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从肯尼亚情势看国际刑事法院管辖权启动机制
毋冰
上传时间:2017/9/11
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  一、背景
  2007年12月,肯尼亚举行总统大选,时任总统的民族团结党领导人齐贝吉(Mwai Kibaki)获得连任。选举结果公布后,反对党橙色民主运动认为选举过程存在舞弊并要求重新计票,但被选举委员会拒绝。此后,肯尼亚爆发多次抗议活动并由此引发大规模暴力活动。根据官方数据,截至2008年2月15日,共有1220人死亡(其中包括17名警务人员)、41396间房屋被烧毁,另外还有成百上千的人被迫离开自己的社区。{1}此后,在联合国前秘书长安南带领的非洲知名人士小组斡旋下,肯尼亚执政党与反对党就分享权力达成协议,于2008年4月组建了联合政府。{2}
  二、国际刑事法院管辖权的启动
  在国际刑事法院有关法律文件中,不管是《国际刑事法院罗马规约》(以下简称《规约》)还是《国际刑事法院程序与证据规则》(以下简称《规则》),对于检察官和预审分庭对案件信息的审查与评估都没有任何详细的程序规定及标准。通过对从检察官递交授权开始调查肯尼亚情势的申请到预审分庭作出同意检察官开始调查决定的程序性分析,可以直观地了解国际刑事法院管辖权与可受理性的内部运作程序。
  —2009年11月6日,国际刑事法院院长会议发布了《将肯尼亚共和国情势交予第二预审分庭的决定》。
  —2009年11月26日,检察官莫雷诺—奥坎波(Luis Moreno-Ocampo)向第二预审分庭递交了《根据〈规约〉第15条进行调查的授权请求》,要求预审分庭授权开始对肯尼亚在2007年至2008年发生的选举后暴力事件进行调查。
  —2009年12月10日,预审分庭发布了《被害人参与和准备科(the Victims Participation and Reparations Section)根据〈规约〉第十五条第三款组织被害人陈述的命令》。
  —2009年12月21日,国际刑事法院书记官处通过被害人参与和准备科发布了单方面保密文件《关于被害人陈述的报告》,要求延长发布被害人陈述的时间。
  —2009年12月23日,预审分庭发布了单方面保密文件《对于延长时间期限的决定》,同意被害人参与和准备科延长时间的请求,并命被害人参与和准备科在2010年3月15日之前发布包括有被害人陈述的报告。
  —20l0年1月11日马克斯·希莱尔教授和威廉· A.科恩教授递交了作为顾问(amicus curiae)参与案件的申请,希望能够就检察官开始调查的申请发表相关意见。
  —2010年1月15日,检察官请求许可能够答复上述两教授的顾问申请。
  —2010年1月18日,检察官递交了单方面保密文件《检察官查阅被害人参与和准备科文件及预审分庭所有决定的申请》,要求预审分庭“(1)授权检察官查看被害人参与和准备科的报告;(2)命令被害人参与和准备科若有相关文件应通知检察官,禁止单方面在书记官处内部传阅;(3)允许检察官对于被害人参与和准备科递交的信息表明自己的立场;(4)除非有继续保密的需要,将现有被害人参与和准备科的文件重新分类为公开。”
  —2010年1月20日,被害人之一的法定代理人递交了针对顾问申请的回应文件,要求预审分庭拒绝顾问申请。
  —2010年1月27日,马克斯·希莱尔教授和威廉·A.科恩教授递交了对于法定代理人及检察官请求的回应。
  —2010年2月3日,预审分庭拒绝了顾问申请,以及相关的法定代理人、检察官的请求。
  —2010年2月18日,预审分庭发布了《对于澄清及其他信息的要求决定》。
  —2010年3月3日,检察官递交了对于《对于澄清及其他信息的要求决定》的回应文件。
  —2010年3月15日被害人参与和准备科递交了《被害人陈述报告》及其407个附件,包括被害人陈述的原始版本。
  —2010年3月24日,预审分庭发布了《再次澄清及关于〈检察官查阅被害人参与和准备科文件及预审分庭所有决定的申请〉的决定》。
