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论共同正犯的中止犯
周微
上传时间:2017/9/14
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  我国《刑法》第25条规定,共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。但是,这仅仅是一个形式规定,无法揭示共同正犯之实质处罚根据。比如,“在复行为犯的情况下,分担的共同正犯所分担的是数个行为,可谓数行为之分担。尤其是在数行为之分担的情况下,似乎各共同犯罪人都实施了单一的犯罪,例如在抢劫罪中,一人使用暴力将事主殴伤,另一人夺取财物,其行为分别符合故意伤害罪与抢夺罪之构成。但由于这两实行行为并不独立成罪,只是从属于抢劫罪中的复合实行行为。因此,应以抢劫罪的共同正犯论处”{1}。但是,为什么“这两实行行为并不独立成罪”?而是要“从属于抢劫罪中的复合实行行为”?其“从属”的实质根据到底是什么?对“小分工”的行为之间“相互从属”实质根据的揭示,就是对为什么“部分行为,全部责任”的回答,这也是“共同正犯论的根本课题”。{2}对这一根本课题之解答将有助于我们厘清共同正犯之中止犯的基本问题和讨论框架,亦即共同正犯之中止犯的“首”、“尾”。“首”系指共同正犯之着手,为什么一人着手,整体进入可罚之未遂(整体解决说)?“尾”系指共同正犯之既遂,为什么“一人既遂,全体既遂”?在着手问题上,相较于单个解决说{3},采整体解决说意味着,分担在后的人,比如,抢劫罪中,负责夺取财物之人的中止机会相对变少。因为,根据单个解决说,当分担在前的行为人中止,无论负责夺取财物之人是否对此知晓,因为尚未着手,仍有通过单纯放弃成立中止机会。{4}但是,如采整体解决说,既然已经着手,分担在后之行为人一旦知晓分担在前之人中止,将无从中止(难以认定“自动性”);在既遂问题上,“一人既遂,全体既遂”的根据将决定共同正犯脱离之要件,同时,也有助于回答是否存在既、未遂状态之并存状态?如无此可能,自然难以想象“部分既遂,部分中止”的情形。
  过去,“我国学者一般是在论述共同正犯的刑事责任时提到部分行为全部责任的原则,但多不作展开,更未见将其与狭义共犯的刑事责任进行比较的相关研究,至于处罚根据在我国则根本不作为一个专门问题加以论述,这与德、日等国的理论情况形成鲜明对比”{5}。近些年来,我国学者已经自觉在共同正犯之处罚根据上展开共同正犯问题之探讨{6},不过,仍然借鉴的是德日理论。因此,下文主要借鉴德日理论来讨论“部分行为,全部责任”,并以此为基础,结合我国刑法规定与司法案例展开共同正犯之中止犯的具体认定。
  一、共同正犯的处罚根据
  (一)基本理论
  1.共同意思主体说
  (1)由草野豹一郎裁判官首倡,齐藤金作博士予以展开,该说将共犯视为一种特殊的社会心理现象的共同意思主体活动。共同正犯之“部分行为,全部责任”的实质根据就在于,两个以上的异心别体的人以一定的犯罪实现为目标化成一体,形成意思主体,其中一人在共同目的之下实施的犯罪行为作为共同意思主体的活动,由全体成员承担责任。{7}根据该说,由于共同意思疏通,个体则失去自己的独立性格,融进整体,既然数人一行为,那么,任何人着手,就如同整体着手;任何人惹起结果,就如同整体惹起结果,最后,以整体为中介,将责任传达至每个共同行为人。
  该说被批评为团体责任{8},也被指责为“行为主体与归责主体分离”{9}。不过,笔者认为,在“意思疏通”这一点上,该说的确抓到了共同正犯之处罚根据的一个重点,“共同正犯的因果性的本质在于心理因果关系……作为共同正犯之因果关系,心理的因果关系是不可欠缺的要件,物理的因果关系不过是附加存在”{10}。这也是为什么在认定共同正犯之脱离时,要求共同正犯必须将脱离的意思传达给其他共犯人(“切断”心理因果关系)。该说的一大缺失在于无法解释每个共犯人为何作为正犯对结果承担责任,无论如何,单纯的“意思疏通”最多只能解释为何对危险或既遂结果负责。
  (2)对中止犯的影响。井上正治博士认为,要确定共同正犯中止犯的要件,“就有必要试着从理论上反思为什么(各个参加人)不过实现了犯罪的一部分却要对全部罪责承担责任”,在这里,共同正犯的部分行为全部责任的基础是什么?井上博士从“共同加功的意思”出发探求这个基础。其结论是,共同正犯在犯行进行中而放弃犯意,如果欠缺意思联络,之后各人的行为不应再被评价为全体的行为,不再就之后其他共犯的行为问及中止的人的罪责,从而承认其成立中止。{11}
  但正如西田教授所批评的,“可以说井上博士的方向是正确的。但是由此得出的结论却不妥当。确实,由于意思联络、共同加功意思的欠缺,或许不再对之后共犯人的心理产生影响。但是,在中止的人具有教唆犯的性格、在技术帮助等情况下,加功行为的因果关系还是会因此而残留下来。因此,不论根据什么,在着手后中止的情况下,既有犯意已经部分客观化,对与中止的人意思无关的既遂结果仍然具有影响力。所以,单纯的中止、意思联络之阙如,是应该否定其中止犯的效果的。”{12}井田良教授也指出,“当然,正如共同者之一人准备或提供凶器,另一人用该凶器杀死被害人的情况下,共同者之行为与最终实现的结果之间存在物理因果关系(因此,是否消灭了物理因果关系对于共同正犯脱离之认定具有重要意义)。”{13}
  2.共犯处罚根据理论
  (1)平野龙一教授以因果共犯论为基础,认为,共同正犯在实行自己行为的同时,对其他共同正犯实行进行了教唆或者精神帮助,由此而对其他共同正犯之结果有因果关系,应对他人结果负责。中义胜教授也认为,共同“正犯”的归属原理在于,各自通过彼此的实行行为,也就是说,通过共同的实行的因果关系来实现结果。{14}比如,甲乙两人商定,由甲先而乙随后分次毒杀被害人(分次毒杀案),当甲下毒时,虽然此时的乙什么都没有做,但由于与甲制造之法益侵害危险具有心理上因果关系,因此,乙也必须为甲之未遂状态负责,这就解释了为什么“一人着手,全体着手”;同样,当乙完成自己的行为分担,被害人最终死亡,乙也是因为与死亡结果有相当心理(相对于甲的行为部分)、物理因果关系(自己下毒)而承担既遂责任,这就解释了为什么“一人既遂,全部既遂”。但是,结果无价值论者认为,以上仅仅解释了甲、乙要对整个结果负责的根据,至于如何处罚甲乙之参与(共犯还是共同正犯?),“这并不是共同正犯为何要作为‘共犯’承担全部责任这一处罚根据的问题,而只是为何应作为共同‘正犯’受到处罚这一共同正犯性标准问题”。{15}
  因此,和下文将要讲述的机能的行为支配理论截然不同,结果无价值论者认为,所谓的“部分行为,全部责任”并没有提出共同正犯之认定标准(分担实行行为),它仅仅是表达“共同正犯的刑事责任的构造原则上与以他人的行为为媒介而扩张自己行为的因果性范围的教唆犯、帮助犯相同”{16}。这样,共同正犯之认定标准与实行行为之分担脱离开来,“是否分担了实行行为并不是决定性要素……实际上判断谁是对犯罪结果应该首先承担责任的主犯(核心人物)的问题。……归根到底,共同正犯与狭义共犯的区别,只能根据在犯罪中所发挥作用的重要性来判断”{17}。这和结果无价值崇尚实质解释论、将刑法规范视为裁判规范(事后评价认定正犯/共犯)的基本立场是一致的,也是行为共同说的实质根据所在。
  (2)对中止犯认定的影响。既然每个共同正犯与整体结果之间的关系是通过因果关系(特别是心理因果关系)扩张链接起来,那么,共同正犯之中止(脱离)之前提也必然是“切断”因果关系。正如西田典之教授所言,“对我国刑法第43条但书的解释,应依德国过去之见解,采这样的立场:任意性+阻止犯罪完成或撤回加功就够了。”{18}
  3.功能的行为支配理论
  (1)Roxin提出了三种正犯类型:支配犯、义务犯和亲手犯。其中,在作为大多数犯罪(比如杀人、盗窃等)的支配犯中,正犯形式的三分法与犯罪支配的三种类型相对应:单独正犯的行为支配(Handlungsherrschaft)、间接正犯的意思支配(Willensherrschaft)以及共同正犯的功能性犯罪事实支配(funktionelle Tatherrschaft)。其中,功能的犯罪支配理论认为,“部分实行,全部责任”的实质根据在于功能性支配,亦即,共同.正犯的支配来自其在实施中的功能;他承担了对实现犯罪计划而言是实质性的,并且通过其实施的部分构成要件行为而使其对整个事件的支配成为可能的任务,他们每个人都通过其部分的贡献支配了整个事件,任何一人都能通过拒绝实施分工部分而使犯罪计划失败。{19}
  井田良教授基本赞同该说{20},并以此认定共同正犯,但对于“全部责任”,井田教授仍然使用因果关系的描述方式,比如,X、Y基于合意共同开枪射杀被害人,仅有Y的子弹命中,X也必须对Y之杀人既遂负责的原因在于两阶段的因果关系:X基于合意与Y形成的因果关系;Y的实行行为与结果之间的因果关系,X通过心理因果关系与Y 及其结果产生联系。{21}之所以如此强调因果关系,是因为,如果与他人结果无法用因果联系予以说明,则,X对Y的行为负责根据只能是基于连带责任了。{22}Roxin在强调共同正犯对整个因果流程的功能性支配时,并未着力因果关系的描述。
  (2)功能性的行为支配理论对中止犯认定的影响。首先,功能性的行为支配理论与共犯处罚根据说的主要差异有两点。第一,共同正犯之认定标准上并不一样,比如,井田良教授坚持正犯标准在于功能性支配,而且,参与者之现实支配的判断时点,与结果无价值不同,系于行为时来判断。{23}这一差异主要影响的是共同正犯成立范围,与共同正犯之中止犯认定没有直接关系;第二,直接影响中止犯认定的是“着手”,共犯处罚根据说仍然采取的是整体解决说,亦即,“一人着手,全体着手”;但是,功能性的行为支配理论却认可单个解决说。Roxin明确指出,“作为成立共同正犯的前提,实施阶段分工参与的必要性来自犯罪事实支配的基本原则……只有在实施过程中发挥共同塑造作用的人,才能共同支配实施过程。”{24}同采该说的日本学者照沼亮介也指出,考察共同正犯之未遂犯是否成立,首先,各人的正犯性(行为无价值)得以充足,然后分别考察对未遂结果(结果无价值)有无因果关系,“参与人中,一人未遂,仅此就能认定全体自动成立未遂犯”的整体解决说是不能采纳的。{25}
  其次,就共同正犯之既遂而言,无论是功能性的行为支配理论,还是共犯处罚根据说,均认为,基于因果关系(特别是心理因果关系)之扩张,“一人既遂,全体既遂”。因此,理论上,并不存在既遂与未遂、中止之并存状态,除非切断自己行为贡献与整体结果之因果联系。
  (3)在共同正犯之中止犯的“尾部”(既遂)问题上,均无异议,亦即,中止犯成立的基本前提是阻止正犯既遂或者切断因果关系;主要问题在于,“头部”,亦即,着手。笔者仍然赞同整体解决说。{26}
  持单个解决说,并攻击整体解决说的主要原因之一在于:比如,甲与其他四人约定强盗某家银行,甲因途中为警察临检,查获其通缉犯身份而遭逮捕,其余四人苦候而甲不至而最终合力完成原来计划。本案中,甲仅仅参与犯罪计划并不足以构成共同正犯。至多成立“约定实施重罪”。但如果其他同伙已经着手强盗却未遂时,依整体解决说,甲却论以未遂之共同正犯。甲均未至现场,却由犯罪既未遂而影响其共同正犯之成立与否,而非依其在整个犯罪之地位与其他参与者关系而定,显不恰当。{27}如果按照单个解决说,甲均论以约定实施重罪,并无理论上的矛盾。按此逻辑,前述分次毒杀案中,只要乙没有实行自己的行为分担,就等于没有着手,无论乙是否知道甲之中止或失败未遂,任意性地放弃自己的行为分担,乙依然成立中止犯;如果按照整体说,由于甲着手,乙也相应着手,如果乙对甲之中止或失败未遂知晓,由于难以认定“自动性”,乙实际上已经没有中止机会。
  不过,笔者认为,上述结论不无疑问。如果四人苦候而甲不至,而临时重新分派任务(将甲排除在外)并按新的安排完成犯罪(不再指望甲会帮忙,等于消除了甲的心理影响),此时,除非甲在预备阶段曾经提供过重要的物理帮助(因此,可能论以既遂犯之帮助犯),否则,即使是整体解决说也认为,甲仅成立“约定实施重罪”,在我国,至多成立犯罪预备犯之共同犯罪;如果四人考虑的是甲会随后跟进而按原计划着手实行既遂,那么,Roxin所说的“至多成立‘约定实施重罪’”的观点并不值得赞同,毕竟,此时甲对其他四人造成的心理支持(其他四人以为甲会随后跟进)不容忽视,甲为实现自己的行为分担,至多否定共同正犯之成立,但无法否定帮助犯之成立;同理,如果其他四人未遂,甲仍然因为自己的心理支持(其他四人着手,是因为知道甲会随后跟进)而论以未遂,尽管此时是否论以共同正犯,还值得探讨。因此,对应于其他四人之既未遂,均未至现场之甲也应被认定为既未遂犯,尽管在以什么身份分别承担既未遂责任,尚存争议(但根据我国刑法规定,这样的探讨意义已经不大,毕竟,最后是按照作用决定参与人之刑罚),但不会出现Roxin所说的其他人既遂,甲则成立“约定实施重罪”(相当于我国的犯罪预备)、其他人未遂,甲则成立“共同正犯之未遂犯”这样的“天壤之别”。 Roxin根据甲没有实行自己的行为分担而推导出甲仅成立“约定实施重罪”(犯罪预备),似乎混淆了共同犯罪之特殊形态的认定与正犯/共犯之区分。
  承此,前文所提到的分次毒杀案中,分担在前的甲着手,乙仍然根据其对甲提供的强烈心理支持(甲知道乙会随后跟进投毒才会着手投毒)而也应该被论以着手,如果甲中止犯行,除非乙对此并不知情,否则其并无机会成立中止犯是有理论根据的。总而言之,行为人是否实行自己的行为分担,仅仅影响自己以什么身份承担未遂或者既遂结果而已,并不能直接影响整个共同犯罪之特殊形态的统一性,亦即,一人着手,整个共同犯罪进入未遂状态(不过,每个共犯人如何承担罪责会根据具体情况而有所殊异);一人既遂,整体既遂。因此,当先行参与人中止的情况下,除非分担在后之行为人对此并不知情,否则已经没有中止犯的成立机会。
  (二)基本认定规则
  承上,传统的共同正犯之中止犯的讨论框架仍然可资赞同:着手前,我国刑法原则上处罚犯罪预备,仍然存在预备犯之共同犯罪的中止犯认定问题。根据我国刑法的规定,并无承认共谋的共同正犯之必要{28}。因此,“从仅承认形式的实行共同正犯的立场上看,不可能存在所谓的着手前的共同正犯,(所谓的着手前的共同正犯)结果被还原为教唆犯或者帮助犯,这一还原以(共同正犯着手前的)实质角色为根据……对其他正犯来说,着手前中止的人实际上是作为教唆犯或者帮助犯而进行加功的,因此,即便是在作为(着手前中止的人的)脱离要件的加功撤回、因果关系之切断这些问题上……关于教唆、帮助的脱离要件(对其来说)也是妥当的”{29}。着手后,除非切断自己之行为贡献与整体结果之间的因果关系或阻止正犯既遂,否则难言中止犯成立。这一规则并不因“亲手犯”而有所变更。
  二、共同正犯中止犯的司法认定
  (一)着手之前
  1.预备罪的共同犯罪
  (1)预备罪的共同犯罪,是指“在预备罪具有可罚性的场合,共谋了犯罪但止于预备,或者本打算教唆、帮助他人的犯罪行为,但正犯止于预备的情形。”{30}比如,甲、乙共谋杀害丙,在乙购买毒药后被发现;或者,B明知A会用自己(B)提供的氰化钾杀人,B仍然将氰化钾提供给A,但A止于犯罪预备。上述情形中,甲、乙、A、B均有可能成立预备罪的共同正犯吗?日本学者主要有两种立场,肯定说和否定说。
  否定说全面否定预备罪的共同犯罪,其理由在于,预备行为是相当地无定型、无限定性的行为,不具有作为基本构成要件内容的实行行为的一样的定型性,如果就这样认定预备行为之共同正犯,其内容将极端模糊。因此,对共同地进行了预备行为的人,不应该认为是预备罪的共同正犯,应该成立关于各自的行为的预备罪。{31}按此逻辑,只有以共同实行的意思共同实施了预备行为,各个实施预备行为之人方可按各自行为分别成立预备罪。这样,尽管甲参与了共谋,但并无预备行为,因此不可罚;B虽然实施了预备行为,但以帮助的意思实施预备行为的,无法按照杀人预备罪之单独犯来处罚,因此,B不可罚。
  与否定说过于重视行为定型不同,肯定说首先考虑的是行为的可罚性,然后考虑如何将上述被否定说认定为不可罚之甲、B的行为解释成共同犯罪。
  首先,从可罚性来说,肯定说认为,上述甲、乙、A、B行为均有可罚性。{32}日本刑法分则处罚的预备行为均系重大犯罪之预备行为,这些犯罪预备行为之危险性很大,从刑法给其配置了相当重之法定刑就可以看出。即使承认这些重大犯罪预备行为之帮助犯,从处刑幅度上来看,也有处罚之必要,因为,日本刑法第64条规定,仅仅是科处拘留或罚金的共犯原则上才不予以处罚。如果不处罚甲、B之行为,显然与刑法规定旨趣不符。{33}
  其次,考虑到预备罪被赋予相当重的法定刑而作为独立犯罪规定,不是不能将所谓的预备行为解释为独立罪的实行行为,这样,具有共同实行意思之人就有空间成立共同正犯{34},而以帮助意思实行之人与有实行意思之人也能构成共同正犯,如果将实行之目的也视为一种身份的话,这就类似于没有身份之共犯人可以与有身份之共犯人成立共同正犯一样。{35}这样,甲、乙、A、B均可罚。对于曾根威彦教授的批评“帮助他人实施预备行为的人,如果他人还没有着手实行犯罪,帮助者与他人成立共同正犯;如果他人已经着手实行犯罪,帮助者又成为他人即正犯者的从犯”{36},西田教授对此的回答是,由于正犯标准与实行行为是脱钩的,即使不具有“目的”之帮助人,只要其在预备罪这一犯罪的实现中实际发挥的作用很大,仍然可以论以正犯;但是,作用并非固定不变,当正犯着手后,原先的共同正犯转化为帮助犯,实属正常。{37}
