社2005年版,第533—534页。
     {84}参见冀祥德:《建立中国控辩协商制度研究》,北京大学出版社2006年版,第30—31页。
     {85}由此导致的冤假错案,参见〔日〕滨田寿美男:《自白的心理学》,片成男译,中国轻工业出版社2006年版。
     {86}参见王云海:《日本的刑事司法改革》,载《中国刑事法杂志》2003年第2期。
     {87}参见宋英辉、刘兰秋:《日本1999至2005年刑事诉讼改革介评》,载《比较法研究》2007年第4期,第136—137页。
     {88}参见汪三毛:《在两个主义之间:日本刑事审判模式研究》,四川大学2004年法学博士学位论文。
     {89}参见杨宇冠:《非法证据排除规则研究》,中国人民公安大学出版社2002年版,第195页。
     {90}孙长永:《日本刑事诉讼法导论》,重庆大学出版社1993年版,第124—125页。
     {91}参见彭勃:《日本刑事诉讼法通论》,中国政法大学出版社2002年版,第327页。
     {92}参见孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,中国法制出版社2005年版,第580—597页。
     {93}参见《日本刑事诉讼法》第384条。
     {94}参见孙长永:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,中国法制出版社2005年版,第731—749页。
     {95}参见魏晓娜:《刑事正当程序原理》,中国人民公安大学出版社2006年版。
     {96} See Maximo Langer,“ From Legal Transplants to Legal Translations: The Globalization of Plea Bargaining and the Americanization Thesis in Criminal Procedure”,45 Harv. Int’L. J.1(2004).8.
    {97}参见汪建成:《辩诉交易的理论基础》,载《政法论坛》2002年第6期,第14页。
     {98}由于篇幅限制,本文不展开论述,主要差别有:刑事庭审的空间、服饰和举止,陪审团遴选程序,庭审调查程序,证据规则的宽严,法官的总结和评论证据权等。参见李昌盛:《论对抗制刑事审判》,中国人民公安大学出版社2009年版。
     {99}参见胡铭:《价值抉择:反恐措施与刑事诉讼——以美国法为范例的检讨与反思》,载《政法论坛》2006年第6期。
     {100}关于英国刑事司法的介绍,参见李晓明:《英国21世纪的刑事司法改革——兼论对我国的借鉴与启示》,载《中国法学》2005年第4期;李晓明:《中英刑事司法改革比较研究——重在从技术层面进行客观分析》,载《中外法学》2007年第3期。
     {101}施鹏鹏:《法、意辩诉交易制度比较研究——兼论美国经验在欧陆的推行与障碍》,载《中国刑事法杂志》2007年第5期。
     {102}李春雷:《中国近代刑事诉讼制度变革研究》(1895—1928),北京大学出版社2004年版。
     {103}侯欣一:《陕甘宁边区司法制度的大众化特点》,载《法学研究》2007年第4期,第116页。
     {104}苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第168页。
     {105}关于口供中心主义,有学者有独特的看法,参见牟军:《口供中心主义之辩》,载《河北法学》2005年第12期。
     {106}关于印证的证明模式,参见龙宗智:《印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式》,载《法学研究》2004年第2期。
     {107}参见孙笑侠:《程序的法理》,商务印书馆2005年版,第11页。
     {108}因为调解对各方都有利,被害方因为害怕报复以及希望得到赔偿而愿意调解,被告方知道案件一旦进入诉讼中,自己也没好果子吃,作为调解人的派出所或者地方长老也有自己的利益。这样的调解极不规范,因此为现行法律所禁止,且容易造成对被害人权利的严重侵害,以及滋生官匪(如黑社会以及带有黑社会性质的组织)勾结等。学术界对此的研究,参见喻中:《乡土中国的司法图景》,中国法制出版社2007年版。
     {109}参见陈瑞华:《案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察》,载《法学研究》2006年第4期;陈瑞华:《侦查案卷裁判主义——对中国刑事第二审程序的重新考察》,载《政法论坛》2007年第5期;陈瑞华:《刑事诉讼的中国模式》,法律出版社2008年版;左卫民:《中国刑事案卷制度研究——以证据案卷为中心》,载《法学研究》2007年第6期。
     {110}甚至民事法官都不能严格按证据规则而不顾真实发现与社会和谐判案,如轰动一时的“莫兆军事件”。参见贵阳新闻网 http://www.gywb.cn/show_asp/news_gao.asp?id=31206125755&g_gao=news_gao,最后访问时间:2008年4月9日。
     {111}孙长永:《刑事庭审方式改革出现的问题评析》,载《中国法学》2002年第3期,第145—148页。
     {112}这种“庭外调查”虽然在实践中很少运用,但其方式很难说能满足正当程序的基本要求,以死刑案件为例的分析,参见陈瑞华:《通过行政方式实现司法正义》,载《法商研究》2007年第4期。