  —2010年3月29日,被害人参与和准备科公开发布了经修订的《被害人陈述相关报告》。{3}
  —2010年3月31日,国际刑事法院第二预审分庭作出决定,以2:1的票数决定,根据《规约》第15条的规定,授权检察官启动对肯尼亚情势的调查。在这个决定中,Ekaterina Trendafilova和CunoTaifusser法官投票赞成程序的启动,而Hans-Peter Kaul法官则持反对意见。{4}
  从以上程序可以看出,预审分庭的主要信息来源是检察官的请求材料和《被害人陈述报告》。《被害人陈述报告》由书记官处被害人参与和准备科提供。《规约》和《规则》等国际刑事法院法律文件均未提起被害人参与和准备科,只有《法院条例》第86条第9款提到“应在书记官长的权限内设置一个专门处理被害人参与和赔偿的单位。该单位应负责协助被害人和被害人群体。”在肯尼亚情势的授权审查中,被害人参与和准备科扮演着重要角色,从检察官向预审分庭请求查阅被害人参与和准备科文件及预审分庭所有决定来看,被害人参与和准备科的文件和信息对检察官保密,并且毫无疑问会对预审分庭的判断产生影响,因此被害人参与和准备科起到了预审分庭与检察官之间制衡的第三方的作用{5}。
  另外从2009年11月6日院长会议分派第二预审分庭处理此案到2010年3月31日第二预审分庭作出授权决定,共计5个月的时间。但被害人参与和准备科一直到2010年3月15日才提交了《被害人陈述报告》,15天后预审分庭才作出决定,这说明《被害人陈述报告》的作用受到一定的限制。从最好的角度出发,这映衬出法院书记官处在收集被害人陈述方面的困难和问题,也反映了完全依靠合作的法院运转体系面对的尴尬局面。
  预审分庭以多数的形式通过授权决定是法院预审分庭决定方式的鲜活说明。预审分庭在决定中形成了多数意见和反对意见,两种意见都在决定中有详细体现。预审分庭决定首先通过对《规约》第15条和第53条的解读形成预审分庭授权开始调查的标准,然后结合对《规约》第7条危害人类罪犯罪构成的分析使上述标准具体化,最后再审查肯尼亚情势是否符合分庭所设立的标准,从而得出最后决定。反对意见基本上也是采用了解读一分析一审查的模式,但是更侧重于解释与多数意见的不同观点。无论是多数意见还是反对意见,都从法理、逻辑和事实角度对法院规定和肯尼亚情势进行了具体、立体的解释和分析,从其解释和分析中,可以得出法院无论是在具体规定、诠释法理上还是事实调查上都有不同程度的矛盾和问题。
  三、预审分庭对管辖权与可受理性的评估与决定
  (一)根据《规约》第15条预审分庭授权调查的标准
  1.《规约》第15条第3款、第4款与第53条第1款之“合理根据”标准
  (1)预审分庭的审查标准的确定。《规约》第15条规定了检察官自行启动调查的程序,该条规定:(一)检察官可以自行根据有关本法院管辖权内的犯罪的资料开始调查。(二)检察官应分析所收到的资料的严肃性。为此目的,检察官可以要求国家、联合国机构、政府间组织或非政府组织,或检察官认为适当的其他可靠来源提供进一步资料,并可以在本法院所在地接受书面或口头证言。(三)检察官如果认为有合理根据进行调查,应请求预审分庭授权调查,并附上收集到的任何辅助材料。被害人可以依照《程序和证据规则》向预审分庭作出陈述。(四)预审分庭在审查请求及辅助材料后,如果认为有合理根据进行调查,并认为案件显然属于本法院管辖权内的案件,应授权开始调查。这并不妨碍本法院其后就案件的管辖权和可受理性问题作出断定。
  第15条是《规约》中最为复杂的规定之一,像《规约》中许多争议性条款一样,是各方妥协的产物。关于该条的主要争议是在缔约国或联合国没有递交情势的情况下,检察官是否有权自行启动法院的管辖权。反对方主要担心赋予检察官启动情势的权力会导致管辖权的滥用,还担心检察官的自行调查权会使法院政治化,有损法院的可信度。在《规约》起草和讨论过程中,多数国家认为应当设立对检察官自行管辖权的监督机制。最终各方同意由预审分庭来行使这一职能。
  根据《规约》第15条第2款及第3款的规定,检察官在分析所收到的资料的严肃性之后若得出“有合理根据进行调查”进行调查的结论,应向预审分庭递交申请,预审分庭应当审查一切可供审查的信息,包括检察官请求报告以及被害人陈述,然后决定是否有合理根据进行调查。