  (2)笔者赞同肯定说的基本立场:亦即,肯定上述案例中,甲、乙、A、B行为之可罚性,不过,在中国语境下,我们并不需要通过将预备犯独立罪化的进路来解决问题。
  针对基于共同实行意思而止于预备的情况,我国学者否定预备罪之共同正犯,承认共犯实行犯(共同正犯)之预备犯。{38}比如,陈家林博士认为,由于我国刑法原则上处罚一切预备犯,没有必要承认独立预备罪的概念,由于预备犯的行为都是修正后的构成要件行为,与实行行为具有本质上的区别,因此,否定预备罪的共同正犯。但是,对于基于共同实行故意而停止于犯罪预备阶段,比如杀人,宜认定成立杀人罪之共同正犯之预备犯。{39}不难看出,虽然我国学者赞同日本学者的否定说,但和日本的否定说不同,我国学者是承认基于实行意思之参与人于预备阶段成立共同犯罪的,其基本立场毋宁贴近肯定说,和肯定说的区别在于:如何称呼预备阶段的共同犯罪行为。但是,同样持“共同正犯之预备犯”表达方式,针对教唆或帮助他人犯罪而止于预备阶段的情况,陈兴良教授却使用了预备犯之帮助犯、预备犯之教唆犯的称呼{40}(这等于承认预备犯之共同犯罪的表达),同样是预备犯之共同犯罪,为何仅仅因为参与人之加功形式不同,而使称呼迥异?不过,更重要的是,称呼的改变并没有解决实际问题。如果针对的是帮助他人犯罪而正犯止于犯罪预备的情况,以此逻辑,应该称为“帮助犯之预备犯”,这样,如何将之与帮助行为本身的预备动作区分开来?因此,笔者认为,预备罪之共同犯罪的表达并无问题,问题在于,预备阶段,也要区分不同参与人的贡献大小,此时,再使用正犯/共犯之标准就会造成概念上的混乱。即使将称呼改为“共同正犯之预备犯”,同样也会出现上述所示的另一种混乱。
  不过,这些都不是重要问题,只要能肯定预备罪之共同犯罪的存在,亦即,上述案例中,甲、乙、A、B均成立预备罪之共同犯罪,根据我国刑法规定,我们可以使用主/从来区分预备犯之共同犯罪的各个参与人之份量。关键问题在于,如何根据我国刑法规定,肯定上述甲、乙、A、B构成预备犯之共同犯罪,其实质性根据何在。就甲、乙、A、B 成立预备犯之共同犯罪而言,我国学者持肯定态度。比如,陈兴良教授认为,预备犯之帮助犯、教唆犯均可罚,只不过按照犯罪未遂来处罚(共犯独立性){41}。笔者认为,根据我国刑法规定,甲、B的行为均可以解释为犯罪预备行为,毕竟,第22条只是规定“为了犯罪”(而不是“为了自己犯罪”),所谓的帮助或教唆甚至共谋,其实都可以涵摄在广义的犯罪预备中。其处罚实质根据在于,只要具有实行意思之人的预备行为具有实质的危险性,那么,与之有强烈心理因果关系(比如共谋、教唆)或实质物理因果关系(比如,帮助)的行为人之行为,同样可以凭借其制造了这一实质危险而构成犯罪预备行为。这样,上述甲、乙、A、B,由于共同实施了犯罪预备行为,成立预备罪的共同犯罪。在此基础之上,根据我国刑法规定,以不同参与人在犯罪中的作用,论以主/从犯。我国最高人民法院已经在具有判例性质的指导案例(“张正权等抢劫案”)中承认了预备罪的共同犯罪(共同正犯之预备犯),并在此基础上区分主从犯{42}。简要案情如下:
  例1张正权、张文普预谋在偏僻地段对单身女性进行抢劫,并购买了剪刀、透明胶带等作案工具并每天晚上携带尖刀、透明胶带至某工业园附近,寻找作案目标均未果,后来,两人又商定抢劫对象如系漂亮女性,则先抢劫后强奸。几日后,两人又纠集徐世五参与抢劫并提出将平分抢劫所得财物,徐世五同意参与抢劫作案,但不同意参加强奸。张正杈即交给徐世五一把单刃尖刀。三人商定,发现作案目标后,由张文普和徐世五用刀将对象逼至路边,张正权用肢带将其捆绑后实施抢劫。当晚,三人找寻目标未果。后来,三人再度寻找目标时被公安巡逻员抓获。
  安吉县人民法院经审理认为,张某等人的行为已经不是单纯的犯意表示,其行为已经构成犯罪预备,三被告均成立抢劫罪(犯罪预备)“三被告系抢劫犯的预备犯,依法可比照既遂犯从轻、减轻处罚或免除处罚。徐世五未满十八周岁,且系从犯……”{43}裁判理由对此表示认可,这样,司法实践实际上也承认,预备犯之共同犯罪(共同正犯之预备犯)也容有中止犯认定之空间。
  需要声明的是,尽管笔者赞同“不能…将他人预备行为一律认定为帮助犯……他人预备行为究竟构成预备罪的共同正犯还是仅构成帮助犯,并不能以有无实现犯罪的意思(目的)这一主观性要素作为基准,与通常情况下的共同正犯与帮助犯区别的标准一样,应该根据对于预备罪这一犯罪的实现所实际发挥的作用的重要程度来决定”{44},易言之,我们经常说的预备犯之帮助犯、教唆犯完全有论以预备罪之共同正犯的可能,不过,笔者不可能将这些情形进行确切区分之后再讨论,因此,考虑到行文的方便,笔者仅讨论比较重要的预备罪之帮助行为、共同谋议等行为的中止认定等问题。
  2.具体认定
  在犯罪预备阶段,“未然的”共同正犯的行为方式一般表现为教唆行为和帮助行为,教唆型是指参与纠集、谋议、策划或商议等行为,帮助型是指进行了具体的准备工具和制造条件的行为。
  (1)教唆行为可以分为主导型和追随型。原则上,主导型的共犯由于在犯意形成中发挥主导作用,因此,“作为不可罚条件……必须更积极地实施说服其他共犯也中止犯罪的劝说行为”{45}。“仅有脱离的意思表示以及其他共谋者的认可还不够,如果共谋关系已经成立,则必须解消正在形成之中的共谋关系。”{46}比如,A因为与B争夺某淘金点的“保护费”而产生矛盾。后A便向其朋友C等人提出要除掉B。于是,C等人携带武器与A就杀害B之事作了详细分工。A属于典型的主导型共犯,如欲成立中止,必须将曾经形成的针对B的杀人计划解消掉。如果无法解除,则必须进一步采取物理手段。
  日本有类似的判例。比如,受C委托纵火的A,同B共谋实行该行为,就有关实行方法进行详细指导后,A让B实行纵火,但B接连三次都纵火未遂。有意见认为,在B 第三次犯行之前,A放弃了亲自实施犯行的意思,因此A不应对(B的)第三次犯行承担罪责。但东京高裁驳斥了这种意见,“(A)的放弃意思表露于外,但并没有阻止其他同犯人的犯行实行也没有阻止结果的发生,(这种程度上的脱离意思表示)并没有消灭(A)的罪责”,由此看来,视该案中的A为教唆犯,应该说是妥当的。{47}另外,在东京高裁的判例中有这样一个案件:盗窃共谋的首谋者A认为如果自己不参加的话,其他共犯人可能就不会实行犯行,而最终没有前往现场。判决认为“除非阻止了其他共谋者的犯行或者至少解消与其他共犯之间的共谋关系”否则不能承认脱离。这一结论是妥当的,A作为首谋者,仅有单纯的脱离意思表示并不足以成立判决中所说的“共谋关系的消解”。{48}
  我国也有案例从侧面认可了这一立场。如“董建文、崔恒庆、张金旭、梁凯故意杀人、抢劫案”。
  例2四被告人在新疆乌鲁木齐市作案后,被告人崔恒庆提议至江苏省海安县实施抢劫,被告人董建文、张金旭、梁凯表示同意。四被告人携带在新疆乌鲁木齐市作案时所用的刀具至海安。在海安多处踩点未达目的后,经被告人崔恒庆授意,另行踩点,将抢劫作案目标确定为海安县海安镇三里闸村十四组毛元美小吃店。2002年2月17日晚5时许,被告人董建文、张金旭、梁凯窜至毛元美小吃店。被告人梁凯负责望风并准备劫财,被告人董建文以结账为名,将毛骗至餐厅内,被告人张金旭持刀从毛身后捂住其口。毛元美夺刀反抗,被告人董建文从毛手中夺下刀,向其颈部猛捅数刀,致被害人毛元美失血性休克死亡。三被告人即逃离现场。
  江苏省高级人民法院认为,被告人崔恒庆与被告人董建文、张金旭、梁凯共同预谋抢劫、准备作案工具,并参与踩点、选定作案对象。被告人崔恒庆虽未参与着手实施抢劫,但其已参与预谋、准备作案工具、踩点等行为,属该起共同抢劫犯罪的组成部分,依法应受刑事处罚。但是,上诉人崔恒庆在第二起共同抢劫犯罪中,未参与着手实施抢劫,相对于原审被告人董建文、张金旭、梁凯作案情节较轻,可从轻处罚。{49}笔者认为,就案情介绍来说,崔某似乎并无准备作案工具行为,至于崔某与其他三人的踩点和犯罪对象之选择,属于典型的谋议计划行为,毕竟,谋议并非仅仅在室内商量,通过踩点择定犯罪对象也是具体犯罪计划得以最终形成过程。因此,崔某在整个犯罪计划敲定过程中,起着重要作用,其单纯放弃抢劫行为,当其他三人按原初计划实施抢劫后,并不能成立脱离,正如江苏髙院所言,“被告人崔恒庆虽未参与着手实施抢劫,但其已参与预谋、准备作案工具、踩点等行为,属该起共同抢劫犯罪的组成部分,依法应受刑事处罚。”也等于说,崔某的谋议行为与抢劫罪之间有着相当的因果关系,属于“共同抢劫犯罪的组成部分”,因此,单纯不参与,并没有改变“组成部分”这一事实,必须为既遂结果负责,亦即,“依法应受刑事处罚。”
  北京市朝阳区人民法院审理的“岳梦、干连峰、王顺利、沈建军、孙燕霞抢劫、敲诈勒索案”也从侧面认可了上述认定规则。
  例31999年9月间,被告人岳梦、干连峰、王顺利以勒索财物为目的,预谋绑架大雄置业有限公司销售部经理洪炜洁(女,30岁),并为此多次到本市丰台区亦庄开发区大雄置业有限公司附近“踩点”。其间被告人孙燕霞参与了预谋,并跟随被告人岳梦等人几次到大雄置业有限公司“踩点”,被告人岳梦、干连峰、王顺利还事先准备了头套、绳子等作案工具。1999年9月26日19时许,被告人岳梦驾驶其借用的1辆红色夏利车,载被告人干连峰、王顺利、孙燕霞再次到大雄置业有限公司门口,等候洪炜洁,伺机作案。被告人孙燕霞因恐惧事发,便自行离开。当晚22时许,被告人岳梦驾车与被告人干连峰、王顺利尾随洪炜洁驾驶的桑塔纳2000型汽车行至京津塘高速公路大羊坊路口时,被告人岳梦驾车将洪炜洁所驾驶的汽车拦截,随后按约定先行离开现场。被告人干连峰和王顺利下车后到洪炜洁的车上,被告人干连峰将洪炜洁强行摁在车内,被告人王顺利企图用事先准备的头套套住洪炜洁头部,并从洪炜洁手中抢过汽车钥匙,意图驾驶洪炜洁的汽车将洪炜洁绑架。洪炜洁奋力反抗呼救,在双方争执中,由于发现警车,被告人王顺利与被告人干连峰分别逃离现场。在逃跑时被告人王顺利将洪炜洁放在车内的沙驰牌背包(内有人民币1900元及爱立信牌788C型移动电话机1部、化妆品等物品,共计价值人民币3030元)抢走。当晚,被告人岳梦、干连峰、王顺利将抢得的款物分赃,被告人岳梦分得人民币1000元,被告人干连峰分得人民币400元和移动电话机一部,被告人王顺利分得人民币400元。被告人孙燕霞亦被分得人民币100元。被告人岳梦后将800元给付其借用的夏4车车主李秀兰。被告人干连峰将移动电话机销赃,得赃款人民币350元(已挥霍)。{50}
  就本案中的绑架行为而言,法院经审理认为,“被告人孙燕霞虽中途放弃了犯罪,但由于其参与的是共同犯罪,其单方面放弃犯罪的行为不能有效地防止犯罪危害结果的发生,因此被告人孙燕霞放弃继续实施犯罪的行为不能成为有效的犯罪中止,但鉴于被告人孙燕霞仅参与了犯罪的预备阶段,而且未参加全部的踩点活动,在共同犯罪中是从犯,犯罪情节较轻,并在犯罪的预备阶段有放弃犯罪的情节,归案后认罪态度较好,退出自己所得赃款的同时,还积极帮助被告人岳梦退赃,确有悔罪的表现,故本院决定对被告人孙燕霞适用缓刑。”法院未对孙某之脱离行为适用第24条规定,而是适用了第23条(犯罪未遂),亦即,按照其所参与共谋及预备行为之共同犯罪之未遂状态论处。这表明,法院认为共同犯罪之中止犯较之单独犯有所不同,单纯的放弃并不足以构成中止行为。其背后的理论根据就在于,之前其所参与之共谋与踩点等行为之因果影响,并不能通过单纯放弃而轻松消除,孙某必须有进一步的积极阻止行为,或者切断因果贡献之行为,方有论及脱离(进而论及中止)之余地。
  追随型,在犯意形成过程中,有些参与人仅仅是表示应允,并无主导或者核心作用,考虑到其提供的不过是加强犯罪决意的功能,此时,“只要基于脱离的意思表示与其他共犯的认可而消除自己的行为的影响即可,而不必达到解消整个共谋关系或者阻止其他共谋者的实行行为的程度”{51}。其中,需要注意的是,脱离者的脱离意识至少要为其他共犯人所知晓,但并未必需要他人所承认。{52}此时,我国司法实务也有类似案例。比如,米某等人受雇于刘某盗窃大庆油田的原油,但在几次盗窃活动中,米某在抵达现场后离开,其他共犯人继续盗窃原油。大庆市中级人民法院认定米某行为构成犯罪中止。{53}
  (2)帮助型。比如,犯罪工具(“硬件”)或者咨询或者技术支持(“软件”)者,必须消除指向自己加工结果的物理因果关系。比如抢劫银行,在提供了武器或者逃跑车辆,仅仅因为还在预备阶段就脱离原来的打算或者试图劝说同伙,必须阻止其他人使用其继续发生作用的行为贡献,否则仍然以既遂负责。特别是在提供信息、技术等“软件”情况下,其脱离要件更为严格,原则上,只能通过说服正犯中止甚至采取物理方式阻止正犯着手。德国就有类似的案例:
  例4 A、B共谋偷X的汽车,A打了几次电话并探出某天晚上X和车都在家里。当晚,A、B便赴X家。但当A看到X家亮着灯后便放弃了犯意,最后B单独实行盗窃,结果未遂。直到B打开车库门的时候,A都一直跟着B并不停地说,危险,别干了。
  石勒苏益格-赫尔斯泰因州高等法院判决否定了A构成脱离的主张,认为“被告人未能排除其在预备阶段加功行为的原因力(ursachliche Wirkung)。A将X和车何时在家电话通知了 B,由此为被告人当夜实行共谋的犯行设定了条件。只有通过说服B中止或者向X发出警告才能中止B的犯行,或者说对自己加功行为的结果不再有因果关系,只有通过这种方式,A的参与行为才得以撤回(aus der Welt schaffen)”{54}。在我国,吉林省吉林市中级人民法院审理的“李向东劫持航空器、故意杀人,黄庆利劫持航空器案{55}中,认可了通过物理方式阻止正犯着手的参与人,成立中止犯。
  例5被告人李向东认为与其妻离婚,是妻姐徐捷从中作梗,故对徐捷怀恨在心。1993年7月,李产生杀死徐捷及其家人后劫持飞机逃往台湾之念,并得到被告人黄庆利的赞同。1993年8月间,二被告人购买了电子钢珠枪和由发令枪改制的小口径手枪各一支。因效能不理想,又购买催泪枪一支。为了逃避安全检查,将催泪枪分解伪装。于1993年9月28日和10月27日两次进行登机试验。尔后,二被告人又购买尖刀两把,并准备警用匕首一把,被告人李向东又准备了毒药“赤血盐”,兑换了美钞。1993年11月初,二被告人再次预谋,决定于1993年11月6日晚,杀死徐捷及其全家后乘长春市至厦门市的班机,将飞机劫持至台湾。11月3日,由李向东出资、黄庆利去长春购买了11月7日长春市至厦门市的飞机票三张。11月4日,黄庆利找到徐捷将欲杀人、劫机一事告知徐,11月5日晚9时许,黄庆利再次找到徐捷并同徐一起到公安机关报案。公安机关接到报案后,于1993年11月6日将被告人李向东抓获归案。{56}
  本案中,黄某与李某共同谋议后,与其进行了一系列重要的犯罪预备行为,比如,购买工具、登机测试、购买机票等,黄某行为效应在于为李某劫机计的顺利靠近着手阶段设定了良好条件,因此,如欲成立预备罪中止,必须消除其行为效应,考虑到这些已经设定好的良好条件难以回溯地清除,因此,黄某如欲中止,最好报警或说服李某中止犯行。本案中,黄某采取了最为保险的方式,通知被害人并报警,成立预备犯之中止。在日本,比较相似的案情,司法实务者认定成立预备罪之责任,但这一结论就被西田典之教授批评为,过于“宽大”。
  例6 A、B、C共谋伪造、出卖废车证明公文书,并协力准备了许多印有神奈川县长官署名的证明公文书用纸,准备印刷。但在着手制成特定的废车证明公文书之前,A得到B、C同意而中止了犯罪。
  关于该案,东京地裁认为,“在这样的情况下,包括最初参与其中的A在内的三人共谋对(以后B、C)犯行的推进力并不存在,这一评价是适当的。”并以此为由认定A的不可罚。这一判决否定了包括A在内的共谋(与B、C实行行为之间)的心理因果关系,(这一认定)是妥当的。但是,西田典之教授认为,A帮助制作的证明书用纸依然被 B、C利用。本案并不存在B、C曾经中止犯罪然后基于新的决意实行犯罪这种情况,(因此)不检讨A预备行为所起的作用之重要性,仅因(A)单纯的从共谋关系中脱退而认定(A)不可罚,(这一做法)不无疑问。{57}
  (3)全体成员于预备阶段放弃犯行,如果其他人再度实施曾经共谋之犯罪,如何认定?笔者将该问题留置帮助犯之中止犯的认定中予以详细讨论,本文不述。
  (4)陷害教唆之类推适用
  (a)在分担的共同正犯中,如果分担在后之行为人在其他共同正犯着手之前就已经放弃犯故能否成立犯罪中止。由于C某的车需要加油,A便让C先去加油随后赶来见机行事,A、B在选好目标车辆后,A、B分别驾驶两辆车赶超目标车辆,本打算A在前轻踩刹车,B在后死踩刹车,让目标车辆撞到B的车上,然后,A继续驾车离去,由B以此为借口向目标车辆的司机索要钱财。但是,A、B因为意外原因而止于犯罪未遂,而C在去加油的路上突生悔悟而径直驾车回家,对A、B之意外未遂毫不知情,C可否成立犯罪中止?