     {113}关于程序性裁判机制,参见陈瑞华:《程序性制裁理论》(第2版),中国法制出版社2010年版;陈永生:《刑事诉讼的程序性制裁》,载《现代法学》2004年第1期。
     {114}从社会学角度的实证分析,参见郭松:《话语、实践与制度变迁——中国当代审查逮捕制度实证研究》,四川大学2008年法学博士学位论文。
     {115}关于上诉审,参见顾永忠:《刑事上诉程序研究》,中国人民公安大学出版社2003年版。
     {116}关于协商性司法,参见马明亮:《协商性司法——种新程序主义理念》,法律出版社2007年版。
     {117}相关的研究,参见房宝国:《被害人的刑事程序保护》,法律出版社2007年版。
     {118}参见陈瑞华:《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》,载《中国法学》2006年第5期。
     {119}刑事诉讼中的潜规则,参见黄维智:《刑事司法中的潜规则与显规则》,中国检察出版社2007年版。
     {120}关于“政策执行型”与“纠纷解决型”,参见〔美〕达马斯卡:《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版。
     {121}关于法律(包括司法)和政治的关系,参见冯象:《政法笔记》,江苏人民出版社2004年版。
     {122}如顾昂然在给一本“权威”刑事诉讼法释义的序言中所说:“对犯罪事实是‘查明’,而且要‘准确’、‘及时’,首先是‘准确’,将‘准确’放在前面;事实是根据,同时还要正确应用法律,核心强调一个‘准’字”。参见胡康生、李福成主编:《中华人民共和国刑事诉讼法释义》,法律出版社1996年版,序,第1页。
     {123}参见郭松:《话语、实践与制度变迁——中国当代审查逮捕制度实证研究》,四川大学2008年法学博士学位论文。
     {124}〔日〕田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪、张凌、穆津译,法律出版社2000年版,第10页。
     {125}苏力:《“海瑞定理”的经济学解读》,载《中国社会科学》2006年第6期,第127页。
     {126}关于哪些程序需要法定,参见黄士元:《程序是否需要“法定”——程序法定原则”的反思性评论》,载《中外法学》2006年第4期。
     {127}检察官的客观义务,参见孙长永:《检察官客观义务与中国刑事诉讼制度改革》,载《人民检察》2007年第17期,龙宗智:《中国法语境中的检察官客观义务》,载《法学研究》2009年第4期。
     {128}参见孙立平:《断裂——20世纪90年代以来的中国社会》,社会科学文献出版社2003年版,第128页。
     {129}关于宪法与刑事诉讼,参见〔美〕阿希尔·里德·阿马:《宪法与刑事诉讼——基本原理》,房保国译,中国政法大学出版社2006年版;韩阳:《被追诉人的宪法权利》,中国人民公安大学出版社2007年版。
     {130}〔德〕拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第119页。
     {131}现行的刑事和解主要体现了被害人利益的保护,在将来的刑事诉讼中,被告人的利益也一定要保护,但是具体的保护方式还可以研究,刑事和解以及辩诉交易等必须体现效益的精神。
     {132}参见汪建成:《刑事诉讼法再修订过程中面临的几个选择》,载《中国法学》2006年第6期,第104页。
     {133}参见唐德刚:《晚清七十年》,岳麓出版社1999年版。
     {134}参见卞建林:《刑事诉讼的现代化》,中国法制出版社2003年版,第45—59页。
     {135}参见刘涛:《刑事诉讼主体论》,中国人民公安大学出版社2005年版。
     {136}关于刑事司法民主,参见胡铭:《刑事司法民主论》,中国人民公安大学出版社2007年版。
     {137}〔美〕理查德· A.波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版。
     {138}我这里用的是控制犯罪,因为按照现代犯罪理论,犯罪是不可以消灭的,只能控制,刑事诉讼虽然不是一个好的控制犯罪的“工具”,但在目前其他社会条件不变的情况下,刑事诉讼也被赋予犯罪控制的功能。参见刘广三:《犯罪控制视野下的刑事诉讼》,中国人民公安大学出版社2007年版;张小虎主编:《犯罪学研究》,中国人民大学出版社2007年版。
     {139}参见房宝国:《被害人的刑事程序保护》,法律出版社2007年版。
     {140}黄松友:《和谐主义诉讼模式:理论基础与制度建构——我国民事诉讼模式转型的基本思路》,载《法学研究》2007年第4期,第10页。
     {141}参见陈瑞华:《司法过程中的对抗与合作——种新的刑事诉讼模式理论》,载《法学研究》2007年第3期。
     {142}参见马贵翔、胡铭:《正当程序与刑事诉讼的现代化》,中国检察出版社2007年版。
     {143}参见陈光中主编:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》,中国法制出版社2006年版,代序言第6页。
出处:《刑事法评论》
 
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