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清末刑名体系改革考
秦化真
上传时间:2017/9/14
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  《大清新刑律》已颁布一百周年,中国现代刑名(刑种)体系也随之走过了一百年的历程。现代中国刑名体系是在广泛借鉴西方尤其是日本刑名体系、全面改造传统刑名体系的基础上形成的。中国刑名是如何从《大清律例》的“五刑”体系逐渐演进至《大清新刑律》以自由刑为中心的现代刑名体系的呢?本文以刑名体系改革为基点,将建立起《大清律例》、《大清现行刑律》与《大清新刑律》之间所存在的一脉相承的历史逻辑关系,并系统展现中国刑名体系改革的历史性变革的关键瞬间。
  一、刑律改革前刑名体系概况
  作为一个前现代国家形态,清代国家治理结构以及由此决定的刑律体系错综复杂。清代刑律体系的前现代性及其错综复杂性主要表现为:第一,满汉有别,即作为国家主体民族的满族与作为社会主体民族的汉族之间在刑律适用上存在差别。第二,内外有别,即作为领土主体的内地与作为边疆地区的东北、内外蒙古、新疆、青海、西藏以及西南夷地区之间适用不同的刑律体系,国家基本上不干涉单纯涉及上述边疆地区内部的刑事司法事务。第三,尊卑有别,《大清律例》系统规定了尊卑有别时的处理原则。尊卑,包括伦理尊卑与政治尊卑两种情形。第四,男女有别,跟尊卑有别密切相关,但男女之别也不仅仅表现为性别歧视,有时因“于权衡轻重之中,寓保全名节之意”{1}而对妇女犯罪不予实决而改为“收赎”。在一定意义上,清代刑律体系也呈现出一种差序格局出来。{2}清代刑律体系的复杂性,决定了清代刑名体系的多样性。
  《大清律例·名例》详细规定了“五刑”制度,这是清代基本刑名体系。所谓五刑,即笞、杖、徒、流、死。
  笞刑五等:笞一十、笞二十、笞三十、笞四十、笞五十。严格讲,“笞一十”才是真正的刑名。笞刑五等分别执行小竹板四板、五板、十板、十五板、二十板不等。
  杖刑五等:杖六十、杖七十、杖八十、杖九十、杖一百。同理,“杖”非刑名,“杖六十”为真正刑名。杖重于笞,大竹板执行。杖刑五等分别执行大竹板二十板、二十五板、三十板、三十五板、四十板不等。{3}
  徒刑五等:徒一年,杖六十;徒一年半,杖七十;徒二年,杖八十;徒二年半,杖九十;徒三年,杖一百。徒刑加杖刑倶俟到配所之日执行,但是否仍按杖刑例予以折罚不详。
  流刑三等:流二千里,杖一百;流二千五百里,杖一百;流三千里,杖一百。流刑加.杖刑倶俟到配所之日执行,但是否仍按杖刑例予以折罚不详。另,缘坐流罪不加杖。
  死刑二等,即斩刑,绞刑。“内外死罪人犯,除应决不待时外,馀倶监固候秋审朝审分别情实、缓决、矜疑,奏请定夺。”
  除五刑外,《大清律例》中还出现了赎、充军、发遣、凌迟、枭首、戮尸等刑名。因此,《大清律例》之刑名体系并不是严格意义上的五刑体系。
  赎。清沿明制,赎法有三:纳赎、收赎、赎罪。赎分律赎和例赎。律赎适用于“其情可矜疑者”,其赎甚轻;例赎适用于“照例赎其罪”者,其赎至重。{4}至迟在刑律改革之前,纳赎之法似久不适用。{5}收赎之法主要适用于妇女犯罪方面,“银数甚微,系专为老幼废疾及命妇官员正妻等项有犯从宽准其赎罪而设”{6}。三赎之外,尚存捐赎,但不载于《大清律例》。乾隆间定贡监平人捐赎免罪之条:“贡监犯笞罪,赎银一百两;杖罪,赎银二百两;徒罪,赎银八百两;军流罪,赎银一千二百两。平人犯笞罪,赎银五十两;杖罪,赎银一百两;徒罪,赎银四百八十两;军流,赎银七百二十两。”{7}但赎银“为数过钜,虚悬一赎罪之典,而呈请赎罪之案往往累岁不获一见,未免有名无实”{8}。
  充军。雍乾间定充军刑名,五等,即附近、近边、边远、极边、烟瘴,是为“五军”。充军主要是一种刑名,但有时也是一种刑罚执行方式。律例直接规定为充军者,是为刑名;规定徒罪以上或缘坐以充军者,是刑罚执行方式。例如,“奸徒诈称势要衙门乘坐黑楼等船只,悬挂牌面,希图免税诓骗违法者,徒罪以上倶于所犯地方枷号一个月,发附近充军{9}。因兵制需要,明代创制充军刑名。清代兵制绝不相同,充军内涵随之变更。清代军犯由将军、都统或地方州县负责管束,以充实各种劳役为基本内容。{10}
  发遣。发遣地位不甚明确。发遣,一般在两种情形下使用:一是明确指称具体的刑名,一是指被处军流徒刑不允折罚而实发者。“凡旗下人犯罪,笞杖各照数鞭责,军流徒免发遣,分别伽号。”{11}刑名意义上的发遣,具备三个特征:第一,发遣是仅次于死罪的重刑,处于流刑之上;第二,发遣地点相对固定,一般发往新疆、黑龙江、吉林等地,但也有对发往新疆的遣犯改发云贵两广烟瘴的规定。第三,以“当差为奴”或种地屯田等劳役为基本内容。{12}
  凌迟、枭首、戮尸。凌迟、枭首明确规定适用于特定犯罪形式,构成独立刑名。例如“凡谋反(不利于国,谓谋危社稷)及大逆(不利于君,谓谋危宗庙、山陵及宫阙),但共谋者,不分首从(已未行),皆凌迟处死”{13}。戮尸,适用于犯该斩、枭而监故者。“《明律》亦无戮尸之文,至万历十六年始定此例,亦专指谋杀祖父母、父母者而言。国朝因之,后更推及于强盗案件,凡斩、枭之犯,监故者无不戮尸矣。”{14}
  在《大清律例》之外,还存在庞大复杂的非基本刑名体系。
  满汉有别与枷号。普通旗人,在刑事处罚上一般享有特殊待遇,“凡旗人犯罪,笞、杖各照数鞭责。军、流、徒免发遣,分别枷号。徒一年者,枷号二十日,每等递加五日。总徒、准徒亦递加五日。流二千里者,枷号五十日,每等亦递加五日。充军附近者,枷号七十日;近边者,七十五日;边远沿海边外者,八十日;极边烟瘅者,九十日”{15}。但这种普通旗人所享有的刑事司法特权,随着满清统治的逐步稳定而呈弱化趋势。{16}
  尊卑有别与折罚钱粮(养赡银)。乾隆年间纂修《宗人府则例》,统一审理宗室觉罗议罪狱讼事宜。宗室觉罗犯罪该处笞杖者,分别折罚钱粮。光绪31年,改革旗制,折罚钱粮修订为折罚养赡银。具体办法是:笞十到四十,折罚养赡银半个月;笞五十,折罚养赡银一个月;杖六十,折罚养赡银两个月;杖七十,折罚养赡银三个月;杖八十,折罚养赡银四个月;杖九十,折罚养赡银五个月;杖一百,折罚养赡银六个月。情罪可恶者,予以实责,不准折罚。宗室觉罗妇女犯罪,照男子犯该处笞杖罪折罚养赡银者减半扣罚。{17}