  这里涉及的是,是否可以类推适用陷害教唆的理论来否定将A、B之着手归属给 C,进而承认C有可能成立预备犯之中止犯?因为,根据因果共犯论,由于陷害教唆缺乏既遂故意,不可罚。本案中,假如C在A、B之前就已经放弃犯意,因此,A、B之着手虽然在行为客观层面,仍然与C之前行为有因果关系,但是,成立共同正犯尚有主观故意的考量,承此,由于C主观上缺乏既遂故意,已经无法该当共同正犯之构成要件,A、B 着手及其后果无法归责于C。这样,C成立预备阶段之犯罪中止。但是,笔者认为,这种处理并不妥当,并非所有的共犯者都有资格适用陷害教唆之法理。
  所谓陷害教唆,系指教唆人缺乏既遂故意,也就是说,明知自己的行为不可能导致既遂结果的发生而教唆他人着手犯行,其对自己的行为不可能导致既遂结果发生,是有充分把握和切实根据的。因此,本案中,如果要对C类推适用陷害教唆,其前提一定是:C对放弃自己的行为分担与整体犯罪计划触礁之间的因果关系有充分的把握,也就是说,C有切实根据确信,如果放弃自己的行为分担,整个犯罪计划就会触礁,这样,C 之放弃行为分担之行为有资格在主观上被评价为欠缺既遂之故意。当C于A、B着手之前突生悔悟而放弃行为分担,而A、B之失败正是由于C之“背叛”而止于未遂阶段,此时,方可类推适用陷害教唆之原理,不宜将A、B之着手归属给C。此时,根据我国刑法,C成立预备犯之中止犯。但本案中,C的角色不过是“见机行事”,并非对整个犯行享有功能支配,也就是说,并不具备单纯放弃分担就能使整个计划触礁之功能支配,即使C于A、B着手之前放弃分担,C也无法确保自己的放弃就可以使整个犯罪计划触礁,更何况,A、B后来是因为其他原因障碍未遂,与C之放弃并无关系,因此,C之角色并无使用陷害教唆之资格。反观德国学者利用“陷害教唆”的法理,限制有关着手之“整体解决说”的适用,其适用对象正是那些有把握通过放弃自己行为分担,使整个犯罪计划触礁之角色人员。
  例7被告系运钞车司机,拟勾结外人监守自盗,计划如下:当被告驾驶运钞车经过某路段时,先闪超车用的大灯,然后在一旁等候同伙G等以乘坐之轿车堵住运钞车的去路,接着轿车内的两人下车,持枪挟持被告及另一随车人员驶往指定的车库,于车库内将钞票运至他车,并将被告及随车人员捆绑弃置运钞车后,扬长而去。不过,此计划最终流产,因为当被告经过预订地闪灯示意可以动手时,轿车内之同伙G、等却因犹豫而未采取行动。{58}
  Küper指出:“如认被告闪灯示意已是加重强盗之着手,依‘整体模式’本应归责于其同伙G等,但判决事实中曾约略提及‘轿车内之同伙因犹豫而未采取行动’,如能证明G等在被告着手之预备阶段,早已放弃原先犯意……则G等情形与不罚之‘陷害教唆’(agent provocateur)相似,毋须再受被告着手之归责。换言之,适用‘整体模式’之‘一人着手,全部论以未遂’之前提系:在一人‘着手始点’时,其他受归责的同伙仍然能被评价为共同正犯,行为人通常在犯罪计划中承担一定功能,即能被视为共同正犯,但如于实行开始时欠缺‘既遂意思’(Vollendungwille),则该人的主观构成要件已不该当,应适用‘陷害教唆’之法则,不受其他同伙行为之归责。”{59}因此,本案中,除非C具有使整个犯罪计划触礁之功能支配,并于着手前放弃犯意,结果使整个犯罪止于未遂,方有类推适用陷害教唆而免于将A、B之着手归属于自身。
  (b)根据以上逻辑,下述最高人民法院发布的指导案例(“王元帅、邵文喜抢劫、故意杀人案”)中,有关共同正犯之中止犯的认定就存在问题。
  例82002年6月6日10时许,王元帅和邵文喜携带事先准备好的橡胶锤、绳子等作案工具,在北京市密云县鼓楼南大街以去怀柔大水峪沙岭为由,骗租杨某某(女,时年29岁)驾驶的松花江牌小型客车(车牌号:京GE8794),当车行驶至北京市怀柔区大水峪村路段时,王元帅示意邵文喜动手,邵文喜用橡胶锤猛击杨某某头部数下,王元帅用手猛掐杨的颈部,致杨某某昏迷。二人将杨的嘴堵住,并用绳子捆绑杨的双手,抢得杨某某驾驶的汽车及“诺基亚”8210型移动电话机一部、寻呼机一个、身份证、行车执照、存折等物品共价值人民币42000余元。在抢劫过程中,王元帅还将杨的衣服脱下,用烟头烫杨某某的腹部,并对杨进行猥亵。
  为掩盖罪行,王元帅与邵文喜商量杀人灭口将杨某某扔到水沟内或用火焚烧或找坑掩埋,最后确定采用挖坑掩埋的方法杀死杨。杨某某假装昏迷,趁王元帅寻作案工具,不在现场之机,哀求邵文喜放其逃走,邵文喜同意保杨一命,掩埋杨时挖浅坑,少埋土,让杨脸朝下。邵文喜未将杨某某已清醒的情况告知王元帅。
  王元帅、邵文喜于当日23时许将杨某某运至北京市密云县金区罗村朱家峪南山的土水渠处。在掩埋过程中,邵文喜挖了一个浅坑,并将杨翻过来脸朝下。掩埋时邵文喜向王元帅称其一人埋就行了,邵文喜将杨掩埋。王元帅、邵文喜离开后,杨某某爬出土坑,向群众求救得以脱险。经鉴定杨某某所受损伤为轻伤(上限)。{60}
  根据最高人民法院的司法解释{61},抢劫之后为掩盖罪行而杀人灭口,应认定成立抢劫罪和故意杀人罪。就抢劫罪而言,邵文喜无疑是共同正犯,并对既遂结果负责。问题出在故意杀人罪的特殊形态认定上。裁判理由将重心置于邵文喜的行为构成犯罪中止还是犯罪未遂{62}?因为,一审法院认为,邵文喜和王元帅均成立犯罪未遂。二审法院则认为,邵文喜应该成立犯罪中止。裁判理由也因此着墨于如何论证邵文喜构成犯罪中止,其中,可资赞同的论点是,“构成共同犯罪,各行为人在主观方面必须具有共同的犯罪故意,在客观方面实施了共同的犯罪行为。但这并不等于说各行为人在共同犯罪中的犯罪形态就必然是一致的。”{63}的确,中止犯具有一身专属性,共同正犯中之一人防止既遂结果发生,产生中止效力,并不连带他人。因此,邵文喜中止和王元帅之预备(或未遂)可以并存。着手固然必须从属,但是,停止状态则未必从属。
  不过,遗憾的是,裁判理由并没有抓住本案最精彩之处,笔者认为,值得思考的毋宁是,邵文喜是否“着手”(未遂意义上)?邵文喜固然成立犯罪中止,但是,是预备犯之中止犯?还是着手之后,未遂阶段之中止犯?因为这决定作为共同正犯之王元帅的故意杀人罪之特殊形态究竟是犯罪预备还是犯罪未遂?按,所谓杀人故意,一定是指着手实施剥夺他人生命之行为时必须具备的主观状态,亦即,对自己行为之危险及其后果有明确的认知和意欲。而刑法之所以处罚着手(未遂),也在于基于这一主观心态下实施之行为具有客观危险性。但是,本案中,邵文喜于“着手”掩埋行为之时,基于之前被害人之苦苦哀求又慑于王元帅之威,其当初杀人故意早已转变为“演戏”的故意,或者说,邵文喜的主观心态非常类似陷害教唆之行为人的主观心态,早已失去既遂的主观故意,基于“演戏”心态下之“着手”已经难言客观危险性,不再符合刑法意义上之“着手”。进一步,共同正犯中,“一人着手,全体未遂”仅在着手之人具有实行故意,或者,在其他共同正犯者着手时,尚未着手之正犯仍可被评价为共同正犯时,方可将着手归属给所有共同正犯。本案中,邵文喜并无“着手”,或者说,已经化身为“虚伪共同正犯”,“着手”时不再适格,王元帅自然难以论以“犯罪未遂”之共同正犯。由于我国刑法处罚杀人罪之预备行为,因此,邵文喜成立预备阶段之中止犯,王元帅应成立杀人罪之预备犯的共同正犯(共同实行犯之预备犯),而不是“故意杀人罪犯罪行为实施终了的未遂”{64}。
  (二)着手之后
  1.原则上,共同正犯中的一人着手后,全体进入未遂状态,这一点,前文已有论述。如果全体共同正犯一起放弃犯行,理当成立共同正犯之中止犯。并进式的共同正犯,通常需要同时放弃犯行。比如,A、B、C预谋采用麻醉方法抢劫某盲人夫妇家的钱财,并准备了安眠药、封箱胶带、螺丝刀等作案工具。经数次踩点后,三人携带上述作案工具前往林家,以算命为由骗开门,因被害人家中并无开水而未能实施麻醉计划。三人遂商定改用捂嘴、持刀威胁的方法实施抢劫,并由A找出林家菜刀进行威胁。B、C则分别同时捂住盲人夫妇的嘴巴,盲人夫妇随即用力挣扎并呼喊“救命”,三人见状迅速逃离现场。{65}假设本案中,其中两人又按原计划于后来某一天抢劫既遂,考虑前后行为不宜再认定为同一犯罪行为{66},参与之另一人并不对后来犯行负责。
  在分担的共同正犯中,情况稍有不同。比如,前文提及的分次毒杀案中,分担在前的甲如果突生悔悟而放弃投毒,则成立中止犯,除非分担在后的乙对此并不知情,否则已经没有成立中止之机会,盖“自动性”难以认定。不难看出,在分担型共同正犯中,在着手问题上如采“整体解决说”,则会导致因偶然的角色分工,影响参与人之中止机会(分担在后的中止机会显然小于分担在前的)。
  不过,在分担的共同正犯中,有些共同正犯分担行为在后,此时,分担在后的共同正犯可以通过放弃自己的行为分担而使整个犯罪计划触礁,从而赢得成立中止犯的机会。比如,A先后单独或者分别伙同B等人窜至安庆市、太湖县、池州市、铜陵市、潜山县、宿松县、舒城县、六安市和云南省楚雄市、平具、元江县及昆明市等地,采取诱骗被害人喝下“三唑仑”药的方法,乘被害人熟睡时劫走被害人的手机等随身财物。某日,A 与B在实施抢劫犯罪时,B在A将被害人骗入旅社房间后,由于害怕未敢向饮料中投药,抢劫未成。{67}法院认定,B的行为构成犯罪中止。
  2.在没有明确的先后行为分担的共同正犯中,有时,部分共同正犯放弃犯行而使整个犯行触礁的中止犯认定,并非一目了然。
  例9犯罪嫌疑人冯某、米某、邱某、韦某是北京市某镇无业青年。2007年10月10日,冯某、米某、邱某三人到某村赵某的租住处,以到公安机关举报赵某曾经偷窃单位财物和奸淫幼女为名,索得手机一部(经鉴定价值1153元)及1300元现金,并让赵某再准备5万元,一周后来取。敲诈所得的钱物(计2453元)被冯某、米某、邱某三人均分。一周后,由于冯某外出无法取得联系,米某、邱某二人约上韦某,再次找到赵某,并以立即报警相要挟,继续索要5万元,因赵某没有现金未能得逞。又过了三天,米某、邱某在未通知韦某的情况下再次找到赵某索要5万元。此次,赵某在被索财的过程中请同村的李某等人前来从中说和,而李某等人与米某、邱某曾是同学,因此,米某、邱某同意不再向赵某索要剩下的5万元。同日,韦某因涉嫌抢劫被抓获后供出曾经伙同米某、邱某实施敲诈但未遂之事。{68}
  本案涉及两个问题,韦某后来的加入行为,成立承继的共同犯罪吗?以及各个共同犯罪人之犯罪特殊形态该如何认定?由于敲诈勒索罪之实行完毕与实质既遂之间存有时间跨度,因此,韦某后来加入之行为可以考虑成立承继的共同犯罪(至少是帮助犯)。不过,笔者感兴趣的是如何认定本案共同正犯之犯罪特殊形态,“行为人基于一个敲诈勒索的故意,实施了数次敲诈勒索的行为,每一次行为参加的人数都不固定,每个人的犯罪停止形态也都不一样:第一次行为,按照北京市敲诈勒索犯罪2000元起刑点的标准,已经构成敲诈勒索罪既遂;第二次行为,新增了韦某的参与,出现了未遂的犯罪形态;第三次,少了两人的参与,同时出现了部分共犯人犯罪中止的形态特征。在此情形下,全案的犯罪形态应当如何认定?是作为一个共同犯罪行为进行一次性刑法评价?还是作为几个共同犯罪,对部分共犯的行为分别进行评价?”{69}对此,有三种不同意见:{70}
  第一种意见认为,冯某、米某、邱某第一次敲诈勒索的数额(钱物计2453元)为全案既遂数额,第二次、第三次敲诈的5万元不计入全案数额,只作为一个单独的从宽量刑情节予以认定。其中,冯某、韦某敲诈5万元的行为构成犯罪未遂,米某、邱某敲诈5万元的行为构成犯罪中止。
  第二种意见认为,冯某、米某、邱某、韦某敲诈勒索的行为均应认定为犯罪中止。理由是:共同犯罪具有整体性,要么整体未遂或中止,要么整体既遂,不存在部分既遂、部分未遂或部分中止的可能。本案中,各个共犯人在同一个犯罪故意的支配下对特定对象进行了重复侵害行为,因此对全案应作为一个整体性犯罪,作一次性的刑法评价,即米某、邱某自动放弃勒索赵某的行为,应成立犯罪中止,虽然这种放弃决定是在未通知冯某、韦某的情况下作出的,但其中止的效果也应及于冯某、韦某。
  第三种意见认为,冯某、米某、邱某、韦某敲诈勒索的行为均应认定为犯罪未遂。本案第二次侵害行为因意志以外的原因未发生预期的危害结果,构成未遂犯;第三次放弃能够重复实施的侵害行为,构成中止犯。但在定性上,应当按照重行为吸收轻行为的原则,全案以未遂论处。
  笔者认为,本案的解析思路分两步走:如何认定“行为单数”?如果只存在一个犯罪行为,那么,接下来的问题是,共同正犯中,可否存在未遂与中止的并存状态?我们先来回答后一个问题,一如前文所述,共同正犯的归属原理是“部分实行,全部责任”,其实质根据在于基于因果关系之扩张与延伸,进而每个共同正犯对于整体既遂结果负责。因此,不会出趣部分未遂,部分既遂的情况(脱离者除外)。但是,由于中止犯认定之一身专属性(必须亲为中止行为),因此,共同正犯中,完全可以出现部分未遂、部分中止的情况。第二种意见认为,一人中止,所有共同正犯均中止的看法,显然是“从属”过了头。黎宏教授虽然赞同第二种意见之结论,但其论证思路则有所不同。黎宏教授从共犯脱离角度论证道,首先就冯某而言,“冯某虽然参加了第一次敲诈行为,但在约定的第二次犯罪时,其没有出现,可以视为共同犯罪的脱离,即以自己的实际行动表示脱离共同犯罪。这种情况尽管并不完全符合共同犯罪的中止的条件,但理论上一般均将其作为犯罪中止看待”{71}。但是,作为共同犯罪之发起人之一的冯某,在没有任何脱离意思表示(至少要让其他同伙知悉)的情况下,仅仅是外出无法联系,就认定冯某脱离,显然不妥,至于中止犯,就更谈不上了,因为,单凭失去联系,根本推定不出冯某的“自动性”。其次,就韦某而言,“韦某参与了第二次敲诈行为但没有参与第三次敲诈行为,从整个案件发生的过程来看,韦某只是起到了辅助作用,而没有起到主要作用……对整个犯罪发展的动向无法掌握和控制,因此,在起主要作用的米某、邱某决定中止犯罪活动时,韦某自然也会遵从该意旨。在此意义上讲,韦某尽管比较勉强,但也可以看作敲诈勒索罪的中止犯”{72}。可是,即使韦某仅处辅助地位,考虑到本案并非聚众犯罪,韦某之脱离意思至少要表达给其他共犯人,无论是以明示还是默示的方式。不过,更为不合理的是,怎能根据主犯/从犯之分,进而认为,只要主犯中止,从犯也能被“推定”为“同意”,成立中止呢?如果这一逻辑成立的话,只要存在主/从之分的共同犯罪中,主犯一旦中止,从犯均能被“惠及”减免刑罚之优惠,这和“中止犯之从属性”又有什么本质区别呢?即使是共同犯罪,中止犯的认定也必须一个个地进行,无法靠“推定”、“从属”来解决。
  因此,如果仅存在一个敲诈勒索行为,就本案而言,对于放弃勒索行为的共同正犯(米某和邱某)认定中止犯,而对此一无所知的韦某和冯某,除非可以分别认定两人之“自动性”,否则难言成立中止犯,进而,本案完全可以出现部分中止、部分未遂之情形。不过,上述结论完全建立在本案系行为单数之基础上,因此,接下来就要回归到第一个问题,本案是否只有一个犯罪行为?如果答案成立,则第一、第三种意见将一个行为“拆分”为三个独立的行为,分别进行评价(比如,第一个既遂、第二个未遂、第三个中止)的做法显然是错误的,由此造成的迷雾也可以彻底扫清。笔者认为,本案就是一个犯罪行为。我们可以借鉴在判断失败未遂(“放弃重复侵害行为”)时,多数说所使用的标准{73}。整体观察说采纳竞合论自然行为单数概念,认为,“如果服务于构成要件实现的行为部分可以形成一个一体的生活流程,该生活流程又是因为单个行为在相互之间是处在一个空间上的和时间上的密切关联之中而成立,则构成法律意义上的‘一个’行为”{74},可见,时空关联是一个重要的参考指标,因为,“致使中间犯罪情绪脱离,最主要来自于时间的因素”{75},本案中,行为时空间隔并不长(一个礼拜、三天),更重要的是,四人犯罪目的就是索取被害人5万元,数次登门勒索无非是同一目的的继续动作,全部出于非达目的不可的心态下的数次行为,因此,很难说行为人数次取财行为之间存在情绪脱离的情况,属于单纯一行为。这样,于志刚教授的观点可资赞同,“本案中只有一个敲诈勒索行为,不存在相互独立的、可以各自独立成罪的多个连续犯性质的敲诈勒索行为。唯有如此,才能对全案准确定性。涉案的两个数额即2453元和5万元,是同一个犯罪行为所指向的犯罪对象,都是在第一次敲诈勒索行为之中即存在,并延续到案发,因此,不存在将两个数额归属于两个独立的敲诈勒索行为的可能性。因此,只能以一个敲诈勒索犯罪行为来定性,不能定为两个敲诈勒索罪(一个既遂,一个未遂或者中止),进而再以连续犯论来合并处罚”{76}。
  另外,在并无明确分担之的共同正犯中,什么样的情形,才可被评价为切断了因果关系?