  《规则》第48条规定在根据第十五条第三款确定是否有进行调查的合理根据时,检察官应考虑第五十三条第一款第一项至第三项所列各项因素。”预审分庭认为,《规约》第15条若要预审分庭监督检察官的自行调查,预审分庭就必须按照检察官得出结论所依据的标准对检察官的请求进行审查,即预审分庭当且仅当以《规约》第53条第1款第1项到第3项的规定作为审查检察官请求的标准。{6}该《规约》第53条第1款规定:(一)检察官在评估向其提供的资料后,即应开始调查,除非其本人确定没有依照本规约进行调查的合理根据。在决定是否开始调查时,检察官应考虑下列各点:
  1.检察官掌握的资料是否提供了合理根据,可据以认为有人已经实施或正在实施本法院管辖权内的犯罪;2.根据第十七条,该案件是否可予受理或将可予受理;3.考虑到犯罪的严重程度和被害人的利益,是否仍有实质理由认为调查无助于实现公正。如果检察官确定没有进行调查的合理根据,而且其决定是完全基于上述第三项作出的,则应通知预审分庭。预审分庭根据以上标准对检察官的请求进行了审查。
  (2)“有合理根据认为有人已经实施或正在实施本法院管辖权内的犯罪”。《规约》第15条及第53条第1款都提到了“合理根据”,预审分庭将第53条第1款第一项的规定分为“合理根据”和“法院管辖权内”两部分,每一部分都代表着相应的标准。
  预审分庭认为“合理根据”标准是《规约》在证据上要求最低的标准,这也与审查程序属于整个案件程序的早期程序相对应,在这个时期,检察官所拥有的信息并不全面。另外,检察官在没有进入到调查阶段时的权力也非常有限。{7}预审分庭认为,“合理”(reasonable)在英文中意味着“合情合理”(fair and sensible){8}或“在理性的范围内”(within the limits of reason){9},因此预审分庭认为在判断是否有“合理”根据的问题上要根据是否有“合情合理的事实”(sensible justification)。{10}
  “法院管辖权内”标准由以下三点构成:首先,犯罪行为必须符合法院属物管辖权方面的规定,即触犯了《规约》第5条中的罪名,并符合《规约》第6、7、8条中的犯罪构成。其次,必须符合《规约》第11条有关属时管辖权方面的规定。最后,必须符合《规约》第12条中属地管辖(ratione loci)或属人管辖(ratione personae)的要求,即犯罪行为或者发生在缔约国或按照《规约》第12条第3款声明接受法院管辖的国家的领土范围内,或者行为人是缔约国或声明接受法院管辖国的国民。{11}
  (3)“根据第十七条,该案件是可予受理或将可予受理的”。可受理性问题主要体现在《规约》第17条,与管辖权问题相辅相成。案件是否具有可受理性是决定法院案件管辖的重要因素。预审分庭认为在审查是否授权检察官开始调查情势的阶段,可受理性的评估,主要是要审查“补充性标准”,即相关国家是否正在或已经对相关行为人和相关罪行开展了国内诉讼程序,而相关行为人与其罪行正是国际刑事法院要调查的内容,还要考虑该情势是否能满足“严重性标准”。
  在“补充性标准”方面,预审分庭主要参考了2009年9月25日上诉分庭的判决。上诉分庭在该判决中认为:“在考虑案件是否具有可受理性时,首要的问题就是(1)是否有正在进行的调查或起诉;(2)过去是否有过调查,而有管辖权的国家并没有起诉相关行为人。只有这两个问题的答案都是肯定的,才需要考察‘不愿意’或‘不能够’的问题,不然就是本末倒置。在相关国家‘缄默’的情况下,不需要考虑‘不愿意’或‘不能够’的问题,根据《规约》第十七条第一款第四项的规定,有管辖权的国家保持‘缄默’,该案件即有可受理性。”{12}
  预审分庭认为,就现有信息显示,在肯尼亚情势中,有管辖权的国家保持“缄默”,因此没有必要考虑“不愿意”或“不能够”问题,仅需审查情势是否符合“严重性标准”。