  尊卑有别与圈禁空房。圈禁分折罚与直处两种情形。宗室觉罗犯罪该处枷徒流军各罪者,折罚圈禁。具体办法是:该处枷罪者,折圈禁空房,二日圈禁折抵枷号一日,并加杖责二十。初犯该处徒三年及二年半罪者,折圈禁一年,并加杖责三十;初犯该处徒二年及一年罪者,折圈禁半年,并加杖责三十;初犯该处流三千里及二千五百里罪者,折圈禁两年,并加杖责三十;初犯该处流两千里罪者,折圈禁一年六个月,并加杖责三十;初犯该处边远及极边烟瘴军罪者,折圈禁三年,并加杖责四十;初犯该处近边及附近军罪者,折圈禁二年六个月,并加杖责四十。一次犯流一次犯徒者,加等照极边烟瘅军罪例,折圈禁三年,并加杖责四十。宗室觉罗犯罪该处斩绞监候者,直处圈禁空房。直处圈禁有三年、六年和永远圈禁三等。{18}
  清代先后制定《钦定理藩院则例》、《钦定回疆则例》、《青海蒙古野番新例》、《钦定西藏章程》、“苗例”,分别适用于内外蒙古、新疆、青海、西藏与西南夷地区。边疆地区实行不同于内地的刑事法律制度。因官制与法制改革,清末朝廷根据《钦定理藩院则例》公布《钦定理藩部则例》,其中记载了蒙古地区独具特色的刑名体系:罚俸、鞭刑、罚九与入誓。
  内外有别与罚俸。“凡管旗之汗、王、贝勒、贝子、公、台吉、塔布囊故将人鞭殴成伤者,系家奴罚俸半年;系闲散属下人罚俸一年;系旗下官员、披甲,罚俸二年。”{19}“凡内外扎萨克汗、王、公等缘案应罚俸者,无论所罚系扎萨克奉、系世职奉,均止罚银两,免罚缎匹,其罪至革职折罚世职奉者,连俸缎一并议罚。”{20}
  内外有别与鞭刑。“凡蒙古台吉、塔布囊并属下官员、平人,无故殴妻致死者,绞;故杀者,亦绞。均监候。过失杀者,如确有证佐,由该盟长、扎萨克审实,系属过失,台吉、塔布囊并属下官员革职,枷号六十日,鞭一百;平人枷号六十日,鞭一百。”{21}
  内外有别与罚九。刑名意义上的罚九包括罚九、罚七、罚五、罚三等形式。“察哈尔及各扎萨克旗下蒙古,有私入围场偷砍木植、偷打牲畜者,均照刑例定拟。其人犯罪应伽责者,将失察之该管官罚七牲畜,扎萨克罚俸三个月;罪应发河南、山东者,该管官罚一九牲畜,扎萨克罚俸六个月;罪应发湖广等省者,该管官罚二九牲畜,扎萨克罚俸九个月;罪应发云南等省者,该管官罚三九牲畜,扎萨克罚俸一年。”{22}“罚罪九数:马二匹、犍牛二只、乳牛二只、三岁牛二只、两岁牛一只;七数:马一匹、犍牛一只、乳牛一只、三岁牛二只、两岁牛二只;五数:犍牛一只、乳牛一只、三岁牛一只、两岁牛二只‘三数:乳牛一只、三岁牛一只、两岁牛一只。”{23}
  内外有别与入誓。“入誓,即对天发誓。源于蒙古习惯法。清朝因俗制宜,在本卷中规定了哪几种情况可以入誓,其余均不准入誓”。{24}“凡案犯斩、绞、发遣以及应罚牲畜等罪,如临时未经破案,事后或经官访出,或被人告发到案,案情确凿,而本犯恃无赃证踪迹,坚不承认,事涉疑似者,令其入誓。如肯入誓,仍令该管佐领等加具保结,令本犯入誓完结;不肯入誓,即照访出告发案情科罪。”{25}
  二、《大清现行刑律》前刑名体系改革概况
  (一)废除充军(光绪二十九年)
  光绪二十九年,“刑部奏准删除充军名目,将附近、近边,边远并入三流,极边及烟瘴改为安置,仍与当差并行”{26}。作为刑名的充军就此被永远废除。改革后的充军刑被重新设置为二级刑罚:安置较重,即极边足四千里及烟瘴地方安置,工作二十年;新疆当差较轻,工作十二年。{27}
  (二)军流徒酌改工艺(光绪二十九年)
  光绪二十九年,山西巡抚赵尔巽奏军流徒酌改工艺,并提出具体改革方案:“近东西各国,多以禁系为惩罪之科,工作为示惩之辟。诚谓加以拘执,足啓心思;责以工佣,更俾要务。执业足供所食,则上无耗费;收犯皆有定所,则下少逋逃。而浸染良氓滋长奸匿诸弊,更不禁而自止。揆之经训定例,尚无刺谬。……拟请仿汉时输作之制,饬下各省,通设罪犯习艺所。以后将命盗杂案遣军流徒各罪犯,审明定拟后,即在犯事地方,收所习艺。……徒犯自半年至三年,加重者至四年。军流自非所犯常赦所不原者,似均可酌定年限,期满察看作工分数及有无悛悔,有无切保,再行释放。流罪自五年至九年,军罪自十年至二十年。皆令常带刑镣,在所工作。文弱不能工作者,即令服所中书职司帐之役;桀骜不服约束者,例加以鞭督扑责之刑”{28}。
  敕下刑部核议。刑部赞同赵尔巽之意见,认为“各省通设罪犯习艺所,系属安插军流徒第一良法,应如所奏办理”{29}。刑部拟定了军流徒罪改收所习艺的具体实施办法:第一,徒罪人犯,毋庸发配,概行收入习艺所,按照所犯徒罪年限,责令工作,限满释放。第二,因犯强盗、抢夺、会匪、棍徒等项罪名而处遣军流罪者,仍照定例发配。罪应遣军者,到配加监禁十年;罪应拟流者,到配加监禁五年。侯监禁限满,概行收入习艺所,皆令身带重镣,充当折磨苦工。遣军以二十年为限,流犯以十年为限。限满分拨各州县安置,听其各自谋生。第三,因犯非强盗、抢夺、会匪、棍徒等项罪名但属于“常赦所不原者”情形的,无论军流,照例发配。到配一律收所习艺。流两千里者,限工作六年,流二千五百里者,限工作八年,流三千里者,限工作十年。军犯即照满流工作年限科断,限满即行释放,听其自谋生计,并准其在配所地方入籍为民。第四,因犯非强盗、抢夺、会匪、棍徒等项罪名且属于“常赦所得原者”情形的,无论军流,均毋庸发配,即在本省收所习艺。军流工作年限,亦照前科断,限满即行释放。
  光绪二十九年四月初三日,朝廷批复同意刑部办法,流刑(包括原充军附近近边边远三等)、徒刑被废除。随后,《大清现行刑律》改“收所习艺”为“徒刑”,大清新刑律进一步改徒刑为两类,即“无期徒刑”和“有期徒刑”。
  (三)改笞杖为罚金(光绪三十年)
  光绪二十七年,江督刘坤一鄂督张之洞上《江楚会奏变法三折》,提出刑罚改革建议。其具体内容包括:第一,笞杖等罪,酌量改为羁禁,以免“敲扑呼詈,血肉横飞”之苦;第二,改罚锾,包括命盗案应按律治罪,窃贼地痞恶棍伤人诈骗讼棍……不准罚赎”,“户婚田土家务钱债等类之案,……其曲者,按其罪名轻重,酌令罚缴赎罪银若干,以为修理监狱经费”,“举贡生监职员封职犯事罪不至军遣者,除褫革外,并罚缴修理监狱经费”,“除军罪皆系重情,照旧发遣外,其流徒两项,……令缴赎罪银若干,以为监狱经费”{30}。