  例10 A、B、C三人建议搞点“节目”,遂将目标锁定在同一酒吧喝酒的D女士,三人尾随D至地下停车场后,趁其不备捂住D的嘴巴将其拖入A的车中,并用衣物捆住D,在脱掉D的裤子之后发现D正处于生理期,A觉得“不吉利”而且十分不愿意弄脏自己的车,就对B、C说,“没有意思,不要搞了”且将捆住D的衣物解开并说“真倒霉!快让她滚,我回上面喝酒去了”。A锁完车门之后便离开了停车场。但A离开之后,B、C继续对D施加暴行并轮奸了D。{77}
  对于如何认定A的刑事责任,有观点认为,根据我国传统的共同犯罪理论认为,共同犯罪乃一个整体,A能否成立中止犯必须根据整体犯行是否既遂来予以判定,由于 B、C将强奸行为付诸实施,因此,A无从成立中止犯,应该论以强奸罪既遂犯。{78}也有论者认为,虽然A似乎付出了真挚努力(规劝B、C放弃犯罪,解除捆绑,锁上车门),但由于主观上仅仅出于“不吉利”的考虑而没有真诚悔悟,而客观上没有尽力阻止B、C的犯行,A的脱离行为实则并未达到“真挚”的要求,不构成脱离。{79}
  首先,第二种观点中探讨A并不构成脱离的理由显然是错误的。脱离考虑的是,A 的行为是否与后来B、C之强奸行为有规范的因果关系,如果没有,A就成立脱离。至于是否需要“真挚努力”,端视切断因果关系之需要,“如果非采取真挚努力不足以削弱甚至消除自己行为所产生的因果性(原因力)……行为人就必须付出真挚努力,反之亦然”{80}。至于A出于不吉利的考虑,而欠缺真诚悔悟,充其量只能影响中止犯的认定,和脱离的认定并无必然关联。应该说,第二种观点和大塚仁教授将脱离视为中止犯认定之“救济”对策犯了相同的错误。{81}
  其次,第一种观点结论是合理的,但说理不明。应该明确的是,共同正犯与单独正犯之结构不同,亦即,共同正犯之“部分行为,全部责任”的根据在于基于因果关系之扩展与延长而对整体结果负责,因此,如果共同正犯能够切断自己的行为贡献与后来其他共同正犯结果之因果关系,并非不可能出现部分既遂与部分未遂(中止)之情形。如果第二种观点没有考虑因果关系之细节问题,仅仅因为B、C强奸既遂而机械适用“部分行为,全部责任”,将单独犯与共同正犯简单地等价起来的话,则其说理并不合理。
  承上,本案中,值得讨论的是,A之表明中止意思的行为(对B、C说“不要搞了”、解除捆绑、锁上车门)是否足以被评价为切断了因果关系?或者说,是否足以将自己之前加功行为之因果影响力消除?进而成立中止犯(假如因女方经期而放弃奸淫认定为自动性)?笔者认为,A仍然要对既遂结果负责。当A与B、C共谋强奸被害人并将被害人劫持进A之车内着手奸淫时,已经制造了法不容许之风险,A在风险制造过程中起着重要的作用,A的重要贡献不仅体现在谋议、挟持、捆绑和提供轿车之类的行为上,而且体现在制造B、C犯意、通过着手增强了B、C犯意、与B、C共同制造了对被害人强烈的心理恐惧和精神上的控制。尽管A后来对B、C说“不要搞了”、解除捆绑、锁上车门并直接离开,但这些举措仅仅消除了其行为的部分影响,并没有将被害人从A、B、C 曾经制造的风险中完全解脱出来,这一点突出体现在,仍然让一度具有强奸故意之B、 C和被害人同处于停车场这一相对封闭且危险的空间中。这和如下情况是一个道理:甲伙同乙丙以强奸的目的将被害人押入车内,在车行进过程中,甲放弃犯意,在明确表明中止意思后离去,乙丙于车内遂行犯行,甲仍然应该对乙丙之既遂结果负责,因为甲所制造之风险(将被害人置于危险且相对封闭空间)并未因其单纯地下车离去而归于消灭。同样,本案中,在一个相对危险封闭的空间中,A的离开不仅没有完全消除风险,甚至可以说给B、C提供了不被打扰地遂行犯行的机会,B、C正是利用了先前制造的风险和条件(谋议之计划、犯意之强化、被害人强烈的心理恐惧和精神控制、停车场这一相对“安全”作案场所)继续对被害人实施了强奸。因此,A必须为结果承担责任。我们也可以从反面来考虑,假如A曾努力阻止B、C犯行,但被B、C 一拳打晕在地或者被B、C捆绑住手脚时,A仍然要对B、C的结果负责{82},更何况A什么后续措施都没有,径直离开停车场呢?将B、C之既遂视为A、B、C三人曾经制造之风险的实现,并无不妥。
  日本著名的九百元案件,也认可了类似认定规则。A、B依共谋侵入X的住宅实施强盗,威胁X拿出钱财,由于X只拿出900日元,A说“我也是实在没办法,既然你没钱,这钱我也不要了。”于是中止实行行为,B说了声“回去吧”便离开了 X的住宅,但B 离开后A却强行拿了900日元。对于该案件,最高裁判所认为,由于(A)没有阻止B的犯行而是放任其行,因此成立强盗既遂的共同正犯而不能成立中止。{83}尽管西田典之教授认为,“确实,如果严格地考虑,共谋的效果有可能对B的强取行为还有影响。但是,如果A没有引诱B参加犯罪或者提供情报,那么,(A)通过说服B中止犯罪,其共谋的心理效果就应该被认为归于消灭。更何况是A的中止的言行消除了 X的恐惧状态。如此一来,就有余地认定这一情况下的A成立强盗的中止未遂。”{84}但是,与本案不同,九百元案件的被害人X身处其自身家中,但本案被害人D则身处停车场这一相对陌生而封闭且危险的空间中,其内心恐惧和精神被强制之状态并不是C简单地说“不要搞了”就可轻易解除。更何况,B、C之基于共谋和通过着手而被加强的犯意,均不是轻易可以解除。因此,本案中,A要成立中止犯,至少要将B、C带离停车场或让被害人驾车离开。
  3.准中止之认定问题。
  例11 A为杀害甲而邀请B帮忙,一天深夜,A、B在甲必经的小巷拦截到甲, A捅了甲一刀并刺中其腹部,甲带伤逃跑。A、B紧追不舍,途中,B担心法律的严惩而劝说A放弃追杀甲,A并不同意,B见劝说无望而离开。B为了进一步阻止A 的犯行而报警。警方立即出动,但在警方快要接近A的时候,A已经被群众抓获。甲经治疗伤愈。
  本案中,就B是否构成中止犯,存在争议。持否定说的观点认为,共同犯罪中的行为人的中止行为必须具备有效性,但本案中,A的杀人未得逞与B事后的报警行为并无因果关系,B仍然成立未遂犯。其报警行为可以作为从宽的量刑情节予以考虑。{85}本案是典型的由于第三人介入,导致既遂结果没有发生的“准中止”。和日本一样,我国刑法第24条并未就准中止问题予以规定。不过,学界对此已有讨论。
  因果关系必要说:“认为如果行为人虽然采取了防止既遂的犯罪结果发生的积极措施,但实际上未能阻止住既遂结果的发生,或者该犯罪结果未发生是由于其他原因所导致,则不能认定行为人成立犯罪中止,而应认定为犯罪既遂或犯罪未遂。对行为人防止犯罪结果发生的这种努力,可在处罚时作为从宽情节适当考虑”{86}。吴大伟博士也认为基于中止行为的本质是消除行为人的先前行为所引起的结果发生危险的立场,中止行为与结果不发生之间必须具有因果关系。换言之,结果之所以没有发生,必须是由行为人的中止行为(或至少是与其他人的行为一起)所造成;如果结果不发生与中止行为之间不具有因果关系,则不能成立中止。”{87}张平博士认为:“行为人的中止行为与犯行未至既遂之间必须具有因果关系,才能成立中止犯。”{88}
  因果关系不要说认为:“行为人在犯罪过程中自动放弃犯罪,或者自动采取有效措施防止犯罪结果发生,而且犯罪结果没有发生,即使犯罪结果由于其他原因没有发生,也应该认定为犯罪中止。”{89}李立众博士也认为,由于行为人消除了“假设的危险”,故可以准用中止犯之规定。{90}其实质思想在于,“为了确保既遂结果不发生,姑且使行为人承担防止结果发生的义务是合理的,因此,不问中止行为与结果未发生之间有无因果关系,对中止行为进行褒奖才是最为理想的”{91}。
  准中止是主观未遂论的必然结论。德国就是适例。德国《刑法》第24条第2项规定了三种中止类型:第一是我们熟悉的“阻止既遂之中止”;第二是“无从既遂之中止”;第三是颇有争议的“与犯罪既遂无关之中止”。与本案相关的是第二种类型,“无从既遂之中止”,具体而言,该类型又可细分为四种不同亚类型:“客观上不能未遂”,系指所实施犯罪因欠缺适格手段、客体或主体,客体上本无法既遂,但共同犯罪人认为足以惹起结果;“第三人阻止结果出现”,系指不论第三人系故意或偶然地强在犯罪参与人之前阻止犯罪既遂;“其他犯罪参与人之行为”。本案属于“第三人阻止结果出现”。因此,其成立中止犯之要件在于,真挚努力地阻止结果发生+结果不发生,并不需要两者之间的因果关系。
  不难看出,由于主观未遂论认为,未逢犯的处罚根据在于行为规范之违反这一抽象危险,而非具体危险,因此,即使客观上根本不可能造成威胁之行为(比如用弹弓射飞机、菊花茶堕胎),也被纳入未遂犯之射程,简言之,主观未遂论认为,未遂犯的处罚根据在于“对行为规范之震动”,至于行为是否能够如愿造成法益损害,在规范的世界看来,并非最重要的,因为行为人着手后的因果流程并非人可以控制,不过是自然界的一部分。这样,在主观未遂论的视野里,因果流程并非其处罚重心;作为“反向之构成要件”的中止犯,其减免根据也自然将重心置于:消弭规范震撼,因此,只要结果不发生,行为人也为阻止结果发生付出真挚努力,就等于消弭了规范震撼,值得给予刑之减免的奖励,换句话说,既然刑法的处罚重心并非在于行为人不可控之因果流程,自然而然,其奖励的重点也不会在于中止行为对结果不发生之实际掌控能力。“由于防止行为与侵害结果之间的客观因果关系,本来就难以掌握,所以中止所着眼的是行为人透过中止行为所显示的内在危险性格的减低。”{92}因此,在主观未遂论的视野下,因果关系不要说就是合理结论,进一步,B的行为足以显示其回归规范(消除法规范之震动印象),而且既遂结果并没有发生,B成立中止犯。
  矛盾的是,我国通说处罚不能未遂,似采抽象危险说{93},其实和主观未遂论并无本质差异,但通说却同时要求中止行为与既遂结果不发生之间存在因果关系,这样,在技术层面上,不仅会“导致处罚的不均衡”{94},更重要的是,这一要求其实背离了其处罚未遂犯之实质根据。因此,如果通说试图保持理论上的一致,仍应承认因果关系不要说。
  另外,我国也有不少学者分别从违法二元论、结果无价值出发,采客观未遂论,这样,对因果关系是否必要的处理方式就有所不同。首先,就“客观上不能未遂”的中止情形而言,客观未遂论内部有不同处理方式。比如,周光权教授站在违法二元论的立场上,认为,不能犯/未遂犯之认定根据是“具体危险”(具体危险说){95},那么,诸如给被害人动脉注入根本不足以致死的量的空气、给被害人服用不足以致命的毒药,均构成可罚的未遂犯,因此,为了公平评价这些犯罪的犯罪参与人尽力阻止既遂结果之行为,应该准予类推适用中止犯之规定;但是,吴大伟博士认为,从结果无价值论所采的客观危险说看来,上述行为根本就是不可罚之不能犯,而非可罚之未遂犯,因此,“无论行为人在开始其所谓的‘犯罪行为’后是否实施了‘放弃犯罪行为或者阻止犯罪结果发生的行为’,其行为都是不受处罚的,没有必要再去论及行为人的中止行为与结果不发生之间是否具有因果关系的问题。”{96}经过这样的处理,吴大伟博士似乎维护了因果关系之必要说。但实际上是不可能的,因为修正的客观危险说立足于行为时,其判断的仅仅是“可能”,即使将给被害人服以不足以致命的毒药这种情况视为不可罚的不能犯,但是,总会存在这种情况:根据一般人情况,给被害人服用的毒药已达致命用量,但被害人特殊体质,该毒药量根本不足以致命,此时,客观危险说仍然会认可其成立未遂犯,如果犯罪参与人急忙救助被害人,是否应该给予中止优惠,仍然是必须面对的问题。其实,处罚不均衡不过是一个表面问题,其根源在客观未遂论本身,既然客观未遂论十分注重行为造成客观危害的能力,那么,刑罚考虑优惠时,自然也应看重行为对结果防止的实际控制能力。因此,我们也就不奇怪为什么山口厚教授坚持中止犯的减免根据在于“危险消灭”,承此,中止行为必须客观消除了真实存在的相当危险性,亦即,中止行为与既遂结果之未发生必须具有因果关系。如果完全遵从结果无价值之逻辑,“与中止行为无关系的回避结果发生,完全没有理由据此对中止行为者予以奖励”{97}。因此,结果无价值论者为了平衡处罚,考虑类推适用第24条规定。
  尽管上述讨论仅仅是针对“客观上不能未遂”这一类型之中止犯,无论是主观未遂论还是客观未遂论,均应该认可因果关系不要说,但这一逻辑应该可以继续扩散至这一情况:亦即,如果系第三人阻止既遂结果发生,如本案中的B,仍然可以给予优惠。因为,这一情形和“客观上不能未遂”之情形,并无本质上差异,其区别仅仅在于,导致未遂的具体因素不同。因此,如果坚持因果关系不要说,就主观未遂论而言,并无立场上之矛盾;如果坚持客观未遂论立场,仍然对此类情况论以准中止。无论怎么说,从主观未遂论还是客观未遂论出发,都应该认可我国《刑法》第24条实际上指涉了三种中止类型,本案中,由于B已经为阻止A既遂付诸了真挚努力,尽管系群众阻止了犯行既遂,但宜将B之行为类推适用第24条。
  例12甲借乙一辆小货车,方便乙侵入丙的仓库窃取机器,当乙准备将机器抬出送上货车时,甲因心生悔意而出现于现场,并将货车开走,只是甲也知道,乙之前与丁谈妥,若有任何问题将请丁帮忙,最后乙透过丁帮助而窃取成功。
  这里涉及的问题是,共同正犯撤回自己的行为分担而使原计划触礁,但其他共同正犯人又马上招致备用人选,而该撤回自己贡献之共同正犯对此又知情的情况下,是否有必要阻止后来的犯罪既遂?
