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学术研究

侦查阶段的取保候审与监视居住

2017/10/21
  在适用强制措施过程中,宽严相济刑事政策要求严格贯彻比例原则,尽量适用取保候审、监视居住等较为轻缓的强制措施。但是,在我国刑事诉讼中,取保候审、监视居住不但适用率低,而且还存在被滥用的情况,并没有切实发挥其替代羁押、保证诉讼顺利进行的作用。如何增加取保候审、监视居住的适用,遏制羁押率过高的势头,防止取保候审、监视居住的滥用,是摆在理论界和实务界的一个重要课题。为此,本文拟对如何在侦查阶段增加取保候审和监视居住进行研究。首先,我们将对我国取保候审、监视居住的适用率进行分析,并揭示羁押率过高的弊端,论证增加取保候审、监视居住适用的意义。在此基础上,本文第二、三、四部分将从增加取保候审、监视居住的初始适用、拘留后变更适用、逮捕后变更适用几个方面,论述如何增加取保候审、监视居住的适用。在本文第五部分,我们将论述如何完善取保候审、监视居住制度,增强取保候审、监视居住的控制能力,以发挥其保证诉讼顺利进行的功能,解决实践中对增加取保候审、监视居住适用的担忧。最后,我们将研究如何防止滥用取保候审、监视居住,避免使其成为结案、创收的手段。笔者的基本立场是,在我国,鉴于我国刑法规定的犯罪与其他国家刑法规定的重罪大致相当,加上实践中强调破大案、要案,我国的社会控制手段不足,侦查的人力、物力条件还比较差,高羁押率的出现有其现实合理性。我们不必强求降低羁押率,提高取保候审、监视居住的适用率。在当前的情况下,加快办案速度,缩短羁押期限,未尝不是防止羁押率过高带来的弊端的一个有益的思路。实践中探索的快速办案机制所取得的实际成效就证明了这一点。{1}但是,从另一方面来说,我国的羁押率毕竟是太高了。应当说,我们存在适当降低羁押率,提高取保候审、监视居住适用率的空间。本文的主要任务,就是探索如何拓宽取保候审、监视居住的适用空间,同时防止取保候审、监视居住的滥用。
  一、取保候审、监视居住的适用率
  我国缺乏取保候审、监视居住适用状况的统计数据。根据最高人民检察院历年的工作报告,以及历年的《中国法律年鉴》,我们可以看出,1997年新《刑事诉讼法》实施以来,绝大部分被告人在审判前都受到了羁押,被取保候审、监视居住的被告人很少(详见下表)。
  表11997年至2006年全国检察机关批准、决定逮捕人数与提起公诉人数对照表
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│年度 │1997 │1998 │1999 │2000 │2001 │2002 │2003 │2004 │2005 │2006  │
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│逮捕 │537363│598101│663518│715833│841845│782060│764776│828180│876419│906936 │
│人数 │   │   │   │   │   │   │   │   │   │    │
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│起诉 │525319│584763│672367│708836│845306│854870│819216│897974│981009│1029052 │
│人数 │   │   │   │   │   │   │   │   │   │    │
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│捕诉 │102.29│102.28│98.68 │100.99│99.59 │91.48 │93.35 │92.23 │89.34 │88.13  │
│百分比│   │   │   │   │   │   │   │   │   │    │
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  不过,由于并非所有被逮捕的犯罪嫌疑人最终都会被提起公诉、受到审判,因此,我们并不能据此得出绝大部分犯罪嫌疑人在侦查阶段就受到了逮捕的结论。但我们至少可以得出只要犯罪嫌疑人有被起诉的可能,他被逮捕的可能性就远远大于被取保候审、监视居住的可能性。最高人民检察院研究室的同志介绍,有关数字表明,取保候审在刑事案件中的适用率不到20%。{2}这说明我国的取保候审、监视居住适用率确实是比较低的。
  羁押性措施(逮捕、拘留)与非羁押性措施(取保候审、监视居住)各有利弊。
  从犯罪控制的角度而言,羁押是保证刑事诉讼顺利进行的最为有效的手段。首先,这有利于保证犯罪嫌疑人、被告人到案。尽管犯罪嫌疑人也有可能从羁押场所脱逃,但无论如何羁押都比其他强制措施更能够保证犯罪嫌疑人、被告人到案接受侦查、起诉和审判。其次,羁押剥夺了犯罪嫌疑人与证人、被害人接触的机会,有利于防止犯罪嫌疑人干扰证人、被害人作证。最后,羁押剥夺了犯罪嫌疑人在等待审判期间实施新的犯罪的能力,有利于预防犯罪。{3}
  从人权保障的角度而言,羁押的上述好处是很难成立的。强制措施的采用,不但应当满足合目的性的要求,即所采取的强制措施应当达成保证诉讼顺利进行的目的,而且应当满足比例原则的要求,即应当采取能够达成目的的最小干预被追诉者权益的措施,对被追诉者权益的干预不得超过所要保护的权益。{4}由是以观,尽管羁押是最为有效的保证到案的手段,但并非最必要的手段。如果非羁押措施就能够保证到案,就没有必要进行羁押。同样,并非所有犯罪嫌疑人都会妨碍证人、被害人作证,防止犯罪嫌疑人妨碍证人、被害人作证的措施也不是仅仅只有羁押一种。在其他措施能够防止犯罪嫌疑人妨碍作证的情况下,就没有必要采取羁押措施。如果犯罪嫌疑人本来就没有犯罪,羁押预防再犯的好处就纯属无稽之谈。并且羁押也并非就一定能够防止被羁押人犯罪。被羁押人在羁押期间犯罪的也屡见不鲜。反之,如果犯罪嫌疑人不被羁押,能够享有人身自由,这对犯罪嫌疑人将有莫大的好处。首先,犯罪嫌疑人可以免受审前羁押的痛苦,能够避免审前羁押对其正常生活和工作带来的不利影响。{5}其次,犯罪嫌疑人能够获得充分的与其律师进行交流的机会,能够拥有进行辩护准备的时机和条件。这有利于其辩护权的充分行使。最后,犯罪嫌疑人可以避免审前羁押带来的作出有罪供述的压力,可以减少因审前羁押带来的增大定罪风险、增大判处监禁刑的风险、延长监禁刑的刑期等不利后果。{6}犯罪嫌疑人不被羁押,享有人身自由,对国家也有不少的好处。首先,这可以减轻羁押场所的压力,节省羁押成本支出。其次,这有利于减少错误羁押、错误定罪的风险,有利于贯彻罪责刑相适应原则,从而有利于诉讼公正,并且有利于减少刑事诉讼中的错误成本。最后,即便犯罪嫌疑人最终被定罪、判处徒刑以上刑罚,实际执行刑罚也比审前羁押更有利于防止犯罪嫌疑人受到交叉感染、有利于罪犯改造,从而实现刑罚预防犯罪的目的。
  二、增加取保候审、监视居住的初始适用
  《公民权利与政治权利国际公约》第9条规定:“等待审判的人被置于羁押状态不应当是一般的原则,但是释放时可以附加担保在审判时或司法程序的其他阶段出庭或者在案件需要的情况下于执行刑罚时到场的条件。”联合国人权事务委员会在关于该条规定的“一般性评论”中明确指出审前羁押应是一种例外,并尽可能的短暂。”联合国大会1988年12月9日通过的《保护所有遭受任何形式羁押或监禁的人的原则》第39条规定:除了在法律规定的特殊案件中,经司法机关根据司法利益决定羁押的以外,被追诉者有权在等待审判的过程中被释放。联合国大会1990年12月14日通过的《非拘禁措施最低限度标准规则》第6.1条也规定在适当考虑对指控犯罪的调查以及对社会和被害人的保护的同时,审前羁押应当作为刑事程序中的最后手段加以使用。”这些规定表明,犯罪嫌疑人和被告人在判决以前的等待过程中不被长时间地剥夺人身自由应当是一种原则,未决羁押只是万不得已的情况下才能采取的例外措施。我国以羁押为常态,取保候审、监视居住为例外的强制措施适用状况,与国际刑事司法准则的上述要求不符。虽然说在我国社会治理水平较低、侦查资源不足,侦查机关(部门)习惯对犯罪嫌疑人进行讯问及“由供到证”地展开调查的情况下,保持较高的羁押率,维系侦查羁押的查证功能,对于实现犯罪控制的总体目标,具有一定的现实合理性{7},但这毕竟与无罪推定和国际准则的要求不符,不利于保护犯罪嫌疑人的合法权益。适度降低羁押率,增加取保候审、监视居住的适用,从而达成控制犯罪与保障人权的平衡,应当是一个可欲的目标。