  光绪三十年,沈家本、伍廷芳上《议复江督等会奏恤刑狱折》,议定改笞杖等罪改革办法笞杖等罪,仿照外国罚金之法。凡律例内笞五十以下者,改为罚银五钱以上、二两五钱以下。杖六十者,改为罚五两,每一等加二两五钱,依次递加。至杖一百,改为罚十五两而止。如无力完纳者折为作工,应罚一两,折作工四日,依次递加,至十五两折作工六十日而止。……至此项罚金折为作工之犯,嗣后即应按照新章,收所习艺”{31}。依律,五徒三流五军犯罪,到配所后均应杖责;总徒准徒之犯到配杖责一百。笞杖已废,军徒流人犯应得加杖,亦应概予宽免,到配后不再议罚。{32}得旨,如所议行。
  笞、杖作为刑名被永远废除,并初步形成了从银五钱到银十五两的十等罚金刑体系。《大清现行刑律》以此为基础,正式规定了十等罚刑。
  (四)改笞杖为工作(监禁)(光绪三十一年)
  光绪三十一年,伍廷芳等上《变通窃盗条款折》,提出窃盗罪多,原处笞杖,本就过轻,现改罚金,更不合理。因此主张窃盗罪改处习艺所工作一月至十月不等,各省习艺所未建立者,以应得工作期限暂予监禁。
  窃盗案发最多,旧律处罚过轻,执行不力,效果不彰。“定例盗窃赃四十两以下,科罚仅止于笞杖。折责发落,久等具文。犯者以身尝试,习知国法不足畏。释放之后,再犯三犯者有之,积案迭窃者有之,结伙持械行劫者又有之。推原其故,半由于地方官不知教养,半由于定律过轻,难昭惩创。”
  笞杖改处罚金,更显不符实际。“笞杖改折罚金,自系曲予矜全,启发其羞恶之心。第此等刑制,宜于轻罪人犯及无知犯罪者。独窃盗以攘取为事,犯罪之念,蓄于平日。论其赃虽有多寡之殊,诛其心实无重轻之别。而此项人犯,大率游荡无业,本难期罚金之可以照纳。况竭彼盗泉,充兹赃罚,揆之于理,尤未适也。”
  改处“收所习艺”,亦难收其效。“罚金无力免缴,代以习艺。泰西各国名为换刑。换刑之习艺,与徒流之习艺,性质虽一,究有久暂之分。历时未久,既难望其旧染之拔除,且恐伧遽之间,技艺亦未娴熟。刑期满后,难保不复蹈旧辙。”
  窃盗罪处罚金刑非东西各国通例。“窃盗之罪,法兰西处惩役;德意志处禁锢,或十年以下之惩役;比利时处一月以上五年以下之禁锢;英吉利处五年以下之惩役,或二年以下之禁锢,附加苦役及黑牢;日本处二月以上四年以下之重禁锢;其余各国,大致相同。间有并科罚金者,非通例也。”
  建议窃盗罪应处笞杖者改处工作。“凡盗窃应处笞杖(笔者按:笞刑)者,改拟工作一月;杖六十者,改拟工作两月;杖七十者至一百,每等递加两月。徒罪以上,仍照向章办理。此外以窃盗论、准窃盗论,及各项因盗问拟笞杖,并抢夺强盗案内拟杖者,倶准此。至各省习艺所,如有尚未设立者,即将现犯照应得工作期限,暂予监禁。”{33}得旨,如所议行。
  窃盗罪改罚之“工作”,与“收所习艺”之不同。收所习艺,包含有教育刑的蕴含;所谓工作,唯折磨苦工。且在习艺所未广泛建立之前,“工作”实为“监禁”,是剥夺人身自由的刑罚方式。
  (五)凌迟、枭首、戮尸的废除(光绪三十一年)
  “死刑”不是刑名,而是一系列刑名的统称。清代死刑包括绞监侯、斩监候、绞、斩、戮尸、枭首、凌迟等类别。刑律改革中,以废除重法的名义正式取消了虽不常用但格外醒目因而影响巨大的凌迟、枭首、戮尸等刑名。
  光绪三十二年,沈家本伍廷芳等奏《删除律例内重法折》,提出废除重法之建议。朝廷则很快给予批复:“现在改订法律,嗣后凡死罪,至斩决而止,凌迟及枭首、戮尸三项,著即永远删除。所有现行律例内,凌迟、斩枭各条倶改为斩决,其斩决各条倶改为绞决,绞决各条倶改为绞监候,入于秋审情实,斩监候各条倶改为绞监候,与绞候人犯仍入于秋审,分别实、缓办理。”{34}
  斩决成为凌迟、枭首、戮尸等的替代刑罚,死刑序列仅余斩、绞两项。更为重要的是,《大清律例》规定为“斩决”者倶已改为“绞决”,“斩候”亦改为“绞候”。律例内规定以凌迟、枭首、戮尸执行的犯罪形式较少。因此,改革后的死刑序列中,绞刑成为绝对优势刑名,这为新刑律建立“死刑唯一”新体制奠定了坚实的基础。
  (六)满汉刑制统一与枷号等折罚的废除(光绪三十三年)
  清末满汉关系是一个敏感的政治问题。革命党日以种族革命相号召,清政府面临朝廷内外巨大压力。光绪三十二年六月,出洋考察政治大臣端方上《请平满汉畛域密折》,明确主张“举行满汉一家之实,以定民志而固国本”{35}。第二年七月,朝廷为此征求意见:“现在满汉畛域应如何全行化除,著内外各衙门各抒所见,将切实办法妥议具奏”{36}。同年八月,命授旗丁以田,筹生计,逐步同于齐民,“期于化除畛域,共作国民,用副朝廷一视同仁之至意”{37}。九月初三日,懿旨命礼部及修订法律大臣议定满汉通行礼制刑律,除宗室外,满汉同一。{38}
  普通旗人刑事司法特权主要表现为犯军流徒罪免发遣而行折伽之制。{39}因此,在刑律改革中贯彻“化除满汉畛域”政策,消除满汉差别,其核心在于废除“伽号”制度。
  《议复江督等会奏恤刑狱折》(光绪三十年)已提出“旗人有犯,照民人一律科断”的基本原则。{40}有犯,即犯笞杖等罪;一律科断,即照民人一体由笞杖刑改为罚金。光绪三十三年,为响应朝廷化除畛域号召,沈家本等奏《旗人遣军流徒各罪照民人实行发配折》,提出在“遣军流徒”罪等方面,废除满人折枷之制:“今日八旗丁口日益番昌,与昔日情形迥异,若将旗人犯罪应发配者概与民人一体办理,亦无虑军伍差务乏人。如谓新章之监禁期长,旧律之折枷期短,重轻悬绝,不甚相宜,抑知畛域之未能化除,正在此等重轻悬绝之处。尽人在覆帱之内,而一轻一重,此成见之所以未能尽融。似未可拘泥旧规,致法权不能统一。臣默抻世运,慨念时艰,欲筹挽救之方,不得不变通办理。
  拟请嗣后旗人犯遣军流徒各罪,照民人一体同科,实行发配,现行律例折伽各条,概行删除,以昭统一而化畛域”{41}。
  普通旗人丧失司法特权,作为刑名的“枷号”亦永远归于历史。据“军流徒”罪改“收所习艺”等改革措施云,所谓“照民人一体同科”,亦不再实发。
  (七)赎法改革
  纳赎法本就存而不用,毋庸改革。