  而评估情势是否足够严重需要从“质”和“量”两个角度出发,即不仅要考察被害者的人数,还要考察在情势中是否存在恶性的或者所谓“质”的“严重性”因素。《规则》第145条第1款第3项、第2款第2项4的规定对确定“严重性”因素有重要意义。预审分庭认为判断情势的“严重性”主要看四个方面,即(1)犯罪的规模(时间与空间);(2)非法行为或罪行的本质;(3)犯罪的手段;(4)犯罪的影响以及对被害人及其家庭的损害。在犯罪的影响以及对被害人及其家庭的损害方面被害人陈述对预审分庭的评价有重要意义。{13}
  (4)考虑到犯罪的严重程度和被害人的利益,是否有实质理由认为调查无助于实现公正。预审分庭认为,根据《规约》第53条第1款第3项,检察官只需审查“考虑到犯罪的严重程度和被害人的利益,是否仍有实质理由认为调查无助于实现公正”。因此检察官没有必要向预审分庭递交材料说明自己的调查有助于实现公正。若检察官没有认为自己的调查无助于实现公正,预审分庭就没有必要在授权调查阶段对此进行审查。这种审杏适用于《规约》第53条第3款第2项中规定的情况,即“如果检察官的不调奄或不起诉决定是完全基于第一款第三项或第二款第二项作出的,预审分庭可以主动复核该决定。在这种情况下,检察官的决定必须得到预审分庭的确认方为有效。”而《规约》第53条第1款第3项或第2款第3项的内容均是“考虑到犯罪的严重程度和被害人的利益,是否仍有实质理由认为调查无助于实现公正”。这样就只有检察官认为调查无助于实现公正而作出不调查或不起诉决定时间,预审分庭才有可能审查检察官的调查是否“无助于实现公正”。{14}
  2.《规约》第15条第4款之“案件显然属于管辖权范围内”标准
  预审分庭认为《规约》第15条第4款的规定与第53条第1款第1项“合理根据”的标准是重复的。造成这一重复的意愿主要是因为在罗马会议期间,《规约》的第15条和第53条是由不同的工作组处理的。由于一直到罗马会议后期,有一些非常基本的问题都没有解决,致使会议日程非常紧张,并造成了《规约》中的一些重复之处。所以预审分庭在审查检察官的调查请求时,只需审查该情势是否符合《规约》第53条第1款第1至3项的要求即可。{15}
  (二)肯尼亚情势是否符合标准的分析
  1.是否有合理根据显示发生了法院管辖权内的危害人类罪
  检察官在其请求中指出,有合理根据认为有谋杀、强奸以及其他形式的性暴力、驱逐出境或强行迁移人口以及其他不人道的行为发生,符合法院的属物管辖权。另外,由于这些行为发生在《规约》在肯尼亚共和国生效之后,因此也符合法院的属时管辖。最后,由于这些行为发生在肯尼亚境内,因此也符合法院的属地管辖。预审分庭就此根据《规约》第53条第1款所设定的标准,结合所有的有效信息对检察官的请求进行了审查。
  (1)属物管辖权。《规约》第7条第1款规定‘危害人类罪’是指在广泛或有系统地针对任何平民人口进行的攻击中,在明知这一攻击的情况下,作为攻击的一部分而实施的下列任何一种行为”。另外,《规约》第7条第2款第1项进一步规定:“‘针对任何平民人口进行的攻击’是指根据国家或组织攻击平民人口的政策/或为了推行这种政策,针对任何平民人口多次实施第一款所述行为的行为过程”。
  预审分庭将上述规定分解为五个部分:①针对平民人口的攻击;②根据国家或组织的政策;③广泛或有系统地攻击;④行为与攻击之间的联系;⑤明知。预审分庭认为,因为明知是一种意识状态,在没有被告的授权调查阶段预审分庭无法对第5条进行判断,因此主要对上述前四个部分进行对照。{16}
  首先,《犯罪要件》中规定,“攻击”行为“不必构成军事攻击”{17},只要是针对平民的敌对活动或行动即可。“针对任何平民人口”,即上述攻击是正对全体平民的,而非针对随意的一些个人实施。“平民”与武装力量的成员以及其他合法的战斗人员相对应。
  其次,《规约》并没有对“政策”或“国家或组织”进行解释,因此预审分体参考了第一预审分庭和前南国际刑事法庭对此的解释。第一预审分庭在加丹加Ngudjolo Chui 案中认为,“这样的政策或者是由统管某一地域的群体制定,或者是由有能力对平民人口进行广泛或系统的攻击的组织制定,该组织或群体不必对该政策详细说明,只要是攻击不是自发的或孤立的暴力行为,而是有计划的,有指挥或组织的即符合该条件”{18}。而前南国际刑事法庭对“政策”更是作出过具体化的解释,认为“(政策)不必被明确公布或被清楚而准确地表述,可从以下情况中推得:
  —犯罪行为的整体历史情况和总体政治背景;
  —某地区内独立政治结构的建立和运作;
  —政治计划的大体内容;
  —媒体宣传;
  —独立武装结构的建立和运作;
  —武装力量的活动情况;
  —时间和地理上不断的、协调一致的武力攻击;
  —军队权力结构和政治结构及政治计划之间的联系;
  —人口种族构成的改变;
  —歧视措施;
  —暴力行为的规模。”{19}
  至于“国家或组织”,预审分庭认为“政策”不必是该国家机器的最高层作出的,区域甚至地方国家机关均可以制定“国家政策”。而《规约》没有对“组织”设定明确的标准,有人认为,只有“类国家”组织才能够制定《规约》意义上的政策。{20}但是预审分庭多数意见认为,某群体的正式性及其组织的层次并不能够作为标准,而是应当看某群体是否有能力作出危害人类基本价值的行为。因此预审分庭认为,认定某群体是否是《规约》意义上的组织要根据以下六个标准:①该群体是否有负责人指挥,或是否有等级;②该群体是否有办法对平民开展广泛的、系统的攻击;③该群体是否对国家的某部分领土实施控制;④该群体是否将对平民人口的犯罪活动作为期主要目的;⑤该群体是否或明或暗地蓄意攻击平民人口;⑥该群体是否另一更大的、满足上述所有标准的群体的一部分。{21}
  第三,关于广泛而系统的攻击的界定,预审分庭认为这主要是为了避免将孤立的或随意的行为列入危害人类罪。“广泛”主要是攻击范围大,受害人数量多。“系统”主要是指暴力行为的有组织性。预审分庭借鉴了卢旺达国际刑事法院以及前南国际刑事法庭对“系统”的定义,卢旺达国际刑事法院的定义是:①周全的组织;②符合某种惯常类型;③基于共同的政策;④牵涉实质性的公共或私人资源。{22}
  前南国际刑事法庭关于“系统”的标准是:①有政治目标或计划;②大规模、持续的、互相联系的犯罪行为;③使用了大量公众或私人资源;④高级政治或军事部门的暗示。{23}
  最后,在判断行为与攻击之间的联系时,预审分庭主要考虑行为的性质,目标和后果,因为独立的行为明显在这些方面与属于某攻击一部分的行为不同,不属于《规约》第7条的管辖范围。
  明确了上述四个标准及其具体内容,预审分庭将肯尼亚选举后暴乱中的攻击行为分为三类。第一类是由与橙色民主运动有关的群体发起的攻击,该攻击针对民族团结党的支持者。第二类是对第一类攻击的报复性攻击,由第一类攻击的目标群体实施,针对发起第一类攻击的群体的成员。第三类是由警察实施的攻击行为。报告显示,2007年6月至10月,警察在政府镇压暴乱的行动中,共处决了至少500名疑似蒙吉基(Mungiki)的成员。另外,在2008年政府安全力量对萨伯特国防军展开的行动中,数百人被折磨并杀害。
  预审分庭指出,这些攻击行为看似自发,实则许多都是有组织和有计划的。许多罪证由“民族团结党、橙色民主运动内部或与其关联的高级政治、商业领导人”组织、教唆和资助的。{24}这些罪行数量多,规模大,不是独立或随机的行为,触犯了《规约》第7条第1款中的谋杀、强奸或其他形式的性暴力、强行迁移人口以及造成严重伤害的其他性质相同的不人道行为等罪名。
  由此,预审分庭认为,检察官请求中的肯尼亚情势符合法院的属物管辖权。
  (2)属时管辖权。预审分庭认为上述犯罪均发生在2005年6月1日之后,因此符合法院的属时管辖权。
  (3)属地管辖权。上述罪行发生在肯尼亚8个省中的6个省,均是发生在法院缔约国肯尼亚共和国的领土之上。因此也符合法院的属地管辖权。
  综上所述,预审分庭认定有合理根据,可据以认为有人已经实施或正在实施国际刑事法院管辖权内的犯罪。因此转入对情势是否具有可受理性的审查。
  2.根据《规约》第17条,该案是否可被法院受理
  (1)补充性。对于补充性问题,检察官在其提交的请求中提出,虽然肯尼亚当局早先有意建立特别法庭,使用国内程序处理选举后的暴力犯罪,但这一提案并未得到肯尼亚议会的批准。因此至今肯尼亚国内也没有对起诉危害人类罪行进行起诉,也看不出任何提出这种起诉的可能。检察官也承认,肯尼亚国内已经对一些较轻的犯罪行为进行了起诉,如盗窃、抢劫等,但确实没有针对那些严重的危害人类罪罪行提出的诉讼。{25}