  与我国刑法不同,德国刑法规定了共同犯罪之准中止,其成立要件特点在于:“如果该行为没有中止犯的努力也不能完成的,或该行为没有中止犯停止以前的行为也会实施的,只要行为人主动努力阻止该行为完成的,即不应予以处罚”,这样,即使已经撤回的加功,但撤回行为与结果不发生并无相当因果关系时,撤回贡献者仍需付诸真挚努力、阻止其他共同正犯之行为,才可享受中止犯之优惠。依此逻辑,就本案而言,正如有的学者所指出:“当参与者知道或预期即使排除自己的参与,无法阻止犯罪发生,但也不采取其他积极防止措施时,并无准中止犯之适用。……甲将货车开走仅是令自己先前的参与变成无效而已,并非诚挚努力。……参与犯若要阻止其他参与犯继续犯罪而成立准中止犯,则必须尝试用尽所有必要与适当的防止措施,仅有简单地表示不参与犯罪或离开现场,并非诚挚努力。至少要求须有身体动作上的防止措施,甚至于想办法排除可能支持其他参与犯继续犯罪的精神影响”{98}。
  应该指出,对于“真挚努力”之要求来源德国立法者的特殊考量。比如,这一修正的推动者认为,“积极参与犯罪计划的人,仅单自己中止、撤回加功却旁观其他共犯人继续犯行,仅此还不能说(该行为)不值得处罚。何况尚难预测其加功行为在共犯心理残留多大程度的影响”{99}。给出的第二个理由是,问题是即使撤回加功但其影响仍会残留的可能性是存在的,要除去这一影响,也应该要求至少努力阻止犯罪完成。{100}对这一立法持肯定态度的Gores也认为,帮助者对正犯的帮助,比如,为了毫无危险地破坏窗户而提供手套,帮助的本质并非交付手套而是助言的传达。通过交付工具而影响正犯计划或者遂行样态的情况下,即便工具没有持续影响到既遂,但对
  正犯“知”的心理影响的残留性很大。{101}正是基于对心理因果关系难以切断的担忧,
  德国立法一方面认为,撤回加功就等于切断因果关系,但同时又认为,不能排除心理因果的藕断丝连,因此,作为补偿,又要求中止的人阻止犯行并为之付出真挚努力,其准中止其实是妥协的产物。
  但是,正如Grünwald所批评的,第24条第2款后段是“独立于此前加功”的这一规定,因此,加功心理影响残存这一情况是该项前段规定适用的问题。根据该项后段规定,如果承认撤回加功,却因为还有可能残留心理因果关系,因此要求除非真挚阻止犯行并为之付诸努力,(否则就不成立中止犯),这不就是“嫌疑刑(Verdachtstrafe)”吗!{102}的确,既然已经肯定撤回加功的有效性,就应该适用一般中止规定,为什么还要附加真挚努力阻止其他犯罪人既遂呢?这一条件本身就不无自相矛盾之处。至于心理因果关系,在撤回自己的行为贡献并为其他共同正犯所知晓的情况下,原则上,就应该认可因果关系之切断,在取回物理工具时,就应该认为心理上的支持随之消失。因此,笔者认为,甲基于自动性在开走自己的车辆之后,就可以成立中止犯,并无义务阻止丁的帮助行为,除非其是犯罪计划之主谋者或者提供了其他重要信息且明知其他共犯会使用这一信息继续犯行。
  4.在我国,共同正犯认定中,最具争议问题在于,是否存在既遂未遂(中止)并存之情况?如果存在,其实质根据何在?
  (1)区别对待说。共同正犯的既遂未遂问题,不可一概而论,对绝大多数犯罪来说,共同正犯中有人的行为虽然未能得逞,如果其他正犯行为得逞,全体共同正犯均应论以犯罪既遂。但是,在诸如强奸罪、脱逃罪等犯罪中,共同实行犯中的一人得逞不能认为其他共同犯罪人皆为既遂而不存在未遂问题。之所以在认定共同实行犯未得逞问题上有所差别,是由两种不同类型犯罪的构成要件特点所决定的。详言之:
  第一种情况,在结果犯中,一人既遂全体共同犯罪人即为既遂,不存在既遂与未遂并存的情形。因为,在结果犯中,结果是否发生成为认定犯罪是否得逞的标准。“在共
  同实行犯中,全体共同犯罪人的行为是一个有机的整体,每个人的行为都处于整体行为的有机统一体中而与犯罪结果具有因果关系。在这种情况下,共同实行犯中只要有一个人的行为造成了犯罪结果的发生,就应认为全体共同犯罪人均为既遂。”{103}
  第二种情况,行为犯中,则分两种情况。在诸如诬告陷害罪之类的犯罪,只要共同实行犯中部分人实施一定行为就可以实现犯罪目的,则一人既遂就应当视为全体既遂。{104}
  第三种情况,行为犯中,但如果根据特殊犯罪构成,每个人的行为具有不可替代的性质,共同实行犯中各共同犯罪人的未遂或既遂就表现出各自的独立性。“例如,强奸、脱逃等犯罪,其犯罪目的分别是强行与妇女发生性交和逃避监狱的监管,这种犯罪
  目的决定了每个共同犯罪人的行为具有不可替代性质。只有本人完成了法定行为才
  是既遂,如果本人因意志以外的原因而未完成法定行为,即使他人完成了该行为,对未完成法定行为的共同犯罪人来说,仍是犯罪未遂。”{105}轮奸是强奸罪的共同正犯,二男以上必须都具有奸淫目的,即使其中一人因意志以外的原因未得逞,其性质仍属轮奸,但对未得逞应以强奸未遂论处。{106}
  赵秉志教授也持相同观点,就行为犯而言,整个犯罪既遂所要求的是每个共同实行犯均完成其实行行为,各个实行犯又都只能完成自己犯罪行为而不能代替他人完成犯罪,犯罪过程中所可能发生的意志以外的原因,又往往阻止某些实行犯使其不能完成犯罪,这样就会出现既遂与未遂并存的情况。比如,三人轮奸妇女,甲乙分别奸淫妇女,轮到丙实施奸淫时,恰好被巡警发现而将三人抓获,并奸淫没有完成。三人构成轮奸妇女的共同犯罪,但在犯罪形态上,丙应该构成犯罪未遂。{107}
  有些学者明确使用“亲手犯”理论,“亲手犯只有具有一定身份或特殊情况的人亲身实行犯罪行为,才能完成犯罪。对亲手犯的共同实行犯来说,如果有人未完成犯罪,有人完成了犯罪,就应分别情况,对完成犯罪论者以犯罪既遂,对未完成犯罪论者论以犯罪未遂,这才与亲手犯的原理相符合。”{108}比如,脱逃罪属于亲手犯,由于亲手犯只能是具有一定身份或特殊情况的人亲身实行犯罪才能完成犯罪。因此,对亲手犯的共同正犯来说,如果有人未完成犯罪(比如脱逃之时被抓住),有人完成犯罪(比如,成功脱逃),就应分别情况,对完成犯罪者论以既遂(比如,脱逃罪之既遂),而对未完成犯罪者论以未遂(比如,脱逃罪之未遂)。{109}
  不过,由于区别对待说的学者对何为“亲手”(行为的不可替代性)之实质内涵理解不一,由此导致亲手犯的外延也不明确。不少学者认为,强奸罪并非亲手犯。比如,刘雪梅博士从存在论角度出发,认为,“强奸罪不是亲手犯,亲手犯是指实行行为无法通过他人来实施,而只能自己亲自实施的犯罪,而强奸罪的实行行为是以暴力、胁迫或其他方法违背妇女意志而与妇女发生性交的行为,其他共犯人达到既遂时所有共犯都既遂”{110}。林维教授从规范层面出发,认为,“亲手犯与间接实行犯其界限区分,关键在于身份与主体能否脱离,或者说看这种纯正身份犯罪是一种能力犯还是一种义务犯……遗弃罪固然可由自然身份构成,但这种自然身份代表着抚养义务,是义务犯。”{111}“但是法律规定强奸罪的本质,并非是对这种身份的违反,对强奸罪构成要件的实现有决定性的,是性器官结合的非法性质,即对合法法益的侵害……使无身份者利用某个具有这种条件的工具实施,只要造成了法律规定的法益的侵害,就足以构成犯罪。”{112}这样,林维教授赞同在强奸罪中,应该贯彻整体责任说。{113}
  (2)整体责任说的反驳:张明楷教授明确否认我国刑法中存在亲手犯的概念{114},“共同正犯者之间具有相互利用、相互补充的关系,形成为一个整体,即使中止了自己的‘行为’,也不能认为中止了‘犯罪’”{115}。叶良芳博士也认为,“任何一个实行犯的脱逃成功、强奸成功,都是各行为人共同努力的结果,其他共同行为人的行为对脱逃成功者、强奸成功者也有心理与物理上的因果力,自然应对实际造成危害结果的犯罪人的行为负责。”{116}有学者在承认强奸罪、脱逃罪等犯罪是亲手犯的前提下,主张亲手犯也要适用“部分行为,全部责任”。{117}当然,必须强调的是,整体责任说并不否认脱离意义上的既遂与未遂并存。
  (3)分析与探讨。笔者认为,区别对待说存在如下值得商榷之处,笔者将从逻辑和实质内容两个角度对其进行论证。
  第一,逻辑上的问题。区别对待说存在偷换概念之嫌。结果犯,法定的构成要件规定的定罪前提条件是在外部世界发生的结果可以与行为人的想法相剥离,以至于必须提问行为(Handlung)和结果(Erfolg)之间是否存在因果上的关联;{118}行为犯,系指不以这样一个外部结果发生为前提条件,该罪的不法要件,是因为构成了法律上犯罪行为作为这样的行为而实行。{119}一般说来,行为犯之所以仅需行为,要么是因为处罚实害既遂并无意义(比如,颠覆国家政权罪);要么是因为行为本身已经隐含着利益侵害结果的实现(比如,在完成强奸行为的时候,99.9%也意味着性自主之侵害),因此,“在现实的犯罪检验上,法官也没有必要再去检验实害结果存在与否,于是在实际的作用上,和单纯的行为犯并没有两样……当然,以行为推定实害,是从个别犯罪类型之事实经验的观察而来的。正因为一般难以想象,强制性交行为还有不致造成妨害性自主实害的可能性,因此强制性交行为可以推定妨害性自主的实害结果”{120};要么就是危险犯,具体危险犯仍然以某种具体危险状态作为既遂标准;而抽象危险犯则是立法者出于维护公共安全之需,通过强化标准行为模式,一定程度地限定人们行动自由,比如,放火罪。
  因此,除抽象危险犯之外,结果犯之既遂固然要以实害结果之实现为准,行为犯亦同。反观区别对待说,将结果犯之既遂标准诉诸结果实现,而将行为犯之既遂标准偷换为“实现犯罪目的”(从被害人视角转换为行为人视角)。{121}这样,我们就不难得出以下结论:某些行为犯,一人实现犯罪目的(比如杀死被害人),同时成全其他共同正犯之心愿;但是,当共同正犯中一人实行并不能替代其他共同正犯实现犯罪目的时,比如强奸罪,如欲既遂(“实现犯罪目的”),必然事必亲躬,这样,此类共同犯罪中,“实行犯罪目的”(既遂)与“未实现犯罪目的”(未遂)之并存也就完全可能。但是,如果仍然以“实害结果”(性自主之妨害)作为判准,由于共同正犯之本质在于以他人行为为媒介而扩张自己行为之因果性范围,因此,即使没有具体实行之共同正犯,也能凭借因果关系(心理、物理因果关系)而与“实害结果”链接起来,这样,从实害结果为既遂标准,“一人既遂,整体既遂”就不无道理。不谈因果关系,从行为支配角度出发,结论也是一样的:由于其他共同正犯根据犯罪计划分享了对犯罪的功能性支配,因此,强奸罪既遂之共同正犯之行为与结果仍然要归属给对整个犯行进行了功能性支配之其他共同正犯。
  即使将强奸罪视为目的犯,要求强奸罪主体必须具有“亲自强奸”的目的,也不能影响强奸罪之既遂认定标准(性自主之妨碍),这就如同,以使用为目的伪造货币的,其犯罪既遂标准仍然是伪造货币,而不是“使用目的之实现”。单独犯时,既遂之标准不以“亲自强奸”为转移,共同正犯时,也就不应该突然要求“亲自强奸”才构成既遂犯。
  顺此思路,笔者认为,区别对待说的最大逻辑弊端是:如果真的是亲手犯,为什么亲手性仅仅体现在既遂之认定上,而不溯及“着手”?作为一个整体的犯罪行为,为什么“着手”应该“从属”、而“既遂”又要求“亲手”,这岂不是自相矛盾?既然行为与主体不可分,那么,相较于“既遂”这一“尾部”问题,更重要的应该是“着手”就应该“亲为”。比如,既然脱逃只能是不自由之人自己脱离监管,那么,“解放自我”之着手就应该从自己解放自己一刻算起;既然强奸罪是亲手犯,那么,A着手强奸怎么能等同于B也着手强奸了呢?如果说,之所以认可着手从属性,是B凭借因果关系之扩展,与A着手强奸造成的客观危险有因果关系,那么,A强奸既遂不过是将“客观危险”升华为“实害”而已,B为什么不可以继续凭借其与“实害”间的因果关系而论以既遂呢?仅仅因为A将客观危险转化为实害,就突然要求B承担未遂责任,这岂不是让未遂犯与既遂犯的处罚根据自相矛盾起来?总而言之,如果坚持上述犯罪之亲手犯特质,那么,就应该坚持“着手”就应该各自算各自的,如此以来,“既未遂之并存”倒有可能,却输掉了更为基本的论证前提:既然着手、既遂都要“AA制”(以自己着手为着手,以自己亲自实行构成要件为既遂),那么,这还叫做“共同”正犯吗?岂不成了同时犯?其对“一人既遂,全部既遂”的批评就不再是有效攻击。
  第二,以上仅仅从逻辑角度来揭示区别对待说的问题。接下来,笔者将从实质内容进一步质疑该说的合理性。“亲手”的实质根据到底是什么?这个实质根据如何使得某个犯罪行为具有不可替代性?它又如何让如下情形成为可能:众“参与人”成立共同正犯的同时,“既未遂(中止)可以并存”?
  (a)存在论进路的问题。刘雪梅博士认为,之所以强奸罪不是亲手犯,是因为强奸罪分为手段(暴力行为)和目的行为,其他共同正犯完全可以分担部分实行行为(暴力行为);{122}脱逃罪的实行行为无法通过他人实施,因此,是亲手犯。{123}陈家林博士也认为,“强奸罪又是复行为犯,妇女可以实施暴力、胁迫等强制手段,而共同正犯不同于单独犯,它具有实行的分担,各行为人的行为可以相互支持、相互配合。”{124}但是,杀人罪仅仅规定了“杀人”,并无手段行为和目的行为之规定,依其逻辑,杀人罪似乎应属亲手犯;而且,如果是“一刀毙命”的杀人手法,则更应该成立亲手犯。另外,和蔡桂生博士观点类似,脱逃罪之所以是亲手犯,而且是纯正的亲手犯,是因为“主体与行为在事实上具有不可分离性,该实行行为在客观上根本无法通过他人来实施”{125}。
  但上述论者似乎并未意识到,他们重新诠释的亲手犯之标准,同时也是共同犯罪之正犯认定标准。依此逻辑,诸如贪污受贿之类的犯罪行为显然就不是亲手犯,因为其主体与行为在事实上可以分离,这样,在诸如强奸罪之共同正犯的认定逻辑上,非身份者就可以通过事实上实施一部分实行行为而毫无困难地成立共同正犯。贪污贿赂之类的职务犯罪的正犯标准就变成:能否事实上分担实行行为,而不是我们反复讨论的“身份”及其背后的特别义务。但是,论者们应该不致于否认从身份、义务角度来讨论贪污贿赂犯罪的正犯标准{126},于是,一个矛盾就产生了:为何针对不同的犯罪,“亲手”之标准亦会不同?