  收赎法改革与男女同罚。光绪三十一年,刑部奏《变通妇女犯罪收赎银数折》,提出妇女犯罪处罚办法改革要求。{42}该折详述改革之必要性。第一,妇女犯罪收赎之法过于混乱,极难援引。清沿明制,妇女犯罪不予实决,改为收赎。例内有妇女犯罪不予收赎“实发为奴”之条,但只限于“犯不孝、奸、盗及刁健翻控”等罪;且经多次修改,“有改为监禁者,有改为准其收赎一次者”,断狱之时,极难援引。第二,世界通例,男女同罪不宜异罚。“献典昭垂,范围全国,固不能因中外而殊科,亦不能因男女而异制。中外法律之最不相同者,以妇女收赎一条为最甚。考东西各国刑法,死刑之次为徒刑,与中国军流,名异而实同。妇女犯徒罪,惟英法日俄比五国,或留内地惩役场,或改拘监狱及制造所役使之刑。余国倶与男子同论。……中国自周官立法,男子入于罪隶,女子入于舂藁,实为男女异罚之始。”第三,妇女犯罪收赎法显失公正。笞杖等罪改为罚金刑,杖一百罚金最高达银十五两;妇女犯罪,满流收赎者亦不过银四钱五分。“相衡之下,轻重悬殊。……至收赎旧例,不特与新章轻重背驰,抑且法轻易犯,揆以各国刑制,亦难收齐一之益。”第四,男女异罚,易生弊端。“矧人情诡诈百出。
  习知妇女犯罪可邀轻典,往往与人涉讼,辄令妇女出头,贿买主使诸弊,尤不可不杜渐防微。”改革具体措施包括:第一,妇女犯有笞杖之罪,不予收赎,照新章一律改为罚金。第二,妇女因诈伪等罪该处遣军流徒,旧例应实发者,改留本地习艺所工作,以十年为限;应监禁者,照原年限亦收所习艺。第三,其他案件,允许赎罪,徒一年折银二十两,每五两为一等,五徒准此递加,最高至银四十两;由徒入流,每一等加银十两,三流准此递加,最高至银七十两;遣军照满流科断,即赎银七十两;无力缴纳赎银者,“将应罚之数,照新章按银数折算时日,改习工艺”。第四,妇女犯该枷号,不论日数多寡,倶酌加五两以示区别。女犯习艺所尚未建立者,即照应得工作期限暂予监禁。该办法亦得批准。这一改革,大幅度提高了妇女犯罪收赎银数,改变了旧律收赎银数甚微的状况,协调了与笞杖改罚金新法的相互关系。这一改革,开始改变了男女同罪异罚的历史传统,根本改变了定罪处罚上的性别差异。
  捐赎法的改革。刑部在议覆晋抚赵尔巽通设罪犯习艺所奏折时,详论了捐赎法改革办法,其具体内容包括:第一,罪犯常赦所不原者不准捐赎,保持不变;第二,官员赎罪银数不得议减,保持不变;第三,贡监捐赎银数两倍于平人捐赎银数,保持不变;第四,其佘情形,捐赎银数予以减半。“贡监犯笞杖,定例笞罪罚银一百两,酌减为五十两;杖罪赎银二百两,酌减为一百两。按笞五等杖五等,分作十成,以十两为一等。凡贡监犯笞一十,赎银十两;笞二十,赎银二十两;至杖六十,赎银六十两;以次递加。平人犯笞杖,定例笞罪赎银五十两,酌减为二十五两;杖罪赎银一百两,酌减为五十两。亦照前分作十成,以五两为一等。凡平人犯笞一十,赎银五两;笞二十,赎银十两;至杖六十,赎银三十两;以次递加。贡监犯徒罪,定例赎银八百两,酌减为四百两。按徒五等,以二百两起,每一等加五十两。凡贡监犯杖六十徒一年,赎银二百两;杖七十徒一年半,赎银二百五十两;以次递加。平人犯徒罪,定例赎银四百八十两,酌减为二百四十两。按徒五等,以一百两起,每一等加三十五两。凡平人犯杖六十徒一年,赎银一百两;杖七十徒一年半,赎银一百三十五两;以次递加。贡监犯军流,定例赎银一千二百两,酌减为六百两。按流三等,以四百六十两起,每一等加七十两。凡贡监犯流二千里,赎银四百六十两;流二千五百里者,赎银五百三十两;流三千里者,赎银六百两;军罪即照满流银数捐赎。平人犯军流,定例赎银七百二十两,酌减为三百六十两。按流三等,以二百七十两起,每一等加四十五两。凡平人犯流二千里者,赎银二百七十两;流二千五百里者,赎银三百十五两;流三千里者,赎银三百六十两;军罪亦照满流银数捐赎。其缓决减等人犯仍照原议赎罪,其一体减半科算”。{43}
  笞杖改为罚金后,笞刑罚缴银五钱以上二两五钱以下,杖刑罚缴银五两以上十五两以下。赎罪法修改后,贡监赎笞罪缴银十两以上五十两以下,赎杖罪缴银六十两以上一百两以下;平人赎笞罪缴银五两以上二十五两以下,赎杖罪缴银三十两以上五十两以下。两法似存龌龊,不相协调,待考。
  三、《大清现行刑律》之刑名体系
  经过近七年的渐进式改革,清代固有刑名体系发生巨变,至《大清现行刑律》总其成。
  编制《大清现行刑律》的背景。第一,光绪三十四年,新刑律草案起草完毕已上奏交各省签注,修订法律馆拥有继续编订现行刑律的现实条件。第二,新刑律乃宪政之法,而正式立宪将在九年之后。在旧律不适于用而新律无法适用且刑事司法实践须有章可循的背景下,编定现行刑律万难再缓。{44}第三,渐进式改革使得刑律体系参差复杂,客观上需要进行系统整理,以敷适用。{45}第四,刑名体系亦有类似问题笞杖已全属换刑,徒流亦经变通办理。是五刑之名虽仍其旧,自死刑以下,办法倶与本律不同,自应酌加厘正,以归画一。”{46}
  《大清现行刑律》首先对过去七年刑名改革的成绩给以简要总结律以笞杖徒流死为五等,而例则于流之外复增外遣充军二项。自光绪二十九年刑部奏请删除充军名目改为安置;是年刑部又于议覆升任山西巡抚赵尔巽条奏军流徒酌改工艺;三十年,臣家本与伍廷芳议覆前两江总督刘坤一等条奏改笞杖为罚金;三十二年,奏请将秋审可矜人犯随案改流。三十三年,臣等遵旨议定满汉同一刑制。是年,法部复奏请将例缓人犯免入秋审等因各在案。叠届变通,渐趋宽简。质言之,即死刑安置工作罚金四项而已。”{47}
  现行刑律重申了笞杖二刑的改革成效。“拟请笞杖等罪,仿照外国罚金之法。凡律例内笞五十以下,改为罚银五钱以上二两五钱以下;杖六十者,改为罚银五两,每一等加二两五钱,以次递加,至杖一百改为罚银十五两而止。”{48}由此构成“罚刑”十等:一等罚,银五钱;二等罚,银一两;二等罚,银一两五钱;四等罚,银二两;五等罚,银二两五钱;六等罚,银五两;七等罚,银七两五钱;八等罚,银十两;九等罚,银十二两五钱;十等罚,银十五两。{49}
  现行刑律总结了徒流二刑的改革成果。“徒犯毋庸发配,概行收入习艺所,按照徒限工作。流罪各犯如系常赦所不原者,照例发配,到配一律收所习艺。流二千里者,限工作六年;流二千五百里者,工作八年;流三千里者,工作十年。若为常赦所得原者,毋庸发配,即在本省收所习艺。工作年限照前科算,限满释放。遣军亦照满流科断。”由此形成新的徒流刑体系:第一,常赦所得原者,免发遣,就地收所习艺;常赦所不原者,发遣,徒流地收所习艺。第二,徒刑五等:徒一年,工作一年;徒一年半,工作一年半;徒二年,工作二年;徒二年半,工作二年半;徒三年,工作三年。第三,流刑三等:流二千里,工作六年;流二千五百里,工作八年;流三千里,工作十年。原充军附近、近边、边远三等,倶照满流科断,即流三千里,工作十年。{50}