  预审分庭在审查后认定,没有针对与橙色民主运动和民族团结党有关的高级商业或政治领导人的国内诉讼程序,也没有针对检察官请求中所涉及的那些最严重的危害人类罪罪行的国内诉讼程序。因此该情势符合补充性标准。
  (2)严重性。预审分庭在之前的分析中认为,犯罪是否达到法院可受理的严重性的判断主要看四个方面,①犯罪的规模;②非法行为或罪行的本质;③犯罪的手段;④犯罪的影响以及对被害人及其家庭的损害。
  首先,在犯罪的规模方面,检察官提出肯尼亚的选举后暴力事件中包含了1133到1220起谋杀,被记录在案的就有超过900起的强奸和性暴力,有约35万人被强行迁移,另外有3561起重伤案件,整个暴力事件影响到了肯尼亚8个省份中的6个省份。
  其次,在犯罪的手段方面,检察官提出在肯尼亚的选举后暴力事件中,许多犯罪手段及其残忍,如分尸、将被害人活活烧死、用大量的尖锐物体攻击平民,用种族标准选择被害人,强奸、损害被害人生殖器,并强迫被害人家属在旁观看。{26}
  另外,在犯罪的影响及对被害人及其家庭的损害方面,被害人陈述也佐证了检察官提交的材料。许多被害人的孩子不能继续上学,另外还有性暴力犯罪的被害人被家人拋弃,各种精神和身体伤害以及失业、家庭骨肉分离,等等。
  预审分庭在总结了以上分析后认为,该情势显然满足了《规约》第7条所规定的可受理性标准,因此授权检察官对该情势展开调查。
  四、反对意见对“国家或组织政策”的质疑
  反对意见认为,发生在肯尼亚共和国境内的行为不属于法院管辖权范围内的危害人类罪罪行。反对意见强调,在世界上现存的法律和刑事司法体系中,存在着两种不同的犯罪:一种是国际犯罪,一种是普通犯罪,其中不管普通犯罪多么严重,都要由国内司法系统来起诉和处理。这两种犯罪的界限必须明确,将两者混淆的做法会损害国家主权,影响国内法院对犯罪行为的管辖。虽然可能扩大了国际刑事法院的管辖权范围,但会让资源有限、完全依靠国家合作的国际刑事法院变成覆盖范围过大的低效率国际法院,影响其地位及可信度。因此即使《规约》第15条第4款中“显然属于本法院管辖权内”的标准很低,预审分庭还是需要作出完全的、真实的实质的决定,判断情势中的犯罪是否显然属于法院管辖权内的犯罪。另外,预审分庭还应当保证,不管程序进行到了任何阶段,法院都对该情势中的犯罪具有管辖权。{27}
  为了保证法院对情势中的犯罪行为有管辖区,就需要对“是否有合理根据显示发生了法院管辖权内的危害人类罪”的标准进行重新审视。考尔法官对于肯尼亚情势是否符合法院属物管辖权中的“根据国家或组织的政策”标准持否定意见。反对意见认为,要满足《规约》第7条第2款第1项的要求必须要符合如下条件:①有国家或组织存在;②有发动攻击的政策;③《规约》第7条第1款中的行为是否与国家或组织的政策有关。总之,法院必须确定正在审查的犯罪行为源于国家或组织,正是这样的国家或组织制定了进行攻击的政策。{28}
  关于国家政策,反对意见赞同多数意见中提到的,中央政府以及其他区域或地方部门的行为均可归责于国家,但是反对意见对于上述部门是否均能够制定国家政策表示怀疑。在考尔法官看来,《规约》第7条第2款第1项中的“政策”应当是来自于高层,或者是区域政府的最高长官。
  而规约意义上的组织应当是类国家组织,这种组织应有如下特征:①由人组成的集体;②有共同的目标;③组成时间较长;④由负责人指挥,或有等级划分;⑤有能力让其成员实施其政策并处罚其成员;⑥有能力及办法对平民人口实施大规模攻击。没有达到上述标准的群体既不符合《规约》对组织的标准,因此那些有组织犯罪群体、平民群体和犯罪团伙都不属于《规约》意义上的“组织”。因为多数意见中所提到的“只要有能力实施损害基本人类价值行为的”非国家群体,都属于“组织”不能被反对意见所接受。{29}
  反对意见认为,在肯尼亚选举后暴乱中,警察的行为实际上是不统一的、脱节的。即使某些地方的警察过度使用了暴力,但是其实警察内部也是由种族划分的。地方政客、商业领袖对暴徒的资助活动也不存在一个等级分明,长期存在的“组织”。因此在该情势中,不存在国家或组织政策,因此该情势中的犯罪行为不符合《规约》第7条对危害人类罪的规定,不属于国际刑事法院管辖的犯罪。{30}