  究竟应该从存在论还是从规范角度定义亲手犯?如果是后者,则强奸罪、脱逃罪和偷越国边境之类的犯罪之亲手犯性质就有重新评估的必须,只有在肯定其亲手犯之后,我们才能进一步讨论:其亲手犯性到底会给共同犯罪之认定带来什么样的后果,这些后果中,包括共同正犯中的“既未遂并存”吗?
  其实,正是在正犯之三种形式中,提到亲手犯。他将亲手犯分为两类:纯正亲手犯和不纯正亲手犯。其中,纯正亲手犯包括两种:其一,“行为人刑法的犯罪(taterstrafrechtliche delikte)所举的例子是剥削卖淫所得及媒介卖淫罪(德刑§181)”;其二,“无法益受侵害的定式犯罪(verhaltensgebundene Delikte ohne Rechtsg?terverletzung)”,“例如血亲相奸罪(德刑§173)”。{127}我们可以发现,即使是这些犯罪,的“亲手”根据也没有指向存在论上的“行为之可替代性”,而是指:真正亲手犯是通过一些行为细节来征表行为人特殊人格、生活习性的犯罪,它们往往不针对法益侵害,而纯粹针对行为人的品性,带有道德、行为人刑法的印记。按照一般自由主义刑法的观点,所谓“行为”,一定是对法益具有现实侵害性的行为。任何无法体现对法益威胁之行为,在刑法的眼中,并非“行为”,而是一种“思想”、“态度”。因此,真正亲手犯的本质在于:由于其行为不是通常意义上的“构成要件”的行为,只是“思想”,刑法处罚的不是“行为”,而是“行为人”。
  不过,我国刑法并无此意义上的纯正亲手犯,因此,我们经常谈及亲手犯应该和所提到的不真正亲手犯范围一致,亦即,“是以行为人具有个人一身专属义务为要件的一身专属义务犯……根据Roxin的看法,德国刑法上大部分被指为亲手犯的构成要件,其实是一身专属的义务犯,并不是真正的亲手犯,因为有义务的人,即能违法构成要件所规定的义务。属于个人一身专属义务犯”{128},比如,伪证罪(第153、154条)、自醉罪(第323a条)。因此,从规范的义务角度切入,应该是挖掘亲手犯之亲手性实质根据的合理进路。
  (b)规范论的进路及其不足:我国已有学者尝试从身份背后之义务出发,对身份犯进行再甄别,进而廓清亲手犯的范围。比如,林维教授指出,“亲手犯与间接实行犯其界限区分,关键在于身份与主体能否脱离,或者说看这种纯正身份犯罪是一种能力犯还是一种义务犯”{129},“但是法律规定强奸罪的本质,并非是对这种身份的违反,对强奸罪构成要件的实现有决定性的,是性器官结合的非法性质,即对合法法益的侵害……使无身份者利用某个具有这种条件的工具实施,只要造成了法律规定的法益的侵害,就足以构成犯罪。”{130}不过,林维教授认为,“遗弃罪固然可由自然身份构成,但这种自然身份代表着抚养义务,是义务犯。”{131}同时又将我国《刑法》第360条的传播性病罪视为因疾病而致身份犯为亲手犯,没有严重性病而指使某无责而有严重性病人卖淫嫖娼的,不构成本罪而构成以其他危险方法危害公共安全罪。{132}
  但严重性病患者所肩负的义务、遗弃罪之主体、脱逃罪之主体所具有的义务是一回事吗?为什么不能说强奸罪之主体也负有义务呢(不许侵害女性性自主的义务)?此义务与彼义务的不同之处又在哪里?如不能进一步诉诸亲手性的实质理论根据,不仅无法有效区别不同义务,也无法进一步甄别其他隐形于刑法分则条文中的亲手犯。不过,规范进路最为遗憾的缺失在于,没有意识到亲手犯对正犯、犯罪参与的认定、共同正犯及犯罪参与之处罚的巨大影响,换言之,亲手犯的标准如何,其实是一个对共同犯罪有着全局影响的问题。{133}比如,两个性病患者共同谋议侵犯被害女性,基于义务之一身专属性,可以成立共同正犯吗?还是说,只能成立同时犯?既然性病患者始终成立正犯,难道非性病患者就不能参与其中,构成狭义共犯?对这些问题的回答,都必须仰赖进一步的理论深掘,只有挖掘出义务背后之实质根据,我们才能进一步探讨其给共犯理论,特别是共同正犯理论带来的巨大冲击。Jakobs的义务犯理论给犯罪论,特别是共犯理论带来的深刻变革。而这一变革并未给区别对待说带来丝毫的理论支持。
  (c)Jakobs的义务犯{134}。Jakobs为真正具有亲手犯性质的义务犯寻找到了深刻义务根源:源于制度的积极义务。如果说消极义务是“不许侵入、不许伤害他人领域”的义务,那么,积极义务则是主动为他人做些什么,团结、帮助他人的义务;消极义务通常被称为法义务,积极义务通常被视为道德上的义务,与法律无关。但是,何庆仁博士认为,积极义务不应该仅仅停留在道德的世界,而应该被刑法认可,主要理由在于:
  首先,“在任何一个国家和社会,积极义务都是不可放弃的,如果不以积极义务为基础,国家和社会根本就无法设定自己的基础与界限。例如,国家的法律为了发挥功效,必须以一定的司法制度为前提;政府的组织机构要正常运转,公务员就必须照章办事,二者都离不开构建了司法制度和行政架构的一系列积极义务。就社会性的积极义务而言,例如父母子女关系、婚姻关系、特别信任关系等产生的义务都是如此,否则社会难免分崩离析”{135}。“消极义务为共同生活提供了最基本的条件,一个允许人们相互伤害的社会是无法存在的;积极义务则保障着共同生活的基本前提,至少国家、家庭等制度是需要积极义务来维系的。”{136}“国家如同不可放弃自由的观念一样不可以放弃积极制度的观念。……消极制度得以实现的现实条件被积极制度所保证,一如失业者的工作自由是无用的那样,没有积极制度的消极制度是毫无内容的。”{137}
  其次,承认积极义务并不意味着泛道德化。并非人人都肩负积极义务,“刑法总是将某个特别的‘和他人建设一个共同的世界’的义务落实到某个具体承担相应角色的人身上,如军人、警察、父母等,而不会认为任何人的任何时候都对一个特别的积极义务负有责任”。{138}而且,相对于消极义务,积极义务总是少数(但并非次要的),判断一个自由主义制度(包括法律)的合理标准并非彻底抛弃积极义务,毋宁在于积极义务范围的合理程度。
  再者,一个很功利的优点,只有承认积极义务,教授首倡的义务犯在共犯研究中所存在的各种问题和矛盾,才能尽可能地得到解决,其义务犯理论才能得到最彻底的贯彻。
  接下来的问题是,如何识别积极义务?Jakobs从Hegel法哲学中获得启示,Hegel是在有关“伦理”章节中论述到这些制度的。他举出了诸如家庭、团体(这里指的是生产活动意义上的职业团体)以及国家。不过,现在谈论的更多是诸如亲子关系,婚姻以及特别信赖关系、国家。那么,当一个身负积极义务之人违背积极义务时,意味着什么?比如,父母递刀给凶手杀死自己的孩子,这意味着一种“双重不公正之行为”,一方面,父母违背了陌生人之间必须遵守的“不伤害他人”的消极义务,在支配犯意义上的帮助犯(因为没有支配因果流程),但仅此并不足以充分评价父母溺死孩子这一行为的不法内涵;另一方面,父母的行为还违背了应该保护孩子的积极义务,也就是说,身为父母,不是仅仅不去伤害孩子就算履行完父母之义务,还必须积极去保护孩子不受他人之伤害。这样,在积极义务之违反上,父母又各自成立义务犯意义上的正犯。简言之,同一个递刀行为,既被评价为支配犯意义上的帮助犯,又被评价为义务犯上的正犯,在此,我们碰到了违反消极义务(支配犯)与积极义务(义务犯)的竞合,最终应该如何论定责任呢?何庆仁博士认为,应按法条竞合处理,“只要某一行为同时满足了同一罪名内部的不同罪质表现形式,而且它们之间具有法条上的关系,也就应当承认法条竞合,如义务犯与支配犯”{139}。最终只能认定父母各自成立义务犯意义上的正犯,亦即,同时犯。
  既然单纯地违背积极义务之行为(比如受贿),或者上述竞合状态下的违背积极义务之行为,最后均按照义务犯来论处,简单地说,只要共同犯罪和积极义务沾上边,那么,最后总归按照义务犯的共犯原理处理,这样,我们不得不好奇:积极义务的一身专属性如何理解?强奸等罪之义务具备这一特征吗?积极义务的一身专属性又是如何影响其共犯原理,特别是正犯原理的呢?
  其实,积极义务的一身专属性来自制度,也就是说,内嵌于制度之主体(比如公务员、父母)“生来”就被赋予积极义务。父母必须养护孩子,国家必须救助哪怕是没有用的市民。制度之侵害、破坏和腐蚀,也只能由这些“先天”被制度赋予积极义务之主体来实现,原则上,非制度内之主体无法获致积极义务,也难以直接侵犯到刑法所要保护的伦理制度。所谓亲手,也应该从这个意义上来理解。
  但是,粗略观察强奸罪、脱逃罪和偷越国边境罪,我们很难从行为人之特别地位中,窥见积极义务、团结义务的影子,无论是男性、被监管人员、一般公民,其地位并无类似公务员或者父母之类的帮助他人、积极保护他人的特点。如果这一假设成立,那么,这些犯罪身份背后的义务并非制度世界里的积极义务,而是每个原子个体肩负的消极义务:不去侵犯他人的自由领域。消极义务具有同质性,在对他人自由领域干涉的过程中,只要对犯罪过程具有功能支配地位的人,均可论以共同正犯,“一人既遂,全部既遂”也将毫无例外地适用。但是,如果上述各罪果真是义务犯的话,情况是否有所不同?笔者的回答是,情况的确会大有不同,但这一不同并不能对区别对待说产生任何助益。详言之,由于积极义务直接发端于制度,非制度内之主体不可能被赋予积极义务,因此,无义务主体永远只能通过参与(以狭义共犯的方式)的方式,通过义务人间接侵害积极义务所端赖之制度,而无法直接侵害制度。这真可谓是对实行从属性原则的无条件贯彻。此时,无义务主体与有义务主体共同实施上述罪行,仍然按照我们熟悉的从属性规则来认定既遂责任,亦即,以被从属之义务主体之行为特殊形态为准,自然的结论是:一人既遂,全体既遂。
  其次,由于“积极义务是一种无媒介的义务”{140},义务主体之间,不可能成立共同正犯。“积极义务是一身专属的,不能共同分担,也不能共同履行,在复数的特别义务者共同行动的场合,他们也只是违反了各自义务的同时犯。例如,同时看守金库的两个人,当一个人进去盗窃时另一人不予阻止,不仅前者是正犯,后者也是正犯,而且根据都在于违反了自己的财产保管义务;即使他们事先有通谋,该通谋也只是支配犯意以上的共同形式,而不是义务犯的共同形式,因此也改变不了他们是分别通过自己的行为违反各自义务的属性。”{141}“积极义务的一身专属性……决定了‘实行’的义务犯与‘实行’的义务犯之共同正犯的不可能性。”{142}“如果根本没有共同义务,就谈不上所谓的共同违反。角色总是独立的,积极义务只能指向具体的每个角色,它要求的是每个被要求者都必须和他人团结在一起,而不是若干个人作为一个整体和他人团结在一起。每个角色都是自己履行自己的义务,和他人无关;即使看似处于同一义务地位的人,每个人也都是在具体情势下单独履行着自己的义务。”{143}“在义务犯中,积极义务的一身专属性则决定了共同正犯在任何情况下都是不可能的。”{144}
  这样,即使认可上述犯罪乃义务犯,但是,义务主体相互组织实施上述犯罪,其结果也只能论以同时犯,而不是“共同”正犯。在义务犯的领域中,由于共同违反积极义务应该成立同时犯,“部分未遂,部分既遂”就完成是可以想象的事情了,但这恰恰不能作为支配犯中“一人既遂,全体既遂”之反证,毋宁说,它以限定“部分行为,全部责任”之适用范围的方式,肯定了支配犯之共同正犯之归责原理的合理性。这样,区分对待说语境下的共同正犯之“部分既遂,部分未遂”,根本不可能存在。对此,区别对待说只有两种选择,要么拋弃义务犯之概念,从此承认整体责任说的合理性;要么接纳义务犯的概念,但是在同时犯的意义上(而不是共同正犯)承认“部分既遂,部分未遂”的合理性。
  (d)通过上述漫长的理论跋涉,笔者的结论是,整体责任说是合理的(构成脱离者除外)。不管我们认不认可义务犯,都不会影响整体责任说的合理性,至多只能限缩其适用范围。不管是在支配犯领域还是在义务犯领域,我国区别对待说语境下的共同正犯中“既遂未遂”均不可能存在。
  (4)案例分析:以强奸罪为对象
  根据我国《刑法》第236条第3款第4项规定,两人以上轮奸的,成立强奸犯之情节加重犯。如此一来,在认定强奸罪之共同正犯的特殊形态时,往往会和轮奸之情节认定发生混淆。因此,剥离开强奸罪之既未遂认定和加重情节之存在与否的认定,进而确认放弃自己奸淫行为究竟影响的是哪一部分(基本犯?还是加重情节?)之认定,对问题的解决就显得不无裨益。
  例13[《张烨等强奸、强制猥亵妇女案》(2001年发布的指导案例)]2000年5月16日下午,冯某(在逃)纠集张某、施某及“新新”(绰号,在逃)等人强行将被害人曹某(女,21岁)带至某宾馆,进入以施某名义租用的客房。被告人张某对曹某实施了奸淫行为,在发现曹某有月经后停止奸淫;被告人施某见曹某有月经在身,未实施奸淫,而强迫曹某采用其他方式使其发泄性欲。
  区别对待说与整体解决说的分离主要体现基本犯之既未遂认定上。区别说和一审法院的观点一致,“被告人施某在被告人张某实施强奸的过程中,先用语言威逼,后站在一旁,对被害人有精神上的强制作用,系强奸共同犯罪中的从犯;其本人主观上具有奸淫的故意,后自动放弃奸淫而未实施奸淫行为,是强奸犯罪中止”{145}。但是,正如笔者前文所论述过的,强奸罪并非亲手犯,即使是亲手犯,也难以认定存在共同正犯的可能,因此,区别对待说完全根据亲手犯原理而认为“部分中止,部分既遂”,并不合理。
  指导案例也支持整体责任说。比如,本案的裁判理由就清楚表明,“共同犯罪不同于单独犯罪,共同犯罪的中止较单独犯罪的中止又复杂些。由于共同犯罪的各个行为之间相互联结、相互补充、利用,形成有机整体,与犯罪结果之间存在着整体上的因果关系,因此,各犯罪人不仅要对本人行为负责,还有对其他共同犯罪人的行为负责。故一般情况下,共同犯罪的中止要求在放弃本人的犯罪行为时,还必须有效制止其他共同犯罪人的犯罪行为,防止犯罪结果的发生。易言之,在共同犯罪场合,犯罪已经着手,单个共同犯罪人,仅是消极地自动放弃个人的实行行为,但没有积极阻止其他共同犯罪人的犯罪行为,并有效地防止共同犯罪结果的发生,对共同犯罪结果并不断绝因果关系,就不能构成中止犯”。{146}
  因此,可以肯定是,只要共同正犯中之一人强奸既遂,在不存在脱离的情况下,其他共同正犯均论以既遂。其中一人自动放弃自己奸淫行为的,也无法回溯地影响业已存在的给被害人造成的法益侵害这一既遂事实,不能单独认定为未遂。由此看来,单纯放弃自己奸淫行为,充其量只能影响加重情节之认定。对这一问题的回答,取决于轮奸这一加重情节之具体认定标准。
  一审法院(上海市长宁区人民法院)认为,被告人张某在强奸共同犯罪中起主要作用,系主犯。而且,一审法院引用了第236条第1款之规定,并没有引用轮奸情节之条款,可见,一审法院在认定施某放弃奸淫行为时,亦不构成轮奸。二审法院采纳了检察机关的抗诉意见,否定了施某成立中止犯,但就否定轮奸情节的存在,则和一审法院意见一致(依然适用的是第236条第1款){147}因此,争议主要出现在施某之中止犯的认定上,至于轮奸情节之认定,似乎均认为:仅有一人实施奸淫行为,并不具备轮奸这一加重情节。最高法院发布的另一个指导案例(《唐胜海、杨勇强奸案》)从反面支持了这一立场。
  例142003年4月28日凌晨1时许,被告人唐胜海、杨勇从南京市“太平洋卡拉OK”娱乐场所将已经处于深度醉酒状态的女青年王某带至南京市下关区黄家圩8号的江南池洛室,在包房内趁王某醉酒无知觉、无反抗能力之机,先后对其实施奸淫。唐胜海在对王某实施奸淫的过程中,由于其饮酒过多未能得逞;杨勇奸淫得逞。对于此轮奸案件共同实行犯之一的唐胜海,南京市下关区人民法院认定其亦构成强奸罪既遂。
  唐某在奸淫过程中,因为个人原因未得逞,一审法院(南京市下关区人民法院)在认定两人具备轮奸加重情节,明确引用了有关轮奸之条款(当时《刑法》第236条第2款第4项)。结合张烨案思考,案例指导思想应该是,认定轮奸情节的存在,至少要有两人着手实施奸淫行为,至于各个共犯人是否得逞,则不影响轮奸情节之成立,如果仅有一人着手奸淫行为,则无法对所有共犯人论以轮奸。司法实务的这一认定标准和理论相符,比如,林维教授认为,“轮奸的加重处罚理由就在于其核心行为即奸淫行为对被害女性的更大侵害,仅有暴力行为仍未对被害人造成更大的实质侵害,因此不宜认定构成轮奸。……‘二人以上轮奸的’,明确强调奸淫行为在认定中的关键作用,因此,轮奸应当被理解为必要的复合奸淫行为,需要两人以上者具有共同强行实施奸淫行为的故意和行为,其中的数强奸行为必须都达到奸淫的程度”{148}。于志刚教授认为,“由于轮奸是一个加重处罚的情节,其本身不存在既、未遂的问题,如同持枪抢劫一样,‘持枪’的情节只存在有和无的问题……在轮奸犯罪中只要具备二人(正犯)以上强奸的客观事实,就可以认定为刑法第二百三十六条第三款规定的‘轮奸’情节。”{149}