  取保候审、监视居住的适用,可以分为初始适用与变更适用两种。初始适用,是指在未对犯罪嫌疑人采取拘留、逮捕等措施的情况下,直接适用取保候审、监视居住。变更适用,是指在拘留、逮捕犯罪嫌疑人以后,将拘留、逮捕变更为取保候审、监视居住。{8}根据刑事诉讼法的规定,取保候审、监视居住的适用对象包括:(1)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;(2)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的;(3)应当逮捕,但患有严重疾病,或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女的;(4)拘留以后,需要逮捕,但证据还不充足的;(5)人民检察院不批准逮捕,需要继续侦查,符合取保候审、监视居住条件的;(6)采取强制措施不当,需要变更的;(7)案件不能在羁押期限内办结,需要继续查证、审理的。其中,前三种情形属于取保候审、监视居住初始适用的情形,后四种情形属于取保候审、监视居住变更适用的情形。
  就取保候审、监视居住初始适用的第一种情形而言,我国《刑事诉讼法》规定的逮捕罪行条件是可能判处有期徒刑以上刑罚,必要性条件是采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性。可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的人,不符合逮捕的罪行条件。我国《刑事诉讼法》没有规定拘留的罪行条件。但是,由于在我国,拘留也是在较长时间内剥夺人身自由的强制措施,对可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的人采取拘留措施,不符合比例原则的要求,因此,对这一部分人原则上不得采取拘留措施。增加取保候审、监视居住的初始适用,首先应当确保对这一部分犯罪嫌疑人尽量采取取保候审、监视居住措施。
  据笔者的初步统计,在我国刑法分则规定的430个罪名的法定刑中{9},可判处管制的有115个罪名{10};可判处拘役的有371个罪名{11};可单处罚金的有92个罪名{12};可单处剥夺政治权利的有34个罪名。{13}《刑法》分则对管制、拘役、罚金、剥夺政治权利的配刑模式包括:(1)处5年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;(2)处5年(或者3年)以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;(3)处5年以下有期徒刑或者拘役,可以并处罚金;(4)处5年(或者3年、2年、1年)以下有期徒刑或者拘役;(5)处5年(或者3年、2年)以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;(6)处5年(或者3年、2年)以下有期徒刑、拘役或者管制;(7)处5年(或者3年)以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;(8)处5年(或者1年)以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;(9)处5年(或者3年)以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;(10)处3年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利;(11)处3年(或者2年)以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;(12)处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金;(13)处3年(或者2年)以下有期徒刑、拘役或者罚金。从刑法的配刑模式可以看出,管制、拘役、罚金、剥夺政治权利总是与有期徒刑并列,是选择适用的刑种而非唯一的刑种。可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的犯罪,同时也存在判处有期徒刑的可能性。在这种情况下,如何保证最终被判处管制、拘役或者独立适用附加刑的人不被拘留、逮捕呢?侦查人员不可能具有未卜先知的能力,在侦查过程中要准确地预测法院最终判处的刑罚是不可能的。但是,从另一个方面来讲,侦查人员毕竟是办理刑事案件的专业人员,说他们完全不能预测可能判处的刑罚也是不正确的。他们至少能够根据已知的案件事实判断能够对犯罪嫌疑人适用的刑罚幅度(刑格),并且能够大致判断判处管制、拘役或者独立适用附加刑之可能性的大小。对于犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪可能适用的刑格包括判处管制、拘役或者罚金、剥夺政治权利,而侦查人员得出判处管制、拘役或者独立适用附加刑的可能性较大的结论时,原则上就不应当拘留、提请逮捕犯罪嫌疑人。“可能判处管制、拘役,或者独立适用附加刑”应当解释为“判处管制、拘役或者独立适用附加刑的可能性较大”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于严格执行刑事诉讼法、切实纠防超期羁押的通知》规定公安机关、人民检察院要严格执行刑事诉讼法关于拘留、逮捕条件的规定,不符合条件的坚决不拘、不提请批准逮捕或者决定不批准逮捕。”这一规定对于从源头上遏制羁押率过高势头,具有重要意义。可惜,它仅仅在清理超期羁押中被作为临时性措施加以适用,并没有起到从根本上遏制羁押率过高势头的作用。侦查机关(部门)应当严格执行这一规定,切实保证对判处拘役、管制或者独立适用附加刑可能性较大的犯罪嫌疑人不适用羁押性措施。
  取保候审、监视居住初始适用的第二种情形是对犯罪嫌疑人可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性。与此相对应,逮捕的必要性条件是“采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要”。立法没有明确规定“不致发生社会危险性”、“有逮捕必要”的情形和含义,是否“不致发生社会危险性”、是否“有逮捕必要”,完全委诸侦查人员、审查逮捕人员自由判断。在拘留完全由侦查机关自行决定、逮捕数成为考核打击成效的指标、取保候审控制力较弱、监视居住执行成本太高的情况下,侦查人员往往是先拘留犯罪嫌疑人,尽量延长拘留期限,然后尽可能地提请批准逮捕。只有立法明确规定逮捕的必要性条件,使侦查人员明确地知道在什么情况下提请批准逮捕不能获得成功,只有立法更进一步限制拘留的条件和期限,使得侦查人员不能随意使用拘留措施,才能够为增加取保候审、监视居住初始适用创造条件。本文第三部分将对逮捕的必要性条件展开论述,在此不赘。
  取保候审、监视居住初始适用的第三种情形是犯罪嫌疑人虽然应当逮捕,但患有严重疾病,或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女。鉴于这三类人是符合逮捕条件的,因此,虽然立法者从人道主义出发,规定可以对他们适用取保候审、监视居住,但是,如果适用取保候审、监视居住无法避免发生社会危险性的,仍然要进行羁押。如果进一步扩大不适宜逮捕的人的范围,规定对未成年人、超过70岁的老年人除罪行特别严重的以外,不得逮捕,还可以进一步增加取保候审、监视居住的初始适用。{14}
  三、增加取保候审、监视居住拘留后的变更适用
  在习惯于惩罚性地运用拘留和逮捕这两种羁押措施,逮捕人数成为体现打击力度和效果的现实情况下,仅靠侦查人员自觉增加取保候审、监视居住的初始适用来降低羁押率,可能不太现实。因此,我们还需要有外力的督促,迫使侦查机关(部门)减少对羁押的依赖,改变由供到证的侦查模式。在这种情况下,严把羁押入口,迫使侦查机关在拘留以后因无法获准检察机关批准逮捕而将拘留变更为取保候审、监视居住,是降低羁押率,增加拘留后取保候审、监视居住变更适用的更为有效的举措。
  我国《刑事诉讼法》规定的逮捕条件包括证据条件、刑罚条件和必要性条件三个。检察机关在审查逮捕时,往往只审查犯罪嫌疑人的行为是否构成犯罪,只要符合“有证据证明有犯罪事实”这一个条件就批准逮捕,即“构罪即捕”。{15}最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》(以下简称《宽严相济意见》)发布以后,逮捕的必要性条件得到了前所未有的重视。但是,无论是理论界还是实践中,对逮捕条件的理解都还是不全面的。我们需要重新审视逮捕的条件,通过提高逮捕的门槛,迫使侦查机关(部门)增加取保候审、监视居住的适用,更进一步控制逮捕的适用。