  五、问题及分析
  由于《规约》和《规则》国际刑事法院的法律文件并未详细规定启动法院管辖权的具体程序,因此了解这一程序的最佳途径既是对判例的研究。国际刑事法院授权检察官开始调查肯尼亚情势是启动国际刑事法院管辖权问题上的最新进展,该判例不仅反映了从院长会议指定预审分庭到预审分庭授权的所有程序流程,而且还着重显示了预审分庭作出授权决定的具体过程,并揭示了国际刑事法院所适用的实体法和程序法中存在的一些冋题。
  在程序上,①预审分庭的主要信息来源是检察官的请求材料和《被害人陈述报告》。提供《被害人陈述报告》的书记官处被害人参与和准备科在预审分庭与检察官之间的制衡作用得到体现。②被害人参与和准备科提交《被害人陈述报告》用时过长,导致《报告》作用受限,反映出完全依靠合作的法院运转体系的尴尬处境。
  在实体法上,预审分庭授权决定中的两种意见是法院预审分庭决定方式的生动阐释。两种意见基本都采用了解释一分析一审查的模式,但是反对意见更侧重于解释与多数意见的分歧。两种意见的主要分歧在于对肯尼亚情势中的犯罪是否属于法院管辖权范围内的犯罪,具体来说,反对意见认为,多数意见对于《规约》第7条第2款第1项中的“国家或组织的政策”的解释有误,肯尼亚情势中不存在符合《规约》标准的“国家或组织的政策”,因此不能被国际刑事法院管辖。
  因此,预审分庭法官在法院管辖权问题上的分歧实际上是关于《规约》中核心犯罪的犯罪构成的分歧。虽然《规约》中的很多条款是妥协的产物,但至今仍就《规约》中核心犯罪的犯罪构成的基本要件存在重大分歧还是反映出了法院实体法上的严重不足,结合法院在侵略罪定义问题上的遭遇,说明了国际刑法中罪刑法定原则还需要在《规约》及其相关文件中得到进一步加强。
  实际上,反对意见并没有指出分庭多数意见中的全部问题。
  首先,预审分庭认为,对于检察官请求的审查标准就是检察官审查其所得到信息所依据的《规约》第53条第1款第1到3项设定的标准。这似乎合乎逻辑,但实际上过于形式化,限制了预审分庭在授权审查中的作用。
  其次,认为第53条第1款第3项的标准无需审查,这种做法实际上进一步限制了预审分庭的审查范围。在肯尼亚情势之前的案件中,国际刑事法院就曾遇到过这样的问题,在法院对乌干达情势的处理中,因为叛军首领坚持将撤销逮捕令作为和平谈判的一个条件。曾将北乌干达情势递交给国际刑事法院的乌干达总统穆塞维尼请求法院撤销逮捕令,因为他已经许诺那些被告不受乌干达国内的逮捕。为了避免出现同样的情况,预审分庭至少解释第53条第1款第3项的判断标准,或者对如果出现调查无助于实现公正的情况应当如何处理作出说明,否则只能使法院面临陷入被动的风险。
  第三,预审分庭援引“缄默”理论来解释肯尼亚情势“无可争议的可受理性”,但理论上“缄默”理论存在着重大问题。其最根本的问题在于国内司法系统是否对所有国际刑事法院管辖范围内的罪行均保持非“缄默”状态。由于国内司法¥统大部分情况下不可能覆盖所有国际刑事法院所掌握的罪行,因此,逻辑上国际刑事法院还是要审查国内司法系统是否能够或愿意对《规约》范围内的犯罪进行管辖。
  第四,预审分庭认为无须考虑“明知”的判断问题,仅仅是因为“明知”是一种意识状态。但理论上,是否处于明知的状态也是通过对行为的分析得出,即使预审分庭掌握的信息有限,也应当对明知的标准以及根据现有信息情势中的罪行是否或多大程度上符合“明知”的犯罪构成作出说明。
  预审分庭授权检察官开始调查在实体法上和程序法上的问题,来源于国际刑事法院的制度和法律缺陷,同时又阐释和说明了国际刑事法院所面临的法理冲突。基于“尊重并执行国际正义”而建立的国际刑事法院,在各国就“国际正义”还没有统一认识的情况下是否能够有效运转,很大程度上依靠法律价值与社会发展的良性互动,这在一定程度上也反映了理性主义与建构主义之间的矛盾,非常值得关注。
注释:
  {1}ICC-01/09-3-Anx7. Report from OHCHR Fact-finding Mission to Kenya,6-28 February,载http://www.icc- cpi.int/.