  当然,在“唐胜海案”的讨论中,就如何认定是否存在轮奸情节,存在不同意见,有种观点认为,轮奸也有既未遂问题,其中一人由于意志以外的原因未能得逞,就应该认定为轮奸未遂。对轮奸未遂的,可以比照轮奸既遂的刑罚予以处罚。{150}刘雪梅博士也认为,“轮奸情节必须要亲自参与实施奸淫行为,才能构成。”{151}但是,是否论以轮奸之加重情节,并非以个人是否得逞为标准,而应该以是否存在客观的二人以上的奸淫行为为准,如果被害人已经被二人以上的共犯人奸淫,即使后来的共同人放弃奸淫行为,也无法改变已经客观存在的轮奸事实。易言之,轮奸之加重情节也应该从被害人角度(法益是否遭到更严重的侵害)出发,如果出现加重之法益侵害事实,且放弃奸淫之行为人与该加重之法益侵害事实之间存在因果关系,就论以情节加重犯,此时,仍然应该避免从行为人角度(奸淫是否得逞)来判断是否存在加重情节。应该说,指导案例背后的指导思想是合理的。
  这样,在一人着手奸淫之后,其他人放弃奸淫行为的,仅在一定程度上影响轮奸情节是否存在,而无法影响作为基本法之强奸罪之既遂的成立。回到张烨案中,由于仅有两个共同正犯,施某之中止行为完全可以主宰着加重情节是否存在的认定,由于施某自动放弃奸淫,因此,客观上,被害人的性自主没有遭到更为严重之侵犯,因此,不能认定轮奸这一加重情节的存在。对于施某,按照一般强奸既遂罪论处,其放弃奸淫行为可以作为其他量刑情节予以考虑。
  其实,类似施某这种情况,在德国,被作为放弃加重情节,是否值得中止犯之奖励的问题来加以讨论的。当行为人着手之后放弃加重要件行为,但没有放弃基本构成要件的行为,德国实务采否定说,学者基于被害人保护利益,认为应该采肯定说。但是,黄荣坚教授认为,“行为人未放弃基本犯罪行为,应该不能认为是加重犯罪的中止”{152},比如放弃盗窃金融机构转而盗窃一般对象时,难以认定中止犯。笔者认为,加重要件与基本构成要件的关系是毛与皮的关系,轮奸“是依存于基本构成要件的加重量刑要素,只要基本构成要件行为不存在,加重要件事实就没有意义”{153}。这意味着,只有放弃基本犯行,那么才能消除情节加重所造成的法定刑升高之联结点,加重由此失去支撑它的基础。因此,自动加重情节行为,比如轮奸,只要没有中止基本犯(强奸行为),就不能认定为轮奸之中止犯,因为,行为人压根儿就没有放弃强奸的意思。
  如果说,“张烨案”中,施某之放弃行为阻止了轮奸情节之形成,因而不用论以轮奸。那么,当三人之共同正犯中,二人均实施奸淫,而第三人自动放弃奸淫,又该如何认定其罪责呢?让我们进入下一个案例的讨论。
  例15某日晚,被告人顾某、孙某、张某邀请被害人吴某(女)喝酒,顾某起意将吴女喝醉后带至朋友租房实施奸淫,孙某、张某同意,三被告人遂频频向吴敬酒,吴醉酒后,三被告人将其带至租房。尔后顾某不顾吴的哭骂,强行将其奸淫,之后,孙某亦实行了奸淫。张某最后进入房间,亦欲强奸吴某,吴女哭喊并称要报警,张某虽有条件实施奸淫但因慑于法威而放弃,转而到隔壁房间与卖淫女嫖娼。
  一审法院以强奸罪、有轮奸重刑情节,判处顾、孙有期徒刑十年;以强奸罪,既有轮奸重刑情节,又有中止减轻情节减轻判处张某有期徒刑五年。张某以自己无罪而上诉,二审法院对张某以强奸罪共犯认定,有轮奸情节、属于犯罪中止,按照轮奸的法定刑,并适用刑法关于中止的规定减轻处罚,裁定驳回上诉,维持原判。{154}
  首先,一、二审法院均认为张某构成犯罪中止,系区别对待说之观点,这一点显然和最高法院发布的指导案例立场不同。正如有的学者所批评的,“张某在与顾某、孙某共谋实施奸淫被害人吴某后,极力参与劝酒,并将被害人带至作案地点,张某参与实施的敬酒行为属于强奸罪的手段行为,并且顾、孙二人在实施强奸行为时,知道张某也会一起实施强奸,从心理上起到强化犯意、‘彼此壮胆’的作用,因此,不论是从物理上还是心理上,张某的这些先前行为对顾、孙二人奸淫行为的完成都起到了重要的原因作用,在顾、孙二人强奸行为实施完毕后,无法再消除前共同使被害人醉酒等行为对强奸的帮助促成作用,因此,张某本人自动放弃奸淫行为不符合共同实行犯的犯罪中止的成立条件,不属于犯罪中止。”{155}张明楷教授也认为,类似情况,中止自己奸淫或者奸淫未遂者对其他人强奸成功的人成立既遂犯的责任(部分行为全部责任)。{156}
  不过,张明楷教授又认为,对中止自己奸淫的行为人适用普通强奸既遂的法定刑,其他轮奸成功的,适用轮奸的法定刑。“A、B、C以轮奸的犯意对D女实施暴力,A、B均奸淫了 D,C中止了自己的行为时,对A与B应适用轮奸的法定刑,对C宜认定为普通强奸既遂。”{157}那么,本案的一、二审法院又是怎么看的呢?一审法院认定张某行为有三个方面:一是强奸既遂;二是有轮奸重刑情节;三是有中止减轻情节。二审法院则完全维持原判,认为,张某具有轮奸情节。不过,有学者对此表示反对,刘雪梅博士认为,“本案中,张某并未实施奸淫行为,故其不具备对被害人实施轮奸的情节,不能按轮奸情节进行处罚,只能适用强奸罪的基本法定刑”{158}。这一观点显然和张明楷教授的观点完全一样。而与法院的立场相反。
  笔者赞同法院认定轮奸情节的观点。一如前文所述,是否构成加重情节犯的标准,仍然和基本犯的认定标准一致,毕竟,法定刑升高的根据仍然在于对被害法益的侵害升级,其宗旨仍然是保护被害法益,因此,其是否存在之认定标准和基本犯之认定标准不应有异。亦即,从被害人角度切入,看其法益是否受到侵害,或者,是否受到了更为严重的侵害。本案中,被害人已经遭到二人轮奸,存在轮奸情节,而张某之行为与这一加重情节之发生有着相当因果关系,因此,必须对轮奸事实承担责任。至于张某自己放弃轮奸行为,仅能作为其他量刑情节来考虑。因此,上述将张某论以普通强奸罪之既遂的观点,并不妥当。对此,也有学者指出,将张某论以普通强奸罪之既遂的观点“蕴含着对一般强奸罪共犯的既未遂判断标准和轮奸共犯的既未遂标准相分离的倾向,前者采取了整体责任的立场,而后者则采取了区别对待的立场,但考虑到轮奸行为本身仍属于强奸,其亲手性并无任何变化,这样的区分是不合理的”{159}。因此,本案中,张某应该论以加重情节(轮奸)的强奸既遂犯,其“中止行为”仅能作为酌定量刑情节来考虑。
  以下这个案子,在强奸罪之共同正犯的中止行为认定上,又存在另一问题。
  例161996年10月间,被告人王健通过他人认识女学生黄某后,与黄建立恋爱关系。1997年春节前后,两人先后三次自愿发生性关系。同年3月中旬,王健提出与黄分手,其后两人仍保持联系。王健对其胞弟王某和在其家玩耍的周某某、陆进贵(在逃)说,黄某是我从前的女朋友,作风不太正派,被我多次搞过,我把她叫来搞后,你们也来搞。王某等人表示赞同。
  同年4月7日下午2点30分许,王健与黄某通电话约定到其住处玩后,便与海再武、陆进贵等3人骑两摩托车依约到义龙路黄某家楼下,将黄某与黄的女同学谢某接到海口市锦山里301—1号王健的住处,并叫醒正在卧房睡觉的被告人王某、周某某。尔后王健叫黄某随他入主卧室后将门关上,开始搂抱黄,要求与黄发生性关系,黄不同意便挣脱,当王健再次强行搂抱黄某时,黄迫于无奈打了王健一巴掌,王健见黄实在不愿意,便走出主卧室。黄某整好衣服亦准备出大卧房时,被王某、周某某、陆进贵3人围住推进房间关上门。王某令黄脱掉衣服,黄不从。王某便打了黄脸部一巴掌,并对黄进行威胁。黄没有办法,只好听从。接着,陆进贵、王某、周某某先后轮流对黄实施了奸淫,与此同时,海再武(在逃)也以打扑克为借口将谢某骗入中卧室,采用暴力对谢某实施了奸淫。案发后,公安机关根据王健提供的线索,将被告人周某某抓获。{160}
  和上述案子不同,本案的第一个意图奸淫的共同正犯在被被害人掌掴之后就自动放弃了奸淫行为,被害人被后来的三个共同正犯强奸既遂。海南省海口市振东区人民法院认为:被告人王健虽未直接参与他人轮奸黄某,但其事先将黄某约到自己家里,事中在他人对黄某实施轮奸行为时,又不予制止,并造成了危害后果,其行为已构成强奸罪共犯,鉴于王健的犯罪过程中自动中止了个人的犯罪行为,未再参与协助他人实施奸淫行为,犯罪情节轻微,应从轻处罚。法院在判决书除了适用1979年《中华人民共和国刑法》第139条第1款(即“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。”——引者注)、第4款(即关于轮奸的规定)之外,也适用了第22条第1款(即“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。”——引者注)。
  首先,就王健是否具备轮奸情节来说,审理法院的认定是妥当的,由于被害人被三人轮奸,而王健对这一加重情节具有重要之因果贡献(出谋划策、将被害人约至自家、并试图奸淫),因此,王健必须对这一具有加重情节之强奸既遂结果负责。
  其次,就基本犯之既未遂而言,法院清楚说明,“但其事先将黄某约到自己家里,事中在他人对黄某实施轮奸行为时,又不予制止,并造成了危害后果,其行为已构成强奸罪共犯”,理应得出王健承担既遂责任的结论,但是,在法律条文的适用上,却适用了《刑法》第22条关于犯罪预备的规定,这应该表明法院最后认定王健的基本犯之特殊形态为预备犯,这与法院之论据显然自相矛盾。笔者认为,从王健仅仅消极放弃自己的奸淫行为,并没有消除自己先前行为之重要贡献,必须对其他正犯之既遂结果负责(就被害人黄某而言)。因此,本案中,王健应该论以具有轮奸情节之强奸罪之既遂犯,其自动中止自己奸淫之行为仅可作为量刑情节来予以考虑。
注释:
  {1}陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第534—535页。
     {2}〔日〕井田良:《刑法总论的理论构造》,成文堂2005年版,第347页。
     {3}所谓单个解决说,系指对每个共同正犯人单独确定未遂之开始,根据他是否业已开始着手自己的行为贡献。参见〔德〕约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第351页。
     {4}李进荣:《共同正犯之未遂》,台湾政治大学法律研究所1998年硕士论文,第107页。
     {5}陈家林:《共同正犯研究》,武汉大学出版社2004年版,第41—42页。
     {6}例如,陈家林:《共同正犯研究》,武汉大学出版社2004年版,第41页起;陈洪兵:《共犯论思考》,人民法院出版社2009年版,第134页。
     {7}〔日〕高桥则夫:《共犯体系与共犯理论》,成文堂1988年版,第298页。
     {8}〔日〕西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第286页。
     {9}〔日〕照沼亮介:《体系的共犯论与刑事不法论》,弘文堂2005年版,第142页。
     {10}〔日〕井田良:《刑法总论的理论构造》,成文堂2005年版,第361页。
     {11}〔日〕西田典之:《论共犯中止》,载《法学协会杂志》第100卷,第2号,第250页。
     {12}〔日〕西田典之:《论共犯中止》,载《法学协会杂志》第100卷,第2号,第250页。
     {13}〔日〕井田良:《刑法总论的理论构造》,成文堂2005年版,第361页。
     {14}〔日〕高桥则夫:《共犯体系与共犯理论》,成文堂1988年版,第299页。
     {15}〔日〕西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第285页。
     {16}〔日〕西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第284页。
     {17}金光旭:《日本刑法中的实行行为》,载《中外法学》2008年第2期,第242页。
     {18}〔日〕西田典之:《论共犯中止》,载《法学协会杂志》第100卷,第2号,第254页。
     {19}〔德〕克劳斯·罗克辛:《正犯与犯罪事实支配理论》,劳东燕译,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第25卷),北京大学出版社2009年版,第50页。
     {20}〔日〕井田良:《刑法总论的理论构造》,成文堂2005年版,第363页。
     {21}〔日〕井田良:《刑法总论的理论构造》,成文堂2005年版,第361页。
     {22}〔日〕井田良:《刑法总论的理论构造》,成文堂2005年版,第361页。
     {23}〔日〕井田良:《刑法总论的理论构造》,成文堂2005年版,第349—350页。
     {24}〔德〕克劳斯·罗克辛:《正犯与犯罪事实支配理论》,劳东燕译,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第25卷),北京大学出版社2009年版,第53页。同采此说的德国学者还有Bloy、Rudolphi、Valddgua,参见李进荣:《共同正犯之未遂》,台湾政治大学法律研究所1998年硕士论文。
     {25}〔日〕照沼亮介:《体系的共犯论与刑事不法论》,弘文堂2005年版,第72页。
     {26}单个解决说与整体解决说存在激烈的争论,到底哪一个观点更为可取,值得我们深入探讨,篇幅所限,笔者在此只能做一个选择并粗略表明观点。详尽的学说介绍参见李进荣:《共同正犯之未遂》,台湾政治大学法律研究所1998年硕士论文。
     {27}李进荣:《共同正犯之未遂》,台湾政治大学法律研究所1998年硕士论文,第106页。其他对整体说的批评还有:在未遂理论中,与“着手”规定不符、不当减少中止机会、行为归责论是循环论证、偶然性说的缺失等。详细内容参见李进荣:《共同正犯之未遂》,台湾政治大学法律研究所1998年硕士论文,第三章第三、四、五节.。
     {28}共同谋议的过程,其实是一个相互教唆的过程,因此,即使将共谋阶段起着核心枢纽作用的参与人认定为教唆犯,也可以根据其在犯罪中所起的作用予以处罚。
     {29}〔日〕西田典之:《论共犯中止》,载《法学协会杂志》第100卷,第2号,第238页。
     {30}〔日〕西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第322页。
     {31}〔日〕大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第263—264页。
     {32}〔日〕西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第324页。
     {33}〔日〕井田良:《刑法总论的理论构造》,成文堂2005年版,第369—370页。
     {34}〔日〕井田良:《刑法总论的理论构造》,成文堂2005年版,第369页。
     {35}〔日〕井田良:《刑法总论的理论构造》,成文堂2005年版,注释18。
     {36}〔日〕曾根威彦:《刑法总论》,弘文堂1993年版,第291页。
     {37}〔日〕西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第325页。
     {38}陈家林:《共同正犯研究》,武汉大学出版社2004年版,第276页。陈兴良教授也认为:“因为共同实行犯是共同实施犯罪的实行行为,只有在实行阶段才能成立共同实行犯。那种认为在预备阶段可以成立共同实行犯的观点,与共同实行犯的概念是相悖的。”[陈兴良:《共同犯罪论》(第2版),中国人民大学出版社2006年版,第353页。]此外,参见叶良芳:《实行犯研究》,浙江大学出版社2008年版,第144页。
     {39}陈家林:《共同正犯研究》,武汉大学出版社2004年版,第276页。
     {40}陈兴良:《共同犯罪论》(第2版),中国人民大学出版社2006年版,第358—359页。
     {41}当然,不无疑问的是,何以共同犯罪中,各个参与人之犯罪形态会有不同呢?为什么“未然的”实行犯成立预备,而教唆和帮助之人成立犯罪未遂[参见陈兴良:《共同犯罪论》(第2版),中国人民大学出版社2006年版,第358—359页]?