  就逮捕的证据条件而言,最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《检察规则》)第86条第2款、公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《公安规定》)第116条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(以下简称《六机关规定》)第26条都只把它理解为《刑事诉讼法》字面规定的“有证据证明有犯罪事实”。综合逮捕的三个条件来看,这一理解可能并不完全正确。就逮捕的刑罚条件而言,对犯罪嫌疑人可能判处何种刑罚,不但需要考虑犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,还要考虑犯罪嫌疑人所涉嫌罪名应当适用的法定刑刑格,要考虑犯罪嫌疑人是否具有法定量刑情节和酌定量刑情节,仅仅根据证据所证明的案件事实来判断可能对犯罪嫌疑人判处的刑罚是不够的。可见,逮捕的刑罚条件也需要证据加以证明。就逮捕的必要性条件而言,有证据证明有犯罪事实,可能对犯罪嫌疑人判处有期徒刑以上刑罚,并不等于就有逮捕必要。根据《宽严相济意见》第7条的规定,犯罪嫌疑人是否有逮捕必要,还需要进一步考虑综合如下因素:“一是主体是否属于未成年人或者在校学生、老年人、严重疾病患者、盲聋哑人、初犯、从犯或者怀孕、哺乳自己婴儿的妇女等;二是法定刑是否属于较轻的刑罚;三是情节是否具有中止、未遂、自首、立功等法定从轻、减轻或者免除处罚等情形;四是主观方面是否具有过失、受骗、被胁迫等;五是犯罪后是否具有认罪、悔罪表现,是否具有重新危害社会或者串供、毁证、妨碍作证等妨害诉讼进行的可能;六是犯罪嫌疑人是否属于流窜作案、有无固定住址及帮教、管教条件;七是案件基本证据是否已经收集固定、是否有翻供翻证的可能等。”这些因素中,尤其是第五至七项因素,是独立于定罪量刑以外的因素,同样需要有证据加以证明。可见,对逮捕的证据条件的正确理解应当是:有证据证明有犯罪事实,有证据证明可能判处有期徒刑以上刑罚,有证据证明有逮捕必要。单纯将其理解为对犯罪事实的证据要求是不妥当的。这样理解可能导致实践中因证明逮捕刑罚条件和必要性条件的缺乏,而放弃对逮捕刑罚条件和必要性条件的审查。全面理解逮捕的证据条件,则有利于强化侦查机关(部门)的证据意识,强化其举证责任,并且有利于审查逮捕部门(检察院侦查监督部门)对逮捕条件进行全面的审查。
  就逮捕的刑罚条件而言,我国《刑事诉讼法》规定的取保候审、监视居住初始适用的第一种情形是“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑”,第二种情形与逮捕的刑罚条件如出一辙,规定的都是“可能判处有期徒刑以上刑罚”。如果望文生义,认为三者的含义等同,在刑法对所有犯罪都规定了有期徒刑的情况下,“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑”的,也可能被判处有期徒刑,这就会导致得出只要有证据证明有犯罪事实,就有可能判处有期徒刑以上刑罚的结论,从而忽略对逮捕刑罚条件的审查。如前所述,对此处的“可能”的正确理解,应当是“具有较大的可能性”。只有在判处有期徒刑以上刑罚的可能性更大,即办案人员根据已知的案件事实确信能够对犯罪嫌疑人判处有期徒刑以上刑罚时,才能够考虑是否批准逮捕。“宽严相济意见”第7条要求在审查逮捕时考虑法定刑是否属于较轻的刑罚,“对于罪行严重、主观恶性较大、人身危险性大或者有串供、毁证、妨碍作证等妨害诉讼顺利进行可能,符合逮捕条件的,应当批准逮捕”。这一规定意味着即便犯罪嫌疑人被判处有期徒刑以上刑罚的可能性较大,但是,如果能够判处的刑罚是较轻的刑罚的,也要尽量不批准逮捕,能够判处的是较重的刑罚时,也还要看是否具备逮捕的其他条件,能够用其他强制措施的尽量用其他强制措施。根据这一规定,逮捕的刑罚条件与取保候审、监视居住初始适用的第二种情形的刑罚条件也有差别。逮捕刑罚条件的“有期徒刑以上刑罚”,应当属于较重的刑罚。而取保候审、监视居住的“有期徒刑以上刑罚”,则没有限制。在实践中深刻领会和认真贯彻《宽严相济意见》第7条的精神实质,有利于落实比例原则,减少对轻微犯罪适用羁押。《宽严相济意见》第7条对于“法定刑是否属于较轻的刑罚”没有作出进一步的规定。《刑法》规定的适用缓刑的最高刑为3年有期徒刑。理论界一般倾向于认为可能判处的最高刑为3年有期徒刑时,就属于较轻的刑罚。实践中大致也是这样掌握的。据此,笔者主张,根据《刑法》的规定,具有下列情形之一的,应当属于可能判处的最高刑为3年有期徒刑,除了属于有组织犯罪、暴力犯罪的以夕卜,原则上不得批准逮捕:(1)只有一个量刑幅度,法定最高刑为1年有期徒刑的(共2个罪名);(2)只有一个量刑幅度,法定最高刑为2年有期徒刑的(共12个罪名);(3)只有一个量刑幅度,法定最高刑为3年有期徒刑的(共71个罪名。其中,侮辱罪、诽谤罪属于告诉才处理的犯罪);(4)有两个以上量刑幅度,但根据已知案件事实相信很有可能对其判处的最高刑为3年有期徒刑的(共164个罪名)。其中,最后一种情形的难度稍微大一点。在不能确定是适用最轻的量刑幅度还是适用较重的量刑幅度时,应当作出有利于犯罪嫌疑人的解释,原则上不得批准逮捕。除此之外,我国《刑法》还有126个罪名的最高刑为5年有期徒刑,与拘役、管制、剥夺政治权利选择适用。{16}对于这些犯罪,如果不能肯定可以判处3年以上有期徒刑的,原则上也不得逮捕。
  逮捕的必要性条件是逮捕最为重要的条件。以前的司法实践往往忽略了这一个条件。早期关于《刑事诉讼法》的解释,无论是《检察规则》、《公安规定》、最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》(以下简称《法院解释》),还是《六机关规定》,都未对逮捕的必要性条件作出明确的解释。直至2001年8月6日,最高人民检察院和公安部才发布了《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》(以下简称《逮捕规定》),把有逮捕必要解释为:具有下列情形之一的,即为刑事诉讼法第60条规定的“有逮捕必要”:(1)可能继续实施犯罪行为,危害社会的;(2)可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的;(3)可能自杀或者逃跑的;(4)可能实施打击报复行为的;(5)可能有碍其他案件侦查的;(6)其他可能发生社会危险性的情形。对有组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、暴力犯罪和多发性犯罪等严重危害社会治安和社会秩序以及可能有碍侦查的犯罪嫌疑人,一般应予逮捕。《逮捕规定》虽然首次规定了有逮捕必要性的含义,但明显是从有利于逮捕的角度进行解释的。并且,《逮捕规定》并没有明确规定如何认定五种情形的“可能”。《宽严相济意见》第7条虽然要求严格把握“有逮捕必要”的逮捕条件,慎重适用逮捕措施,能用其他强制措施的尽量使用其他强制措施,却仍然没有对如何认定“有逮捕必要”作出进一步明确的规定。笔者认为,对“有逮捕必要”条件的把握,应当从逮捕的正当根据中寻找答案。逮捕作为一种强制措施,在侦查阶段,其目的在于保全犯罪嫌疑人,保全证据,从而保证刑事诉讼的顺利进行。{17}如果犯罪嫌疑人已经有逃逸、自伤、自残、干扰证人作证、伪造证据、毁灭证据、串供行为的,这当然属于有逮捕必要的情形。有合理根据相信犯罪嫌疑人准备实施上述行为的,也应当属于有逮捕必要的情形。逮捕作为一种防患于未然的措施,如果把有逮捕必要仅仅解释为上述两种情形,在犯罪嫌疑人真正有妨碍刑事诉讼顺利进行的行为时,可能就于事无补。
  因此,我们还需要借鉴国外关于有利于羁押的推定的立法例。考虑到我国当前的实际情况,我们可以推定具有下列情形之一的犯罪嫌疑人将妨碍刑事诉讼的顺利进行,对其有逮捕的必要:(1)涉嫌可能判处的最低刑为3年有期徒刑的故意犯罪的{18};(2)可能构成累犯,或者有故意犯罪前科,再次涉嫌相同罪名的;(3)涉嫌有组织犯罪、暴力犯罪的;(4)流窜作案或者多次作案的;(5)属于惯犯的;(6)犯罪嫌疑人涉嫌可能判处有期徒刑的故意犯罪,没有保证其到案的可靠手段的。而对于未成年人、全日制学校在校学生、60岁以上的老年人、限制刑事责任能力的精神病人、盲聋哑人、严重疾病患者、正在怀孕或者哺乳自己婴儿的妇女以及自首、坦白、立功、悔罪、积极退赃、弥补损失、提供保证人、提供担保物的犯罪嫌疑人或者具有其他法定从宽情节的犯罪嫌疑人,则一般可以认为其不会妨碍刑事诉讼的顺利进行,原则上没有逮捕的必要。