    {2}《国际刑事法院授权检察官对肯尼亚选举后暴力事件进行调查》,载联合国新闻网http://www.un.org/ chinese/News/fullstorynews.asp?newsID=13237。
     {3}ICC-01/09-6-Red 及其附件,参见国际刑事法院网站 http://www.icc-cpi.int/。
     {4} Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya. P.4-7. ICC-01/09-19,载 http://www.icc-cpi.int/.
    {5}如果存在这样的制衡的话。
     {6} Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya. P.12. ICC-01/09-19,载 http://www.icc-cpi.int/.
    {7}《规约》中还包括了三个对证据要求较高的标准。首先,《规约》第58条规定预审分庭在发出逮捕证或出庭传票时要“有合理理由相信该人实施了本法院管辖权内的犯罪”。其次,《规约》第61条第7款规定审判前确认指控时,“预审分庭应根据听讯,确定是否有充足证据,证明有实质理由相信该人实施了各项被指控的犯罪”。第三个标准也是对证据要求最高的标准,是《规约》第66条第3款的规定,即“判定被告人有罪,本法院必须确信被告人有罪已无合理疑问”。
     {8} C. Soanes, A. Stevenson (eds.), Concise Oxford English Dictionary (11th ed.),Oxford University Press,2004, p.1198.
    {9} Shorter Oxford English Dictionary on Historical Principles (5th ed.)(volume 2),Oxford University Press,2002, p.2482.
    {10} Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya. P.15. ICC-01/09-19,载 http://www.icc-cpi.int/.
    {11} Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya. P.17. ICC-01/09-19,载 http://www.icc-cpi.int/.
    {12} Appeals Chamber, Judgment on the Appeal of Mr.(Germain Katanga against the Oral Decision of Trial Chamber II of 12 June 2009 on the Admissibility of the Case, ICC-01/04-01/07-1497, para.78.
    {13} Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya. P.27. ICC-01/09-19,载 http://www icc-cpi.int/.
    {14} Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya. P.28. ICC-01/09-19,载 http://www.icc-cpi.int/.
    {15} Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya. P.29-30. ICC-01/09-19,载 http://www.icc-cpi.int/.
    {16} Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya. P.32. ICC-01/09-19,载 http://www.icc-cpi.int/.
    {17}《犯罪要件》第7条导言第三段。
     {18}Pre-Trial Chamber I,Decision on the confirmation of charges, ICC-01/04-01/07-717, para.396.
    {19}ICTY, Prosecutor v. BlaJkic,Case No. IT-95-14-T, Judgment,3 March 2000, para.205.
    {20}W. Schabas, The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Oxford University Press,2010, p.152; C. Bassiouni, Crimes Against Humanity in International Criminal Law (2nd ed.),Kluwer Law International,1999,pp.244-245.
    {21}Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya. P40. ICC-01/09-19,载 http://www.icc-cpi.int/.
    {22}ICTR,Prosecutor v. Akayesu, Case No. ICTR-96-4-T, Judgment,2 September 1998,para.580.
    {23}ICTY, Prosecutor v. Blaskic, Case No. IT-95-14-T, Judgment,3 March 2000,para.203.
    {24}Prosecutor’s Response, ICC-01/09-16, para.16,载 http://www.icc-cpi.int/.
    {25}Prosecutor’s Response, ICC-01/09-16, pp.4-5,para.35-36,载 http://www.icc-cpi.int/.
    {26}Prosecutor’s Response,ICC-01/09-16, pp.4-5,para.58,载 http://www.icc-cpi.int/.
    {27}Dissenting Opinion of Judge Hans-Peter Kaul, Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya. P.4-5. ICC-01/09-19,载http:// www.icc-cpi.int/.
    {28}Dissenting Opinion of Judge Hans-Peter Kaul, Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya. P.22. ICC-01/09-19,载 http:// www.icc-cpi.int/.
    {29}Dissenting Opinion of Judge Hans-Peter Kaul, Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya. P.27-29. ICC-01/09-19,载 http://www.icc-cpi.int/.
    {30}Dissenting Opinion of Judge Hans-Peter Kaul, Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya. P.42-43. ICC-01/09-19,载 http://www.icc-cpi.int/.
出处:《刑事法评论》
 
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