  现行刑律明确了遣刑的地位。前已述及,遣刑虽一直存在,但其地位不甚明显。多数情况下遣刑是一种较充军为重之刑名,但有时也作为徒流军等刑罚的执行方式而存在。现行刑律明确了遣刑独立的法律地位,遣刑包括安置与发往新疆当差两等:极边足四千里及烟瘴地方安置,工作十二年;新疆当差,工作十二年。{51}
  现行刑律继承了死刑的改革成就。现行刑律不再列入凌迟、枭首、戮尸等酷刑重法。死刑存绞、斩二等,以绞为主,斩刑是原凌迟、枭首、戮尸等刑罚的换刑。
  现行刑律延续了赎法的改革势头。现行刑律全文删除了纳赎、收赎及赎罪律例,但有条件保留了律赎三项:第一,凡律应收赎人犯,如犯该杖罪以下,照奏定笞杖罚银数减折一半。第二,凡律应收赎人,如犯该徒罪以上,照奏定妇女罚赎数目减折一半。第三,犯死罪而符合留养承祀者,亦可适用赎法。“现行例死罪人犯应准留养者,枷号两个月,责四十板。斗杀等案追银二十两给死者家属养赡,照现章伽号不计月日,应罚银五两。四十板即律文之杖一百,应罚银十五两。合计须出银四十两。今于死罪条下拟即按照明律及现行留养条例定为赎银四十两。”{52}捐赎法不列于《大清律例》,故现行刑律对于赎法之改革,不涉及捐赎诸项。
  现行刑律形成了新的过渡性的五刑体系。“笞杖本为二项,既改罚金,势难强为区判,拟即改为十等罚,列为一项。又安置与当差倶属遣罪,不过内外之殊。拟即以遣罪列为一项。酌照原定年限增为工作十二年,而以当差安置分别合之徒、流、死三项,仍符五刑之数。”{53}新五刑体系包括:
  罚刑,十等:一等罚,银五钱;二等罚,银一两;三等罚,银一两五钱;四等罚,银二两;五等罚,银二两五钱;六等罚,银五两;七等罚,银七两五钱;八等罚,银十两;九等罚,银十二两五钱;十等罚,银十五两。
  徒刑,五等:徒一年,工作一年;徒一年半,工作一年半;徒二年,工作二年;徒二年半,工作二年半;徒三年,工作三年。
  流刑,三等:流二千里,工作六年;流二千五百里,工作八年;流三千里,工作十年。
  遣刑,二等:极边足四千里及烟瘴地方安置,工作十二年;新疆当差,工作十二年。
  死刑,二等:绞、斩。
  《大清现行刑律》是对原《大清律例》刑名体系所进行的有限度改革,故其对刑名体系的改革不涉及律例之外的内容。现行刑律对原有之宗室觉罗之圈禁、折罚等,不予涉及;对蒙古等边疆地区之罚俸、鞭刑、罚九及入誓等,仍存其旧。
  四、大清新刑律草案之刑名体系
  从逻辑上而言,刑名体系改革到新刑律草案达到高潮。{54}新刑律草案规定了完全近代化的刑名体系。普遍认为新刑律草案刑名体系主要系参照日本刑法典而成,但据上文可知,新刑律刑名体系其来有自。它是清末一系列改革工作的自然结论,具有其自身的历史连续性。
  《奏为刑律草案告成分期缮具清单恭呈御览并敬陈修订大旨折》再次详述刑名改革过程,强调其与传统刑名体系的继承关系。“光绪二十九年,刑部奏请删除充军名目。奉旨允准。祗以新律未经修订,至今仍沿用旧例。是年,刑部又议准升任山西巡抚赵尔巽条奏军遣流徒酌改工艺。三十一年(沈家本《拟请编定现行刑律以立推行新律基础折》中为‘三十年’),复经臣与伍廷芳议覆前两江总督刘坤一等条奏改笞杖为罚金,均经通行在案。是已与各国办法无异。兹拟改刑名为死刑徒刑拘留罚金四种。其中,徒刑分为无期有期。无期徒刑惩役终身,以当旧律遣军;有期徒刑三等以上者,以当旧律三流;四等及五等以当旧律五徒。拘留专科轻微之犯,以当旧律笞杖。罚金性质之重轻,介在有期徒刑与拘留之间。实亦仍用赎金旧制也。”{55}
  新刑律草案刑名体系由主刑和从刑构成。主刑由死刑、徒刑、拘留、罚金组成,从刑由褫夺公权、没收组成。相较于《大清现行刑律》,其新的变革表现如下:
  废除斩刑,死刑唯一。现行刑律规定死刑分斩、绞二等,以绞为主,设斩刑以换凌迟、枭首、戮尸等重法。新刑律草案废除斩刑,规定绞刑是执行死刑唯一形式;特殊情况下,斩刑可通过专门条例规定适用之。“旧律死刑以斩绞分重轻。斩则有断脰之惨,故重;绞则身首相属,故轻。然二者倶属绝人生命之极刑。谓有重轻者,乃据炯戒之意义言之尔。查各国刑法,德法瑞典用斩,奥大利匈牙利西班牙英俄美用绞,俱系一种。……惟军律所科死刑倶用铳杀。然其取义不同亦非谓有轻重之别。兹拟死罪仅用绞刑一种,仍于特定之行刑场所密行之。如谋反大逆及谋杀祖父母父母等条倶属罪大恶极,仍用斩刑。别辑专例通行。”{56}
  废除五等徒刑,别立有期徒刑与无期徒刑。现行刑律分徒刑为五等,新刑律草案继续进行改革。徒刑,即自由刑,分有期徒刑与无期徒刑两类。无期徒刑:“受无期徒刑之宣告者,则监禁于监狱,使服法定之劳役。……人有凶恶次于死刑者,必处以无期徒刑,以防其再犯。”{57}有期徒刑五等:一等有期徒刑,十年以上十五年以下;二等有期徒刑,五年以上十年以下;三等有期徒刑,三年以上五年以下;四等有期徒刑,一年以上三年以下;五等有期徒刑,一月以上一年以下。据此,徒刑改革内涵有三:第一,徒刑从最初的劳役刑,最终转变为自由刑;第二,徒刑五等转变为两类六等;第三,徒刑本为确定刑期,自此转变为相对确定之刑期。
  废除流刑与遣刑。现行刑律规定流刑三等:流二千里、二千五百里与三千里,规定遣刑二等:安置与新疆当差。新刑律草案认为“流刑之制最古,在使凶恶之徒,窃居远方。然南朔东西,皆中国土地也。与之相接者,中国人民也。其中得失,无待缕述。流刑废止,实可无疑。……于徒刑外,复置流刑,诚为无益。”{58}
  新设置拘留刑。拘留刑为《大清律例》、《大清现行刑律》所无,是新设刑名。拘留仅剥夺人身自由,不再科以劳役,期限以一月为限。新设拘留刑,以跟新制定之《违警律》相衔接,以制裁轻罪行为。
  继续规范罚金刑。与现行刑律相比,新刑律草案罚金刑特点有二:第一,刑名进一步规范,“罚刑”修正为“罚金”。第二,罚金数额弹性增加,现行刑律定十等罚,具体规定每等罚刑金额,新刑律草案仅定罚金最低限额(银元一钱)。不直接规定罚金上限,显然是希望法官能够根据案情进行自由裁量。据分则草案具体规定,罚金刑最高额当是银元三千元。