  逮捕条件既是检察院批准(决定)逮捕的标准,也是侦查机关(部门)提请逮捕的指南。检察院从严掌握逮捕标准,不但可以减少逮捕的适用,而且可以促使侦查机关(部门)尽量增加取保候审、监视居住的初始适用,或者增加拘留后取保候审、监视居住的变更适用,直接减少提请逮捕的案件数量。即便侦查机关(部门)要提请逮捕,它们也应当严格按照逮捕条件的要求收集相关证据,撰写法律文书。这反过来对于减轻审查逮捕的工作量、提高审查逮捕的效率、提高审查逮捕后作出的决定的质量,也有积极的意义。{19}
  逮捕条件不但对于检察院批准(决定)逮捕有重要意义,而且对于维系逮捕的羁押效果,也是至关重要的。如果因为案件情况的变化,没有必要继续羁押犯罪嫌疑人,就应当及时将逮捕变更为取保候审、监视居住;反之,原来因无逮捕必要而对其决定取保候审、监视居住的人,如果在取保候审、监视居住期间实施了妨碍刑事诉讼顺利进行的行为,甚至实施犯罪行为的,则应当及时将取保候审、监视居住变更为逮捕。
  四、增加取保候审、监视居住逮捕后的变更适用
  增加取保候审、监视居住的初始适用和拘留后变更适用,是从源头上控制羁押率的办法。我国目前尚不具备大幅度降低羁押率的条件,因此,我们还应当寻求逮捕以后变更为取保候审、监视居住的途径,以增加取保候审、监视居住在羁押后的变更适用,从而达到缩短羁押期限,最大限度地减少羁押的不利后果的目的。
  在侦查阶段,我国《刑事诉讼法》规定了三种变更逮捕的情形。第一种情形是因发现逮捕不当而变更。《刑事诉讼法》第72条规定,对于被逮捕的人,必须在逮捕后的24小时以内进行讯问,发现不应当逮捕时,必须立即释放。第73条规定,发现采取强制措施不当的,应当及时撤销或者变更。根据这两条的规定,提请逮捕的机关有权变更不当逮捕。
  《刑事诉讼法》和相关法律解释没有明确“不应当逮捕”、“采取强制措施不当”的含义。从学理上分析,不应当逮捕、采取逮捕不当应当包括如下两类情形:一种是原本就不符合逮捕条件。具体分为两种情况:(1)错误批准或者决定逮捕,即对不符合逮捕条件的人批准或者决定逮捕,或者在逮捕以后随着侦查的深入,发现犯罪嫌疑人不符合逮捕条件。(2)错误执行逮捕。即逮捕决定没有错误,但在执行逮捕时错误逮捕了与犯罪嫌疑人同名同姓或者体貌特征相同的人。另一种是没有继续羁押必要。实证研究表明,逮捕阶段的查证数量比刑拘阶段少得多,就证据特点而言通常也无需太多的查证时间,逮捕期间的查证耗费很低,逮捕期间主要是被案件排队因素、侦查人员放任不管因素和侦查终结审批因素耗费掉的。{20}即便除了侦查人员放任不管的耗费以外,其他羁押期限耗费虽然具有一定现实合理性,但其必要性却是值得怀疑的。逮捕的必要性条件不仅仅是决定逮捕时需要考虑的因素,还应当是继续维系逮捕的羁押效果所要考虑的因素。如果在逮捕以后,案件情况发生变化,导致没有必要继续羁押犯罪嫌疑人时,或者逮捕以后并没有展开实质性的侦查工作,羁押期限是因为案件排队因素、侦查人员放任不管因素和侦查终结审批因素所耗费掉的,就会产生羁押期限过剩的问题。这种情形仍然应当属于不应当逮捕(即不应当继续羁押)。对于不符合逮捕条件的,应当撤销逮捕。对于没有继续羁押必要的,则应当依法及时变更强制措施。
  《刑事诉讼法》第73条规定人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的,应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的,应当通知原批准的人民检察院。”结合《公安规定》第134条、《检察规则》第104条第1款和第116条、《法院解释》第81条以及《强制措施规定》第29条等法律解释的规定,我们可以看出,在侦查阶段,变更逮捕的权力主要由侦查机关(部门)行使,人民检察院侦查监督部门也有权撤销错误逮捕决定,但无权纠正错误执行逮捕和羁押期限过剩。这导致在错误批准或者决定逮捕、错误执行逮捕的情况下较为容易撤销逮捕,但羁押期限过剩时变更逮捕就比较困难,因为侦查机关(部门)普遍存在着用足羁押期限的倾向,要求侦查机关(部门)依职权在没有继续羁押必要时将逮捕变更为取保候审、监视居住,可能不太现实。因此,这种情形难以有效减少不必要的羁押。
  第二种情形是因羁押期限届满而变更。《刑事诉讼法》第74条规定,犯罪嫌疑人被羁押的案件,不能在法定侦查羁押期限内办结,需要继续查证的,对犯罪嫌疑人可以取保候审或者监视居住。
  我国刑事诉讼法一方面规定不能在法定羁押期限内办结而又需要继续查证的案件,可以对犯罪嫌疑人取保候审、监视居住,另一方面又规定了比较灵活的侦查羁押期限计算办法和延长办法,实践中还可以通过补充侦查“借时间”。如果纯粹从侦查机关(部门)方便的角度考虑,只有当一切可以延长羁押期限的办法都穷尽以后,案件还没有办结的,才可能因此将逮捕变更为取保候审或者监视居住。这种方式仍然难以有效减少不必要的羁押。
  第三种情形是因申请取保候审或要求解除强制措施而变更。《刑事诉讼法》第52条规定被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审。”根据该法第96条第1款的规定,犯罪嫌疑人被逮捕的,聘请的律师可以为其申请取保候审。有关机关根据申请变更逮捕措施的,就属于依申请变更。《刑事诉讼法》第75条规定,犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人对于采取强制措施超过法定期限的,有权要求解除强制措施。有关机关认为采取逮捕超过法定期限而变更为取保候审、监视居住的,就属于因要求解除强制措施而变更。在前两种方式难以有效保证减少不必要羁押的情况下,这种情形是犯罪嫌疑人获得取保候审、监视居住的最后途径。
  犯罪嫌疑人一方如何申请取保候审或者要求解除强制措施呢?《刑事诉讼法》并没有进一步的规定。有关法律解释对此作出了补充规定。《六机关规定》第20条规定,申请取保候审的,“有权决定的机关应当在7日内作出是否同意的答复。同意取保候审的,依法办理取保候审手续;不同意取保候审的,应当告知申请人,并说明不同意的理由”。《检察规则》第96条规定犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人委托的律师及其他辩护人认为人民检察院批准或者决定逮捕的犯罪嫌疑人羁押超过法定期限,向人民检察院提出释放犯罪嫌疑人或者变更逮捕措施要求的,由人民检察院审查逮捕部门审查,审查逮捕部门应当向侦查机关或者本院侦查部门了解有关情况,并在7日内审查完毕。”“审查逮捕部门经审查认为超过法定期限的,应当提出释放犯罪嫌疑人或者变更逮捕措施的意见,经检察长批准后,通知公安机关执行;经审查认为未超过法定期限的,书面答复申诉人。”《强制措施规定》第30条规定:“人民检察院直接立案侦查的案件,对已经逮捕的犯罪嫌疑人,被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人或者他的法定代理人、近亲属和律师向负责执行的公安机关提出取保候审申请的,公安机关应当告知其直接向作出决定的人民检察院提出。”“被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人的法定代理人、近亲属和律师向人民检察院申请对犯罪嫌疑人取保候审的,人民检察院应当在收到申请之日起7日内作出是否同意的答复。同意取保候审的,应当作出变更强制措施的决定,办理取保候审手续,并通知公安机关执行。”根据上述规定,犯罪嫌疑人一方应当向负责本案侦查的机关(部门)提出取保候审申请,向人民检察院审查逮捕部门提出释放或者变更逮捕措施的要求。对于申请或者要求,有权决定的机关应当在7日内审查完毕并作出是否同意的答复。
  《刑事诉讼法》和相关法律解释都没有规定在什么情况下有权决定的机关应当同意取保候审申请,通过申请取保候审的途径增加取保候审的捕后变更适用没有程序上的保障。在请求变更逮捕的各种主体中,律师显然是最重要的主体。但是,由于律师在侦查阶段掌握的案情资料很少,以及由于其他多种原因的影响,律师为超期羁押的犯罪嫌疑人要求释放或者变更强制措施的非常少见,即便提出了请求,公安、检察机关不理睬、不答复律师申请的也比较普遍{21},因此,实践中依申请变更逮捕的并不多见。某地的数据显示,在取保候审的案件中,大部分是办案部门根据“办案需要”决定取保候审的,依据当事人申请而取保的仅占30%左右。而对当事人的申请,作出同意决定的也不过20%。{22}
  逮捕期限容易得到延长,如果履行了延长羁押期限手续就难以发生逮捕超期的问题。在我国,羁押期限的延长是比较容易的。可见,要求解除超期羁押的权利也难以落到实处。