     {42}最高人民法院刑一庭、刑二庭等:《刑事审判参考》(总第59辑),法律出版社2008年版,第27—29页。
     {43}最高人民法院刑一庭、刑二庭等:《刑事审判参考》(总第59辑),法律出版社2008年版,第27页。
     {44}〔日〕西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第325页。
     {45}〔日〕西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第306页。
     {46}王昭武:《论共犯关系的脱离》,载《武大刑事法论坛》(第2卷),中国人民公安大学出版社2005年版,第130页。
     {47}〔日〕西田典之:《论共犯中止》,载《法学协会杂志》第100卷,第2号,第242页。
     {48}〔日〕西田典之:《论共犯中止》,载《法学协会杂志》第100卷,第2号,第243页。
     {49}参见《江苏省高级人民法院刑事判决书》[(2002)苏刑二终字第166号],载北大法意网,http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannellD=2010103&KeyWord=&RID=46897,最后访问时间:2010年2月26日。
     {50}《北京市朝阳区人民法院刑事判决书》[(2000)朝刑初字第570号],载北大法意网,http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannellD=2010103&KeyWord=&RID=18647,最后访问时间:2010年3月5日。
     {51}王昭武:《论共犯关系的脱离》,载刘明祥主编:《武大刑事法论坛》(第2卷),中国人民公安大学出版社2005年版,第130页。
     {52}〔日〕西田典之:《论共犯中止》,载《法学协会杂志》第100卷,第2号,第242页。
     {53}参见《黑龙江省大庆市中级人民法院刑事判决书》[(2001)庆刑二初字第16号],载北大法意网, http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannellD=2010103&KeyWord=&RID=3664,最后访问时间:2010年2月26日。
     {54}〔日〕西田典之:《论共犯中止》,《法学协会杂志》第100卷,第2号,第239页。
     {55}参见《吉林省吉林市中级人民法院刑事判决书》[(1994)吉刑初字第16号],载北大法意网,http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannellD=2010103&KeyWord=&RID=15552,最后访问时间:2010年2月26日。
     {56}参见《吉林省吉林市中级人民法院刑事判决书》[(1994)吉刑初字第16号],载北大法意网,http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannellD=2010103&KeyWord=&RID=15552,最后访问时间:2010年2月26日。
     {57}〔日〕西田典之:《论共犯中止》,载《法学协会杂志》第100卷,第2号,第247页。
     {58}李进荣:《共同正犯之未遂》,台湾政治大学法律研究所1998年硕士论文,第29—30页。
     {59}李进荣:《共同正犯之未遂》,台湾政治大学法律研究所1998年硕士论文,第29—30页。
     {60}最高人民法院刑一、二庭编:《刑事审判参考》2003年第3辑,法律出版社2003年版,第24—25页。
     {61}2001年5月23日最高人民法院发布的《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》中指出:“行为人实施抢劫后,为灭口而故意杀人的,以抢劫罪和故意杀人罪定罪,实行数罪并罚。”
    {62}最高人民法院刑一、二庭编:《刑事审判参考》2003年第3辑,法律出版社2003年版,第25页。
     {63}最高人民法院刑一、二庭编:《刑事审判参考》2003年第3辑,法律出版社2003年版,第27页。
     {64}最高人民法院刑一、二庭编:《刑事审判参考》2003年第3辑,法律出版社2003年版,第27页。其实,这就是德国刑法理论中所经常探讨的“虚伪共同正犯”,详细而极其复杂的讨论,参见李进荣:《共同正犯之未遂》,台湾政治大学法律研究所1998年硕士论文,第178页及以下。这从侧面提示我们,在讨论共同犯罪的中止或未遂时,仅仅关注“尾部”问题是不够的,还要考虑“头部”亦即着手的问题。这个问题在国外涉及罪与非罪的讨论,由于我国刑法原则上处罚预备,因此,其重要性不如国外,但这毕竟关涉犯罪预备与犯罪中止之区分,影响刑罚的量定幅度,因此,对“着手”进行更仔细的探讨就不无实际意义。
     {65}《黄勇、张海春、王小鹏抢劫案》,载北大法意网,http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannellD=2010103&KeyWord=&RID=49209,最后访问时间:2010年3月5日。当然,如何认定本案中三人的“自动性”并非没有疑问。但在承认三人具备自动性的前提下,无疑构成共同正犯之中止犯。
     {66}关于犯罪同一性的具体认定问题,囿于本文主旨,将另行撰文论述。
     {67}《华东高、华向东、徐华昌、李芝玲抢劫、盗窃案》,http://www.lawyee.net/Case/Case_Data.asp?RID=67204&KeyWord=,最后访问时间:2010年3月5日。
     {68}窦秀英等:《部分共犯有效放弃重复侵害行为如何认定犯罪形态》,载《人民检察》2009年第12期,第29页。
     {69}窦秀英等:《部分共犯有效放弃重复侵害行为如何认定犯罪形态》,载《人民检察》2009年第12期,第30页。
     {70}窦秀英等:《部分共犯有效放弃重复侵害行为如何认定犯罪形态》,载《人民检察》2009年第12期,第30页。
     {71}窦秀英等:《部分共犯有效放弃重复侵害行为如何认定犯罪形态》,载《人民检察》2009年第12期,第31页。
     {72}窦秀英等:《部分共犯有效放弃重复侵害行为如何认定犯罪形态》,载《人民检察》2009年第12期,第31页。
     {73}对此详细的论述,参见吴大伟:《论中止行为》,清华大学2008年博士学位论文,第71页及以下。
     {74}〔德〕约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第462页。
     {75}黄荣坚:《基础刑法学》(下)(第3版),中国人民大学出版社2009年版,第627页。
     {76}窦秀英等:《部分共犯有效放弃重复侵害行为如何认定犯罪形态》,载《人民检察》2009年第12期,第30页。
     {77}陈凌:《论共犯关系的脱离》,载《人民检察官》2007年第1期,第53页。
     {78}陈凌:《论共犯关系的脱离》,载《人民检察官》2007年第1期,第53页。
     {79}陈凌:《论共犯关系的脱离》,载《人民检察官》2007年第1期,第56页。
     {80}王昭武:《我国“共犯关系的脱离”研究述评》,载《刑法论丛》第12卷,第139页。
     {81}对此批评,参见〔日〕西田典之:《论共犯中止》,载《法学协会杂志》第100卷,第2号,第250—251页。
     {82}类似德国案例,参见李进荣:《共同正犯之未遂》,台湾政治大学法律研究所1998年硕士论文,第263页。
     {83}〔日〕西田典之:《论共犯中止》,载《法学协会杂志》第100卷,第2号,第260页。
     {84}〔日〕西田典之:《论共犯中止》,载《法学协会杂志》第100卷,第2号,第260页。
     {85}袁彬、冯景旭:《论我国共同犯罪中止理论及其完善》,载《法律适用》2004年第3期。
     {86}高铭暄、马克昌:《刑法学》(第3版),北京大学出版社2007年版,第174页。
     {87}吴大伟:《论中止行为》,清华大学2008年博士学位论文,第50页。
     {88}张平:《中止犯论》,中国方正出版社2005年版,第141页。
     {89}张明楷:《刑法学》(第3版),法律出版社2007年版,第309页。
     {90}李立众:《中止犯减免处罚根据及其意义》,载《法学研究》2008年第4期,第141页。
     {91}李立众:《中止犯减免处罚根据及其意义》,载《法学研究》2008年第4期,第141页。
     {92}黄荣坚:《基础刑法学》(下)(第3版),中国人民大学出版社2009年版,第354页。
     {93}“绝对不能犯未遂,不应将其认定为犯罪……行为人实施行为之量不足以引起其追求的结果发生,但行为人实施的行为性质却包含着引起其追求结果的可能性。例如,投毒者在他人杯中投入不足以致人死亡剂量的毒药,但从这种毒药的性质来看,它是能够致死人命的。在这些相对不能犯的情况下,应结合行为人的主观状况,酌情认定是否构成犯罪未遂。……不能犯未遂只有引起危害结果的抽象可能性,即是说……其产生的危险更具有潜在性,相应地,社会危害性也较轻,故在处罚时也应为轻。”(马克昌主编:《刑法》,高等教育出版社2007年版,第143页。)
     {94}吴大伟:《论中止行为》,清华大学2008年博士学位论文,第56页。
     {95}周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版,第274页。
     {96}吴大伟:《论中止行为》,清华大学2008年博士学位论文,第58页。
     {97}参见井田良教授的发言,井田良vs川端博:《中止犯论的现在与课题》,载《现代刑事法》2003年第45期,第17页。
     {98}黄惠婷:《刑法第二七条“准中止犯”》,载《台湾本土法学》2007年第101期,第59页。德国也有类似判例:A、B、C按照X的命令,为了诱拐Y而开着A的车前赴Y的家。A的任务是伺机用车将诱拐来的 Y运走,但在B、C刚要侵入Y宅之前,A就开车走了,B、C因此中止了犯行。虽然A、B、C曾返回Y处,但那时A已经从共犯中脱离了。不过,B、C再度诱拐了 Y。B、G、H认为,因为在A中止之时已经认识到了 B、C继续犯行的时候,不能成立中止。在德国,支配性的见解认为中止犯要件要求犯意的彻底放弃。将这一观点适用到共犯中,即使参与人中的一人阻止了具体犯行,只要其他共犯人有继续犯罪的意思,而中止的人对此又有认识的情况下,因为欠缺作为全体的意思的彻底放弃,(中止的人)不能成立中止犯(参见〔日〕西田典之:《论共犯中止》,载《法学协会杂志》第100卷,第2号,第261页)。
     {99}〔日〕西田典之:《论共犯中止》,载《法学协会杂志》第100卷,第2号,第253页。
     {100}〔日〕西田典之:《论共犯中止》,载《法学协会杂志》第100卷,第2号,第253—254页。
     {101}〔日〕高桥则夫:《共犯体系与共犯理论》,成文堂1988年版,第260页。
     {102}〔日〕西田典之:《论共犯中止》,载《法学协会杂志》第100卷,第2号,第254页。
     {103}陈兴良:《共同犯罪论》(第2版),中国人民大学出版社2006年版,第361页。
     {104}陈兴良:《共同犯罪论》(第2版),中国人民大学出版社2006年版,第360页。
     {105}陈兴良:《共同犯罪论》(第2版),中国人民大学出版社2006年版,第362页。
     {106}陈兴良:《规范刑法学》,中国政法大学出版社2003年版,第469页。
     {107}赵秉志:《犯罪未遂的理论与实践》,中国人民大学出版社1987年版,第208—211页。
     {108}马克昌主编:《犯罪通论》(第3版),武汉大学出版社1999年版,第594页。
     {109}马克昌主编:《犯罪通论》(第3版),武汉大学出版社1999年版,第593—594页;蔡桂生:《论脱逃罪共同正犯既未遂及罪名设置》,载陈兴良主编:《刑事法判解》(第10卷),北京大学出版社2009年版,第155页。
     {110}刘雪梅:《共犯中止研究》,武汉大学2009年博士学位论文,第124页;蔡桂生:《论脱逃罪共同正犯既未遂及罪名设置》,载陈兴良主编:《刑事法判解》(第10卷),北京大学出版社2009年版,第155页。
     {111}林维:《间接正犯研究》,中国政法大学出版社1998年版,第145页。
     {112}林维:《间接正犯研究》,中国政法大学出版社1998年版,第143页。
     {113}林维:《强奸罪之轮奸情节研究》,载陈兴良主编:《刑事法判解》(第10卷),北京大学出版社2009年版,第153页。
     {114}张明楷:《刑法学》(第3版),法律出版社2007年版,第335页。
     {115}张明楷:《刑法学》(第3版),法律出版社2007年版,第355页。
     {116}叶良芳:《实行犯研究》,浙江大学出版社2008年版,第167页。
     {117}闫利国、徐光华:《犯罪既遂与亲手犯的共同正犯研究》,载《江汉大学学报》(哲学社科版)第26卷第2期。
     {118}〔德〕约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第12页。
     {119}〔德〕约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第13页。
     {120}黄荣坚:《基础刑法学》(第3版),中国人民大学出版社2009年版,第381页。
     {121}相同观点,参见叶良芳:《实行犯研究》,浙江大学出版社2008年版,第167页。
     {122}刘雪梅:《共犯中止研究》,武汉大学2009年博士学位论文,第124页。
     {123}刘雪梅:《共犯中止研究》,武汉大学2009年博士学位论文,第126页。
     {124}陈家林:《共同正犯研究》,武汉大学出版社2004年版,第305页。
     {125}蔡桂生:《论脱逃罪共同正犯既未遂及罪名设置》,载陈兴良主编:《刑事法判解》(第10卷),北京大学出版社2009年版,第166页。
     {126}蔡桂生:《论脱逃罪共同正犯既未遂及罪名设置》,载陈兴良主编:《刑事法判解》(第10卷),北京大学出版社2009年版,第166页。
     {127}许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第586页。
     {128}许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第587页。
     {129}林维:《间接正犯研究》,中国政法大学出版社1998年版,第145页。
     {130}林维:《间接正犯研究》,中国政法大学出版社1998年版,第143页。
     {131}林维:《间接正犯研究》,中国政法大学出版社1998年版,第145页。
     {132}林维:《间接正犯研究》,中国政法大学出版社1998年版,第145页。
     {133}这也再次说明,亲手犯是一个共同犯罪正犯、参与及其处罚的问题,和区别对待说所说的犯罪既遂和未遂,是两个完全不同的问题。用亲手犯的论证既遂未遂的问题,似乎混淆了两个不同的问题。
     {134}以下内容借用了何庆仁博士的研究成果,在此谨致谢意。
     {135}何庆仁:《义务犯研究》,中国人民大学出版社2010年版,第153页。
     {136}何庆仁:《义务犯研究》,中国人民大学出版社2010年版,第165—166页。
     {137}何庆仁:《义务犯研究》,中国人民大学出版社2010年版,第167页。
     {138}何庆仁:《义务犯研究》,中国人民大学出版社2010年版,第169页。
     {139}何庆仁:《义务犯研究》,中国人民大学出版社2010年版,第312页。
     {140}何庆仁:《义务犯研究》,中国人民大学出版社2010年版,第191页。
     {141}何庆仁:《义务犯研究》,中国人民大学出版社2010年版,第196页。
     {142}何庆仁:《义务犯研究》,中国人民大学出版社2010年版,第219页。
     {143}何庆仁:《义务犯研究》,中国人民大学出版社2010年版,第222页。
     {144}何庆仁:《义务犯研究》,中国人民大学出版社2010年版,第223页。
     {145}最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭:《刑事审判参考》(总第20辑),法律出版社2001年版,第15页。
     {146}最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭:《刑事审判参考》(总第20辑),法律出版社2001年版,第20页。叶良芳博士认为,这样处理并不会对“中止之人”不公平。并举例道,如果甲乙共同强奸丙,二人约定,甲先实施,乙后实施。“在乙继续实施奸淫行为的情况下,乙构成强奸既遂,不仅要对自己的奸淫行为造成的危害结果负责,也要对甲的奸淫行为造成的危害结果负责,且在犯罪过程中起着主要作用,应当作为主犯承担刑事责任;在乙停止实施奸淫行为的情况下,乙虽然也构成犯罪既遂,但只需对甲的奸淫行为造成的危害结果负责,且犯罪过程中起次要作用,应当作为从犯承担刑事责任。显然,两种情况下,乙承担刑事责任的大小是不同的。”(叶良芳:《实行犯研究》,浙江大学出版社2008年版,第169页。)
     {147}最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭:《刑事审判参考》(总第20辑),法律出版社2001年版,第16页。
     {148}林维:《强奸罪之轮奸情节研究》,载陈兴良主编:《刑事法判解》(第10卷),北京大学出版社2009年版,第150页。
     {149}于志刚:《轮奸犯罪量刑应引入亲手犯理论》,载《检察日报》2007年12月28日。
     {150}最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭:《刑事审判参考》(总第36辑),法律出版社2004年版,第35页。
     {151}刘雪梅:《共犯中止研究》,武汉大学2009年博士学位论文,第125页。
     {152}黄荣坚:《基础刑法学》(第3版),中国人民大学出版社2009年版,第361页。
     {153}黄荣坚:《基础刑法学》(第3版),中国人民大学出版社2009年版,第360页。
     {154}参见黎枫、谢如程:《共同犯罪案件中既遂与中止并存情形的探讨》,载《人民检察》2008年第10期。
     {155}刘雪梅:《共犯中止研究》,武汉大学2009年博士学位论文,第124—125页。有学者持相同观点,“从案情看,张某是实行犯,其同意顾某为强奸被害人而使其醉酒的犯意,并在实际上曾与其他被告人一起为实施强奸而故意频频敬酒使被害人醉酒,又共同将被害人带入租房;最后,顾某等二人顺利实施强奸,张某则在其他二被告人强奸完毕后自动放弃奸淫。应该说,本案中被告人顾、孙二人能够较为顺利地实施强奸行为,与张某使被害人醉酒等行为的促成作用是分不开的。显然,在同案犯强奸行为实施完毕后,无法再消除先前共同使被害人醉酒等行为对强奸实施的帮助、促成作用,因此,张某行为不符合前文所述实行犯的中止的成立条件,不属于犯罪中止,一、二审法院作出的认定是有失妥当的。”(黎枫、谢如程:《共同犯罪案件中既遂与中止并存情形的探讨》,载《人民检察》2008年第10期。)
     {156}参见张明楷:《刑法学》(第3版),法律出版社2007年版,第657页。
     {157}参见张明楷:《刑法学》(第3版),法律出版社2007年版,第657页。
     {158}刘雪梅:《共犯中止研究》,武汉大学2009年博士学位论文,第125页。
     {159}林维:《强奸罪之轮奸情节研究》,载陈兴良主编:《刑事法判解》(第10卷),北京大学出版社2009年版,第150页。
     {160}《王某、周某某、王健强奸案》,载北大法意网,http://www.lawyee.nel/Case/Case_Display.asp?RID=13445&KeyWord=,最后访问时间:2010年3月5日。
出处:《刑事法评论》
 
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