  增设附加褫夺公权。褫夺公权,即丧失资格之刑。根据新刑律草案第四十六条之规定,褫夺公权包括:为吏员之资格;膺封锡勋章职衔出身之资格;入军籍之资格;为学堂监督提调教习之资格;为律师之资格。褫夺公权,仅适用于处徒刑以上之犯罪人,被处以拘留或罚金刑者,不能附加适用褫夺公权。
  增设附加没收刑。“没收仅限于三种之物件:一、私造及私有违禁之物,是所以禁止人,使不私造私有危险之物品也;二、供犯罪所用,及预备之物,使民不留犯罪之纪念,易于悛改之政策也;三、因犯罪而得之物,使人不能以犯罪为自利也。”{59}
  进一步改革赎刑。并不像有研究所认为的那样,新刑律草案并没有完全废除赎刑。{60}草案第四十三条规定了赎刑:凡受五等有期徒刑或拘留之宣告者,其执行上实有窒碍时,得以一日折算一元,易以罚金。其立法理由是本条之规定,系据最新之学理而设,自由刑易为金刑,本为学者所非议,以其乖于刑罚之宗旨故也。然亦未必尽然。例如外国船舶之水手,于碇泊地犯轻微之罪,科以数日之拘留,该船势难久待。一旦启碇归航,在本船既失必需之水手,在本人有失归航之便,而本国反因此增一飘零无业之异国游民。际此情形,则易罚金为宜。英国判决例,此事数见。其他属于此类之事例者,亦复不少,故本案辑为专例,以剂情法之平”。{61}草案强调了赎刑适用的基本原则及其具体标准:适用赎刑必须以必要为原则;其具体标准是:第一,被告之刑为五等有期徒刑或拘留,且以实有窒碍为限;第二,以一日折算一元之罚金;第三,是否适用赎刑以审判官之具体裁判为准。早先所存所有赎法概行废止,赎刑基本退出中国刑法历史舞台。
  属地主义原则与宗室边疆刑名的废除。新刑律草案第二条规定了刑法适用的属地主义原则:凡本律,不问何人,于在中国内犯罪者,适用之。因此,历次改革没有涉及到的关于宗室觉罗刑名,如折罚养赡银、圈禁空房等,以及边疆地区刑名,如鞭刑、罚九、入誓等,亦告无效。
  五、刑名体系改革相关问题的初步认识
  (一)内因是刑名体系改革的根本原因
  传统刑罚体系已弊窦丛生,且积重难返。《江楚会奏变法三折》曾提到:“流徒各犯,率皆中途逃回,否则在配不久即逃。由于沿途押解,差役无多,到配管束,地保难信,逃回以后,肆恶更甚,似此有名无实,岂足以昭儆戒。”{62}修订法律馆亦持类似意见中国三流外有充军外遣二项。近数十年以来,此等人犯逃亡者十居七八。安置既毫无生计,隐匿复虑滋事端。历来议者,百计图维,迄无良策。”{63}赵尔巽的论述则更为详尽,他总结军流徒刑有“三失”、“四弊”,因而必须予以彻底改革。{64}
  早在刑律改革之前,刑名体系的局部改革已在进行当中。有试办习艺所者,“近年各省多有设立迁善所改过所者,亦闻教以工艺等事”{65}。有试办系狱监禁者,“从前(光绪20年)奏定京城棍徒及天津锅匪酌加监禁章程,行之已久”{66}。
  西方冲击是中国发动刑律改革的根本原因,几成定论。然中国传统刑罚体系本身之积重难返,表明刑律根本变革具有客观之基础。系统改革之前,“几有法穷当变,不可终日之势”{67}、“事穷则变,亦情势之自然”{68}的说法不绝于书,且各地均时有局部调整之尝试,则表明刑律根本变革具有主观之动力。国内刑事司法系统发展演变的客观形势,是朝廷发动刑律改革的根本原因之所在。
  如何认识“领事裁判权”等外部因素在刑律改革中的意义?首先应当明确的是,需要不需要改革,是一个问题;朝哪个方向改革或者说如何进行改革则是另外一个问题。外部因素,虽然不能构成发动改革的根本原因,但对于如何改革或者朝向哪个方向进行改革则意义重大。外部因素,包括西方知识及其对中国刑律体系的压力,则可以提供改革的参照,减少改革的争论,降低改革的成本,加快改革的步伐。只有这样,或许才能更好地解释修律大臣为何能够提出刑律改革可以收回领事裁判权这样的而为张之洞等视为不切实际的论点。
  (二)刑名体系改革是近代民族国家观念形成的曲折反映
  清代改革中的刑名体系的总体性特征是什么?蔡枢衡认为,“(清末刑律改革)在历史阶段上,意味着完成了从肉刑中心到自由刑中心的过渡,实现了刑法体系近代化的过程,反映了历史的发展”。{69}改革后的刑名体系,是一个以自由刑为中心的近代化体系,这是没有什么疑问的。关键是如何认识改革之前刑名体系的性质。肉刑中心,还是劳役刑中心,或是自由刑为中心?各有依据,莫衷一是。
  不妨换一个角度。徒、流、军、遣、死具有一个共同之处,即无论是处以何种刑罚,其目的不仅在于惩罚,其意义更在于将犯罪人从其所属团体中清除出去。这种理解与中国传统政治哲学观念密切相关。中国传统政治哲学的核心是独具特色的“天下观” o 天下观一方面体现出“王者无外”的一元化观念,另一方面则又建立了具有严格等级尊卑秩序的内部结构,确立了空间上中心与外围之间“同心圆”或“放射状”的亲疏关系。{70}通过徒、流、军、遣诸刑的适用,将犯罪人置于“同心圆”中不同的位置,以标示其不同的社会危害程度,便是这种传统政治哲学观念映射到刑名体系上的影子。刑律改革期间,传统天下观念深刻变革,近代民族国家观念逐渐形成。新刑律草案明确以现代国家观论证流刑之不合时宜流刑之制最古,在使凶恶之徒,窃居远方。然南朔东西,皆中国土地也。与之相接者,中国人民也。{71}可以说,由传统刑名体系演进至近代刑名体系,一定意义上是中国国家观念深刻变革的曲折体现。
  (三)刑名体系改革与清末新政
  不能孤立地理解清末刑名体系改革运动。刑名体系之改革是整个清末新政运动的有机组成部分,应在新政整体背景下审视刑名体系改革之意义。
  中央权威的逐步衰落,是伴随晚清历史始终的核心困局。其时所有历史角力,都围绕着削弱或加强中央权威而展开。一定意义上,整个中国近现代史是一个重建中央权威的历史。{72}无论是改革官制、整顿财政、重建海军,还是编练新军,都跟加强中央权威的努力紧密相关。所有的改革运动,都要服务于这个历史大局。刑律改革运动绝不是一个孤立的单纯的技术运动,它的每一个组成部分都跟加强中央权威以再次实现政权的集中统一息息相关。
  在刑事司法领域,中央权威的衰落表现为中央司法权威的丧失。中央司法权威的丧失,对外表现为条约体系下建立起来的领事裁判权或治外法权制度,对内则是地方司法权力的日渐扩大。晚清“就地正法”问题即可体现“内轻外重”的基本格局。{73}