  要使羁押的出口畅通起来,必须完善逮捕变更方式,增加取保候审、监视居住的捕后变更适用。在现行法律规定的框架下,我们一方面要强化侦查机关(部门)的人权保障意识,促使它们在认为逮捕不当或者期限届满时,主动依职权变更逮捕,另一方面要建立逮捕后审查机制,认真落实申请取保候审和要求解除强制措施的权利。
  捕后审查机制应当包括如下内容:
  1.捕后审查的机关
  根据我国《刑事诉讼法》和相关法律解释的规定,捕后变更逮捕的权力主要由侦查机关(部门)来行使。侦查机关同时又是提请逮捕的机关(部门)。由它们进行捕后审查,完全缺乏中立性,无法确保拓宽逮捕的出口。我国的审判机关目前还不能介入侦查程序,如果规定由法院来进行审查,将彻底改变现有强制措施权力分配格局,目前不太现实。鉴于侦查阶段的逮捕决定是由人民检察院侦查监督部门作出的,相对于侦查机关(部门)而言,逮捕决定权是由人民检察院不负责侦查的部门行使的,具有一定的中立性,在目前的情况下,捕后审查权以赋予原批准或者决定逮捕的人民检察院侦查监督部门为宜。
  2.捕后审查的启动方式
  捕后审查包括依申请审查和依职权审查两种。犯罪嫌疑人一方认为逮捕错误的,应当有权随时申请撤销逮捕;认为逮捕期限即将届满的,应当有权在濛捕期限届满之前10日内请求解除逮捕;认为不需要继续羁押的,应当有权在出现不需要继续羁押的理由时随时提出取保候审的请求。犯罪嫌疑人一方可以以口头或者书面方式提出请求。以口头方式提出请求的,办案人员应当记明笔录。提出请求时,应当说明理由,并尽可能附具相关的证明材料。犯罪嫌疑人一方没有申请撤销、解除或者变更逮捕的,原批准或者决定逮捕的人民检察院应当在《刑事诉讼法》第124条前段规定的侦查羁押期限届满前10日内对是否有必要继续羁押犯罪嫌疑人进行首次审查。此后,如果羁押期限延长的,每次延长的羁押期限届满前10日内,人民检察院应当对是否有必要继续羁押进行审查。
  3.捕后审查的时限
  对于依申请审查而言,《六机关规定》第20条和“检察规则”第40条均规定有权决定的机关对于取保候审的申请应当在7日内作出是否同意的决定。这一时限规定应当也适用于撤销逮捕、解除逮捕的请求。对于依职权审查,进行审查的机关应当在每次侦查羁押期限届满前作出决定。
  4.捕后审查的程序
  依申请进行审查的,人民检察院应当审查请求及所附的理由和材料,并听取侦查人员、被害人的意见。依职权进行审查的,人民检察院应当听取侦查人员、被害人以及犯罪嫌疑人的意见。
  5.审查后的决定
  依申请审查的,人民检察院审查后,认为应当同意申请的,应当作出撤销逮捕、解除逮捕或者将逮捕变更为取保候审的决定,并通知本案的侦查机关(部门)和羁押场所;认为不应当同意申请的,决定驳回申请。依职权审查的,人民检察院在审查后,认为应当撤销、解除逮捕或者将逮捕变更为取保候审、监视居住的,应当作出决定,并通知本案的侦查机关(部门)和羁押场所。是否撤销、解除逮捕或者将逮捕变更为取保候审、监视居住,应当严格依照关于逮捕的条件办理。
  6.不服捕后审查决定的救济
  当事人及其法定代理人、近亲属、辩护人、诉讼代理人不服捕后审查决定的,有权向决定机关申请复议。决定机关应当在收到复议申请后7日内作出变更原决定或者维持原决定的决定。本案侦查机关(部门)认为捕后审查决定确有错误的,可以申请决定机关复核。
  五、实现取保候审、监视居住的羁押替代功能
  单靠贯彻比例原则,严格羁押入口,实行捕后审查,最多是加大羁押的难度,并不一定就能够导致增加取保候审、监视居住的适用。而一旦羁押不能用,取保候审、监视居住又因其控制力太弱等因素用不了{23},就会导致丧失保证犯罪嫌疑人到案的基本手段,上述改革方案势必受到实务部门的强烈反对。因此,我们还应当对取保候审、监视居住本身进行改革,使适用取保候审、监视居住不再那么困难,并且能够发挥其替代羁押的功能。
  首先,我们可以考虑将监视居住并入取保候审,或者赋予犯罪嫌疑人一方申请监视居住的权利,以增加申请变更逮捕获得成功的机会。
  根据《刑事诉讼法》的规定,被羁押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属、律师只能为其申请取保候审。在实践中,有的犯罪嫌疑人并不能提供保证人或者交纳保证金,因此有权决定变更羁押的机关难以适用取保候审;有的犯罪嫌疑人虽然能够提供保证人或者交纳保证金,但有权决定变更羁押的机关认为取保候审的控制力不足,而不愿意决定取保候审。这就可能使得申请取保候审难以获得成功,从而不能增加取保候审的变更适用。就前一种状况而言,我们可以通过改革保证方式使取保候审变得更加容易(下文详述)。而对于后一种情况,我们则不能单纯指责有关部门和人员人权意识淡漠,而应当考虑到控制犯罪的现实需要,力求实现控制犯罪与保障人权的平衡。实现这种平衡的一个比较可行的途径,是把监视居住的相关规定之合理内核并入取保候审。{24}这样既不剥夺犯罪嫌疑人的人身自由,又加强了对其人身自由的控制,可以免除变更逮捕决定机关的后顾之忧。另外一个可行的方案是保留监视居住,同时规定被羁押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属、律师可以申请监视居住,或者规定变更逮捕决定机关在犯罪嫌疑人一方申请取保候审的情况下,有权决定是适用取保候审还是监视居住。这同样有利于达成增加取保候审、监视居住的变更适用,减少不必要的羁押的目的。如果采用后一种方案,鉴于监视居住对犯罪嫌疑人人身自由的限制比取保候审更多一些,执行成本也要高一些,我们可以对监视居住的适用对象、执行、期间等作出更严格的规定。{25}当然,即便我们不作出更严格的规定,实践中也会因为监视居住的执行成本问题而自觉地缩短监视居住的期限,限制监视居住的适用对象。实证研究表明,真正有效地执行监视居住的,监视居住的期间一般都比较短。{26}
  在此需要指出的是,由于《刑事诉讼法》第57条第1款第1、2项规定的“未经执行机关批准不得离开住处,无固定住处的,未经批准不得离开指定的居所”和“未经执行机关批准不得会见他人”在实践中不好执行,容易演变为变相羁押,因此,理论界和实务界有不少人主张废除监视居住。{27}但是,监视居住作为一种强制措施,特别是对于某些外国人犯罪和职务犯罪,适用监视居住措施具有其他措施不可比拟的优势。因此,监视居住宁可备而不用,也不能用而不备。{28}笔者认为这种观点是比较符合我国当前实际的。
  此外,还有人认为,俄罗斯、意大利、德国等国以及我国台湾地区也有类似于监视居住的立法例。既然监视居住的强度等于剥夺人身自由,将其改造为剥夺人身自由的强制措施,就可以避免执行中的尴尬。{29}如果单就制度的相似性而言,除了《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第107条、《意大利刑事诉讼法典》第284条、《德国刑事诉讼法典》第116条和我国台湾地区“刑事诉讼法”第116条的规定以外,《法国刑事诉讼法典》第138条规定的司法监督、美国的附条件释放以及各个国家和地区的保释制度,大多含有类似于我国监视居住的规定。但是,除了意大利以外,鲜有将类似于监视居住的措施作为剥夺人身自由的强制措施的。而意大利的“住地逮捕”的执行结果,要么是因为得到严格执行而演变为“在家里羁押”,要么因为没有得到严格执行而对被羁押者没有实行真正的羁押,导致其逍遥自在,与我国的监视居住执行效果并无二致,因此受到了都灵大学法律系教授马里奥·恰瓦利奥(Mario Chiavario)的批判。{30}监视居住羁押化和监视居住承担结案功能都是需要我们着力改革的。因此,我们不能因为其他国家和地区有类似于监视居住的制度,并且意大利有住地逮捕的规定,就把监视居住改造成为羁押性措施。
  其次,我们还需要借鉴国外保释制度的规定,针对犯罪嫌疑人的不同情况,规定不同的取保候审方式,完善被取保候审、监视居住人的义务,增强取保候审、监视居住的保证效果。英国的保释包括不附条件的保释和附条件的保释两类,后者又包括保证人担保、财产担保以及其他保释条件等三种。{31}美国的审前释放包括非金钱释放条件(含传票取代逮捕、具结释放及其变种签名保证或者无押金保证)、附条件保释、金钱保释(包括全额现金保释、定金保证或百分之十替代、保释担保或职业保释保证人保证)三种。{32}德国的保释包括保证人保证和财产保证两类。{33}法国则把提供担保(一次或者分期支付)作为可以选择适用的被保释人在司法监督期间应当遵守的义务之一。{34}日本把交纳保释金作为保释的前提,除保释金外,法院在裁定准许保释时,还可以附带其他适当的限制性条件。{35}