  清末刑名改革围绕两个主题展开:差别问题与轻缓问题。差别问题,首在消除中外差别,即治外法权问题。轻缓问题,则主要涉及刑罚的轻缓化。无论是差别问题,还是轻缓问题,均已得到广泛关注。{74}
  差别问题与轻缓问题,同样不是孤立存在的,它们都统一于重建中央权威这一最高目标之下。中央权威,一方面表现为中央政令的畅通,另一方面则表现为中央掌握道义高点。清末一系列刑事司法制度的改革,均可以理解为是为实现中央政令畅通所做出的种种努力。新刑律所建构的以自由刑和罚金刑为核心的刑名体系,即使在当代看来也是非常轻缓的刑罚体系。{75}至少从条文上观察,这一刑名体系远比当时所谓文明的欧洲刑法要轻缓的多,大幅度超越了其历史局限。{76}
  为何出现这种情形?是因为中国的刑法体系受到了西方的鄙视外国人来华者,往往亲入州县之监狱,旁观州县之问案,疾首蹙额,讥为贱视人类。……州县监狱之外,又有羁所又有交差押带等名目,狭隘污秽,凌虐多端,暑疫传染,多致瘐毙,仁人不忍睹闻,等之于地狱,外人尤为痛诋,比之以番蛮”{77}。在正统的儒家继承人和文明自信了几千年的中国人看来,或许这种精神上的鄙视远比现实利益与权力的丧失更为令人痛苦吧!面对西方强势话语体系的压力,肉食者不惜以超越现实可能的轻缓化,而且是远比欧洲大陆刑法更为轻缓的刑名体系,努力争取刑律道义制高点,从而为实现重建中央(中国)权威的目标奠定必要的基础。
注释:
  {1}《变通妇女犯罪收赎银数者》,载[清]朱寿朋编:《光绪朝东华录》,张静庐等校点,中华书局1958年版,总第5406页。
     {2}费孝通:《乡土中国》,北京出版社2005年版,第29—40页。
     {3}竹板的标准:小竹板,大头宽一寸五分,小头宽一寸,长五尺五寸,重不超过一斤半;大竹板,大头宽二寸,小头宽一寸五分,长五尺五寸,重不超过二斤。
     {4}《读例存疑点注》,胡星桥、邓又天主编,中国人民公安大学出版社1994年版,第6页。
     {5}《大清现行刑律按语》,第4页。
     {6}《刑部议覆护理晋抚赵奏请各省通设罪犯习艺所折》,载《大清法规大全》,考正出版社1972年版,总第1897—1899页。
     {7}《刑部议覆护理晋抚赵奏请各省通设罪犯习艺所折》,载《大清法规大全》,考正出版社1972年版,总第1897页。
     {8}《刑部议覆护理晋抚赵奏请各省通设罪犯习艺所折》,载《大清法规大全》,考正出版社1972年版,总第1897页。
     {9}《大清律例》,法律出版社1999年版,第356—357页。
     {10}尤韶华:《明清充军同异考》,载《法律史论集》(第2卷),法律出版社1999年版。
     {11}《钦定大清会典事例(嘉庆朝)·刑部·名例律·犯罪免发遣》,载沈云龙主编:《近代中国史料丛刊目录》(全三编)(第69辑),文海出版社印行,第130页。
     {12}刘炳涛:《清代发遣制度研究》,中国政法大学2004年硕士学位论文,第3—4页。
     {13}《大清律例》,法律出版社1999年版,第365页。
     {14}《删除律例内重法折》,载沈家本《历代刑法考》卷四,中华书局1985年版,总第2023页。
     {15}《大清律例》,法律出版社1999年版,第91页。
     {16}何勤华:《清代法律渊源考》,载《中国社会科学》2001年第2期;沈家本等:《旗人遣军流徒各罪照民人实行发配折》迨乾隆二十一年,始定有旗人殴死有服卑幼情节惨甚者,不准枷责完结之例。三十二年,又有旗人罪名实系寡廉鲜耻有玷旗籍,削去户籍,依律发遣之例。三十七年,又有庄头、鹰户、海户人等,如犯军遣流徒等罪,照民人定拟,不得折枷完结之例。四十二年,又有庄屯旗人并驻防无差使者,军遣流徒照民人一例办理之例。道光五年,又定有旗人窝窃、窝娼、窝赌及诬告、讹诈、行同无赖、不顾行止等项,销除本身旗档,分别发配,不准折枷之例。自以上各例通行以后,旗人犯罪照民人一体定拟者日见其多,并不一例折枷矣。”
    {17}《钦定宗人府则例》,卷29《律例》,转引自《清朝法制史》,中华书局1998年版,第227页。
     {18}张晋藩:《清朝法制史》,中华书局1998年版,第229页。
     {19}《钦定理藩部则例》,天津古籍出版社1998年版,第308页。
     {20}《钦定理藩部则例》,天津古籍出版社1998年版,第345页。
     {21}《钦定理藩部则例》,天津古籍出版社1998年版,第309—310页。
     {22}《钦定理藩部则例》,天津古籍出版社1998年版,第316页。
     {23}《钦定理藩部则例》,天津古籍出版社1998年版,第346页。
     {24}《钦定理藩部则例》,天津古籍出版社1998年版,第352页,注①。
     {25}《钦定理藩部则例》,天津古籍出版社1998年版,第351页。
     {26}《清史稿·刑法二》,中华书局1977年版,总第4199页。
     {27}参见《大清现行刑律按语》,第6页。
     {28}朱寿朋编:《光绪朝东华录》,张静庐等校点,中华书局1958年版,总第4969—4970页。
     {29}《刑部议覆护理晋抚赵奏请各省通设罪犯习艺所折》,载《大清法规大全》,考正出版社1972年版,总第1897页。
     {30}刘坤一、张之洞:《江楚会奏变法三折》,载沈云龙主编:《近代中国史料丛刊续编》(第48辑),文海出版社印行,第73—87页。
     {31}朱寿朋编:《光绪朝东华录》,张静庐等校点,中华书局1958年版,总第5329页。
     {32}参见《宽免徒流加杖片》,转引自李贵连:《沈家本评传》,南京大学出版社2005年版,第121页。
     {33}《变通窃盗条款折》,载朱寿朋编:《光绪朝东华录》,张静庐等校点,中华书局1958年版,总第5342—5343页。
     {34}沈家本:《历代刑法考》(四),中华书局1985年版,总第2023—2028页。
     {35}《清史编年》(十二),中国人民大学出版社2000年版,第420页。
     {36}《清末筹备立宪档案史料》,载沈云龙主编:《近代中国史料丛刊续编》(第81辑),文海出版社印行,第918页。
     {37}《清史编年》(十二),中国人民大学出版社2000年版,第466页。
     {38}参见《清史编年》(十二),中国人民大学出版社2000年版,第468页。
     {39}参见《大清律例》,法律出版社1999年版,第91页。
     {40}参见《光绪朝东华录》,中华书局年版,总第5329页。
     {41}《旗人遣军流徒各罪照民人实行发配折》,沈家本:《历代刑法考》(四),中华书局1985年版,总第2033页。
     {42}参见《变通妇女犯罪收赎银数折》,载朱寿朋编:《光绪朝东华录》,张静庐等校点,中华书局1958年版,总第5406—5407页。
     {43}参见《刑部议覆护理晋抚赵奏请各省通设罪犯习艺所折》,载《大清法规大全》,考正出版社1972年版,总第1897—1898页。
     {44}参见李贵连:《沈家本评传》,南京大学出版社2005年版,第185页。
     {45}“定案时因律例未改仍复详加援引,偶一疏忽舛迕因之,似非循名责实之义。兹拟将律例内各项罪名概从新章厘订,以免分歧。”(沈家本:《拟请编定现行刑律以立推行新律基础折》,载《大清现行刑律按语》卷首奏疏。)
     {46}《大清现行刑律按语》,第3页。
     {47}沈家本:《拟请编定现行刑律以立推行新律基础折》,载《大清现行刑律按语》卷首奏疏。
     {48}《大清现行刑律按语》,第3页。
     {49}《大清现行刑律按语》,第3页。
     {50}参见《大清现行刑律按语》,第3页。
     {51}参见《大清现行刑律按语》,第3页。
     {52}《大清现行刑律按语》,第4一5页。
     {53}《大清现行刑律按语》,第4页
     {54}《大清现行刑律》编订于新刑律起草的整个过程当中,两者之间不存在时间上的先后问题。
     {55}《奏为刑律草案告成分期缮具清单恭呈御览并敬陈修订大旨折》,载刻本《大清帝国刑律总则草案》卷首奏疏。
     {56}《奏为刑律草案告成分期缮具清单恭呈御览并敬陈修订大旨折》,载刻本《大清帝国刑律总则草案》卷首奏疏。
     {57}《大清帝国刑律总则草案》,上海新学会社宣统三年再版,第75页。
     {58}《大清帝国刑律总则草案》,上海新学会社宣统三年再版,第77—78页。
     {59}《大清帝国刑律总则草案》,上海新学会社宣统三年再版,第80页。
     {60}有研究认为,新刑律彻底废除了流行千年的赎刑。相关论述可参见张兆凯:《赎刑的废除与理性回归》,载《北方法学》2008年第6期;陈汉生等:《我国古代赎刑制度述略》,载《社会科学》1983年第11期。
     {61}《大清帝国刑律总则草案》,上海新学会社宣统三年再版,第86—87页。
     {62}《江楚会奏变法三折》,载沈云龙主编:《近代中国史料丛刊续编》(第48辑),文海出版社印行,第84页。
     {63}《奏为刑律草案告成分期缮具清单恭呈御览并敬陈修订大旨折》,《大清帝国刑律总则草案》卷首奏疏,上海新学会社宣统三年再版,第4页。
     {64}参见朱寿朋编:《光绪朝东华录》,张静庐等校点,中华书局1958年版,总第4968页。
     {65}《江楚会奏变法三折》,载沈云龙主编:《近代中国史料丛刊续编》(第48辑),文海出版社印行,第82页。
     {66}《刑部议覆护理晋抚赵奏请各省通设罪犯习艺所折》,载《大清法规大全》,考正出版社1972年版,总第1897页。
     {67}《刑部议覆护理晋抚赵奏请各省通设罪犯习艺所折》,载《大清法规大全》,考正出版社1972年版,总第1895页。
     {68}《奏为刑律草案告成分期缮具清单恭呈御览并敬陈修订大旨折》,《大清帝国刑律总则草案》卷首奏疏,上海新学会社宣统三年再版,第4页。
     {69}参见蔡枢衡:《中国刑法史》,中国法制出版社2005年版,第86—87页。
     {70}参见何新华:《试析古代中国的天下观》,载《东南亚研究》2006年第1期。
     {71}《大清帝国刑律总则草案》,上海新学会社宣统三年再版,第77页。
     {72}参见〔美〕费正清、刘广京编:《剑桥中国晚清史》(上),中国社会科学院历史研究所编译室译,中国社会科学出版社1985年版,第206页。
     {73}参见中国人民大学清史研究所:《清史编年》(十二),中国人民大学出版社2000年版,第374页;王瑞成:《就地正法与清代刑事审判制度——从晚清就地正法之制的争论谈起》,载《近代史研究》2005年第2期;邱远猷:《太平天国与晚清就地正法之制》,载《近代史研究》1998年第2期;李贵连:《晚清就地正法考》,载《中南政法学院学报》1994年第1期。
     {74}李贵连的《沈家本评传》(南京大学出版社2005年版)、肖世杰等的《清末监狱改良:思想与体制的重塑》(法律出版社2009年版)、高汉成的《签注视野下的大清刑律草案研究》(中国社会科学出版社2007年版)、夏邦的《黄旗下的悲歌:晚清法制变革的历史考察》(合肥工业大学出版社2009年版)等专著均涉及废除领事裁判权与清末刑律改革关系问题的论述。关于刑罚轻缓化的论述,可参见赖早兴:《中国刑罚轻缓化之肇始》,载《湘潭大学学报》2004年第4期。
     {75}参见陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第667—668页。
     {76}参见王宏治:《清末修刑律的再认识——清末刑律并不比西方落后》,载《比较法研究》2005年第4期。
     {77}《江楚会奏变法三折》,载沈云龙主编:《近代中国史料丛刊续编》(第48辑),文海出版社印行,第80页。
出处:《刑事法评论》
 
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