  国外的保释制度,除了德国的规定比较简略以外,其他国家一般都对被保释人在保释期间的义务作出了详细的规定,提供保证人、提供担保财产是被保释人的义务之一。国外在设定被保释人的义务时,法国实行法定主义,详细列举了被司法监督人在被司法监督期间应当承担的义务,英国、美国、日本等国除了法律明确规定法官可以规定被保释人应当遵守的一项或者数项义务以外,还赋予法官裁量决定适用对于达成保释目的所必要的其他义务。
  与国外的立法例不同,我国《刑事诉讼法》把提供保证人或者交纳保证金作为取保候审的保证方式,同时规定了被取保候审人在取保候审期间应当遵守的规定。这种立法模式旨在加强取保候审的控制力。在我国的犯罪控制手段不足的情况下,有其可取之处。但是,其缺陷在于,犯罪嫌疑人如果不能提供保证人或者交纳保证金,就无法获得取保候审,有关机关也无法依职权决定对其适用取保候审。事实上,在取保候审“保而不审”的情况下,也有相当一部分犯罪嫌疑人没有妨碍刑事诉讼的顺利进行。{36}对完全靠自觉履行取保候审期间义务的犯罪嫌疑人,我们完全可以借鉴国外的具结保证,对其不附加任何保证条件,规定其仅仅通过签署保证书就对其决定取保候审,或者让其在保证书上签字承诺如果不遵守相关规定就交纳一定金额的财产,而对其决定取保候审。至于哪些人适合具结保证,这需要实践中根据取保候审运作的实际情况,总结哪些犯罪嫌疑人在没有落实监督措施的情况下就自动到案。笔者目前尚未见到这方面的实证研究,因此无法妄下结论。考虑到实践中可能会担心具结保证的约束力不足,引进这种保证方式的时机可能尚不成熟,我们也可以暂时不引进这种保证方式。
  对于人保的保证方式,《刑事诉讼法》和相关法律解释规定了保证人的条件和义务,以及保证人的责任。在实践中,保证人大多是犯罪嫌疑人的亲朋好友,由于他们和犯罪嫌疑人有亲朋关系或感情基础,他们真正履行保证义务的并不多。加之现实中对不履行义务的保证人实施惩戒的又很少,使得保证人担保的作用并不大。{37}为此,有人建议加重保证人的责任,甚至设立专门的罪名。{38}但是,如果犯罪嫌疑人已经逃逸,或者实施了其他妨碍刑事诉讼顺利进行的行为,事后追究保证人的责任可能于事无补,并且无法打消取保候审决定机关在适用取保候审时的顾虑。要发挥人保的作用,最好的办法可能是由犯罪嫌疑人的亲友以外的人来担任保证人。他们没有帮助犯罪嫌疑人逃避处罚的动机,而有避免自己承担责任的压力,比亲友担任保证人更能够切实履行保证人的责任。例如,浙江省象山县检察院建立外来犯罪嫌疑人取保候审帮教基地,由犯罪嫌疑人所在公司、企业对其进行取保候审期间的帮教,有效地增加了对外来犯罪嫌疑人的取保候审。{39}江苏省常州市检察院通过发动社会力量,建立取保候审帮教小组,也增加了对涉嫌犯罪的流动人口的取保候审。{40}其实,如果我们把着眼点不是放在取保候审之后的“帮教”,而是保证人范围的扩充,把“责令”犯罪嫌疑人提供保证人变为主动帮助犯罪嫌疑人寻找保证人,我们完全可以主动要求由犯罪嫌疑人亲友以外的符合保证人条件的人担任保证人,如犯罪嫌疑人所在单位或者基层组织中负责治安保卫、人民调解的人员或者其他愿意担任保证人并且能够履行保证义务的人。这样做的效果可能会更好。{41}有人建议增加学校、村委会、居委会等单位作为保证人。{42}在这些单位落实专人负责监督被取保候审人的情况下,也未尝不是增加入保的控制力的一个途径。甚至,如果社会上出现了类似于美国的职业保释保证人的机构或者公司{43},我们也可以引导其发展。此外,我们还可以适当增加保证人的人数,避免一人担任保证人带来的监督空白。这样对保证人的范围进行调整以后,会减少执行取保候审的压力,有利于推动有关机关增加取保候审的适用。
  在人保方式下,保证人监督被取保候审的犯罪嫌疑人遵守取保候审期间的规定,有效地减轻了执行取保候审的压力。而保证金保证方式下,除了执行机关外,并没有人监督犯罪嫌疑人遵守相关规定。但是保证金保证方式使违规的犯罪嫌疑人承担经济损失,对犯罪嫌疑人也有一定的约束力。为了化解取保候审执行难的问题,建议实践中优先适用人保的保证方式,对于涉嫌罪行较轻、无法提供保证人的,也可以选择保证金保证方式,对于涉嫌罪行较重的,则可以考虑人保和财产保并用。{44}
  对于保证金的保证方式,《刑事诉讼法》没有规定收取保证金的原则。有关法律解释对此作出了补充规定。《六机关规定》第22条规定:“由决定机关根据案件具体情况确定保证金的数额。”《公安规定》第75条则规定:“保证金的数额应当根据当地的经济发展水平、犯罪嫌疑人的经济状况、案件的性质、情节、社会危害性以及可能判处刑罚的轻重等情况,综合考虑确定。”“保证金应当以人民币或者可以在中国金融机构兑换的货币的形式缴纳。”《检察规则》第44条规定:“采取保证金担保方式的,人民检察院可以根据犯罪的性质和情节、犯罪嫌疑人的人身危险性、经济状况和涉嫌犯罪数额,责令犯罪嫌疑人交纳一千元以上的保证金。”《法院解释》第71条规定人民法院决定对被告人取保候审,根据案件情况,可以责令其交纳保证金。保证金仅限于现金。”“人民法院应当根据起诉指控犯罪的性质、情节、被告人的经济状况等因素,决定应当收取的保证金数额。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于取保候审若干问题的规定》(本文下称《取保候审规定》)第5条规定:“采取保证金形式取保候审的,保证金的起点数额为1000元。”“决定机关应当以保证被取保候审人不逃避、不妨碍刑事诉讼活动为原则,综合考虑犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性,案件的情节、性质,可能判处刑罚的轻重,犯罪嫌疑人、被告人的经济状况,当地的经济发展水平等情况,确定收取保证金的数额。”相比而言,《取保候审规定》既规定了保证金的最低数额,又规定了确定保证金数额的原则和确定数额需要考虑的因素,有其可取之处。不过,它没有明确规定不得收取过高保证金,无法避免实践中以收取犯罪嫌疑人无法交纳的保证金来拒绝对犯罪嫌疑人取保候审。我国立法和相关法律解释把担保财产限于现金,虽然便于管理,却给没有现金或者一时无法筹集现金的犯罪嫌疑人获得取保候审设置了障碍。理论界对此有两种观点,一种观点主张应当扩大担保财产的范围,除了现金以外,其他财产尤其是有价证券、财产凭证都可以作为担保财产{45};也有学者主张应当保留以现金提供担保的保证方式。{46}笔者认为,即便从分别收取和管理的角度出发,适度扩大担保财产范围,使其不仅仅限于现金,还包括其他财产凭证,也是可行的。这样更有利于扩大取保候审的适用。除了扩大担保财产的范围以外,我们还可以借鉴美国的定金保证制度,在确定保证金数额以后,仅仅收取所确定的数额的10%作为保证金。犯罪嫌疑人违反取保候审的规定的,则全额没收保证金。这样也可以增加一时无法筹集足额保证金的犯罪嫌疑人获得取保候审的机会。
  《刑事诉讼法》第56条第1款规定了被取保候审人在取保候审期间应当遵守的规定,第57条第1款规定了被监视居住人在监视居住期间应当遵守的规定,二者有三项内容是相同的,即:(1)在传讯的时候及时到案;(2)不得以任何形式干扰证人作证;(3)不得毁灭、伪造证据或者串供。二者的主要区别是限制人身自由的程度不同。其中,被取保候审的人未经执行机关批准不得离开所居住的市、县,而被监视居住的人未经执行机关批准不得离开住处,无固定住处的,未经执行机关批准不得离开指定的居所,并且未经执行机关批准不得会见他人。对二者相同的三项规定的含义,有关法律解释并没有作出进一步的解释。对于“离开”、“会见”及其批准程序,有关法律解释规定有正当理由可以离开,但要报经原决定机关批准,会见聘请的律师不需要批准,但没有进一步规定“离开”、“正当理由”的含义以及“他人”的范围。{47}对于“住处”、“居所”,《公安规定》第98条规定固定住处,是指犯罪嫌疑人在办案机关所在的市、县内的合法住处;指定的居所,是指公安机关根据案件情况,在办案机关所在的市、县内为犯罪嫌疑人指定的生活居所。”“公安机关不得建立专门的监视居住场所,对犯罪嫌疑人变相羁押。不得在看守所、行政拘留所、留置室或者公安机关其他工作场所执行监视居住。”犯罪嫌疑人如果在办案机关所在的市、县没有固定居所,就只能为其指定居所。法律和法律解释对取保候审、监视居住期间应当遵守的规定语焉不详,给实践中执行取保候审、监视居住带来了很大的困难。如果要彻底保证犯罪嫌疑人在传讯的时候及时到案,不干扰证人作证,不毁灭、伪造证据或者串供,不离开所居住的市、县或者固定住处、指定居所,不会见他人,最好的办法只能是将犯罪嫌疑人羁押起来。监视居住羁押化,取保候审保而不审,在一定程度上是由于法律规定不明确造成的。
  我国关于被取保候审、监视居住人在取保候审、监视居住期间应当遵守的规定仅仅规定了被取保候审、监视居住人的义务,并没有规定落实这些义务的具体措施。如果把取保候审与监视居住合并,参考其他国家的立法例,我们可以授权取保候审决定机关在决定取保候审时,除了要求其提供保证人(和/或者)交纳保证金以外,附加保证犯罪嫌疑人履行在传讯的时候及时到案,不干扰证人作证,不伪造、毁灭证据或者串供,不重新犯罪,配合侦查、起诉、审判义务所必需的一项或者多项条件:(1)提交驾驶执照、身份证、护照;(2)无正当理由不离开所居住的市、县或者住所、居所(为正当就业、学习、就医、正常生活而每日往返于工作、学习、就医、正常生活场所的,不得视为离开),无合法住所、居所的,不得离开指定居所;有正当理由需要离开的,事先应当请求取保候审决定机关批准;(3)不前往特定场所或者只能前往取保候审决定机关指定的特定场所;(4)不得以见面交谈、电话、电子邮件等方式与取保候审决定机关根据案件情况限制其接触的证人、被害人或者其他特定人员联系;(5)定期(至少每周一次在规定的时间、地点)向决定机关指定的人员汇报情况;(6)遵守取保候审决定机关设定的其他条件。取保候审决定机关可以根据案件情况随时决定增减上述条件。{48}决定机关在决定所附加的条件的时候,应当适用能够合理地保证犯罪嫌疑人履行义务的对犯罪嫌疑人权利限制最小的一项或者数项条件。{49}如果取保候审、监视居住不合并,则可以把前述第二项关于不得离开住所、居所、指定居所作为监视居住特有的规定,其他各项规定作为取保候审、监视居住共同的内容。
  再次,我们应当完善取保候审、监视居住的执行。《刑事诉讼法》把取保候审、监视居住的执行权赋予公安机关统一行使,理由是“公安机关在各个区域都设有派出机构,同时公安机关与居民委员会、村民委员会等基层组织也有紧密的联系,并且有拘留、执行逮捕的权力,因此,公安机关执行便于加强对被取保候审、监视居住人的监督和考察,一旦发现违反规定者或者不该取保候审、监视居住者,好及时依法处理。”{50}实践证明,这个理由是不成立的。在侦查与取保候审执行分离、侦查机关(部门)与取保候审、监视居住执行部门缺乏沟通、公安机关没有专门的取保候审、监视居住执行机构、派出所警力不足、缺乏全国性的被取保候审、监视居住人信息系统的情况下,取保候审、监视居住决定宣布以后,要么由决定机关自行执行,要么基本上就无人执行,被取保候审人处于无人问津的境地,形成了“保而不审”、“保而不侦”的状况,最后往往是不了了之。在这种情况下,《强制措施规定》第11条规定人民检察院可以协助公安机关执行监视居住,虽然可能颠倒了检、警关系,但是确是不得已之举。应当说,侦查机关(部门)更熟悉案件情况,更有监督被取保候审、监视居住人遵守相关规定的动力,加之取保候审、监视居住更多地应当依靠保证人的监督、被取保候审、监视居住人的自觉,不需要对被取保候审、监视居住人进行全天候的跟踪监视,除了宣布以外,并不存在多少执行问题,取保候审、监视居住的执行权以赋予侦查机关(部门)为宜。
  除了执行权的归属外,取保候审、监视居住的执行方式和手段也是需要改进的。我国《刑事诉讼法》并没有明确规定取保候审、监视居住决定宣布和执行手段。相关法律解释对此作出了补充规定。在实践中需要注意的是,在宣布取保候审、监视居住决定的时候,除了告知犯罪嫌疑人应当遵守的有关规定,以及违规的后果以外,还可以提醒案件的证人、被害人甚至公众关于犯罪嫌疑人被取保候审、监视居住的事实。这样可以贯彻依靠群众的刑事诉讼基本原则,发动证人、被害人、公众监督被取保候审、监视居住人遵守相关规定。这比执行机关亲力亲为具体监督犯罪嫌疑人的效果可能更好。在侦查阶段,设立犯罪嫌疑人定期(比如说每星期在指定的时间内)或者不定期向侦查机关(部门)报告行踪的制度,也有利于加强对犯罪嫌疑人的监督。就取保候审、监视居住的执行手段而言,现在已经有较多的国家采用电子监视器等设施对犯罪嫌疑人进行监督,我国也应当考虑加大刑事司法投入,增加必要的高科技设备。在目前的情况下,我们至少可以探索定期或者不定期给犯罪嫌疑人进行电话联系(尤其是固定电话联系)的方式加强对犯罪嫌疑人的监督(犯罪嫌疑人没有固定电话的,可以设置只能用于接听的专门电话)。只要事前讲明应当遵守的规定,事中进行真正有效的动态监督而不是死盯死守,我们就可以在很大程度上保证被取保候审、监视居住人遵守相关规定。
  最后,我们应当完善关于取保候审、监视居住的期间的规定。我国《刑事诉讼法》规定取保候审的期间不得超过12个月,监视居住的期间不得超过6个月。从《刑事诉讼法》的字面规定来看,第58条第1款规定的是“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月,监视居住最长不得超过六个月”,这意味着在刑事诉讼中,对同一人(无论其是犯罪嫌疑人还是被告人)在侦查、起诉、审判各个阶段采取取保候审、监视居住的总期限不得超过12个月和6个月。但是,有关法律解释却把这一期间规定解释为在侦查、起诉阶段都可以不超过12个月或者6个月。{51}这导致取保候审、监视居住的期间被不适当地延长,显然是不符合立法本意的。
  我国《刑事诉讼法》没有规定侦查期限,规定取保候审、监视居住的期间是必要的。但是,如果期间太长,不但对犯罪嫌疑人的人身自由限制过久,不符合比例原则,而且可能导致中断侦查,对被取保候审、监视居住人放任自流,不落实取保候审、监视居住的规定,把取保候审、监视居住作为对案件进行冷处理、最后撤销案件的下台阶的手段。鉴于被取保候审、监视居住的人可能被重新逮捕,被重新逮捕的人还有可能被取保候审、监视居住,并且到了审查起诉和审判阶段还有可能适用取保候审、监视居住,笼统规定取保候审、监视居住的总期限会导致审查起诉、审判阶段无法适用取保候审、监视居住,因此建议分段规定取保候审、监视居住的期限。其中,在侦查阶段,每次取保候审的期限不得超过3个月,总期限不得超过6个月,每次监视居住的期限不得超过2个月,总期限不得超过4个月;在审查起诉和审判阶段,取保候审、监视居住的期限不得超过法定的审查起诉期限和审理期限。
  我国《刑事诉讼法》对于取保候审、监视居住的刑期折抵问题没有作出规定。取保候审、监视居住是限制人身自由的措施,其强度大致与缓刑考验、管制相当,实际执行可能比管制、缓刑考验更为严格,取保候审、监视居住折抵刑期对犯罪嫌疑人更为公平。笔者建议,如果犯罪嫌疑人最终被生效判决判处拘役、有期徒刑缓期执行,或者被判处管制的,取保候审、监视居住的期限应当折抵缓刑考验期或者管制的刑期;如果犯罪嫌疑人最终被判处拘役、有期徒刑实刑,也应当考虑取保候审、监视居住2日折抵刑期1日。
  理论界和实务界还有人主张应当完善违反取保候审、监视居住后果的规定,有人甚至主张要设立专门的罪名。笔者认为,立法的现有规定虽然偏重于程序性后果,但是,犯罪嫌疑人一旦在逃逸或者违规后被查获的,不但要承担被逮捕等程序性后果,在量刑的时候实际上也会被酌情从重处罚,在取保候审、监视居住主要适用于轻微犯罪的情况下,这些后果已经足以保证犯罪嫌疑人遵守相关规定,不需要再加大惩处力度。并且,如果犯罪嫌疑人真的逃逸或者实施其他妨碍刑事诉讼顺利进行的行为,甚至实施犯罪行为,这可能导致因其逃逸而无法将其重新抓获,或者因其伪造证据、毁灭罪证或者串供而无法查明案件事实,或者因其实施犯罪行为而造成无法挽回的损失,最终可能无法惩处或者惩处于事无补。未雨绸缪胜过雨后送伞。加强取保候审、监视居住期间的动态控制,把犯罪嫌疑人妨碍刑事诉讼、实施违法犯罪行为的可能性减少到最低程度才是最重要的,加大惩处力度并没有多大实际意义。
  六、防止滥用取保候审、监视居住
  我国取保候审、监视居住不但适用率低,而且还存在被滥用的危险。它们在一定程度上并不是作为强制措施来适用,而是作为结案手段和“创收”工具来适用。就取保候审而言,它在实践中发挥的主要是消化案件和“创收”功能。在实践中,除了对未成年人、老年人、患有严重疾病的人、正在怀孕或者哺乳自己婴儿的妇女以及在羁押期限内不能办结的案件适用取保候审以外,主要是在证明有罪的证据不足、罪与非罪的界限难以把握或者已经超过羁押期限而案件还没有办结的情况下才适用取保候审。由于在这些情况下,继续侦查的难度很大,并且继续侦查的价值往往不大,实践中在取保候审以后,往往不继续进行侦查,而是把取保候审作为一种变相的结案方式,对案件“冷处理”一段时间,再行解除取保候审,作撤案(或撤人)处理,从而使取保候审承担原本不应当承担的消化案件的功能,取保候审成为对嫌疑无据或嫌疑难以认定的案件“下台阶”的手段。{52}
  取保候审在实践中的另一个功能是“创收”。法定的保证方式中,人保不受青睐,办案机关更偏重保证金方式。{53}在取保候审演变为结案方式的情况下,办理取保手续成了部分办案单位收钱放人的“创收”手段。有的办案人员出于人情关系或者接受一定的好处甚至收受贿赂,而收取很少量的保证金就决定取保候审。有的办案单位为了创收或“以案养案”而收取过高的保证金。在收取保证金以后,有的不按规定向指定银行缴纳保证金,有的随意没收保证金,有的不按规定退还保证金,有的任意挪用保证金,造成根本无法退还。{54}取保候审因此成为办案机关创收、办案人员寻租的一个手段,其保证诉讼顺利进行的功能没有得到很好的发挥。
  与取保候审不同,监视居住在实践中发挥了一定的保证诉讼顺利进行的作用,但这是以监视居住羁押化为代价的。在司法实践中,对犯罪嫌疑人、被告人采取监视居住以后,无论其有无固定住处,大多在“指定居所”执行,并且进行严密监视,从而导致事实上剥夺被监视居住人的人身自由,形成变相羁押。据湖南省娄底市人大内司委对所在地1999年、2000年期间对犯罪嫌疑人、被告人采取了监视居住措施的案件所进行的调查,“公安机关的监视居住地点绝大多数为拘留所和局(所)留置室。某区公安分局监视居住的603人中,放在治安拘留所执行的就达588人,放在居住地执行的仅15人。放在拘留所执行的,享受与批捕在押犯罪嫌疑人一样的‘待遇’,名为监视居住,实为变相羁押。”检察机关决定监视居住的,“在监视居住地点上,办案单位不论犯罪嫌疑人、被告人在本地有无住所,少数放在拘留所或看守所执行,而大多数放在招待所、宾馆等地点执行……有人陪吃陪睡,犯罪嫌疑人与被告人的人身自由亦受到了较大程度的限制。”{55}有作者对基层公安机关适用监视居住的情况进行调查以后,发现实践中对监视居住的适用存在如下问题:(1)将被监视居住的“住处”换为派出所、看守所、行政拘留所或留置室等场所和特定的房间;(2)以办学习班、停职反省等为名关押于本单位不让其回家,由其单位保卫部门代为看管;(3)虽然让被监视居住人回家,但责令其“不得出家门”;(4)将本地有固定住处的人迁至指定的宾馆、旅店不得离开,且费用要由被监视居住人承担。{56}
  与取保候审一样,监视居住也具有消化案件的功能。在实践中,监视居住“成为一些公安、检察办案单位逼收犯罪嫌疑人罚款、费用的一种手段。比如,有的公安办案单位对一些不构成犯罪的卖淫嫖娼人员也采取监视居住措施,交钱即放人;有的交警部门在处理交通案件中也将肇事司机进行监视居住,以此催逼事故预付款;在办理经济案件尤其是涉税案件中,采用监视居住措施有的也同样是为了逼使当事人补交税款或退回违法所得,一旦目的达到,就撤案改作行政处理,导致一些犯罪嫌疑人逃避了刑罚打击。检察机关反贪部门办理的一些案件,比如行贿、受贿案件,往往对犯罪嫌疑人采取监视居住措施后,只要其退回了违法所得或赃款,便解除监视居住措施,撤案了事。这种现象在基层公安、检察机关更为常见。某县公安局甚至将一些打牌赌博的违法人员也作为监视居住对象送进拘留所,以此逼交罚款。”{57}据调查,除了仅仅进行几天或者十余天监视居住的案件以外,对于期间接近或者用尽6个月的,通常未采取任何监视措施,决定监视居住实际上就是“放人”。{58}湖南省娄底市下辖的五县市中,公安机关采取监视居住措施后打击处理率最高的也未达到50%。某区公安分局监视居住的603名犯罪嫌疑人中,移送起诉或报捕的只有180人,仅占30%;大部分案件被内部消化,转为行政处理。检察机关打击处理率也不高,采取监视居住措施后撤案与不起诉的案件为数不少。{59}可见,在这种情况下,监视居住承担的主要功能是消化案件。
  取保候审、监视居住承担消化案件和创收功能,监视居住羁押化,实际上是对取保候审、监视居住的滥用。它不但侵犯了无辜的犯罪嫌疑人的合法权益,也可能使有罪的犯罪嫌疑人逍遥法外。办案机关和人员通过滥用取保候审、监视居住创收,更是自毁长城,使其本来应当具有的公正形象荡然无存,它还导致实践中因为害怕群众产生“交钱放人”的误解,在本该适用取保候审、监视居住的情况下,也对适用取保候审、监视居住心有余悸。
  要防止取保候审、监视居住的功能异化,首先应当端正办案机关和人员对取保候审、监视居住的认识。取保候审、监视居住是法定的限制人身自由的强制措施,而不是对案件进行终局处分的措施。《刑事诉讼法》明确规定它们只能适用于可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的,以及可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人。根据这一规定,在侦查阶段,取保候审、监视居住的对象是犯罪嫌疑人。也就是说,对没有立案侦查的人,不得适用取保候审、监视居住。如果对不是犯罪嫌疑人的人适用取保候审、监视居住,就属于滥用职权。借适用取保候审、监视居住之机索取财物,财物归单位小金库的,应当定性为单位受贿,财物归办案人员所有的,应当定性为受贿,应当依法追究其法律责任。《刑事诉讼法》对取保候审、监视居住对象可能判处的刑罚的规定,说明要有证据证明犯罪嫌疑人的行为构成犯罪,应当依法追究刑事责任,因为如果连犯罪嫌疑人的行为是否构成犯罪都没有证实,就无法判断可能对其判处何种刑罚。如果随着侦查的进行,发现犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪或者不符合法律规定的追诉条件的,就应当及时撤销案件,退还所收取的保证金,而不能借机向犯罪嫌疑人索取财物。不退还所收取的保证金,保证金由单位占有的,这属于侵占行为。《刑法》没有规定单位可以构成侵占罪。但犯罪嫌疑人应当有权要求办案单位返还。办案单位不返还的,犯罪嫌疑人有权提起民事诉讼,要求其返还。不退还保证金,保证金由办案人员私分的,属于贪污行为,应当依法追究其法律责任。办案单位和人员一定要认识到取保候审、监视居住的强制措施性质和滥用取保候审、监视居住行为的法律性质及其危害,严格依照刑事诉讼法的规定正确适用这两种强制措施。
  其次,检察机关应当加强对撤销案件的监督。我国刑事诉讼法没有具体赋予检察机关对侦查机关(部门)撤销案件进行监督的权力。但是,撤销案件是对案件的终局处分。如果撤销案件的权力不受监督,那么,就无法避免侦查机关(部门)对本应当移送审查起诉的案件作撤销案件处理,放纵犯罪分子,也无法避免侦查机关(部门)侵吞保证金,侵犯不构成犯罪的犯罪嫌疑人的合法权益。检察监督既是我国《宪法》规定的原则,也是《刑事诉讼法》的基本原则。这项基本原则应当体现在刑事诉讼的各个环节。因此,检察机关享有撤销案件的监督权,应当是检察监督原则的应有之义。
  要使检察机关能够对撤销案件进行监督,首先要确保检察机关掌握哪些案件被作出了撤销案件的处理。为此,需要建立撤销案件备案审查制度。即,公安机关对案件作出撤销案件处理的,应当报同级人民检察院侦查监督部门备案;人民检察院侦查部门对案件作出撤销案件处理的,应当报本院侦查监督部门备案。备案材料应当载明作撤销案件处理的案件的基本情况,撤销案件的理由,对扣押、冻结在案的财物的处理,对犯罪嫌疑人解除强制措施的情况,对取保候审保证金的发还情况,并提供相关证明材料。人民检察院侦查监督部门收到备案材料以后,应当及时进行审查。经审查,认为不应当撤销案件,而应当移送审查起诉的,应当建议侦查机关(部门)移送审查起诉。在审查中,发现侦查机关(部门)或者侦查人员不退还扣押、冻结在案的财物,不退还保证金的,或者有其他滥用职权行为的,如果这些行为尚不构成犯罪,应当向侦查机关(部门)所在单位负责人提出纠正违法行为、并对责任人给予处分的检察建议;如果这些行为可能构成犯罪,需要追究刑事责任的,把案件线索移送给本院举报中心,由举报中心按照案件线索管理规定进行审查并作出相应的处理。
  最后,应当加强对犯罪嫌疑人权利的保障。我国《刑事诉讼法》仅仅规定人民法院、人民检察院、公安机关发现采取强制措施不当,应当及时撤销或者变更强制措施,却没有赋予犯罪嫌疑人一方申请撤销强制措施的权利;《刑事诉讼法》仅仅规定被取保候审人没有违反规定的,取保候审结束时,应当退还保证金,却没有规定该退还不退还时犯罪嫌疑人有何救济途径。如果说在后一种情况下犯罪嫌疑人还可以依据民事法律的规定请求返还或者提起民事诉讼的话,在前一种情况下犯罪嫌疑人往往却是无计可施。建议《刑事诉讼法》再修改时,增加犯罪嫌疑人请求撤销强制措施的权利、控告侵权行为的权利。{60}当犯罪嫌疑人能够用法律捍卫自己的权利的时候,滥用强制措施的行为就会得到有效的遏制。
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戴玉忠

1947年1月生,1982年1月于吉林大学法律系本科毕业到检察机关工作,先后任书记员、助理检察员、检察员、副处长、处长;1991年5月起任最高人民检察院刑事检察厅副厅长......

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